La gestion des risques contractuels par le contrat
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Chapitre 3. L’éloignement de la répartition unilatérale des risques
p. 317-395
Extrait
1256. Vers une répartition moins unilatérale des risques contractuels ? Le point vital à saisir est que dès que le juriste s’extrait du modèle ayant fondé le droit commun les risques seront alloués de manière différente. Certes, l’existence d’autres schémas de répartition se perçoivent lorsque des contrats autre que les contrats-échange sont examinés1597, mais cela se voit également lorsque le juriste revient sur les caractères du modèle du droit commun, c’est-à-dire le caractère instantané1598. Il est vrai que certains contrats spéciaux demeurent prisonniers du schéma de l’allocation quasi-unilatérale des risques contractuels – tel que la répartition des risques dans les contrats d’adhésion – mais cela se justifie par un souci de protection de la partie faible1599.
2Ainsi, plus un contrat s’inscrit dans la durée et moins les règles du droit commun (conçues à partir d’une opération instantanée) sont pertinentes. Une telle conclusion s’observe particulièrement pour les règles fa
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Édition imprimée
1597 Sur le contrat-échange, v. infra nos 260 et s.
1598 V. M. FABRE‑MAGNAN, « L’obligation de motivation en droit des contrats », in Études offertes à Jacques Ghestin – Le contrat au début du XXIe siècle, éd. LGDJ 2001, pp. 301 et s., no 1 : « Or là où le bât a blessé et blesse, c’est que l’unique modèle de contrat sur lequel a raisonné le Code civil pour élaborer son droit commun des contrats est le contrat instantané d’échange, qui se réalise en un trait de temps, principalement le contrat de vente » (nous soulignons).
1599 Sur l’influence de la nature de la relation contractuelle (contrat entre parties égalitaires ou contrat inégalitaire), v. infra nos 351 et s.
1600 Sur le modèle (la vente) du droit commun français des contrats, v. supra no 209.
1601 Selon le professeur Didier, la distinction entre le contrat-échange et le contrat-organisation émergea des efforts doctrinaux pour expliquer la spécificité du contrat de société, v. P. DIDIER, « Brèves notes sur le contrat‑organisation », in Mélanges en l’honneur de François Terré, L’avenir du droit, éd. Dalloz, Puf 1999, pp. 635 et s.
1602 S. LEQUETTE, « Réforme du droit commun des contrats et contrats d’intérêt commun », D. 2016, p. 1148.
1603 S. LEQUETTE, Le contrat-coopération, Contribution à la théorie générale du contrat, préf. C. BRENNER, éd. Economica 2012, Coll. Recherches juridiques, no 322.
1604 Sur le contrat-échange v. A‑S. LUCAS‑PUGET, Essai sur la notion d’objet du contrat, op. cit., nos 382 et s.
1605 I. R. MACNEIL, « The many futures of contracts », S. Cal. L. Rev., no 47, 1973‑1974, pp. 744‑745.
1606 F. CHENEDE, Les commutations en droit privé. Contribution à la théorie générale des obligations, op. cit., no 337.
1607 A. SUPIOT, « La contractualisation de la société », Courrier de l’environnement de l’INRA, no 43, mai 2001, p. 53.
1608 S. LEQUETTE, Le contrat-coopération, Contribution à la théorie générale du contrat, op. cit., no 43.
1609 F. CHENEDE, Les commutations en droit privé – Contribution à la théorie générale des obligations, op. cit., no 52. En soi, si objectivement le contrat-échange ressemble à « un jeu à somme nulle » (v. S. LEQUETTE, Le contrat-coopération, Contribution à la théorie générale du contrat, op. cit., no 105), subjectivement chaque partie place plus d’utilité ou de valeur dans la contrepartie que dans sa propre prestation.
1610 Dans le cadre d’un contrat-échange gratuit, telle une donation, les intérêts des parties à l’échange s’alignent plus facilement, même si l’existence de donations avec charges – et leur contentieux – montrent qu’ils ne convergent pas toujours. Notons, que la donation avec charges est un contrat-échange à titre onéreux, v. F. CHENEDE, Les commutations en droit privé. Contribution à la théorie générale des obligations, op. cit., nos 205 et s.
1611 Ibid., nos 51 et s. Comp. G. RIPERT, La règle morale dans les obligations civiles, éd. LGDJ-Lextenso 2014, no 40. L’auteur déclare qu’un contrat représente « la lutte des volontés égoïstes, chacun s’efforçant d’obtenir le plus grand avantage moyennant le plus faible sacrifice » (nous soulignons). Une telle présentation sied parfaitement au contrat-échange.
1612 J. JULIEN, Droit des obligations, 3e éd. Bruylant 2017, Coll. Paradigme, no 160.
1613 Sur la répartition par défaut des risques contractuels en droit commun (qui est construit sur le modèle du contrat-échange), v. supra nos 167 et s.
1614 F. CHENEDE, Les commutations en droit privé – Contribution à la théorie générale des obligations, op. cit., no 300.
1615 Sur la répartition par défaut des risques contractuels en droit commun, v. supra nos 167 et s.
1616 Il semble que l’entrepreneur ne puisse imputer les risques faute d’avoir correctement informé le maître d’ouvrage desdits risques, v. Civ. 3e, 25 mai 2005, no 04‑14.081, inédit, RDI 2005. 337, obs. MALINVAUD ; Civ. 3e, 11 déc. 2007, no 06‑21.908, inédit, RDI 2008. 104, obs. MALINVAUD ; Civ. 3e, 6 juillet 2010, no 09‑66.757, inédit. La jurisprudence semble même exigeante envers celui effectuant les travaux à titre bénévole, v. Civ. 3e, 13 juillet 1999, no 97‑21.024, inédit. Ainsi, la Cour de cassation infirme une décision de la Cour d’appel ayant partagé la responsabilité entre l’entrepreneur et le maître de l’ouvrage sans avoir vérifié au préalable si la prétendue prise de risque du maître de l’ouvrage suivait une mise en garde ou un conseil de l’entrepreneur qu’il aurait, par conséquent, outrepassé, v. Civ. 3e, 25 janvier 1989, no 87‑13.289, inédit. De surcroît, il ne peut être reproché au maître de l’ouvrage de ne pas s’être entouré d’un maître d’œuvre compétent, et cela ne peut valoir acceptation des risques par le maître de l’ouvrage, v. Com., 2 mai 2001, no 98‑17.189, inédit. En effet, le fait de ne pas s’être entouré d’un maître d’œuvre compétent ne suffit pas « pas à caractériser la faute du maître de l’ouvrage ou son acceptation des risques ». V. Civ. 3e, 4 janvier 1989, no 87‑13.241, inédit, ou il a été constaté que l’entrepreneur « avait manqué à son devoir de conseil en s’abstenant de formuler des réserves sur la difficulté particulière de certains ouvrages demandés et de recommander les travaux complémentaires de nature à conforter le plancher haut, et avait pris des engagements excédant les moyens de son entrepris ». Tout comme le fait de vouloir économiser en prenant des prestations de moins bonne qualité ne vaut pas acceptation des risques, v. Ass. Plén., 2 novembre 1999, no 97‑17.107, Bull. civ. no 8 ; Gaz. Pal. 2000. 2. Somm. 2651, obs. PEISSE ; LPA 6 oct. 2000, note CLAVEL. En revanche, la décision du maître de l’ouvrage ayant pour objectif de réaliser des économies substantielles, de supprimer certains ouvrages en dépit des recommandations et conseils contraires formulés par des professionnels ayant connaissance des risques, vaut acceptation délibérée des risques dont seul le maître de l’ouvrage doit être tenu pour responsable, v. Civ. 3e, 15 décembre 2004 (trois arrêts), nos 02‑16.581, 02‑16.910 et 02‑17.893, Bull III, no 235 p. 209 ; RDI 2005. 132, obs. MALINVAUD.
1617 Est mis, par défaut, à la charge du vendeur les risques sémantiques (1602 du Code civil), les risques de dépréciation monétaire, d’insolvabilité (tandis que le transfert de propriété s’opère solo consensu), etc.
1618 Sur l’inégalité dans la relation contractuelle, v. infra nos 351 et s.
1619 Le droit anglais distingue les contrats « de services » des contrats « pour services », c’est-à-dire entre employé et travailleur indépendant. Si cela peut sembler recouper la distinction française entre le contrat de travail et le contrat d’entreprise désormais contrat de prestation de service (article 1165 du Code civil), la catégorie de contrat de travail paraît plus restreinte en droit anglais. V. D. J. LOCKTON, Employment Law, 6e éd. Palgrave Macmillan 2008, Coll. Palgrave macmillan law masters, no 2.2. Sur le fait que le contrat d’entreprise est une « catégorie contractuelle générique, un genre contractuel dessinant les contours d’une véritable famille de contrats, celle des contrats de prestation de service […] », v. P. PUIG, « Le contrat d’entreprise », in Les contrats spéciaux et la réforme du droit des obligations, (dir.) L. ANDREU, M. MIGNOT, éd. Institut Universitaire Varenne 2017, Coll. Colloques & Essais, p. 124.
1620 Performing Rights Society Ltd v Mitchell and Baker Ltd [1925] 1 KB 762 ; Collins v Hertfordshire County Council [1947] KB 598 ; Lane v Shire Roofing [1995] IRLR 493. L’employeur pouvant imposer tant l’objectif que les moyens pour l’atteindre. Mais cela s’avéra insuffisant, voire impraticable, en présence d’une personne extrêmement qualifiée et, donc, dont le contenu même de ces actions était peu aisément contrôlable, v. Cassidy v Ministry of Health [1951] 2 KB 343 ; Market Investigations v Minister of Social Security [1969] 2 QB 173 ; Beloff v Pressdram Ltd [1973] 1 All ER 241.
1621 P. PUIG, « Le contrat d’entreprise », op. cit., p. 123.
1622 V. en droit anglais en ce qui concerne la différence entre le contrat de travail et le travail indépendant Stevenson, Jordan & Harrison Ltd v Macdonald & Evans (1925) 1 TLR 101 ; Beloff v Pressdram Ltd [1973] 1 All ER 241. Toutefois, les limites surgissent rapidement. En effet, que décider lorsque le prestataire de service fournit son propre équipement par exemple ? V. en droit français au regard de la distinction entre le travail et la franchise Soc., 5 mai 2017, no 15‑28.433, inédit. En ce sens : Soc., 23 novembre 2005, no 04‑40.749, inédit ; Soc., 10 mai 2006, no 04‑44.759, inédit ; Soc., 20 septembre 2006, no 04‑47.433, inédit. Il a été déclaré que « le travail au sein d’un service organisé peut constituer un indice du lien de subordination lorsque l’employeur détermine unilatéralement les conditions d’exécution du travail » (nous soulignons). Certes, les parties au contrat de franchise, au-delà d’une possible dépendance économique, sont indépendantes juridiquement, mais en pratique, le franchiseur exerce un certain contrôle sur le franchisé afin de vérifier, notamment, que ce dernier respecte le cahier des charges imposé, etc. Le critère permettant de départager le travail de la franchise est, à l’instar de celui entre le travail et l’entreprise, le lien de subordination juridique. La difficulté venant de la délicate distinction entre le contrôle par le franchiseur et l’existence d’une véritable subordination juridique. Par exemple, le juge pourrait vérifier si les prix peuvent être modifiés par le franchisé par rapport à ceux indiqués par le franchiseur, si le franchiseur n’impose qu’un seuil maximal ou, au contraire, si le franchiseur impose les prix à pratiquer, v. F.‑L. SIMON, Théorie et Pratique du droit de la Franchise, op. cit., no 54, (tableau).
1623 Market Investigations v Minister of Social Security [1969] 2 QB 173 ; O’Kelly v Trusthouse Forte (plc) [1983] ICR 728. En vertu de l’article 1790 du Code civil les risques sont à la charge de l’entrepreneur. V. M. FAURE‑ABBAD, Le fait générateur de la responsabilité contractuelle : contribution à la théorie de l’inexécution du contrat, préf. Ph. REMY, éd. LGDJ 2003, no 347 ; F. LABARTHE, C. NOBLOT, Le contrat d’entreprise, éd. LGDJ, Lextenso éd. 2008, no 252 ; T. PASQUIER, L’économie du contrat de travail : conception et destin d’un type contractuel, op. cit., nos 23 et s. et les références citées ; A.‑C. MARTIN, L’imputation des risques entre contractants, op. cit., no 239 et s. Ainsi, notamment, le salarié n’est responsable envers son employeur qu’en cas de faute lourde tandis que l’entrepreneur est responsable pour toutes ses fautes.
1624 Express and Echo Publications Ltd Taunton [1999] IRLR 367.
1625 V. par exemple Civ. 3e, 2 octobre 1979, no 78‑10.316, Bull. III, no 164, où les juges précisent qu’ayant « […] conservé son indépendance dans l’exécution des travaux, les juges d’appel ont pu qualifier de contrat d’entreprise la convention intervenue entre les parties » (nous soulignons) ; Civ. 3e, 24 juin 1992, no 90‑16.992, Bull. III, no 218, p. 133, la Cour de cassation approuve la cour d’appel qui relève que les pouvoirs de direction et de contrôle sur le conducteur de l’engin de terrassement avaient été transférés à ce propriétaire et que celui-ci, lui-même entrepreneur, reconnaissait avoir donné des instructions pour la réalisation des travaux et en déduit que le conducteur de l’engin, qui n’avait pas conservé son indépendance dans l’exécution des travaux, n’était pas lié au propriétaire par un contrat de louage d’ouvrage ; Crim., 31 mars 1998, no 97‑81.873, inédit relatif à la qualification du contrat de sous-traitance.
1626 A. BENABENT, Droit des contrats spéciaux civils et commerciaux, 12e éd. LGDJ, Lextenso éd. 2017, Coll. Domat droit privé, no 503. Sur la distinction entre les ordres d’exécution et les directives, v. notamment Soc., 4 mars 1971, no 70‑10.373, Bull. V, no 188, p. 158.
1627 P. PUIG, La qualification de contrat d’entreprise, préf. B. TESSYIE, éd. Panthéon-Assas 2002, no 167.
1628 Soc., 11 mars 1987, no 84‑17.772, inédit.
1629 T. PASQUIER, L’économie du contrat de travail : conception et destin d’un type contractuel, op. cit., no 82.
1630 Ass. Plén., 18 juin 1976, no 74‑11.210, Bull. Ass. Plén., no 9, p. 13 : « […] qui assumait les risques et le profit de son entreprise, et sous la dépendance de laquelle ils se trouvaient placés en fait […] » (nous soulignons). V. Soc., 16 septembre 2009 (deux arrêts), nos 07‑45.034 et 07‑45.258, inédit.
1631 T. PASQUIER, L’économie du contrat de travail : conception et destin d’un type contractuel, op. cit., no 69.
1632 Article 12 du Code de procédure civile.
1633 P. LE CANNU, B. DONDERO, Droit des sociétés, 6e éd. LGDJ, Lextenso 2015, no 182.
1634 I. R. MACNEIL, « The many futures of contracts », S. Cal. L. Rev., no 47, 1973‑1974, pp. 693 et s. L’auteur se demande (p. 694) si « le monde du contrat est un monde de transactions discrètes ainsi définies ? » (traduit par nous). L’auteur différencie, par la suite (pp. 722 et s.), entre les contrats transactionnels et relationnels. V. également I. R. MACNEIL, « Relational contract : what we do and do not know », Wis. L. Rev. 1985, pp. 485‑486 ; H. COLLINS, Regulating Contracts, op. cit., pp. 140 et s. Pour certains auteurs le contrat discret participerait au type qu’est le contrat-échange, v. C. DELFORGE, « Le contrat à long terme : quand la relation enrichit le contrat… », op. cit., p. 6, note de bas de page no 33.
1635 D. KIMEL, From Promise to Contract – Towards a liberal theory of contract, op. cit., p. 82.
1636 V. Y.‑M. LAITHIER, « À propos de la réception du contrat relationnel en droit français », D. 2006, pp. 1004 et s.
1637 L’expression contrat-alliance semble préférable à celle de contrat-organisation ou de contrat-partage. Sur ce débat v. J.‑F. HAMELIN, Le contrat-alliance, op. cit., nos 8 et s. Par ailleurs, le terme est plus large que le terme contrat-concentration qui désigne un contrat-organisation à titre onéreux, v. S. LEQUETTE, Le contrat-coopération, Contribution à la théorie générale du contrat, op. cit.
1638 F. CHENEDE, Les commutations en droit privé – Contribution à la théorie générale des obligations, op. cit., no 55.
1639 Ayant donné lieu à l’exigence d’un animus ou affectio collaborationis, societatis, associationis, consociationis, communionis, cooperandi et conjugalis, se déclinant selon les contrats. Ainsi, le contrat (convention) de société nécessite, pour sa formation, l’affectio societatis. En effet, l’article 1832 du Code civil dispose que « la société est instituée par deux ou plusieurs personnes qui conviennent par un contrat d’affecter à une entreprise commune des biens ou leur industrie en vue de partager le bénéfice ou de profiter de l’économie qui pourra en résulter » (nous soulignons). L’affectio societatis permet donc d’identifier le contrat de société et le séparer de situations voisines, v. par exemple quant à la différence entre l’indivision et la société Com., 12 février 1973, no 71‑13.615, Bull. III, no 70, p. 61. Pour une critique v. J.‑F. HAMELIN, Le contrat-alliance, op. cit., nos 204 et s.
1640 Sur le caractère successif du contrat de société, v. S. LACROIX DE SOUSA, La cession de droits sociaux à la lumière de la cession de contrat, op. cit., nos 177 et s.
1641 V. en droit anglais Re Tavarone Mining Co, Pritchard’s Case (1873) LR 8 Ch App 956, p. 960 per Mellish LJ ; Conservative and Unionist Central Office v Burrell [1982] 1 WLR 522, p. 525 per Lawton LJ. V. B. HANNIGAN, Company Law, 4e éd. OUP 2016, no 5‑47. V. en droit français Y. GUYON, Les sociétés – aménagements statutaires et conventions entre associés, 5e éd. LGDJ 2002, Coll. Traité des contrats, (dir.) J. GHESTIN, no 8. Pour une présentation de l’ensemble du débat v. J.‑P. BERTEL, « Le débat sur la nature de la société », in Droit et vie des affaires – Études à la mémoire d’Alain Sayag, préf. J.‑D. BREDIN, post. J. CARBONNIER, éd. Litec 1997, pp. 131 et s. ; S. LACROIX DE SOUSA, La cession de droits sociaux à la lumière de la cession de contrat, op. cit., nos 158 et s. Comp. F. CHENEDE, Les commutations en droit privé – Contribution à la théorie générale des obligations, op. cit., no 100. L’analyse mixte permet de résoudre de nombreuses difficultés et explique la régulation des alliances. Ainsi en va-t-il du droit de l’allié de demeurer dans l’alliance (v. Com., 12 mars 1996 ; JCP E 1996, II, p. 426, obs. T. BONNEAU) qui ne s’explique que sous le prisme du contrat-alliance et de sa force obligatoire. Il existe des exceptions légales (par exemple l’article L. 227‑16 du Code de commerce relatif aux sociétés par actions simplifiées) et les alliés peuvent y déroger indirectement par des clauses d’exclusions contenues dans les statuts de l’alliance (v. Com., 13 décembre 1994 (deux arrêts), nos 93‑11.569 et 93‑12.349 ; Dr. sociétés 1995, comm. 37, note D. VIDAL ; Bull. Joly 1995, p. 152, note P. LE CANNU). Toutefois, la société est bien un contrat, v. D. LEGEAIS, Droit commercial et des affaires, op. cit., no 345.
1642 P. DIDIER, « Brèves notes sur le contrat-organisation », op. cit., pp. 635 et s. V. en droit anglais D. FRENCH, S. W. MAYSON, C. L. RYAN, Mayson, French & Ryan on Company Law, 32e éd. OUP 2015, no 3.4.1.2, où les auteurs soulignent la particularité du contrat de société, mais en se reposant sur le concept de contrat relationnel.
1643 F. CHENEDE, Les commutations en droit privé – Contribution à la théorie générale des obligations, op. cit., no 56. V. en droit anglais P. L. DAVIES, S. WORTHINGTON, Gower and Davies Principles of Modern Company Law, (contribution) E. MICHELER, 9e éd. Sweet & Maxwell 2012. Le droit anglais distingue les partnerships (comparable aux sociétés de personnes) des companies (comparable aux sociétés de capitaux). Sur la reconnaissance de la spécificité de la personnalité morale, v. Salomon v Salomon & Co Ltd [1897] AC 22 ; Lee v Lee Air Farming Ltd [1961] AC 12 ; Standard Chartered Bank v Pakistan National Shipping Corp and Ors (Nos 2 and 4) [2003] 1 AC 959. Lever le voile de la personnalité morale est très difficile en droit anglais, v. Ben Hashem v Abdulhadi Ali Shayif [2009] 1 FLR 115 ; Prest v Petrodel Resources Ltd [2013] UKSC 34.
1644 Peut être inclus dans la participation le droit de rester allié et que cette qualité soit reconnue, le droit de participer aux assemblées, le droit à l’information (v. par exemple L. 225‑117 du Code de commerce pour les sociétés par actions) sur l’alliance et sa gestion (qui peut aller, dans les sociétés à responsabilité limitée et les sociétés par action jusqu’au droit de demander la désignation d’une expertise de gestion, v. les articles L. 223‑37 et L. 225‑231 du Code de commerce).
1645 Existe, par exemple, aux confins de la société et de la copropriété, la société de quirataires permettant l’acquisition et l’exploitation, à plusieurs, de navires, v. l’ancienne loi n° 67‑5 du 3 janvier 1967 portant statut des navires et autres bâtiments de mer (abrogée) et, désormais, les articles L. 5114‑30 et suivants du Code des transports. La Cour de cassation considère qu’elle donne lieu à la création d’une personne morale, v. Com., 15 avril 2008, no 07‑12.487 ; D. 2009. 1044, obs. D. R. MARTIN et H. SYNVET ; RD transp. 2009. Comm. 28, note M. NDENDE. V. B. DONDERO, « La reconnaissance de la personnalité morale de la copropriété de navire », RJC 2010, pp. 412 et s.
1646 Un allié peut se retirer sans que soit mis fin à l’alliance. Une telle possibilité est reconnu explicitement pour l’associé (article 1869 du Code civil) et l’indivisaire (article 815 alinéa 3 du Code civil).
1647 A. SUPIOT, « La contractualisation de la société », op. cit., p. 53 ; J.‑F. HAMELIN, Le contrat-alliance, op. cit., no 117, l’auteur déclare que dans l’objet du contrat d’alliance est « l’alliance elle-même ».
1648 En effet, l’intuitus personae est bien plus important dans les sociétés de personnes (société civile, société en nom collectif et société en commandite simple) que dans les sociétés de capitaux (société par actions simplifiée, société anonyme et société en commandite par actions). Cela a des conséquences notamment sur la cessibilité des parts sociales ou actions. Ainsi, le décès d’un des alliés à une société en nom collectif (L. 221‑15 alinéa 1er du Code de commerce qui est d’ordre public) ou à une société en commandite simple (L. 222‑10 du Code de commerce auquel les statuts peuvent déroger en respectant les conditions de l’article L. 222‑8). A contrario, dans les sociétés de capitaux, les alliés peuvent amplifier contractuellement l’intuitus personae, à travers, par exemple, des clauses d’agrément ou des clauses de préemption.
1649 ARISTOTE, Ethique à Nicomaque, trad. J. TRICOT, éd. Les Echos du Maquis 2014, no 1131b‑1132b, p. 111.
1650 F. CHENEDE, Les commutations en droit privé – Contribution à la théorie générale des obligations, op. cit., no 299. Comme le souligne l’auteur, cela indique que le contrat-alliance n’est pas techniquement synallagmatique étant donné que les parties s’engagent mutuellement ensemble et non réciproquement (la réciprocité caractérisant le contrat-échange).
1651 Qu’il s’agisse d’une part sociale, d’une action ou d’un quirat par exemple.
1652 L. CADIET, « Une justice contractuelle, l’autre », in Études offertes à Jacques Ghestin – Le contrat au début du XXIe siècle, éd. LGDJ 2001, pp. 177 et s., no 3 (nos rajouts entre crochets).
1653 Hormis pour certains aspects, tel que le droit à l’information.
1654 Comp. Y. GUYON, Les sociétés – aménagements statutaires et conventions entre associés, op. cit., no 102.
1655 Sur la conjonctivité v. R. CABRILLAC, L’acte juridique conjonctif en droit privé français, préf. P. CATALA, éd. LGDJ 1990, spé. p. 116, où l’auteur évoque la « co‑participation à un acte juridique ». Sur l’application de la conjonctivité au contrat-alliance, v. F. CHENEDE, Les commutations en droit privé – Contribution à la théorie générale des obligations, op. cit., nos 88 et s.
1656 Sur le rejet du critère du nombre de volontés ou du nombre de personnes à l’origine de l’acte, v. ibid., nos 84 et s.
1657 S. LEQUETTE, Le contrat-coopération, contribution à la théorie générale du contrat, op. cit., nos 108 et s.
1658 Ibid., no 109. Le Code civil ne semble envisager que l’obligation plurale, v. l’article 1309 du Code civil. L’absence de reconnaissance explicite de la partie plurale dans le Code civil s’explique sans doute par l’héritage de la confusion entre l’obligation et le contrat ainsi que par l’absence de théorisation sur les types contractuels. Sur le contrat-obligation, v. supra nos 71 et s.
1659 Comp. S. LACROIX‑DE SOUSA, La cession de droits sociaux à la lumière de la cession de contrat, op. cit., nos 248 et s., l’auteur considérant que les droits sociaux désignent une « position sociétaire » (en italique dans le texte). En droit anglais, v. notamment Borland’s Trustee v Steel [1901] 1 Ch 279, p. 288 per Farwell J ; IRC v Crossman [1937] AC 26, p. 66 per Lord Russell of Killowen.
1660 F. CHENEDE, Les commutations en droit privé. Contribution à la théorie générale des obligations, op. cit., no 306. Au vu de la réforme, et de l’article 1304‑6 du Code civil, les tontiniers vont devoir explicitement préciser que la condition rétroagira.
1661 Comp. ibid., no 306 : « En matière de contrat-partage [contrat-alliance], on doit considérer que le contrat est commutatif lorque les parties ont connaissance de la proportion des résultats à laquelle elles auront droit en contrepartie de leur apport […] Dans les contrats-partage [contrat-alliance] aléatoires, à l’inverse, les parties ne connaissent pas, au moment où elles s’engagent, la part du bien commun à laquelle elles auront droit » (nous soulignons, nos rajouts entre crochets). Or, cette connaissance ne peut résulter que de la réification (ou non dans le cas d’un contrat-alliance aléatoire) de la position contractuelle de l’allié. C’est pour cela qu’il est essentiel de s’interroger sur la nature des titres sociaux, quote-parts etc., parce qu’ils constituent la clé permettant de poursuivre une justice distributive dans un contrat dont la convention est un acte juridique conjonctif.
1662 Comp. C. BARRILLON, Le critère de la qualité d’associé, préf. M.‑L. COQUELET, éd. PUAM 2017, Coll. Droit des affaires, nos 560 et s.
1663 Ainsi, un auteur critique « un arrêt ancien qui avait admis la validité d’une clause prévoyant l’exclusion de l’associé désigné par un tirage au sort annuel » car « une telle clause rapproche la société d’une tontine, c’est-à-dire d’une opération qui fait prévaloir l’aléa sur l’“affectio societatis”», v. Y. GUYON, Les sociétés – aménagements statutaires et conventions entre associés, op. cit., no 99 (évoquant Req., 16 novembre 1943 ; S. 1944, 1, 15).
1664 Le droit anglais est beaucoup plus net sur ce point, appréhendant tous les droits contractuels comme des biens, v. M.‑F. PAPANDREOU‑DETERVILLE, Le droit anglais des biens, op. cit., nos 29 et s. Ainsi, les titres sociaux sont vus comme des choses in action, v. Colonial Bank v Whinney (1886) 11 App Cas 426.
1665 Pour une critique de la réduction des droits subjectifs à des biens, v. W. DROSS, Droit civil – Les choses, éd. LGDJ, Lextenso éditions 2012, nos 488 et s.
1666 La pratique de la fusion est à ce titre éclairante. En effet, en cas de fusion-absorption (transmission universelle du patrimoine de la société absorbée vers la société absorbante) la société absorbée est dissoute. Par conséquent, les titres sociaux de la société absorbée disparaissent mais l’apport de cette société est rémunéré par l’émission de nouveaux titres sociaux de la société absorbante. Ainsi, il s’agit en quelque sorte d’une augmentation de capital – par l’apport que représente le patrimoine de la société absorbée – avec l’émission de nouveaux titres sociaux. Les titres sociaux de la société absorbée ne peuvent être conservés vu que cette alliance est dissoute contrairement à la fusion par apport de titres où l’opération ressemble plus à un échange de titres. Ici, les titres sociaux des deux sociétés continuent d’exister car les deux conservent leur personnalité morale. Comp. Com., 9 novembre 2010, no 09‑70.726, Bull. IV, no 172.
1667 Civ. 3e, 4 juillet 2007, no 06‑11.015 ; D. 2007. IR 2389, obs. ROUQUET ; AJDI 2008. 488, note CAPOULADE ; JCP N 2007. 1322, no 7, obs. PERINET‑MARQUET.
1668 En cas de réunion des titres sociaux dans les mains d’un seul des associés, la société n’est pas automatiquement dissoute et peut être maintenue, par exemple une SARL se transformera en une EURL en cas d’associé unique.
1669 Le squeeze out introduit en France par la loi du 31 décembre 1993 permet aux actionnaires qui détiennent au moins 95 % du capital ou des droits de vote d’exclure les minoritaires
1670 J.‑F. HAMELIN, Le contrat-alliance, op. cit., no 345. Comp. Civ. 3e, 9 décembre 1998, no 97‑10.478, Bull. III, no 243, p. 161 : « la perte de la qualité d’associé ne saurait être préalable au remboursement des droits sociaux » (nous soulignons). Une telle position souligne que les deux éléments sont indissociables. L’existence de la qualité d’associé ne peut être conçue sans la titularité des titres sociaux. Un tel constat montre que les titres sociaux sont la réification de la qualité d’associé.
1671 En droit anglais, une telle possibilité est également reconnue, v. section 582(1) du The Companies Act 2006, qui évoque la possibilité de fournir goodwill et know-how. Toutefois cela est plus difficilement accepté pour les sociétés anonymes en droit français ou les public companies en droit anglais, v. l’article 7 de Directive 2012/30/EU tendant à coordonner, pour les rendre équivalentes, les garanties qui sont exigées dans les États membres des sociétés au sens de l’article 54, deuxième alinéa, du traité sur le fonctionnement de l’Union européenne, en vue de la protection des intérêts tant des associés que des tiers, en ce qui concerne la constitution de la société anonyme ainsi que le maintien et les modifications de son capital.
1672 C’est pour cela que les dividendes « participent de la nature des fruits » (Com., 5 octobre 1999, no 97‑17.377, Bull. IV, no 163, p. 137 ; D. 2000, p. 552, note MORRIS‑BECQUET ; JCP 2000. I. 205, no 2, obs. VIANDIER et CAUSSAIN ; Defrénois 2000, p. 40, obs. LE CANNU) mais ne sont pas des fruits faute d’assimiler l’action à un bien (nous soulignons). Les dividendes sont simplement l’expression d’une distribution des ressources du contrat-alliance par mérite, ils ne s’attachent pas à un bien mais à l’occupation d’une certaine position contractuelle dans un espace conjonctif, c’est-à-dire aux mérites des alliés. Dividendes signifie montant à diviser mais les juges anglais précisent qu’il faut désormais l’entendre comme la portion de chaque allié dans l’ensemble qui sera divisé (v. Henry v Great Northern Railway Co (1857) 1 De G & J 606, pp. 636‑637 per Lord Cranworth) ce qui sied particulièrement bien à l’analyse des titres sociaux en tant que réification des mérites. Une telle vision des dividendes permet d’en expliquer certaines modalités particulières, notamment la possibilité pour une convention entre les alliés de décider des sommes distribuables faute de quoi les dividendes n’ont d’existence juridique qu’à partir de « l’approbation des comptes de l’exercice par l’assemblée générale, la constatation par celle-ci de l’existence de sommes distribuables et la détermination de la part qui est attribuée à chaque associé », v. Com., 28 novembre 2006, no 04‑17.486, Bull. IV, no 235, p. 258 ; Com., 18 décembre 2012, no 11‑27.745, Bull. IV, no 230. En effet, s’il s’agit d’une distribution eu égard aux mérites tributaires d’une certaine position contractuelle au sein de l’alliance, c’est-à-dire une simple application du contrat qui répond au principe de justice distributive. Dès lors, il est logique que tout le processus soit contractualisé, qu’il s’agisse des organes naissant de l’alliance même (tel que l’assemblée générale, v. l’article L. 232‑12 du Code de commerce relatif aux sociétés commerciales) ou de l’existence d’une convention particulière entre les alliés (v. Y. GUYON, Les sociétés – aménagements statutaires et conventions entre associés, op. cit.). Reste l’obstacle de l’usufruit de titres sociaux mais en réalité l’usufruit porte sur un droit lato sensu, qu’il s’agisse d’un droit de propriété (donc d’une relation d’appartenance) ou d’un autre droit (comme la position d’allié à un contrat-alliance). Reconnaître la possibilité qu’un usufruit porte sur tous droits explique, par ailleurs, les différentes règles de constitution de l’usufruit selon qu’il porte sur la propriété ou sur un autre droit subjectif (nécessité ou non d’un agrément des associés, etc.). Est également expliqué les mécanismes d’opportunité contractuelle permettant de choisir d’affecter les bénéfices à la réserve ou aux bénéfices distribuables et les conséquences que cela engendre pour l’usufruitier et le nu-propriétaire des titres sociaux, v. Com., 10 février 2009, no 07‑21.806, Bull. IV, no 19. Plus précisément, l’usufruit est simplement une scission temporelle du droit. Comme le précise un auteur (W. DROSS, Droit civil – Les choses, op. cit., no 496‑3), l’usufruit n’est qu’un « découpage temporel, autrement dit une succession dans la titularité d’un droit », qu’il s’agisse d’un droit de propriété, d’une créance, d’une dette, d’une obligation, d’une position contractuelle etc. Appliqué à la qualité de partie, cela signifie simplement que l’usufruitier est associé – partie au contrat-alliance – et que le nu-propriétaire a vocation à devenir associé à l’expiration de l’usufruit (contra v. A. VIANDIER, La notion d’associé, préf. F. TERRE, éd. LGDJ 1978, Coll. Bibliothèque de droit privé tome 156, nos 263 et s., où l’auteur différencie les associés, les tiers et les participants au rang desquels appartiendrait l’usufruitier). D’autres mécanismes de scission temporelle existent, surtout en droit des sociétés, comme le portage d’actions, v. Y. GUYON, Les sociétés – aménagements statutaires et conventions entre associés, op. cit., no 254 (l’auteur évoquant également le prêt et le crédit-bail d’actions. La seule critique permise est que l’auteur analyse l’ensemble de ces opérations par le biais de la propriété parce qu’il considère que les titres sociaux sont des choses). De même l’indivision n’est qu’un concours de droits de même nature sur le même objet. Dès lors il s’agit d’un concours de titularité sur la position contractuelle et, plus précisément, les mérites de l’allié. Sur la nature des droits et, en particulier, du contrat, v. infra nos 643 et s.
1673 Cette nécessité provenant tant de l’équilibre contractuel (géométrique en fonction de la justice distributive) que de la conjonctivité de la convention faisant des alliés une partie plurale. Ainsi, c’est en fonction des mérites des alliés, que les profits de la société sont distribués, v. notamment Birch v Cropper (1889) 14 App Cas 525. La distribution est égalitaire mais il s’agit d’une égalité par mérite et non par tête (équilibre géométrique).
1674 En droit des sociétés, la qualité d’associé est définie, depuis les travaux d’Alain Viandier (A. VIANDIER, La notion d’associé, op. cit., nos 153 et s.), à partir de deux critères : l’apport et la participation à la vie sociale. Notre vision des titres sociaux conduit à s’éloigner d’un tel raisonnement. Par l’apport, une personne devient partie à la convention-alliance, et aura pour vocation, en théorie de devenir partie au contrat-alliance. En tant qu’allié elle peut participer à l’alliance, que ce soit au processus politique ou financier. Afin de déterminer son degré de participation, il est nécessaire de réifier ses mérites et cela est représenté par ses parts sociales ou actions. Toutefois, la vision du professeur Viandier ne peut être entièrement approuvée car l’apport ne concerne que la partie à la convention-alliance, c’est-à-dire la partie-auteur au contrat (et cela même s’il est exécuté ou libéré après) tandis que la participation n’est que la conséquence de la qualité de partie au contrat-alliance, c’est-à-dire partie-destinataire de la norme contractuelle. Dès lors, il est tout à fait concevable de considérer associé tant une personne qui a fait un apport, qu’une personne qui n’en n’a pas fait (mais qui, par exemple, est cessionnaire d’une cession de titres sociaux). En revanche, seul un individu qui fait un apport peut être considéré partie à la convention-alliance. Il n’en est pas nécessairement partie au contrat-alliance, comme le montre l’hypothèse du prête-nom. L’idée derrière le prête-nom est simple : masquer sa participation à la convention-alliance tout en souhaitant être reconnu, ultérieurement, partie au contrat-alliance. Toutes ces hypothèses s’expliquent, nul besoin de rajouter un prétendu lien de propriété entre un droit – la part sociale par exemple – et l’associé. Pour une critique générale de la réduction des droits aux biens, v. infra nos 643 et s. Dès lors, il n’y a rien de critiquable ou condamnable de n’avoir qu’envisagé « l’associé comme celui qui prend part à ce contrat [c’est-à-dire le contrat de société] », v. C. BARRILLON, Le critère de la qualité d’associé, op. cit., no 2 (l’auteur est justement critique de cette démarche auprès des rédacteurs des Codes civils et commerciaux mais cela s’explique par son assimilation des titres sociaux à des biens). Pour une critique similaire, v. A. VIANDIER, La notion d’associé, op. cit., nos 2 et s.
1675 Ph. LE TOURNEAU, Les contrats de concession, éd. Litec 2003, no 37.
1676 Sur la distribution v. D. FERRIER, N. FERRIER, Droit de la distribution, 8e éd. LexisNexis, Litec 2017, nos 1 et s.
1677 Ainsi, le contrat de franchise est souvent perçu comme un « contrat de collaboration », v. F.‑L. SIMON, Théorie et Pratique du droit de la Franchise, op. cit., no 18.
1678 Sur le courant solidariste, v. D. MAZEAUD, « Loyauté, solidarité et fraternité : la nouvelle devise contractuelle », in L’avenir du droit, Mélanges en l’honneur à François Terré, éd. Dalloz 1999, pp. 603 et s. ; C. JAMIN et D. MAZEAUD, « La nouvelle crise du contrat », éd. Dalloz 2003, pp. 183 et s. ; L. GRYNBAUM et M. NICOD (eds), Le solidarisme contractuel, mythe ou réalité ?, éd. Economica 2004.
1679 J. JULIEN, Droit des obligations, 3e éd. Bruylant 2017, Coll. Paradigme, no 160 : « Le solidarisme contractuel entend mettre l’accent sur la convergence, plus que la divergence ».
1680 Y. LEQUETTE, « Bilan des solidarismes contractuels », in Mélanges offerts à Paul Didier, études de droit privé, éd. Economica 2008, pp. 247 et s., spé. pp. 262 et s.
1681 V. par exemple F. CHENEDE, Les commutations en droit privé. Contribution à la théorie générale des obligations, op. cit., nos 142 et s.
1682 S. LEQUETTE, Le contrat-coopération, contribution à la théorie générale du contrat, op. cit., nos 7 et 114. Il est intéressant de noter que même les auteurs ayant travaillé sur le contrat-alliance ont eu un malaise à qualifier certains contrats qui doivent, en réalité, intégrer la catégorie des contrats-coopération, v. J.‑F. HAMELIN, Le contrat-alliance, op. cit., no 186. Déjà en faveur de la reconnaissance d’une catégorie intermédiaire, v. V. PIRONON, Les joint-ventures – Contribution à l’étude juridique d’un instrument de coopération internationale, op. cit., no 147.
1683 S. LEQUETTE, Le contrat-coopération, Contribution à la théorie générale du contrat, op. cit., nos 116 et s. Ainsi, la jurisprudence refuse d’assimiler le contrat-coopération au contrat-alliance afin de lui en appliquer le régime, v. relatif à l’interdiction des clauses léonines dans les contrats de société Civ. 1re, 24 mai 1978, no 76‑15.013, Bull. I, no 204, p. 163, la Cour de cassation précisa que la Cour d’appel n’avait pas donné de base légale à sa décision en déclarant léonine une clause figurant dans un contrat de production avicole conclu entre trois personnes, sans préciser les éléments dont il résultait que celles-ci par leurs apports, leur intention de contribuer aux bénéfices et aux pertes et leur volonté de s’associer avaient constitué entre elles une société. Contra F. CHENEDE, Les commutations en droit privé. Contribution à la théorie générale des obligations, op. cit., no 152. L’auteur considère que les contrats de distribution, dont la franchise et la concession, sont des contrats-échange.
1684 S. LEQUETTE, Le contrat-coopération, Contribution à la théorie générale du contrat, op. cit., no 140, v. également no 444. En ce sens en droit anglais, v. Yam Seng Pte Ltd v International Trade Corporation Ltd [2013] EWHC 111 (QB) ; Bristol Groundschool v IDC the High Court [2014] EWHC 2145 (Ch), évoquant les contrats relationnels, nécessitant une coopération entre les parties et s’étalant dans le temps. Les juges ont pensé au contrat de franchise, joint-venture et les contrats de distribution à long terme, c’est-à-dire aux contrats-coopérations. De manière intéressante le contrat-cadre instaure un devoir de collaboration particulièrement vif entre les parties dont l’intensité s’explique par l’intérêt commun des contractants. V. F. POLLAUD-DULIAN, A. RONZANO, « Le contrat-cadre, par-delà les paradoxes », RTD Com. 1996, pp. 179 et s. ; D. MAINGUY, « Contenu des contrats de distribution », RLDA 2016, pp. 18 et s. Sur le contrat-cadre, v. supra nos 72 et s. D’autres exemples de contrats d’intérêt commun existent, tels que le mandat ou le contrat d’exclusivité, v. L. 330‑3 du Code de commerce. Plus largement, la pratique de la distribution repose sur une coopération commerciale de nature à permettre « “aux producteurs de développer leur expansion et aux distributeurs de stimuler leur stratégie commerciale” », v. circulaire Scrivenir du 10 janvier 1978.
1685 Comp. F.‑L. SIMON, Théorie et Pratique du droit de la Franchise, op. cit., no 3 : « le “droit” de la franchise ne peut s’expliquer, se comprendre, s’anticiper que par la maîtrise totale du droit commun ». En droit anglais le contrat de franchise n’est pas régulé par une législation spécifique. En revanche une forme d’autorégulation existe à travers l’association britannique de la franchise, BFA, et leur code éthique, BFA Code, qui s’inspire du codé éthique de la fédération européenne de la franchise. Évidemment cela ne s’impose qu’aux membres de l’association même si les juges puisent dans ce code même dans des litiges n’impliquant aucun membre de l’association, v. Drivertime Recruitment Ltd re DSTL Ltd DST Ltd [2004] EWHC 1637 (Ch).
1686 V. C.‑H. CHENUT, Le contrat de consortium, op. cit., spé. no 321.
1687 La venue du contrat-coopération permet de revenir sur des qualifications fort délicates telles que le bail à métayage ou bail à colon paritaire. En effet, la lettre de l’article 417‑1 du Code rural aurait pu laisser croire qu’il s’agissait d’un contrat-alliance, v. J.‑F. HAMELIN, Le contrat-alliance, op. cit., nos 178 et s. Cependant, « le bailleur et le preneur tout en poursuivant des intérêts économiques fortement convergents, puisqu’ils entendent participer tous deux aux risques de la même entreprise, ne sont pas pour autant animés par des intérêts identiques ». Ainsi, « le bailleur et le métayeur entendent moins s’associer que coopérer », v. S. LEQUETTE, Le contrat-coopération, Contribution à la théorie générale du contrat, op. cit., no 277.
1688 V. PIRONON, Les joint-ventures – Contribution à l’étude juridique d’un instrument de coopération internationale, op. cit., no 102 ; S. LEQUETTE, Le contrat-coopération, Contribution à la théorie générale du contrat, op. cit., nos 136 et s.
1689 S. LEQUETTE, Le contrat-coopération, Contribution à la théorie générale du contrat, op. cit., no 192.
1690 Par exemple, « le franchisé doit une redevance calculée sur le chiffre d’affaires réalisé », v. D. LEGEAIS, Droit commercial et des affaires, op. cit., no 1000.
1691 S. LEQUETTE, Le contrat-coopération, Contribution à la théorie générale du contrat, op. cit., no 192.
1692 Par exemple, si le contrat-alliance se noue autour de l’apport des alliés, les partenaires ne sont pas tenus d’effectuer un apport mais plutôt d’une obligation de contribution, cette dernière « désignant plus largement toutes les modalités d’affectation de ressources à l’entreprise commune, qu’il s’agisse de ressources financières, matérielles, intellectuelles, techniques ou même humaines », v. V. PIRONON, Les joint-ventures – Contribution à l’étude juridique d’un instrument de coopération internationale, op. cit., no 104. Il en va de même pour la cotraitance qui est une déclinaison du contrat de consortium, v. S. LEQUETTE, Le contrat-coopération, Contribution à la théorie générale du contrat, op. cit., no 167.
1693 Ibid., no 345 : « En bref, la justice coopérative répondrait dans le même temps à la logique horizontale commutative – la réciprocité – et à la logique verticale distributive – la proportionnalité ». Si l’auteur ne développe pas plus l’idée, il est permis de penser que la réciprocité concerne le lien entre la prestation instrumentale et la prestation finale tandis que la proportionnalité concerne l’affectation des résultats de la prestation finale. C’est, par ailleurs, ce que souligne un auteur ayant étudié le consortium bien qu’il se rattache à la justice commutative alors qu’il évoque deux pans (commutativité et distributivité) distincts, v. C.‑H. CHENUT, Le contrat de consortium, op. cit., no 45. Un auteur précise également, lors d’une étude sur la joint-venture, qu’un tel contrat combine les aspects spécifiques des contrats-échange et des contrats-alliance, v. V. PIRONON, Les joint-ventures – Contribution à l’étude juridique d’un instrument de coopération internationale, op. cit., no 113.
1694 Dans un sens similaire, v. B. COOTE, Exception clauses: some aspects of the law relating to exception clauses in contracts for the carriage, bailment, and sale of goods, op. cit., p. 96, où l’auteur souligne que si les « buts principaux des parties peuvent varier d’un contrat à un autre […] » ils restent comparable au sein de certaines figures contractuelles.
1695 V. par exemple C.‑H. CHENUT, Le contrat de consortium, op. cit., no 319, où l’auteur précise que la « coopération est l’ombre projetée du consortium, elle imprègne l’économie du contrat dans son ensemble, constitue la substance de l’engagement des parties » (nous soulignons). C’est donc bien que la norme contractuelle du contrat consortium projette le modèle de coopération puisqu’elle ne fait qu’abstraire dans un moule juridique l’opération économique voulue par les parties.
1696 S. LEQUETTE, Le contrat-coopération, Contribution à la théorie générale du contrat, op. cit., no 573. Comp. C.‑H. CHENUT, Le contrat de consortium, op. cit., no 268 : « si la règle veut que les cocontractants n’aient pas normalement une motivation commune, en revanche, en présence du consortium, tous les coopérants poursuivent un but identique, pour des raisons semblables, comme dans le contrat de société ».
1697 En droit romain v. R. POWELL, Good Faith in Contracts, op. cit., pp. 5 et s. ; S. WHITTAKER, R. ZIMMERMANN, « Good Faith in European contract law : surveying the legal landscape », op. cit., pp. 16 et s. ; E. CHEVREAU, Y. MAUSEN, C. BOUGLE, Histoire du droit des obligations, 2e éd. LexisNexis, 2011, nos 27 et s. ; D. DEROUSSIN, Histoire du droit des obligations, op. cit., pp. 424 et s. À ses origines la bonne foi était entendue comme une fidélité à ses engagements ; était de bonne foi le débiteur qui exécutait à la lettre ses obligations contractuelles.
1698 S. WHITTAKER, R. ZIMMERMANN, « Good Faith in European contract law : surveying the legal landscape », op. cit., pp. 33 et s. Les auteurs expliquent cela par le fait que le XIXe siècle subit le joug de l’autonomie de la volonté.
1699 E. MACKAAY, S. ROUSSEAU, L’analyse économique du droit, op. cit., no 1366.
1700 Si le Code civil semblait cantonner l’obligation de bonne foi à la phase d’exécution du contrat, la jurisprudence a étendu son domaine d’application de manière considérable. Désormais, l’article 1104 du Code civil précise que les contrats « doivent être négociés, formés et exécutés de bonne foi », cette disposition étant d’ordre public. Surtout, la bonne foi joue un rôle tant dans la procédure contractuelle qu’au niveau de la substance contractuelle, v. S. TISSEYRE, Le rôle de la bonne foi en droit des contrats – essai d’analyse à la lumière du droit anglais et du droit européen, op. cit.
1701 R. POWELL, Good Faith in Contracts, op. cit., p. 10 ; R. BROWNSWORD, N. J. HIRD, G. HOWELLS, « Good Faith in Contract : Concept and Context », in Good Faith in Contract – Concept and Context, (éd.) R. BROWNSWORD, N. J. HIRD, G. HOWELLS, éd. Ashgate 1999, p. 4. Sur ce point le vocabulaire anglais semble plus précis, permettant de différencier good faith, bonne foi subjective, de fair dealing, bonne foi objective, v. J. GHESTIN, « L’analyse économique de la clause générale », in General Clauses and Standards in European Contract Law, (éd.) S. GRUNDMANN, D. MAZEAUD, éd. Kluwer Law International 2006, p. 167.
1702 Sous cet angle elle permet l’extension et l’établissement des obligations et devoirs contractuels, la limitation et la restriction des droits et prérogatives contractuels ainsi que la transformation des contrats, v. G. TEUBNER, « Legal Irritants : Good Faith in British Law or How Unifying Law Ends up in New Divergences », The Modern Law Review, Vol. 61, no 1, 1998, p. 20 ; L. LEVENEUR, « Le forçage du contrat », Droit & Patrimoine, no 58 1998, p. 74. Sur l’implication, v. supra nos 115 et s.
1703 S. TISSEYRE, Le rôle de la bonne foi en droit des contrats – essai d’analyse à la lumière du droit anglais et du droit européen, op. cit., nos 14 et s. ; N. BALAT, « Observations sur la bonne foi en droit des contrats à la veille de la réforme », Revue de droit d’Assas, no 12, février 2016, nos 14 et s. Sur l’importance de cette fonction modératrice, la doctrine française reste divisée entre un courant minimaliste n’imposant rien sauf en matière d’interprétation, un courant médian imposant de ne pas nuire à autrui, mais sans forcer les parties à veiller à l’intérêt de leur cocontractant et, enfin, un courant maximaliste aux contours solidaristes. Il semble plus approprié de moduler l’exigence de bonne foi en fonction du type de contrat et la nature de la relation contractuelle.
1704 Walford v Miles [1922] 2 AC 128, p. 138 per Lord Ackner ; Interphoto Picture Library Ltd v Stilletto Visual Programmes Ltd [1989] 1 QB 433, p. 439 per Bingham LJ. V. R. POWELL, Good Faith in Contracts, op. cit., p. 12 ; R. BROWNSWORD, N. J. HIRD, G. HOWELLS, « Good Faith in Contract : Concept and Context », op. cit., pp. 1 et s.
1705 Bradford v Pickles [1895] AC 587 ; Allen v Flood [1897] AC 1 (167) ; Chapman v Honig [1963] 3 WLR 19. Parfois des situations ayant pu relever de l’abus de droit en droit français sont régulées en droit anglais par l’implication d’un devoir de prendre des mesures diligentes, v. Mona Oil Equipment & Supply Co Ltd v Rhodesia Railways Ltd [1949] 2 All ER 1014.
1706 Carter v Boehm (1766) 3 Burr 1905, p. 1910 per Lord Mansfield. Mais il s’agit d’une décision du XVIIIe siècle, c’est-à-dire antérieur à la période de gestation du droit commun des contrats. Sur la période de construction du droit commun des contrats, v. infra nos 341 et s. De surcroît, Lord Mansfield raisonnait souvent à partir de contrats commerciaux tombant dans la famille des contrats-coopérations ou des contrats de la plus grande bonne foi tels que l’assurance.
1707 L. AYNES, « Clause résolutoire de plein droit : le juge n’a pas de pouvoir modérateur », Droit et patrimione 2004, p. 40 ; J. CALAIS‑AULOY, « Le Devoir de se Comporter de Bonne Foi Dans Les Contrats de Consommation », in General Clauses and Standards in European Contract Law, (éd.) S. GRUNDMANN, D. MAZEAUD, éd. Kluwer Law International 2006, p. 195 ; J. MESTRE, « Pour un principe directeur de bonne foi mieux précisé », RLDC 2009, p. 7.
1708 Le droit anglais autorise et encourage les parties à poursuivre leurs propres intérêts, v. R. BROWNSWORD, « Positive, Negative, Neutral : the Reception of Good Faith in English Contract Law », in Good Faith in Contract – Concept and Context, (éd.) R. BROWNSWORD, N. J. HIRD, G. HOWELLS, éd. Ashgate 1999, p. 15 ; S. WHITTAKER, « Good faith, implied terms and commercial contracts », op. cit., pp. 467‑468 ; E. MCKENDRICK, « Good faith in the performance of a contract in english law », in Comparative contract law : british and american perspectives, (éd.) L. A. DIMATTEO, M. HOGG, éd. OUP 2016, p. 197. Les auteurs s’accordent, en règle générale, pour voir en la bonne foi une contradiction ou une restriction de la liberté contractuelle, v. C. WILLETT, « Good Faith and Consumer Contract Terms », op. cit., p. 76.
1709 MSC Mediterranean Shipping Co SA v Cottonex Anstalt [2016] EWCA Civ 789, no 45 per Moore‑Bick LJ. À ce titre les juges anglais ne s’accordent pas sur la signification possible d’une obligation de bonne foi, v. Sir John Lawson v Weston (1801) 170 ER 640 (KB) per Lord Kenyon ; Gill v Cubitt (1824) 107 ER 806. Comp. section 61 (3) du Sale of Goods Act 1979 : « Une action est réputée effectuée de bonne foi au sens de la présente loi lorsqu’elle est effectuée de façon honnête, peu importante qu’elle soit faite par négligence ou non » (traduit par nous). En soi il est possible de recenser une multitude de significations pouvant être rattachées à l’énoncé bonne foi. Par exemple, cela pourrait exiger une fidélité à la norme contractuelle, renvoyant aux exigences relatives aux transactions commerciales, exprimer une exigence d’honnêteté, d’intégrité, de fair-play ou d’équité.
1710 E. MCKENDRICK, « Good Faith : A Matter of Principle ? », in Good Faith in Contract and Property, (éd.) A. D. M. FORTE, éd. Hart Publishings 1999, p. 45.
1711 Comp. M. BRIDGE, « Good Faith in Commercial Contracts », in Good Faith in Contract – Concept and Context, (éd.) R. BROWNSWORD, N. J. HIRD, G. HOWELLS, éd. Ashgate 1999, p. 143.
1712 G. TEUBNER, « Legal Irritants: Good Faith in British Law or How Unifying Law Ends up in New Divergences », op. cit., p. 11 (traduit par nous). Sur cette modification v. C. WILLETT, « Good Faith and Consumer Contract Terms », op. cit., pp. 69 et s. Le malaise des juristes anglais se ressent également envers le rôle à accorder à la bonne foi dans l’application de la Convention de Vienne sur la vente internationale de marchandise, v. R. GOODE, H. KRONKE, E. MCKENDRICK, J. WOOL, Transnational Commercial Law – International Instruments and Commentary, op. cit., pp. 170‑171.
1713 T. GENICON, La résolution du contrat pour inexécution, op. cit., no 282. L’auteur critique la position développée par le professeur Stoffel‑Munck selon lequel la prétendue obligation de bonne foi relèverait de l’ordre délictuel et ne traduirait qu’un devoir de respecter « l’ordre contractuel », v. Ph. STOFFEL‑MUNCK, L’abus dans le contrat, essai d’une théorie, préf. R. BOUT, éd. LGDJ 2000, coll. Bibliothèque de droit privé tome 337, no 136. Une fois que l’obligation d’exécuter le contrat de bonne foi est pensée en corrélation avec la norme contractuelle, il devient délicat de la réléguer à l’ordre délictuel car elle apparaît comme un reflet de la normativité du contrat et non de l’ancien article 1382 ou de l’actuel article 1240 du Code civil.
1714 S. LEQUETTE, Le contrat-coopération, Contribution à la théorie générale du contrat, op. cit., no 428.
1715 T. GENICON, La résolution du contrat pour inexécution, op. cit., nos 288 et s. V. S. LEQUETTE, Le contrat-coopération, Contribution à la théorie générale du contrat, op. cit., no 428.
1716 Contra Ph. STOFFEL‑MUNCK, L’abus dans le contrat, essai d’une théorie, op. cit., spé. nos 117 et s. L’auteur défend une identité des normes issues des anciens article 1134 alinéa 3 (obligation d’exécuter le contrat de bonne foi) et 1382 du Code civil (responsabilité delictuelle pour faute).
1717 Civ. 1re, 28 mars 2000, no 97‑18.737, Bull. I, no 101, p. 67 ; D. 2000. 574, obs. B. BEIGNIER relatif à un contrat d’assurance ; Soc., 25 janvier 2012, no 11‑11.374, Bull. V, no 19 ; D. 2012. 444 ; Dr. soc. 2012. 412, obs. J.‑P. LABORDE relatif à un contrat de travail ; Com., 8 octobre 2013, no 12‑22.952, Bull. IV, no 148 ; D. 2013. 2617, note D. MAZEAUD ; ibid. 2014. 630, obs. S. AMRANI‑MEKKI et M. MEKKI ; RTD civ. 2014. 117, obs. B. FAGES relatif à un contrat de distribution ; Civ. 3e, 13 novembre 2014 (deux arrêts), nos 13‑18.937 et 13‑24.217, Bull. III, no 147 ; RDI 2015. 129, note D. TOMASIN relatif à un contrat de construction de maison individuelle.
1718 Civ. 1re, 28 mars 2000, no 97‑18.737, Bull. I, no 101, p. 67 ; D. 2000. 574, obs. B. BEIGNIER relatif à un contrat d’assurance ; Soc., 25 janvier 2012, no 11‑11.374, Bull. V, no 19 ; D. 2012. 444 ; Dr. soc. 2012. 412, obs. J.‑P. LABORDE relatif à un contrat de travail ; Com., 8 octobre 2013, no 12‑22.952, Bull. IV, no 148 ; D. 2013. 2617, note D. MAZEAUD ; ibid. 2014. 630, obs. S. AMRANI‑MEKKI et M. MEKKI ; RTD civ. 2014. 117, obs. B. FAGES relatif à un contrat de distribution ; Civ. 3e, 13 novembre 2014 (deux arrêts), nos 13‑18.937 et 13‑24.217, Bull. III, no 147 ; RDI 2015. 129, note D. TOMASIN relatif à un contrat de construction de maison individuelle. Dans un sens similaire mais eu égard au contrat de joint-ventures seulement, v. V. PIRONON, Les joint-ventures – Contribution à l’étude juridique d’un instrument de coopération internationale, op. cit., nos 149 et s., spé. no 152.
1719 Sur la nature de la relation contractuelle, v. infra nos 350 et s. L’absence de cette double distinction permet de mieux comprendre la vision du professeur Hamelin qui considère que le « devoir de bonne foi ne présente donc aucune intensité particulière dans le contrat-alliance, puisque la loyauté exigée d’un allié est en tout point comparable à celle exigée d’un salarié », v. J.‑F. HAMELIN, Le contrat-alliance, op. cit., no 227. Mais justement la bonne foi dans le contrat de travail est plus exigeante que dans d’autres contrats-échange en raison de la nature inégalitaire de la relation entre l’employeur et le salarié. L’obligation de bonne foi est donc amplifiée dans le contrat de travail par comparaison à d’autres contrats-échange comme la vente. Dès lors, il n’est pas étonnant qu’elle soit plus proche de celle exigée dans un contrat-alliance où la bonne foi est amplifiée non pas en raison d’une prétendue inégalité entre les alliés mais en raison du type, c’est-à-dire de l’alliance même. De surcroît, les autres illustrations du professeur Hamelin concernent les contrats-coopération où l’obligation de bonne foi est considérablement amplifiée jusqu’à devenir un devoir de coopération, v. S. LEQUETTE, Le contrat-coopération, Contribution à la théorie générale du contrat, op. cit., no 432, p. 343, note de bas de page no 3.
1720 Ibid., no 429 : « il n’en reste pas moins que l’économie du contrat-permutation [contrat-échange] réduit à fort peu de choses la portée d’une telle obligation [de bonne foi], la conciliation des intérêts contraires qu’il opère la cantonnant strictement […] ce qui laisse peu de place pour l’épanouissement d’une obligation de bonne foi positive ». Comp. S. TISSEYRE, Le rôle de la bonne foi en droit des contrats – essai d’analyse à la lumière du droit anglais et du droit européen, op. cit., no 20. Selon l’auteur, si c’est bien l’antagonisme des intérêts des parties au contrat-échange qui justifie le rejet d’une obligation de bonne foi dans ces contrats, un tel rejet est regrettable. En effet, « c’est pour empêcher que l’une des parties réalise des actes, au mépris grossier de l’intérêt de l’autre, que le devoir de bonne foi doit lui être imposé ». Dans le contrat-échange, la portée de l’obligation de bonne foi dans l’échange ne doit pas être exagérée hormis l’hypothèse d’une inégalité dans la relation inter partes, v. infra nos 350 et s.
1721 J.‑F. HAMELIN, Le contrat-alliance, op. cit., no 227.
1722 Com., 13 décembre 2016, no 14‑20.804 ; Gaz. Pal. 28 févr. 2017, p. 30, note CARAYOL ; RDC 2018, p. 20, obs. STOFFEL‑MUNCK. En l’espèce il s’agissait du non-usage par un transporteur maritime d’une liberty clause lui permettant de décharger ses marchandises – périssables – dans un port autre que celui convenu, qui était bloqué par un grève. Toutefois, a priori la clause est stipulée dans l’intérêt du transporteur, v. Ph. STOFFEL‑MUNCK, « Du non-usage fautif d’une faculté de modification unilatérale du contrat », RDC 2018, p. 20. L’ambition d’une telle stipulation est, souvent, de contourner l’obligation de déviation, v. R. SEFTON‑GREEN, La notion d’obligation fondamentale : comparaisons franco-anglaise, op. cit., no 44. Sur la théorie de la déviation, v. infra no 562. Ainsi, il est important de distinguer un droit subjectif du pouvoir, v. T. DOUVILLE, Les conflits d’intérêts en droit privé, op. cit., nos 23 et s.
1723 Sur l’ensemble v. H. BEALE, « L’abus de pouvoir dans les contrats de longue durée et les limites du droit des contrats », in Droit et vie des affaires – Études à la mémoire d’Alain Sayag, préf. J.‑D. BREDIN, post. J. CARBONNIER, éd. Litec 1997, p. 123 ; R. BROWNSWORD, « Positive, Negative, Neutral : the Reception of Good Faith in English Contract Law », in Good Faith in Contract – Concept and Context, (éd.) R. BROWNSWORD, N. J. HIRD, G. HOWELLS, éd. Ashgate 1999, pp. 21 et s. ; S. WHITTAKER, R. ZIMMERMANN, « Good Faith in European contract law : surveying the legal landscape », op. cit., pp. 45 et s. ; S. TISSEYRE, Le rôle de la bonne foi en droit des contrats – essai d’analyse à la lumière du droit anglais et du droit européen, op. cit., nos 159 et s. ; R. AUSTEN‑BAKER, « Implied Terms in English Contract Law », op. cit., p. 225.
1724 Stiff v Cassell (1856) 2 Kay & J. 279 ; Maythorn v Palmer (1864) 11 Jur NS 230 ; Hughes v Metropolitan Rly Co (1877) 2 App Cas 439 ; Nocton v Lord Ashburton [1914] AC 932.
1725 Carter v Boehm (1766) 3 Burr 1905, p. 1910 per Lord Mansfield.
1726 E. MCKENDRICK, « Good Faith : A Matter of Principle ? », op. cit., p. 41.
1727 Sur ce point et bien que ne raisonnant pas à travers les types contractuels v. G. TEUBNER, « Legal Irritants: Good Faith in British Law or How Unifying Law Ends up in New Divergences », op. cit., pp. 27 et s. En ce sens : M. BRIDGE, « Good Faith in Commercial Contracts », op. cit., pp. 147 et s. Comp. S. TISSEYRE, Le rôle de la bonne foi en droit des contrats – essai d’analyse à la lumière du droit anglais et du droit européen, op. cit., no 21, où l’auteur souligne l’importance des divergences culturelles.
1728 E. MCKENDRICK, « Good Faith : A Matter of Principle ? », op. cit., p. 44.
1729 Fleet Mobile Tyres Limited v Stone and Another (trading as Tyre 20) [2006] EWCA Civ 1209.
1730 MGB Printing v KallKwik [2010] EWHC 624, no 43.
1731 Stream Healthcare v Pitman [2010] EWHC 216 (Ch), no 55.
1732 Gan Insurance Co Ltd v Tai Ping Insurance [2001] EWCA 1047 ; Lymington Marina v McNamara [2007] EWCA 151 ; See Nomura v West LB [2012] EWCA 495.
1733 S. LEQUETTE, Le contrat-coopération, Contribution à la théorie générale du contrat, op. cit., no 442 (l’auteur ne parlant, ici, que du devoir de coopération dans le contrat-coopération).
1734 [2013] EWHC 111 (QB). C’est un jugement de première instance donc ayant peu de valeur, v. E. MCKENDRICK, « Good faith in the performance of a contract in english law », in Comparative contract law : british and american perspectives, (éd.) L. A. DIMATTEO, M. HOGG, éd. OUP 2016, p. 204. Le litige concernait un contrat octroyant le droit exclusif de distribuer des parfums dits de « Manchester United » au Moyen-Orient ainsi qu’en Asie, Afrique et l’Australie. L’un des contractants résilia le contrat en considérant que son cocontractant avait violé une obligation implicite de bonne foi. Par conséquent, il a fallu se prononcer sur l’obligation de bonne foi en droit des contrats anglais. Si la décision semble plus ouverte que la position traditionnelle, la caractérisation d’une obligation générale de bonne foi en droit des contrats a été rejetée, les juges précisant qu’une telle obligation découle soit de la nature des contrats, soit de l’intention des parties comme c’était le cas en l’espèce. Donc la bonne foi aurait pu être impliquée selon le contrat et, notamment, dans les contrats de franchise, de distribution de longue durée, etc.
1735 Compass Group UK and Ireland Ltd v Mid Essex Hospital Services NHS Trust [2013] EWCA Civ 200, no 105 per Jackson LJ ; Hamsard 3147 Limited & others v Boots UK Limited [2013] EWHC 3251 (Pat) ; Carewatch Care Services Ltd v Focus Caring Services Ltd & Ors [2014] EWHC 2313 (Ch).
1736 Emirates Trading Agency LLC v Prime Mineral Exports Private Limited [2014] EWHC 2104 (Comm) relatif à un contrat de distribution de longue durée ; Bristol Groundschool Ltd v Intelligent Data Capture Ltd [2014] EWHC 2145 (Ch), no 196 relatif à un contrat portant sur le développement d’outils et logiciels informatiques ; Bluewater Energy Services BV v Mercon Steel Structures BV [2014] EWHC 2132 (TCC), no 1009 relatif à un contrat de construction ; Portsmouth City Council v Ensign Highways Ltd [2015] EWHC 1969 (TCC), nos 46 et s. relatif à un projet d’initiative de financement privé (PFI) portant sur la maintenance et l’opérabilité du système autoroutier d’une municipalité.
1737 Pour l’ancienne position dans le cadre d’un contrat de franchise v. Jani‑King (GB) Limited v Pula Enterprises & Ors [2007] EWHC 2433 (QB).
1738 À observer sur un laps de temps plus grand, de plus en plus d’arrêts reconnaissent une obligation ponctuelle et contextuelle de bonne foi, v. CVG Siderurgicia del Orinoco SA v London Steamship Owners Mutual Insurance Association Ltd (The Vainqueur José) [1979] 1 Lloyd’s Rep 557 ; Shearson Lehman Hutton Inc v Maclaine Watson & Co Ltd [1989] 2 Llyod’s Rep 570 ; R v Royale Borough of Kensington and Chelsea [2001] EWHC (Admin) 896 ; Horkulak v Cantor Fitzgerald International [2004] EWCA Civ 116 ; British Telecommunications plc v Telefonica 02 UK Ltd [2014] UKSC 42.
1739 E. MCKENDRICK, « Good faith in the performance of a contract in english law », op. cit., pp. 197 et s.
1740 Pour ce qui est des joint-ventures, v. Elliott v Wheeldon (CA 1992) [1993] BCLC 53. Toutefois, il ne s’agissait que d’un obiter dictum.
1741 Le droit anglais des entreprises, company law, reconnaît des obligations ponctuelles à la charge des parties qui, fonctionnellement, poursuivent des finalités comparables à une obligation générale de bonne foi. Par exemple, le directeur est tenu par une règle stricte interdisant les conflits d’intérêts, v. section 175 du Companies Act 2006. En découle, notamment, une obligation d’information dans un droit réticent à une obligation générale d’information, v. In Plus Group Ltd v Pyke [2002] 2 BCLC 201, no 86 per Sedley LJ ; Bhullar v Bhullar [2003] 2 BCLC 241, no 41 per Parker LJ ; Item Software (UK) Ltd v Fassihi [2005] 2 BCLC 91, nos 41 et s. per Arden LJ. Plus récemment v. Philip Towers v Premier Waste Management Ltd [2011] EWCA Civ 923. Plus généralement dans le cadre de filiales, les directeurs d’une entreprise doivent agir, en toute bonne foi, afin de promouvoir le succès de la filiale, v. Re Capitol Films Ltd, Rubin v Cobalt Pictures Ltd [2011] 2 BCLC 359, no 50. Contra J.‑F. HAMELIN, Le contrat-alliance, op. cit., nos 224 et s. L’auteur considérant que l’obligation de bonne foi n’est pas amplifiée dans le cadre des contrats-alliance.
1742 V. par exemple sur l’obligation de bonne foi dans le contrat de travail D. KELLY, R. HAMMER, J. HENDY, Business Law, 2e éd. Routledge 2014, no 16.6.6. Une telle obligation de bonne foi dans le contrat de travail a été admise très tôt, v. Robb v Green [1895] 2 QB 315. Plus récemment dans le contexte d’exercice de prérogatives contractuelles unilatérales – contractual discretion – permettant de réputer ou non une condition satisfaite, v. Braganza v BP Shipping Ltd & anr [2015] UKSC 17 ; Shurbanova v Forex Capital Markets Ltd [2017] EWHC 2133 (QB). De même depuis 2012, les juges anglais deviennent plus sympathiques envers la position – de faiblesse – des franchisés, v. Papa-Johns (GB) Ltd v Elsa Doyley [2012] All ER (D) 182 (Feb).
1743 Comp. l’article 5.1.13 des Principes d’Unidroit relatifs aux contrats du commerce international 2016 consacrant un devoir de coopération dans tous les contrats même si les auteurs précisent qu’il jouera plus souvent dans les contrats à long terme (parmis les exemples donnés, le juriste reconnaitra les traits des contrats-coopération). Les juristes anglais font de même pour essayer de comprendre pourquoi le contrat de travail s’éloigne tant du contrat commercial de droit commun alors que cela se justifie en raison de la nature inégalitaire de la relation, v. A. C. L. DAVIES, Employment Law, éd. Pearson 2015, Coll. Longman Law Series, no 5.2. Sur le déséquilibre entre les parties, v. infra nos 350 et s.
1744 En effet, la bonne foi ne correspond pas à l’approche objective dominant la matière contractuelle anglaise. Toutefois la bonne foi diffuse certaines vertus souvent associées aux relations commerciales qui se trouvent au carrefour du droit commun des contrats anglais, v. S. WHITTAKER, R. ZIMMERMANN, « Good Faith in European contract law : surveying the legal landscape », op. cit., pp. 41 et s. ; J. GHESTIN, « L’analyse économique de la clause générale », op. cit., p. 167.
1745 Comp. E. MCKENDRICK, « Good Faith : A Matter of Principle ? », in Good Faith in Contract and Property, (éd.) A. D. M. FORTE, éd. Hart Publishings 1999, pp. 59 et s. Par exemple, le juge Leggatt souhaitait raccrocher l’obligation de bonne foi à la volonté présumée des parties ce qui signifie qu’elle ne viendrait nullement limiter l’action des contractants, mais, au contraire, sous-tendrait leur liberté contractuelle, v. E. MCKENDRICK, « Good faith in the performance of a contract in english law », in Comparative contract law : British and American perspectives, (éd.) L. A. DIMATTEO, M. HOGG, éd. OUP 2016, p. 202. Sur la liberté contractuelle, v. infra nos 335 et s.
1746 V. dans le contexte des relations fiduciaires Bristol and West Building Society v Mothew [1996] EWCA Civ 533. Comp. R. BROWNSWORD, « Positive, Negative, Neutral : the Reception of Good Faith in English Contract Law », in Good Faith in Contract – Concept and Context, (éd.) R. BROWNSWORD, N. J. HIRD, G. HOWELLS, éd. Ashgate 1999, pp. 20‑21 ; C. WILLETT, « Good Faith and Consumer Contract Terms », op. cit., p. 67 où l’auteur déclare que par « contextuel je veux dire en lien avec la communauté contractuelle pertinente et la manière dont elle se comporte » (traduit par nous).
1747 Sur la répartition par défaut des risques contractuels dans le droit commun (fondé sur le contrat-échange), v. supra nos 167 et s.
1748 Sur le contrat acte-normateur, v. supra nos 73 et s.
1749 L’opération juridique est une abstraction sur les pratiques ou opérations économiques. Ainsi, à partir des pratiques contractuelles diverses (prêt, dépôt, bail, vente, etc.), il a été possible de théoriser l’opération juridique d’échange.
1750 Comp. F. CHENEDE, Les commutations en droit privé. Contribution à la théorie générale des obligations, op. cit., nos 125 et s. L’auteur montre que l’objet du contrat permet de classer les contrats (en contrat-échange ou contrat-partage pour reprendre la terminologie de l’auteur). Or, comme cela a été souligné (v. supra nos 81 et s.), la distinction doctrinale entre l’objet du contrat et l’objet de l’obligation revient à prendre en compte, indirectement, la norme contractuelle et le modèle qu’elle promeut.
1751 Article L. 132‑1 du Code de commerce. Ce dernier exige un peu plus de collaboration entre les parties qu’un contrat-échange typique, v. D. FERRIER, N. FERRIER, Droit de la distribution, op. cit., nos 252 et s. En revanche, et comme le soulignent les auteurs (nos 253‑254), une telle opération expose le fournisseur-commettant à de nombreux risques.
1752 G. HELLERINGER, Les clauses du contrat. Essai de typologie, préf. L. AYNÈS, post. F. TERRÉ, éd. LGDJ 2012, Coll. Bibliothèque de droit privé tome 536, no 8.
1753 En soi l’obligation d’information est un bon et un mauvais exemple, vu qu’elle ne procède à une répartition des risques contractuels que si le terme répartition par défaut est entendu dans un sens large, englobant tant les mécanismes de prévention que d’imputation des risques, ce qui n’est pas notre cas, comp. A. KRONMANN, « Mistake, disclosure, information and the law of contracts », op. cit., pp. 4 et s.
1754 V. P. LEGRAND, « Pre-Contractual Disclosure and Information: English and French Law Compared », OJLS, Vol. 6, 1986, pp. 322 et s. ; J. CARTWRIGHT, « Defects of consent and security of contract : French and English law compared », op. cit., pp. 156 et s.
1755 V. R. SEFTON‑GREEN, « General introduction », op. cit., p. 7. Comp. J. CARTWRIGHT, « The rise and fall of mistake in the English law of contract », in Mistake, fraud, and duties to inform in European contract law, (éd.) R. SEFTON‑GREEN, éd. CUP 2004, p. 67 reprochant à la doctrine anglaise de ne pas percevoir l’erreur et les autres facteurs de vices comme un ensemble d’éléments dans une théorie cohérente. Sans oublier qu’antérieurement au milieu du XIXe siècle, les juges anglais sanctionnaient des cas d’erreur, de fraude, etc mais sans se soucier des matrices ou implications théoriques les entourant, v. J. GORDLEY, « Chapter 2 : Contract in precommercial societies and in western history », in International Encyclopedia of Comparative Law, Volume VII : Contracts in general, Part 1, (éd.) A. VON MEHREN, éd. Mohr Siebeck, Tübingen Martinus Nijhoff Publishers 2008, no 68, p. 33. Toutefois ce point pourrait changer, v. S. SAINTIER, « Defects of consent in English law : protecting the bargain? », in Comparative contract law : British and American perspectives, (éd.) L. A. DIMATTEO, M. HOGG, éd. OUP 2016, pp. 129 et s.
1756 V. J. BELL, Ph. DANN, « Grande-Bretagne et Irlande », in Les vices du consentement dans le contrat, (dir.) R. RODIERE, éd. A. Pedone 1977, p. 141 ; R. SEFTON‑GREEN, « General introduction », op. cit., p. 3 ; S. SAINTIER, « Defects of consent in english law : protecting the bargain ? », in Comparative contract law : british and american perspectives, (éd.) L. A. DIMATTEO, M. HOGG, éd. OUP 2016, p. 120. Comp. W. W. BUCKLAND, A. D. MCNAIR, Roman law & common law : a comparison in outline, op. cit., p. 200. Les auteurs considèrent qu’il n’est pas utile de catégoriser les hypothèses d’erreurs, mais qu’il vaudrait mieux procéder au cas par cas.
1757 J. BEATSON, A. BURROWS, J. CARTWRIGHT, Anson’s Law of Contract, op. cit., pp. 269‑270.
1758 W. SWAIN, The Law of Contract 1670‑1870, op. cit., p. 211.
1759 V. J. CARTWRIGHT, « The rise and fall of mistake in the English law of contract », op. cit., p. 68, note de bas de page no 12 et la référence citée.
1760 B. SIMPSON, « Innovation in nineteenth century contract law », LQR 1975, pp. 266 et s. ; W. SWAIN, The Law of Contract 1670‑1870, op. cit., pp. 206 et s. V. Kennedy v Panama New Zealand & Australian Royal Mail Co (1866‑67) LR 2 QB 580, pp. 587‑588 per Blackburn J.
1761 Sur l’absence d’obligation générale d’information en droit anglais des contrats, v. Smith v Hughes (1871) LR 6 QB 597, p. 603 per Cockburn CJ ; Bell v Lever Bros [1932] AC 161, p. 227 per Lord Atkin ; Payne v Barnet LBC (1998) 30 HLR 295, p. 310 per Brooke LJ ; Norwich Union Life Insurance Co Ltd v Qureshi [1999] CLC 1963, pp. 1968 et s. ; Clarion Ltd v National Provident Institution [2000] 1 WLR 1888, p. 1905 per Rimer J. Certains auteurs justifient ce domaine quasi-inexistant de l’obligation d’information par l’analyse économique du droit anglais et la recherche de l’efficience, v. notamment E. MACKAAY, S. ROUSSEAU, L’analyse économique du droit, op. cit., no 1406. Pour d’autres auteurs l’information est un bien et instaurer une obligation d’information reviendrait, peu ou prou, à une forme d’expropriation, v. sur ce point P. LEGRAND, « Pre‑Contractual Disclosure and Information: English and French Law Compared », OJLS, Vol. 6, 1986, pp. 345 et s. L’explication technique est fort simple ; les juristes anglais lient l’obligation d’information à l’obligation de bonne foi ce qui n’est pas si incongru pour le juriste français. Dès lors, c’est au sein des contrats d’« uberrimae fides », c’est-à-dire de la plus grande bonne foi, qu’il existe des obligations d’information ponctuelles en droit anglais. Néanmoins il convient de noter qu’en vertu de la récente réforme du droit des assurances (Insurance Act 2016), le contrat d’assurance ne doit plus être considéré comme un contrat d’uberrimae fides.
1762 Ce n’est que relativement récemment que des erreurs sur le droit ont été admises en droit anglais, v. Kleinwort Benson Ltd v Lincoln City Council [1998] 3 WLR 1095 ; Brennan v Bolt Burdon [2004] 3 WLR 1321. Même si cela a été mis en doute par des décisions subséquentes (BP Plc v AON Ltd [2006] EWHC 424 (Comm), no 274), il est désormais acquis qu’il est possible d’invoquer une erreur en droit, v. Graves v Graves [2007] EWCA Civ 660, no 32 per Thomas LJ.
1763 V. J. BEATSON, A. BURROWS, J. CARTWRIGHT, Anson’s Law of Contract, op. cit., pp. 271 et s. Il semblerait que le discours judiciaire contemporain anglais penche plutôt pour l’expression d’erreur commune, v. Associated Japanese Bank (International) Ltd v Credit du Nord SA [1989] 1 WLR 255, p. 257 per Steyn J.
1764 R. SEFTON‑GREEN, « General introduction », op. cit., p. 1.
1765 Le professeur Beale a choisi, dans les éditions plus récentes de Chitty on contracts, de séparer les deux questions en deux chapitres bien distincts ; les questions relatives à l’erreur quant au contenu contractuel ou l’identité du cocontractant étant exposées au chapitre 3 tandis que l’erreur commune est explorée au chapitre 6. V. H. BEALE, « Mistake as to the terms or as to identity » et « Common mistake », in Chitty on contracts, Volume I General principles, 32e éd. Sweet & Maxwell 2015.
1766 Il est vrai qu’elle peut surprendre le juriste français qui, traditionnellement, estime que les vices du consentement n’ont pas détruit le consentement, mais l’ont rendue impure, v. J. GORDLEY, « Chapter 2 : Contract in precommercial societies and in western history », op. cit., no 65.
1767 Pour l’un des exemples les plus connus v. Raffles v Wichelhaus (1864) 2 Hurl. & C. 906 ; 159 ER 375. Il s’agissait d’un contrat de vente de coton censé arriver d’un navire, the Peerless, de Mumbai (l’arrêt évoque la ville de Bombay dont la dénomination a été modifiée en 1995 par le parti nationaliste hindou Shiv Sena). Le problème est que deux navires transportant du coton en provenance de Mumbai portaient ce nom, mais qu’ils avaient des dates d’arrivée différentes. Chaque partie pensait qu’il s’agissait de l’autre navire et par conséquent il a été décidé qu’aucun contrat ne s’était véritablement formé faute de concordance entre l’offre et l’acceptation. De même dans Smith v Hughes (1870‑71) LR 6 QB 597, p. 606, le juge CJ distinguait le cas où les parties n’étaient pas ad idem, c’est-à-dire n’avaient pas formés un accord, n’étaient pas d’accord, de la situation présente où les parties s’étaient bien accordés sur la vente d’avoine, mais que l’acquéreur s’était trompé sur un certain état des choses, la nature de l’avoine, qu’il n’avait pas érigé en condition de son consentement. C’est seulement dans cette deuxième hypothèse qu’il est possible de parler de répartition des risques contractuels par le système juridique faute d’insertion de conditions suspensives.
1768 S. SMITH, Contract Theory, op. cit., no 9.3.1 ; H. BEALE, « Common mistake », in Chitty on contracts, Volume I General principles, 32e éd. Sweet & Maxwell 2015, no 6‑008.
1769 C. SOUCHON, « France », in Les vices du consentement dans le contrat, (dir.) R. RODIERE, éd. A. Pedone 1977, p. 45.
1770 Kennedy v Panama New Zealand & Australian Royal Mail Co (1866‑67) LR 2 QB 580, p. 588 per Blackburn J. Comp. article 1132 du Code civil.
1771 Comp. avec l’article 3.2.2, (2b) des Principes d’Unidroit relatifs aux contrats du commerce international 2016 évoquant l’exclusion de la sanction d’une erreur lorsqu’elle « porte sur une matière dans laquelle le risque d’erreur avait été assumé ou, eu égard aux circonstances, devait être assumé par la partie qui est dans l’erreur ». Plus généralement v. H. BARBIER, La liberté de prendre des risques, op. cit., nos 424 et s. : « Celui qui a accepté un risque a introduit l’aléa dans le contrat. Son acceptation des risques le prive de la possibilité d’invoquer victorieusement un vice du consentement […] ».
1772 Great Peace Shipping Ltd v Tsavliris Salvage (International) Ltd [2002] EWCA Civ 1407.
1773 [2002] EWCA Civ 1407, nos 95 et s. per Lord Phillips MR. Ainsi, a été abolie la création de Lord Denning associée à sa décision dans l’affaire Solle v Butcher [1950] 1 KB 671. L’avantage du recours à l’equity était double. D’une part, il s’agissait de remèdes discrétionnaires ce qui introduisait une certaine marge d’appréciation pour les juges. D’autre part, cela rendait le contrat seulement annulable, « voidable », et non nul de plein droit, c’est-à-dire « void », v. V. Lewis v Averay [1972] 1 QB 198, p. 207 per Lord Denning MR. L’importance pratique du recours en equity était considérable notamment en cas de multiples contrats de transfert de propriété portant sur le même bien. Sur cet aspect v. W. W. BUCKLAND, A. D. MCNAIR, Roman law & common law : a comparison in outline, op. cit., pp. 212 et s. Mais un tel remède portait atteinte à la sécurité des transactions et l’importance de la liberté contractuelle, v. J. CARTWRIGHT, « The rise and fall of mistake in the English law of contract », op. cit., p. 80.
1774 [2002] EWCA Civ 1407, no 76 per Lord Phillips MR.
1775 Couturier v Hastie (1856) 5 HL. Cas. 673, p. 681. Pour la Cour de l’Échiquier il s’agissait d’une aventure, en résultait que l’acquéreur restait tenu du prix en dépit de l’indisponibilité de la marchandise. Néanmoins la Chambre de la Cour de l’Échiquier et la Chambre des Lords ont considéré qu’à l’inverse il s’agissait d’un contrat de vente, l’acquéreur n’étant, par conséquent, pas tenu du prix.
1776 C’est-à-dire que les juges vérifient qu’il n’y ait pas eu acceptation expresse ou tacite des risques, v. McRae v Commonwealth Disposals Commission (1951) 84 CLR 377 concernant une affaire australienne relative à la vente d’un pétrolier naufragé, mais il s’est révélé qu’il n’existait aucun navire au lieu indiqué par les vendeurs. Néanmoins il a été retenu que le vendeur avait accepté, implicitement, les risques liés à l’inexistence du pétrolier. V. Associated Japanese Bank (International) Ltd v Credit du Nord SA [1989] 1 WLR 255, p. 268 per Steyn LJ. Comp. Butters v BBC Worldwide Ltd [2009] EWHC 1954 (Ch), nos 68‑69 évoquant le critère tenant à déterminer si l’erreur est survenue en raison de la faute d’une des parties.
1777 V. pour un cas d’impossibilité physique Sheikh Bros v Ochsner (Arnold Julius) [1957] AC 136 relatif à un contrat d’exploitation de sisal poussant sur les terres d’une des parties et devant être cultivée et livrée à cette dernière par l’autre partie. Le contrat prévoyait que l’exploitant devait livrer, au minimum, 50 tonnes de fibres de sisal par mois au propriétaire des terres. Néanmoins les terres n’étaient pas capables d’en produire ce qui annula le contrat de plein droit pour erreur commune.
1778 V. également Standard Chartered Bank v Banque Marocaine du Commerce Exterieur [2006] EWHC 413 (Ch).
1779 (1870‑71) LR 6 QB 597. V. également Strickland v Sarah Turner (1852) 7 Ex. 208, p. 219 per Pollock CB ; Couturier v Hastie (1870‑71) LR 6 QB 597, p. 603 per Cockburn CJ.
1780 (1870‑71) LR 6 QB 597, p. 603 per Cockburn CJ. Sur la règle v. R. GOODE, E. MCKENDRICK, Goode on Commercial Law, op. cit., pp. 200 et s. Un auteur conteste l’existence de la règle caveat emptor dans les coutumes et pratiques commerciales anglo-saxonnes. Pour ce dernier son intégration dans la common law résulte plus d’une confusion et d’une erreur que du maintien d’une prétendue tradition historico-commerciale, v. W. H. HAMILTON, « The Ancient Maxim Caveat Emptor », Yale Law Journal, Vol. 40, no 8, 1931, pp. 1133 et s. Quoiqu’il en soit, en common law, la grande différence réside entre la vente de biens spécifiques que l’acquéreur peut inspecter de lui-même et qui n’implique donc pas automatiquement une garantie ou implied warranty en cas de vices cachés et la vente de biens génériques, v. Jones v Just (1868) LR 3 QB 197.
1781 Harrison & Jones v Bunten & Lancaster [1953] 1 QB 646, p. 655 per Pilcher J.
1782 Com., 4 novembre 1969, Bull. IV, no 479 ; Com., 26 mars 1974, no 72‑14.791, Bull. IV, no 108, p. 86 ; Civ. 1re, 5 avril 1993, no 91‑11.576, inédit ; Com., 4 février 1997, no 95‑12.625, inédit ; Com., 18 février 1997, no 95‑12.617, Bull. IV, no 55, p. 49. V. J. JULIEN, Droit des obligations, 3e éd. Bruylant 2017, Coll. Paradigme, no 86.
1783 Comp. R. SEFTON‑GREEN, « General introduction », op. cit., p. 20.
1784 S. LEQUETTE, Le contrat-coopération, Contribution à la théorie générale du contrat, op. cit., nos 374 et s.
1785 Civ. 1re, 24 mars 1987, D. 1987, p. 489, note J.‑L. AUBERT ; RTD Civ. 1987, p. 743, obs. J. MESTRE. V. CA Versailles, 12 janvier 2000, no 1998‑2334.
1786 Civ. 1re, 7 novembre 1995, no 93‑11.418, Bull. I, no 401, p. 279 considérant que la mise en vente sans réserve d’une œuvre d’art portant une signature constitue une affirmation d’authenticité, ce qui exclut le caractère aléatoire du contrat. En ce sens : Civ. 1re, 7 mars 2006, no 03‑15.671, Bull. I, no 133, p. 123.
1787 En vertu de l’article 3 du décret du 3 mars 1981, en matière d’œuvre d’art, l’indication du nom de l’artiste suivi de la désignation de l’œuvre constitue, sauf réserves explicites, une garantie de l’authenticité de l’œuvre.
1788 Toutefois, et en dehors du contentieux concernant l’authenticité des œuvres d’art, l’évaluation du prix peut être très délicate, surtout lorsque cette dernière doit prendre en compte le futur. C’est, notamment, le cas lors de l’acquisition d’une société dont la valeur dépend de la rentabilité future. Ainsi, dans certaines hypothèses marquées d’aléas, le prix ne peut pas toujours être pris comme mesure d’acceptation des risques. Cependant, afin d’y remédier les parties insèrent souvent des clauses de garanties (sur les clauses de non-garantie des vices cachés, v. infra nos 516 et s.). L’acquéreur est parfois protégé dans ce genre d’opérations à valeur incertaine. Par exemple, l’article L. 141‑1 du Code du commerce oblige le cessionnaire du fonds de commerce à fournir le « chiffre d’affaires qu’il a réalisé durant les trois exercices comptables précédant celui de la vente, ce nombre étant réduit à la durée de la possession du fonds si elle a été inférieure à trois ans ». En effet, un prix faible indique une acceptation des risques tandis qu’un prix au marché montre clairement que l’acquéreur n’avait voulu accepter aucun risque opérationnel, v. H. BARBIER, La liberté de prendre des risques, op. cit., no 368. Comp. en droit anglais P. S. ATIYAH, S. SMITH, Atiyah’s introduction to contract law, op. cit., p. 189.
1789 Civ. 3e, 31 mars 2005, no 03‑20.096, Bull. III, no 81, p. 75 ; D. 2006, p. 2082, note C. BOULOGNE‑YANG‑TING : « l’appréciation erronée de la rentabilité économique de l’opération n’était pas constitutive d’une erreur sur la substance de nature à vicier le consentement de la SCI à qui il appartenait d’apprécier la valeur économique et les obligations qu’elle souscrivait ». Comp. Com., 7 février 1995, no 93‑14.257, inédit relatif à une cession de parts sociales.
1790 Com., 18 mars 2014, no 12‑29.453, inédit ; D. 2014. 1915, note D. MAZEAUD ; RTD civ. 2014. 884, obs. H. BARBIER ; RDC 2014. 345, note Y.‑M. LAITHIER.
1791 Com., 4 octobre 2011, no 10‑23.012 ; D. 2011, p. 3052, note N. DISSAUX ; Com., 12 juin 2012, no 11‑19.047 ; D. 2012, p. 2079, note N. DISSAUX.
1792 V. F. CHENEDE, Le nouveau droit des obligations et des contrats, éd. Dalloz 2016, no 23.94 ; N. FERRIER, « L’impact de la réforme du droit des contrats sur les contrats de distribution », in La réforme du droit des contrats. Incidences sur la vie des affaires, av.-propos F. BARRIERE, éd. LexisNexis 2017, p. 136.
1793 V. S. LEQUETTE, Le contrat-coopération, Contribution à la théorie générale du contrat, op. cit., no 375.
1794 H. BARBIER, La liberté de prendre des risques, op. cit., no 431.
1795 F.‑L. SIMON, Théorie et Pratique du droit de la Franchise, op. cit., no 333.
1796 A. RIERA, « La réforme du droit des contrats : l’impact sur la franchise », AJ Contrats d’affaires – Concurrence – Distribution 2016, pp. 20 et s.
1797 S. LEQUETTE, Le contrat-coopération, Contribution à la théorie générale du contrat, op. cit., no 346. Si les parties au contrat-coopération ne sont pas tenues sur un pied d’égalité, l’analyse de la jurisprudence relative à l’application de l’article L. 442‑6 du Code du commerce indique que les clauses d’imputation unilatérale des risques contractuels causent un déséquilibre significatif dudit contrat, v. CA Paris, 25 novembre 2015, no 12/14513 ; CA Paris, Pôle 5, ch. 4, 19 avril 2017, no 15/24221 ; AJCA 2017, p. 282, note S. REGNAULT. V. également eu égard des clauses d’imputation unilatérale des risques opérationnels dans des contrats-coopération, Com., 3 mars 2015 (deux arrêts), nos 14‑10.907 et 13‑27.525 ; D. 2015, pp. 620 et 1021, note F. BUY. Sur les clauses abusives, v. infra nos 402 et s.
1798 A.‑C. MARTIN, L’imputation des risques entre contractants, op. cit., no 449.
1799 Com., 3 novembre 1992, no 90‑18.547, Bull. IV, no 338, RTD Civ. 1993, p. 124, obs. J. MESTRE. Une compagnie revendait l’essence à son distributeur agréé à un prix supérieur auquel elle le revendait, directement, au consommateur final. Par conséquent il a été estimé qu’elle le privait « des moyens de pratiquer des prix concurrentiels », ce qui revenait à violer son obligation d’exécuter le contrat de bonne foi.
1800 S. LEQUETTE, Le contrat-coopération, Contribution à la théorie générale du contrat, op. cit., no 295.
1801 V. notamment V. PIRONON, Les joint-ventures – Contribution à l’étude juridique d’un instrument de coopération internationale, op. cit., nos 165 et s.
1802 Un auteur parle de la coopération en marge du contrat-concentration [contrat-alliance à titre onéreux], v. S. LEQUETTE, Le contrat-coopération, Contribution à la théorie générale du contrat, op. cit., nos 145 et s. L’auteur précise (no 153) que bien que proche la répartition des risques diffère entre le contrat de joint-ventures et le contrat-alliance.
1803 Article 1844‑1 du Code civil.
1804 Ce sont les pertes auxquelles les associés se sont engagés à contribuer en entrant en société, ce qui se différencie des dettes auxquelles ils sont tenus envers des créanciers sociaux.
1805 Les profits qui peuvent être versés, ce qui exclut les simples économies.
1806 D’où l’importance d’une évaluation objective des apports, v. l’article L. 241‑3‑1 du Code de commerce sur le délit de surévaluation frauduleuse des apports en nature. C’est également pour cette raison que la libération et le maintien du capital social sont essentiels car ce n’est qu’en raison du maintien du capital que la responsabilité limitée des associés (dans certaines formes de société) se justifie. Sur le maintien du capital en droit anglais, v. Trevor v Whitworth (1887) 12 App Cas 409, p. 414 per Lord Herschell. De même, il faut être vigilant envers les instruments financiers permettant de contourner de telles règles. Par exemple, dans un arrêt, les juges ont prononcés une injonction afin d’empecher une entreprise d’émettre des debentures (capitaux d'emprunt, titre négociable) à un prix en-dessous de sa valeur réelle (discount) et qui pouvaient être échangés immédiatement pour des actions à la valeur réelle du titre négociable et non au prix payé, v. Mosely v Koffyfontein Mines Ltd [1904] 2 Ch 108, CA.
1807 V. en droit français P. LE CANNU, B. DONDERO, Droit des sociétés, op. cit., no 179. V. en droit anglais P. L. DAVIES, S. WORTHINGTON, Gower and Davies Principles of Modern Company Law, (contribution) E. MICHELER, op. cit., no 23‑5. V. notamment la section 581 (c) du Companies Act 2006. Ainsi, si en principe le droit anglais considère que les pertes sont supportées de manière égalitaire par les alliés en fonction de la valeur nominale de leurs titres sociaux, v. Re Hodges’ Distillery, ex p Maude (1870) 6 Ch App 51, les alliés peuvent déroger à ce principe, v. Re Kinatan (Borneo) Rubber Ltd [1923] 1 Ch 124.
1808 Un arrêt australien a souligné que pour émettre des actions préférentielles, l’entreprise doit avoir déjà émis des actions ordinaires, v. Weinstock v Beck [2013] HCA 15.
1809 V. l’article 1521 du Code civil relatif au régime matrimonial de communauté.
1810 Y. GUYON, Les sociétés – aménagements statutaires et conventions entre associés, op. cit., no 112.
1811 L’obligation aux dettes sociales est différente de la contribution aux pertes.
1812 C’est le cas de la SCI, v. l’article 1857 du Code civil.
1813 Civ. 1re, 16 octobre 1990, no 87‑15.467 ; RTD com. 1991, p. 395, obs. C. CHAMPAUD.
1814 J.‑F. HAMELIN, Le contrat-alliance, op. cit., no 508.
1815 P. LE CANNU, B. DONDERO, Droit des sociétés, op. cit., no 181.
1816 Comp. Req., 14 juin 1882 ; DP 1884, I, p. 222 : « la stipulation par laquelle un des associés est affranchi de toute contribution aux pertes est nulle comme contraire à l’essence de la société » (nous soulignons). V. Com., 18 octobre 1994, no 92‑18.188, Bull. IV, no 300, p. 243.
1817 D. LEGEAIS, Droit commercial et des affaires, op. cit., no 362.
1818 Article 1844‑1 alinéa 2 du Code civil. V. Civ. 1re, 22 juillet 1986, no 84‑15.177, Bull. I, no 224.
1819 J.‑F. HAMELIN, Le contrat-alliance, op. cit., no 498.
1820 Comp. Y. GUYON, Les sociétés – aménagements statutaires et conventions entre associés, op. cit., no 212 : « L’acquéreur des parts ou des actions doit être protégé contre deux risques : la révélation d’un passif inconnu et la concurrence que lui feraient les cédants ». En ce sens M. CAFFIN‑MOI, Cession de droits sociaux et droit des contrats, préf. D. BUREAU, éd. Economica 2009, Coll. Recherches Juridiques, no 126.
1821 Com., 3 février 2015, no 13‑12.483, Bull. IV, no 15. En revanche, il faut noter qu’en l’absence de clause de garantie du passif, la révélation du passif fiscal ne vient qu’affecter la valeur des parts sociales et, donc, ne constitue pas un vice caché des droits sociaux cédés, v. Com., 23 janvier 1990, no 87‑17.521, Bull. IV, no 23, p. 15.
1822 Com., 16 novembre 2004, no 02‑12.636, inédit.
1823 Comp. Com., 18 octobre 1994, no 92‑18.188, Bull. IV, no 300.
1824 P. LE CANNU, B. DONDERO, Droit des sociétés, op. cit., no 183. Les opérations de portage sont d’une grande utilité soit pour dissimuler l’identité de l’acquéreur éventuel des titres pendant un laps de temps donné (portage‑acquisition) soit pour faire financer l’acquisition desdits titres tout en servant de garantie (portage‑sûreté).
1825 En pratique des conditions ou réserves sont émises afin d’éviter que les promesses unilatérales croisées soient requalifiées en promesses synallagmatiques valant vente.
1826 M. MEKKI, « Les incidences de la réforme du droit des obligations sur le droit des sociétés : rupture ou continuité ? », Revue des sociétés 2016, no 10, pp. 563 et s., no 14. Simplement dit le « portage est la convention par laquelle un organisme financier convient avec une personne physique ou morale qu’il souscrira ou achètera des actions pour le compte de celle-ci, à charge pour elle de les lui racheter au terme d’une période déterminée et moyennant un prix convenu d’avance », v. A. CHARVERIAT, A. COURET, B. ZABALA, B. MERCADAL, Sociétés commerciales, op. cit., no 79230 (souligné par les auteurs).
1827 Req., 16 janvier 1867 ; S. 1867, 1, p. 173.
1828 Com., 19 mai 1992, no 90‑17.324, inédit ; Com., 22 février 2005, no 03‑16.336, inédit.
1829 Com., 20 mai 1986, no 85‑16.716, Bull. IV, 95, p. 81 ; Com., 16 novembre 2004, no 00‑22.713, Bull. IV, no 197, p. 224.
1830 Com. 22 février 2005, no 02‑14.392, Bull. IV, no 37. V. Civ. 1re, 15 mai 2008, no 06‑20.806 ; Bull. Joly 2009. 40, note LE CANNU.
1831 Com., 27 septembre 2005, no 02‑14.009, inédit ; Com., 3 mars 2009, no 08‑12.359, inédit.
1832 Sur la qualification de la cession de titres sociaux en tant que cession de contrat (et le régime en découlant), v. infra nos 398 et s.
1833 Contra H. BARBIER, La liberté de prendre des risques, op. cit., nos 570 et s. L’auteur propose de cimenter cette distinction jurisprudentielle en différenciant les acteurs qui acceptent un risque social de ceux qui n’acceptent qu’un risque d’investissement. Les premiers auraient les droits et obligations inhérents à la qualité d’allié tandis que le risque d’investissement pris par les seconds « n’ouvrirait que des droits financiers et priverait de droits politiques » (no 571). Séduisante, la proposition s’ancre dans la reconnaissance d’un contrat d’investissement. Toutefois, la cession de droits sociaux, en tant que cession de contrat implique la transmission de la position exacte du cédant, ni plus, ni moins (v. infra nos 398 et s.).
1834 Civ. 1re, 7 avril 1987, no 85‑11.774, inédit.
1835 Com., 24 mai 1994, no 92‑14.380, Bull. IV, no 189, p. 151.
1836 P.‑M. DE GIRARD, C.‑A. PASCAUD, « Les promesses d’achat de droits sociaux à prix plancher à l’épreuve de l’interdiction des clauses léonines », RDC 2007, pp. 955 et s., no 11. Ainsi, de telles clauses « même entre associés » demeurent « sans incidence sur la participation aux bénéfices et la contribution aux pertes dans les rapports sociaux », v. Com., 19 octobre 1999, no 97‑12.705, Bull. IV, no 177, p. 150.
1837 P.‑M. DE GIRARD, C.‑A. PASCAUD, « Les promesses d’achat de droits sociaux à prix plancher à l’épreuve de l’interdiction des clauses léonines », RDC 2007, pp. 955 et s., no 12.
1838 Y. GUYON, Les sociétés – aménagements statutaires et conventions entre associés, op. cit., no 239.
1839 Initialement interdite purement et simplement, la jurisprudence évolua par la suite en interdisant seulement de telles promesses lorsqu’elles étaient contenues directement dans le contrat de société, v. A. VIANDIER, La notion d’associé, op. cit., nos 61 et s.
1840 Com., 20 mai 1986, no 85‑16.716, Bull. IV, 95, p. 81 ; Com., 16 novembre 2004, no 00‑22.713, Bull. IV, no 197, p. 224 ; Com., 27 septembre 2005, no 02‑14.009, inédit.
1841 V. Com., 18 octobre 1994, no 92‑18.188, Bull. IV, no 300, p. 243, considérant qu’une clause de délégation forfaitaire de bénéfices n’est pas valide parce qu’elle a pour « effet d’assurer en toute circonstance à son bénéficiaire la certitude d’un profit quand bien même la société générerait des pertes qui seraient entièrement à la charge de l’autre associé ».
1842 Il est important de bien distinguer les types contractuels afin d’éviter d’analyser tous les contrats sous le prisme d’un équilibre arithmétique.
1843 S. LEQUETTE, Le contrat-coopération, Contribution à la théorie générale du contrat, op. cit., no 85.
1844 La prévisibilité du risque doit simplement servir de présomption de résistibilité, v. supra no 243.
1845 Sur l’évolution de l’imprévision, v. supra nos 179 et s.
1846 Le terme est emprunté au professeur Savaux, v. E. SAVAUX, « Frémissement en matière d’imprévision », RDC 2011, pp. 34‑39.
1847 Il s’agissait de l’un des fondements classiques pour refuser toute révision pour imprévision, v. en langue anglaise Y.‑M. LAITHIER, « Comparative reflections on the french law of remedies for breach of contract », in Comparative remedies for breach of contract, (éd.) N. COHEN, E. MCKENDRICK, éd. Hart 2005, p. 104. Il est vrai que la Cour de cassation se fondait souvent sur l’ancien article 1134 du Code civil pour censurer la révision contractuelle des juges du fond, v. par exemple Com., 18 déc. 1979, n° 78‑10.763, Bull. IV, n° 339 ; RTD civ. 1980, p. 180, obs. G. CORNU. Comp. M. MEKKI, « Hardship et révision des contrats. 1. Quelle méthode au service d'une harmonisation entre les droits ? », JCP G 2010, p. 2292.
1848 D. TALLON, « Réflexions comparatives », in La modification du contrat au cours de son exécution en raison de circonstances nouvelles, (dir.) R. RODIERE, éd. Pédone 1984, p. 194.
1849 Sur l’évolution de l’imprévision, v. supra nos 179 et s.
1850 Qui définit l’imprévision comme un « changement de circonstances imprévisible lors de la conclusion du contrat [qui] rend l’exécution excessivement onéreuse pour une partie qui n’avait pas accepté d’en assumer le risque ».
1851 Sur cette condition, v. supra no 181.
1852 L’incertitude entourant les conditions d’admission de l’intervention judiciaire a été déjà soulignée, v. T. GENICON, « Théorie de l’imprévision... ou de l’imprévoyance ? », D. 2010, p. 2485 ; Ph. DUPICHOT, « La nouvelle résiliation judiciaire pour imprévision », in Réforme du droit des contrats et pratique des affaires, (dir.) Ph. STOFFEL‑MUNCK, éd. Dalloz 2015, Coll. Thèmes et Commentaires, pp. 75‑76.
1853 Ph. DUPICHOT, « La nouvelle résiliation judiciaire pour imprévision », op. cit., pp. 75‑76.
1854 V. A. BENABENT, La chance et le droit, préf. J. CARBONNIER, éd. LGDJ 2014, no 90.
1855 CE, 5e et 3e sous-sections réunies, 19 février 1992, SA Dragages et Travaux publics et a., req. n° 47265 : Lebon 1108. V. CE 22 févr. 2008, Sté NTA, req. n° 274669.
1856 E. MACKAAY, S. ROUSSEAU, L’analyse économique du droit, op. cit., no 1576.
1857 Comp. L. THIBIERGE, Le contrat face à l’imprévu, op. cit., no 239.
1858 M. ALMEIDA PRADO, « Regards croisés sur les projets de règles relatifs à la théorie de l’imprévision en Europe », op. cit., p. 872.
1859 Pour une critique du lien entre la prévisibilité du risque et son acceptation, v. infra no 316.
1860 Sur la critique du critère de la prévisibilité du risque, v. v. infra nos 316 et s.
1861 L’étude de l’acceptation explicite sera effectuée plus tard lors de l’étude de la maîtrise conventionnelle des risques contractuels par les parties. Sur les clauses de gestion des risques imprévisibles, v. infra nos 588 et s.
1862 V. par exemple l’article L. 441‑8 du Code de commerce prévoyant que certains contrats commerciaux – dont la durée d’exécution est supérieure à trois mois – doivent prévoir « une clause relative aux modalités de renégociation du prix permettant de prendre en compte ces fluctuations à la hausse comme à la baisse ». Comp. l’article 6.2.2 des Principes d’Unidroit relatifs aux contrats du commerce international 2016, il est indiqué que bien « que le présent article n’exclue pas expressément la possibilité d’invoquer le hardship pour d’autres types de contrats, le hardship sera normalement pertinent pour les contrats à long terme ».
1863 V. l’article 1168 du Code civil. Du moins sur le fondement de l’article 1195, cela reste possible sur le fondement des articles 1169, 1170 et 1171 du Code civil, v. infra nos 387 et s.
1864 R. DEMOGUE, Traité des obligations en général. Tome 6, éd. A. Rousseau 1923‑1933, no 632.
1865 C.‑E. BUCHER, L’inexécution du contrat de droit privé et du contrat administratif : étude de droit comparé interne, préf. L. LEVENEUR, éd. Dalloz 2011, Coll. Nouvelle Bibliothèque de Thèses, vol. 102, no 159.
1866 Civ. 3e, 4 juillet 1968, Bull. III, no 319 ; Civ. 3e, 9 janvier 1969, Bull. III, no 33 ; Civ. 3e, 3 mai 1978, no 76‑15.229, Bull. III, no 176, p. 139. V. Y.‑M. LAITHIER, Étude comparative des sanctions de l’inexécution du contrat, préf. H. MUIR‑WATT, éd. LGDJ 2004, Coll. Bibliothèque de droit privé tome 419, no 249.
1867 Civ. 3e, 8 décembre 1993, no 91‑10.034, Bull. III, no 160, p. 107.
1868 Civ. 3e, 3 juin 1971, no 69‑14.829, Bull. III, no 348, p. 248 ; Civ. 3e, 20 mai 2014, no 13‑14.772, inédit.
1869 Civ. 3e, 7 décembre 1983, no 82‑14.630, Bull. III, no 257.
1870 Sur le modèle du droit commun des contrats, v. supra no 208. V. également L. 145‑33 et L. 145‑34 du Code du commerce pour ce qui concerne les baux commerciaux. Comp. avec l’article 1675 alinéa 2 du Code civil qui, sous couvert d’une sanction de la lésion, prend en compte en réalité l’imprévision d’une vente précédée d’une promesse unilatérale de vente, v. A. BENABENT, La chance et le droit, op. cit., no 92. Évidemment, il ne s’agit que d’une prise en compte partielle puisque seule une différence des sept douzièmes sera sanctionnée.
1871 Sur le bail à métayage, v. S. LEQUETTE, Le contrat-coopération, Contribution à la théorie générale du contrat, op. cit., nos 275 et s.
1872 S. LEQUETTE, Le contrat-coopération, Contribution à la théorie générale du contrat, op. cit., no 458.
1873 Com., 3 novembre 1992, n° 90‑18.547, Bull. IV, n° 338, p. 241 ; RTD civ. 1993, p. 124, obs. J. MESTRE ; Defrénois 1993, art. 35663, n° 131, obs. J.‑L. AUBERT ; Civ. 1re, 16 mars 2004, no 01‑15.804, Bull. I, no 86, p. 69 ; CA Nancy, 26 sept. 2007, D. 2008. 1120, note. M. BOUTONNET, JCP 2008. II. 10091, note M. LAMOUREUX. Ces espèces concernaient, essentiellement, des contrats-coopération. Néanmoins, ces prétendus tempéraments n’étaient point de véritables brèches à la théorie de l’imprévision. En effet, l’obligation de renégocier n’était qu’une obligation de moyens tandis que la disparition de la cause n’était opératoire qu’en présence de déséquilibres structurels. V. Com., 18 mars 2014, no 12‑29.453 ; D. 2014. 1915, note D. MAZEAUD ; RTD civ. 2014. 884, obs. H. BARBIER ; RDC 2014. 345, note Y.‑M. LAITHIER. Comp. Tandrin Aviation and Carboex SA v Louis Dreyfus Commodities Suisse SA [2012] EWCA Civ 838, no 38. Sur le droit de la rénégociation, v. infra nos 599 et s.
1874 Com., 29 juin 2010, n° 09‑67.369 ; D. 2010. 2481, note D. MAZEAUD ; ibid. 2485, note GENICON ; JCP 2010, n° 1056, note FAVARIO ; ibid. 2011, no 63, obs. GHESTIN ; Defrénois 2011. 811, obs. SEUBE ; RDC 2011. 34, obs. SAVAUX ; RTD civ. 2010. 782, obs. FAGES. En l’espèce, l’une des parties a assigné son cocontractant en référé afin que le Président du Tribunal de Commerce ordonne l’exécution de l’obligation contractuelle. En pareil cas, l’article 873 alinéa 2 du Code de procédure civil dispose, en parlant du juge compétent, que dans « les cas où l'existence de l’obligation n’est pas sérieusement contestable, il peut accorder une provision au créancier, ou ordonner l’exécution de l’obligation même s’il s’agit d'une obligation de faire ». Les juges du droit, au visa de l’ancien article 1131 du Code civil relatif à la cause, reprochent aux juges de la cour d’appel de ne pas avoir vérifié si l’évolution des circonstances économiques n’avait pas eu pour effet de « déséquilibrer l’économie générale du contrat » tout en privant l’engagement de la victime de l’imprévision « de toute contrepartie réelle » ce qui rendait son obligation sérieusement contestable. Le vocabulaire employé par la Cour de cassation fait écho à ses décisions sanctionnant le défaut de cause dans les contrats. Par conséquent, l’imprévision pourrait être à l’origine de la disparition de la cause en cours d’exécution du contrat.
1875 D. MAZEAUD, « L’arrêt Canal “moins” ? », D. 2010, p. 2483.
1876 Sur la caducité v. infra nos 539 et s.
1877 Com., 18 mars 2014, n° 12‑29.453 : D. 2014. 1915, note D. MAZEAUD ; ibid. 2015. 529, obs. S. AMRANI‑MEKKI et M. MEKKI ; AJCA 2014. 78, obs. J. DUBARRY ; RTD civ. 2014. 884, obs. H. BARBIER ; RDC 2014. 345, note Y.‑M. LAITHIER.
1878 L. CADIET, « Une justice contractuelle, l’autre », in Études offertes à Jacques Ghestin – Le contrat au début du XXIe siècle, éd. LGDJ 2001, pp. 177 et s., no 3. L’auteur précise qu’au sein de la justice distributive règne « une égalité de type proportionnel ou géométrique ».
1879 F. CHENEDE, Les commutations en droit privé. Contribution à la théorie générale des obligations, préf. A. GHOZI, éd. Economica 2008, no 335.
1880 Contrairement, par exemple, à une illicite subséquente de l’objet social qui rendrait l’exécution impossible. Sur l’exigence de licéité de l’objet social, v. les articles 1162 et 1833 du Code civil. L’objet social doit être licite (ce qui est sanctionné par la nullité) et doit être mentionné clairement dans les statuts (le cas échéant, il est possible d’intenter une action en régularisation).
1881 De plus, une telle distribution n’est pas fixée dans des termes semblables au contrat-alliance. C’est, par ailleurs, pour cette raison que la Cour de casssation a obligé un partenaire – partie à un contrat-coopération – à partager le profit résultant d’un événement imprévu avec son copartenaire, v. CA Nancy, 26 septembre 2007 ; RDC 2008, p. 738, obs. D. MAZEAUD ; RTD Civ. 2008, p. 895, obs. B. FAGES. Sur lequel, v. S. LEQUETTE, Le contrat-coopération, Contribution à la théorie générale du contrat, op. cit., no 455.
1882 Sur les abus de minorité, d’égalité et de majorité, v. infra no 410.
1883 Il faut respecter de nombreuses règles, notamment la libération intégrale du capital antérieur, v. l’article L. 223‑7 du Code de commerce relatif aux SARL, L. 225‑131 du Code de commerce relatif aux sociétés anonymes. Il existe des dérogations cependant lorsque, par exemple, l’augmentation du capital découle de la mise en œuvre de titres d’options de souscription d’actions de la part du personnel, v. l’article L. 225‑177 alinéa 3 du Code de commerce relatif aux sociétés anonymes. Il est évidemment possible pour une société d’augmenter son capital social sans émettre de nouveaux titres sociaux, que ce soit par l’incorporation de créances – créances ordinaires ou dividendes – ou par l’incorporation de réserves.
1884 V. l’article 1832 du Code civil. Prenons par exemple une guerre qui éclate à l’endroit qui formait le marché de prédilection de la société. Une guerre pourrait être considérée comme un événement imprévisible mais, pour autant, sommes-nous dans l’hypothèse d’une imprévision ?
1885 Article 1857 du Code civil.
1886 Civ. 1re, 30 septembre 2010, no 09‑67.298 ; D. 2010. Actu. 2289, obs. LIENHARD ; Rev. sociétés 2011. 101, note DAIGRE ; JCP 2010. 468, no 18, obs. PILLET. Dès lors l’action peut être intentée contre l’un des associés, la personne morale ou les deux sans qu’il soit nécessaire d’agir au préalable uniquement à l’encontre de la personne morale.
1887 Sur la qualification de la cession des titres sociaux, v. infra no 398.
1888 Ce sont « les conventions extrastatutaires destinées à régler, parfois pour une longue période, le contrôle ou la conduite des affaires et de la composition du capital de la société », v. A. CHARVERIAT, A. COURET, B. ZABALA, B. MERCADAL, Sociétés commerciales, op. cit., no 69100.
1889 De telles stipulations peuvent, évidemment, être incluses dans les statuts.
1890 Sur les clauses imputant les risques contractuels entre les alliés, v. infra nos 485 et s.
1891 Comp. F. CHENEDE, Les commutations en droit privé – Contribution à la théorie générale des obligations, op. cit., no 42.
1892 Même si, en raison de la nature imprévisible du risque, cela ne sera pas dénué de toute difficulté, v. infra nos 593 et s.
1893 En effet, certains auteurs notent que le principe de « sanctity of contracts », désignant autrefois la théorie de l’absoluité des contrats, vise désormais l’appréhension du contrat en tant qu’outil de gestion des risques et les attentes des parties s’y afférant, v. Y.‑M. LAITHIER, Étude comparative des sanctions de l’inexécution du contrat, op. cit., no 249 ; G. TREITEL, Frustration and force majeure, op. cit., no 7‑004.
1894 O. DESHAYES, T. GENICON, Y.‑M. LAITHIER, Réforme du droit des contrats, du régime général et de la preuve des obligations – Commentaire article par article, op. cit., p. 401. V. l’article 6.2.2 des Principes d’Unidroit relatifs aux contrats du commerce international 2016, il est indiqué en-dessous que le « terme “assumé” indique clairement qu’il n’est pas nécessaire que les risques aient été pris en charge expressément ; cela peut dériver de la nature même du contrat » (nous soulignons).
1895 Ibid., p. 402.
1896 A. BENABENT, La chance et le droit, op. cit., no 90. V. R. DEMOGUE, Traité des obligations en général. Tome 6, op. cit., no 640.
1897 Il est possible de justifier ainsi l’exclusion explicite du mécanisme de l’exception d’imprévision de certains contrats même s’il semble que c’est plutôt l’idée de spéculation qui justifie leur disqualification, v. l’article L. 211‑40‑1 du Code monétaire et financier.
1898 Ph. STOFFEL‑MUNCK, « La notion de contrat aléatoire », RCA 2014, pp. 8 et s., no 36.
1899 H. BARBIER, La liberté de prendre des risques, op. cit., no 422.
1900 Ibid., no 423. Pour l’auteur la qualification de contrat aléatoire ou commutatif est inutile et le régime devrait dépendre de la « détermination de la part de risques acceptés par chaque partie ».
1901 Le juge aboutira probablement à cette conclusion car les deux parties sont exposés au même aléa si elles concluent un prêt à taux variable et à plus forte raison si ce dernier ne comprend aucun plafond.
1902 La vente d’une chose future a été reconnue par l’ancien article 1130 du Code civil et désormais l’article 1163 du même Code qui précise que l’obligation « a pour objet une prestation présente ou future ».
1903 Selon l’article 1163 du Code civil, l’obligation contractuelle « a pour objet une prestation présente ou future ». Le transfert de propriété n’aura lieu que lorsque la chose sera effectivement en mesure d’être livrée par celui qui doit la donner et reçue par celui à qui elle est donnée, v. Civ. 3e, 12 juillet 1976, no 75‑11.252, Bull. III, no 311, p. 237 ; Civ. 1er, 15 novembre 1989, no 87‑19.699, inédit. Comp. relatif au transfert de propriété en matière de vente en état futur d’achèvement, v. Civ. 3e, 11 octobre 2000, no 98‑21.826, Bull. III, no 163, p. 111 : « si, dans le cas de vente en l’état futur d’achèvement, le transfert de propriété sur le terrain et les constructions existantes s’opère le jour de la vente, ce transfert ne s’effectue pas sur les ouvrages non encore réalisés ».
1904 En ce sens : C. KNOEBER, « An alternative mechanism to assure contractual reliability », The Journal of Legal Studies, Vol. 12, no 2, (Juin 1983), p. 338, note de bas de page no 14.
1905 Pour une synthèse de diverses opinions doctrinales, v. Cession de parts sociales et d’actions, éd. Francis Lefebvre 2017, Coll. Mémento Expert, nos 75300 et s.
1906 H. LE NABASQUE, « L’exécution du contrat. L’imprévision et les cessions de droits sociaux », Bull. Joly 2016, pp. 540 et s., no 4.
1907 Ibid., nos 6 et s.
1908 Sur la nature des titres sociaux, v. supra nos 266 et s. Sur la nature de la cession de titres sociaux, v. infra no 398.
1909 A. GAUDEMET, « Cession de droits sociaux : faut-il avoir peur de l’article 1195 du Code civil ? », Bull. Joly 2016, p. 685.
1910 Ibid., p. 685.
1911 De même, si l’objectif de l’article 1195 du Code civil n’est pas de venir réguler les profits additionnels générés par un événement imprévisible au bénéfice d’une des parties au contrat-échange, cela ne vaudrait pas nécessairement dans la coopération, v. O. DESHAYES, T. GENICON, Y.‑M. LAITHIER, Réforme du droit des contrats, du régime général et de la preuve des obligations – Commentaire article par article, op. cit., p. 398.
1912 H. BARBIER, La liberté de prendre des risques, op. cit., nos 371 et s.
1913 Plus généralement, v. ibid., nos 368 et s., où l’auteur évoque l’hypothèse du bas prix et du prix forfaitaire.
1914 Com., 3 novembre 1992, n° 90‑18.547, Bull. IV, n° 338, p. 241 ; RTD civ. 1993, p. 124, obs. J. MESTRE ; Defrénois 1993, art. 35663, n° 131, obs. J.‑L. AUBERT ; Com., 24 nov. 1998, n° 96‑18.357 : Bull. IV, n° 277 ; JCP G 1999, I, 143, n° 5, obs. C. JAMIN, et II, 10210, note Y. PICOD ; Defrénois 1999, art. 36953, n° 16, obs. D. MAZEAUD ; RTD civ. 1999, p. 98, obs. J. MESTRE et B. FAGES.
1915 Comme c’est également le cas en droit anglais, v. Clark v Lindasy (1902) 88 LT 198.
1916 V. les articles 793 à 796 du Code de procédure civile.
1917 Tels que la spécificité du contrat-échange et la position respective des parties à l’échange, le recours à la force obligatoire, l’atteinte à la sécurité juridique ou sur des considérations plus philosophiques. Comp. S. LEQUETTE, Le contrat-coopération, Contribution à la théorie générale du contrat, op. cit., no 462.
1918 Si la simple lésion ne permettant pas, de manière générale, de réviser le contrat, pourquoi admettre son reflet lors de la phase d’exécution, c’est-à-dire que l’exception d’imprévision puisse mener à la révision du contrat ? V. par exemple Civ. 1re, 4 juillet 1995, no 93‑16.198, Bull. I, no 303, p. 212 ; CCC 1995, comm. no 181, note LEVENEUR ; RTD Civ. 1995, p. 881, obs. MESTRE.
1919 T. GENICON, « Théorie de l’imprévision... ou de l’imprévoyance ? », op. cit., p. 2487. V. Y.‑M. LAITHIER, « L’incidence de la crise économique sur le contrat dans les droits de Common Law », RDC 2010, p. 411.
1920 Sur la distinction entre la convention et le contrat, v. supra nos 90 et s.
1921 Sur la justice contractuelle et l’efficience, v. supra nos 219 et s.
1922 La frustration résilie le contrat, v. notamment Hirji Mulji v Cheong Yue Steamship Co [1926] AC 497. Comp. Fibrosa Spoika Akcyjna v Fairbairn Lawson Combe Barbour Ltd [1943] AC 32, soulignant la prise en compte des dépenses effectuées dans la foi de la concrétisation d’un contrat frustré. V. désormais la Law Reform (Frustrated Contracts) Act 1943. Sur la frustration, v. supra nos 179 et s.
1923 Sur la résiliation, v. infra nos 541 et s.
1924 L’origine de la règle qui rompe avec le droit romain, prévoyant une limitation « arbitraire » du double de la valeur, peut être attribuée à Charles Dumoulin, v. R. ZIMMERMANN, « Limitation of Liability for Damages in European Contract Law », Edinburgh Law Review, Vol. 18, no 2, 2014, p. 203.
1925 Sur l’imprévisibilité du fait, v. supra nos 179 et s.
1926 L’article 1231‑3 du Code civil reste fidèle à l’ancien article 1150 du Code civil de 1804, son seul apport étant l’assimilation jurisprudentielle entre le dol et la faute lourde.
1927 Pour une analyse historique de l’arrêt Hadley v Baxendale, v. A. TETTENBORN, « Hadley v. Baxendale: contract doctrine or compensation rule ? », Tex. Wesleyan L. Rev., no 11 2004‑2005, pp. 505‑511.
1928 Comp. en droit français où la prévisibilité marque une spécificité du régime contractuel, v. C. MOILLE, « De la réparation des seuls dommages prévisibles en matière contractuelle. Une notion à la croisée de l’autonomie de la volonté et des exigences économiques des contractants », op. cit., p. 8 ; Z. JACQUEMIN, Payer, réparer, punir. Étude des fonctions de la responsabilité contractuelle en droit français, allemand et anglais, op. cit., no 235.
1929 V. Koufos v C Czarnikow Ltd (The Heron II) [1969] 1 AC 350 ; Parsons v Uttley Ingham [1978] QB 791, p. 799 per Lord Denning ; Supershield Ltd v Siemens Builiding Technologies FE Ltd [2010] EWCA Civ 7. Comp. pour la position antérieure de la jurisprudence The Notting Hill (1884) 9 PD 105, p. 113 per Brett MR : « la règle relative à la prévisibilité du dommage est exactement la même que la demande soit contractuelle ou délictuelle » (traduit par nous). Néanmoins, la position de la jurisprudence n’est pas forcément figée, vu que dans le même arrêt Parsons v Uttley Ingham où Lord Denning confirme la vision de The Heron II, Scarman LJ (p. 813) affirme l’inverse. Pour des illustrations v. Kemp v Intasun Holiday Ltd [1987] 2 FTLR 234 considérant qu’une simple remarque dite en passant sur la condition médicale d’un client ne peut accroître la responsabilité contractuelle d’un voyagiste.
1930 A. KOMAROV, « The limitation of contract damages in domestic legal systems and international instruments », in Contract Damages : Domestic and International Perspectives, (éd.) D. SAIDOV, R. CUNNINGTON, éd. Hart 2008, p. 252. Même si l’argument de l’auteur contient une part de vérité, il est à tempérer car bien que citant directement le droit civil français les juges n’ont pas repris la même terminologie et parlent de dommages découlant naturellement et directement de l’inexécution et non de prévisibilité dès l’arrêt Hadley v Baxendale, v. G. TREITEL, Remedies for breach of contract : a comparative account, éd. Clarendon Press 1989, no 127. Pour autant étant donné que la construction théorique sur le droit des contrats n’a pris son essor qu’au XIXe siècle, nul ne peut nier l’influence du droit français et, surtout, des œuvres traduites de Pothier sur le droit anglais, v. M. FURMSTON, C. FIFOOT, B. SIMPSON, Cheshire, Fifoot and Furmston’s law of contract, op. cit., p. 22 citant, notamment, un arrêt – Cox v Troy (1822) 5 B & Ald 474, p. 480 – où le juge Best déclare que l’autorité du traité traduit de Pothier est « aussi forte que possible, à côté d’une décision judiciaire […] » (traduit par nous).
1931 Économiquement il s’agit de mettre à la charge du débiteur les seuls risques d’inexécution qu’il aurait pu prévoir tandis que juridiquement, l’exigence de prévisibilité fait écho à la conception volontariste du contrat.
1932 Raisonnement que Lord Hoffman, avait déjà poursuivi dans South Australia Asset Management Corp v York Montague Ltd [1997] AC 191 HL. Sur cette perspective v. Lord HOFFMAN, « The Achilleas: custom and practice or foreseeability? », Edin.L.R. 2010, 14 (1), pp. 54 et s. L’inspiration délictuelle est perceptible, ressemblant au raisonnement fondé sur l’acceptation de responsabilité, « assumption of responsibility », en droit délictuel anglais. Sur ce dernier, v. P. EDWIN, J. GOUDKAMP, P. WINFIELD, J. JOLOWICZ, Winfield and Jolowicz on tort, 19e éd. Sweet & Maxwell 2014, nos 5‑020 et s.
1933 Transfield Shipping Inc v Mercator Shipping Inc (The Achilleas) [2008] UKHL 48. V. A. KRAMER, « the new test of remoteness in contract », L.Q.R. 2009, 125 (Juillet), p. 408 ; E. PEEL, « Remoteness re‑visited », LQR 2009, 125 (Jan), p. 9 ; J. HALLADAY, « Remoteness of contractual damages », The Denning Law Journal Vol 21 2009, p. 176 ; H. MCGREGOR, M. SPENCER, J. PICTON, McGregor on damages, op. cit., no 8 168.
1934 V. ASM Shipping Ltd of India v TTMI Ltd of England (The Amer Energy) [2009] 1 Lloyd’s Rep. 293, no 17 per Justice Flaux ; Classic Maritime Inc v Lion Diversified Holdings bhd [2009] EWHC 1142 (Comm), nos 70‑77 per Coke J ; Sylvia Shipping Co Ltd v Progress Bulk Carriers Ltd [2010] EWHC 542 (Comm), no 49 per Hamblin J ; Pindell Ltd v AirAsia Bhd [2010] EWHC 2516 (Comm), no 84 per Tomlinson.
1935 Il est par conséquent primordial de ne pas assimiler le préjudice intrinsèque et le préjudice prévisible, v. R.‑J. POTHIER, Traité des obligations, op. cit., nos 160 et s. ; Z. JACQUEMIN, Payer, réparer, punir. Étude des fonctions de la responsabilité́ contractuelle en droit français, allemand et anglais, op. cit., no 232.
1936 V. A. BENABENT, La chance et le droit, op. cit., no 19 : « Les dommages dont on pouvait prévoir qu’ils resulteraient de l’inexécution seront réparés car la causalité de l’inexécution dans leur survenance est ainsi déterminée ».
1937 Civ., 7 juillet 1924, 1924 DH, p. 583, S. 1925, 1, p. 321, note LESCOT ; Civ. 3e, 14 mars 2012 (deux arrêts), nos 10‑28.263 et 11‑10.695, inédit reprochant à la Cour d’appel de ne pas avoir vérifié « si au regard de sa quotité, le dommage était prévisible » ; Civ. 3e, 16 décembre 2014 (trois arrêts), nos 13‑22.731, 13‑24427 et 13‑24.843, inédit, relatif à un contrat d’entreprise et de sous-traitance.
1938 Com., 16 février 1954, Bull. IV, no 56 ; Com., 4 mars 1965, no 60‑12 767, Bull. IV, no 171 ; Com., 6 janvier 1970, no 67‑14.320, Bull. IV, no 6, p. 5 ; Civ. 1re, 1er juin 1976 (deux arrêts), nos 75‑11.611 et 75‑11.976, Bull. I, no 208, p. 168 ; Civ. 1re, 6 décembre 1983, no 82‑14.898, Bull. I, no 287. Le revirement de 1954 pourrait paraître contraire à la lettre du Code, mais ce départ de la lettre de l’article 1150 doit être comprise dans un contexte d’inflation chronique, dans lequel « le montant des dommages-intérêts nécessaires pour réparer un dommage prévisible peut fort bien être imprévisible », v. I. SOULEAU, La prévisibilité du dommage contractuel : défense et illustration de l’article 1150 du Code civil, tome I, op. cit., no 55.
1939 Com., 4 mars 1965, no 60‑12.767, Bull. IV, no 171.
1940 Com., 6 janvier 1970, n° 67‑14.320, Bull. IV, n° 6, p. 5 : « qu’a supposer même que la SNCF ait pu se représenter la fonction principale d’une tour de blanchiment dans l’industrie de la papeterie, cette seule connaissance ne pouvait lui permettre d’évaluer la mesure dans laquelle cette industrie, dont elle ignorait le bilan et l’équipement, entendait profiter des perfectionnements de la technique la plus moderne » (citant la Cour d’appel). Pour un raisonnement similaire en droit anglais v. Balfour Beatty Construction (Scotland) Ltd v Scottish Power Plc 1994 SC (HL) 20 relatif à un contrat de fourniture d’électricité à une entreprise de bâtiment. Les juges sont arrivés à la conclusion (pp. 31‑32) que les parties ne sont pas présumées connaître les pratiques et affaires de leur cocontractant.
1941 Com., 6 janvier 1970, n° 67‑14.320, Bull. IV, n° 6, p. 5 (citant la Cour d’appel). V. relatif à un contrat d’entreprise Civ. 3e, 13 mai 1992, n° 90‑17.103, Bull. III, n° 151, p. 92. Comp. I. SOULEAU, La prévisibilité du dommage contractuel : défense et illustration de l’article 1150 du Code civil, tome I, op. cit., nos 63 et s. critiquant justement la doctrine excluant la quotité du dommage de l’objet de la prévisibilité par des arguments similaires.
1942 Ibid., n° 14.
1943 Civ. 3e, 14 mars 2012, n° 11‑10.695, inédit ; Civ. 1re, 12 juillet 2012, n° 11‑24.804, inédit ; Civ. 3e, 23 juin 2016, n° 14‑18.401, inédit.
1944 Com., 28 mai 1978, n° 77‑14.870, Bull. IV, n° 173 ; Civ. 1re, 6 décembre 1983, n° 82‑14.898, inédit ; Civ. 3e, 11 mai 1994, n° 92‑15.220, inédit ; Civ. 1re, 29 octobre 2014, n° 13‑21.980, Bull. I, n° 180. La dernière espèce concerne un contrat de déménagement qui est un contrat d’entreprise et non de transport, v. Com., 3 avril 2001, n° 98‑21.233, Bull. IV, n° 70, p. 67 ; Com., 1er avril 2003, n° 01‑03.109, Bull. IV, n° 52, p. 63. La différence entre les deux contrats résulte de l’importance des obligations en sus du transport proprement dit, v. Com., 10 mars 2004, n° 02‑14.761, Bull. IV, n° 46, p. 47 considérant que constitue un contrat de transport, et non de déménagement, le contrat par lequel des marchandises dont l’emballage a été effectué par l’expéditeur sont acheminées d’un lieu à un autre, les opérations de manutention pour le chargement et le déchargement n’étant que l’accessoire du transport.
1945 Le principe ayant été formulé en droit anglais dans l’arrêt Hadley v Baxendale (1854) 9 Exch. 341, relatif à un contrat de remplacement du vilebrequin d’un engin à vapeur. Le fait de délivrer l’information relative au risque n’est pas toujours suffisant pour en transférer la charge, v. Cambridge Water Co Ltd v Eastern Counties Leather Plc [1994] 2 AC 264, p. 302 per Lord Goff déclarant que « […] la connaissance, ou tout au moins la prévisibilité du risque, est une condition préalable à l’obtention de dommages-intérêts en vertu du principe » (traduit par nous). Comp. British Columbia Saw Mill Co Ltd v Nettleship (1867‑68) LR 3 CP 499, p. 509 per Willes J considérant que la « connaissance doit être ramenée à la partie que l’on cherche rendre responsable, dans de telles circonstances qu’elle doit savoir que la personne avec qui elle contracte croit raisonnablement qu’elle accepte le contrat avec cette condition particulière » (traduit par nous). Plus généralement v. le contentieux relatif aux réclamations d’acquéreur d’être compensés pour la perte des profits qu’ils auraient eus grâce à une revente du bien. Le vendeur ne devra des dommages-intérêts que s’il avait connaissance de la revente prévue par l’acquéreur et qu’il a accepté le risque en découlant, v. R & H Hall Ltd v WH Pim Junr & Co Ltd (1928) 30 Ll. L. Rep. 159, p. 330 per Lord Dunedin considérant que le contrat ultérieur « doit être en accord avec le marché » (traduit par nous), excluant donc les contrats extravagants et inhabituels ; Household Machines Ltd v Cosmos Exporters Ltd [1947] KB 217 limitant le montant de l’indemnisation, parce que les vendeurs n’avaient pas connaissance de toutes les conditions de la transaction subséquente.
1946 V. en droit anglais Victoria Laundry (Windsor) Ltd v Newman Industries Ltd [1949] 2 KB 528 où les exploitants d’un pressing ont assigné le fabricant d’une chaudière en réparation pour la perte de profits que la nouvelle chaudière aurait généré si elle avait été livrée dans les temps, ainsi que la non-obtention d’un contrat gouvernemental très lucratif qu’ils auraient pu obtenir grâce à la nouvelle chaudière. Les juges ont estimé que le débiteur défaillant était tenu de réparer le créancier pour les seules pertes de profits ordinaires et non les pertes extraordinaires découlant de l’obtention d’un contrat gouvernemental dont il n’avait aucune connaissance. V. en droit français F. LAURENT, Principes de droit civil. Tome 16, op. cit., no 288.
1947 I. SOULEAU, La prévisibilité du dommage contractuel : défense et illustration de l’article 1150 du Code civil, tome I, op. cit., no 159.
1948 V. Horne v Midland Rly (1873) LR 6 CP 131. L’usage de l’expression « raisonnablement prévisible » a été critiqué en raison de sa connotation délictuelle, v. Koufos v C Czarnikow Ltd (The Heron II) [1969] 1 AC 350, p. 389 per Lord Reid. V. Parsons v Uttley Ingham [1978] QB 791, p. 804 per Lord Denning considérant que le « type ou la nature du dommage était prévisible même si son étendu ne l’était point » (traduit par nous).
1949 Ainsi en droit français, le fait que la gare d’arrivée soit une grande ville, ne rend pas normalement prévisible pour le transporteur le voyage subséquent que ses passagers ont manqué en raison du retard imputable audit transporteur, v. Civ. 1re, 28 avril 2011, no 10‑15.056, Bull. I, no 77 ; D. 2011. 1725, note M. BACACHE, 1745, édito F. ROME, 2012. 47, obs. O. GOUT, et 459, obs. S. A. MEKKI et M. MEKKI ; Civ. 1re, 23 juin 2011, no 10‑11.539 ; RCA 2011, no 315 ; RDC 2011. 1157, note LAITHIER ; Civ. 1re, 26 sept. 2012, no 11‑13.177, Bull. I, no 185 ; Civ. 1re, 31 octobre 2012, no 11‑26.522, inédit ; Civ. 1re, 2 octobre 2013, no 12‑26.975, inédit ; Gaz. Pal. 2014, p. 18, note R. CARAYOL ; Civ. 1re, 14 janvier 2016, no 14‑28.227, inédit ; D. 2016. 981, note C. GAUCHON, et 1396, obs. H. KENFACK ; RTD com. 2016. 326, obs. B. BOULOC. En revanche si l’heure d’arrivée prévue est relativement tôt dans la matinée alors le transporteur aurait pu prévoir qu’un retard de 3 h 30 rend impossible toute d’activité au cours de la matinée, v. TI Paris, 2 novembre 2011, no 91‑11‑000024 ; D. 2012. 609, obs. V. AVENA‑ROBARDET. Néanmoins, il convient de noter que le règlement CE no 889/2002 du 13 mai 2002 a étendu l’application des dispositions de la Convention de Montréal aux transports aériens effectués sur le territoire d’un seul État membre, v. Civ. 1re, 15 janv. 2014 [2 arrêts], nos 11‑21.394 et 11‑27.962, D. 2014. 1084, note C. PAULIN ; RTD com. 2014. 454, obs. P. DELEBECQUE ; Civ. 1re, 2 avril 2014, no 13‑16.038, Bull. I, no 60 ; D. 2014. 1755, note C. PAULIN ; RD transp. 2014. Comm. 7, obs. Ph. DELEBECQUE. L’article 1150 du Code civil serait donc à écarter lorsque la Convention de Montréal est applicable, v. Civ. 1re, 13 mars 2013, no 09‑72.962 ; D. 2013. 766. La convention n’exige pas « explicitement la prévisibilité du préjudice », mais seulement la prévisibilité du dommage, v. C. PAULIN, « Destination finale : en attendant une suite, il vaut mieux être prudent ! », D. 2014, pp. 1757 et s.
1950 L. MARIGNOL, La prévisibilité en droit des contrats, op. cit., no 76.
1951 Amstrad Plc v Seagate Technology Inc [1998] Masons CLR Rep. 1. En l’espèce, un manufacturant et fournisseur d’ordinateurs compatibles avec IBM a cherché à acquérir des disques durs afin de lancer une nouvelle gamme d’ordinateurs de qualité supérieure. Ce lancement a été un échec en raison des défaillances majeures des disques durs commandés. Si le manufacturier d’ordinateurs a pu obtenir des dommages-intérêts pour compenser les pertes liées à cette nouvelle gamme, il n’a rien obtenu en ce qui concerne les pertes liées au lancement d’une gamme subséquente d’ordinateurs dont le débiteur ignorait l’existence. Comp. Jackson v Royal bank of Scotland [2005] 1 WLR 377. En l’espèce, un vendeur et un acquéreur en relation d’affaires utilisaient la même banque. Cette dernière, par erreur, a transmis un document à l’acquéreur l’informant que le vendeur réalisait une marge de 19 % par transaction. Se sentant lésé, l’acquéreur a mis fin à ses relations commerciales avec l’acquéreur et ce dernier a assigné sa banque pour inexécution contractuelle, réclamant des dommages-intérêts pour perte de profits futurs. Afin de déterminer l’ampleur des profits pouvant être indemnisés, il était nécessaire de savoir si de telles pertes étaient prévisibles. La Cour d’appel a, à cette fin, limité les dommages-intérêts à une année à partir de l’inexécution, déclarant toutes autres pertes de profits subséquents imprévisibles. La Chambre des Lords a usé d’un raisonnement différent. Ils ont considéré qu’au fur et à mesure de l’évolution de la relation commerciale, il aurait été fort probable que l’acquéreur puisse renégocier les termes de leurs arrangements, ce qui aurait réduit la marge réalisée par le vendeur. Par conséquent, ils ont accepté l’indemnisation décidée par le juge de première instance et ont limité la période d’indemnisation à quatre années.
1952 Comp. M. ALTER, L’obligation de délivrance dans la vente de meubles corporels, op. cit., no 227, note de bas de page no 75 : « Prévisibilité et profession sont étroitement liées, en ce sens qu’un vendeur professionnel pourra parfois difficilement exciper de l’ignorance d’une revente ou d’une variation des cours, circonstances parfois prévisibles pour un homme de métier ». V. I. SOULEAU, La prévisibilité du dommage contractuel : défense et illustration de l’article 1150 du Code civil, tome I, op. cit., no 145.
1953 Ibid., nos 162 et s.
1954 En matière de transport de personnes l’horaire d’arrivée choisi par le voyageur ainsi que la destination d’arrivée peuvent étendre la prévisibilité du dommage, v. CA Dijon, 7 octobre 2003, le client d’un taxi n’avait pas en l’espèce informé le conducteur du voyage subséquent, mais les juges ont considéré que celui-ci était prévisible en raison de l’horaire très matinal.
1955 Victoria Laundry (Windsor) Ltd v Newman Industries Ltd [1949] 2 KB 528.
1956 V. en droit anglais Hadley v Baxendale (1854) 9 Exch. 341 ; Fletcher v Tayleur (1855) 17 CB 21 ; Victoria Laundry (Windsor) Ltd v Newman Industries Ltd [1949] 2 KB 528 ; Parsons v Uttley Ingham [1978] QB 79. V. en droit français Civ. 3e, 7 mai 1971, no 69‑14.816, Bull. III, no 291, p. 208 relatif à un contrat de fourniture d’électricité ; Civ. 3e, 13 mai 1992, no 90‑17.103, Bull. III, no 151, p. 92 relatif à un contrat de sous‑traitance ; Com., 15 juin 1993, no 91‑16.836, inédit relatif à un contrat de cautionnement. Parallèlement, pour ce qui concerne le dommage dit imprévisible, il n’est pas suffisant que le débiteur en ait eu connaissance pendant l’exécution du contrat. Au contraire, il faut établir qu’il possédait cette information ou qu’il avait accepté ce risque lors de la conclusion du contrat, v. Koufos v C Czarnikow Ltd (The Heron II) [1969] 1 AC 350, p. 422 per Lord Upjohn ; Jackson v Royal bank of Scotland [2005] 1 WLR 377, no 36 per Lord Walker.
1957 F. CHENEDE, Les commutations en droit privé – Contribution à la théorie générale des obligations, op. cit., no 296 (nous soulignons). L’auteur ne parle ici que de la théorie de la cause mais le constat vaut, à notre avis, pour la majorité du droit commun des contrats.
1958 Comp. H. BARBIER, La liberté de prendre des risques, op. cit., no 398. L’auteur proposait déjà, avant la réforme de 2016, que le silence des parties « doit faire présumer simplement la volonté d’assumer les risques prévisibles et non un risque imprévisible, tant par sa portée bouleversante que par l’inattendu de sa réalisation » (no 402).
1959 J. HEINICH, Le droit face à l’imprévisibilité du fait, op. cit., no 158.
1960 V. G. TREITEL, Frustration and force majeure, 3e éd. Sweet & Maxwell 2014, Coll. Contract Law Library, no 1‑007, qui défend la théorie de la frustration en soulevant les limites cognitives aux prévisions des contractants. En matière de frustration, ce qui importe est que « la nouvelle situation ainsi créée soit à l’intérieur ou à l’extérieur du champ d’application du contrat en fonction de son interprétation », v. Nile Co for the Export of Agricultural Crops v H & J M Bennett (Commodities) Ltd [1963] 1 Llyod’s Rep. 555, p. 582 (traduit par nous).
1961 Sur la frustration, v. supra no 180.
1962 V. F. LAURENT, Principes de droit civil. Tome 16, op. cit., no 295 ; L. LAROMBIERE, Théorie et pratique des obligations. Tome 2, op. cit., p. 36.
1963 V. P.‑H. ANTONMATTEI, Contribution à l’étude de la force majeure, op. cit., no 72 ; H. BARBIER, La liberté de prendre des risques, op. cit., nos 395 et 402. Notons que l’auteur critique (nos 372 et s.) l’idée d’une acceptation – donc d’une volonté – des risques par le silence. V. en droit anglais The Achilleas [2008] UKHL 48, no 12 per Lord Hoffmann.
1964 J. HEINICH, Le droit face à l’imprévisibilité du fait, op. cit., no 163. V. C.‑E. BUCHER, L’inexécution du contrat de droit privé et du contrat administratif : étude de droit comparé interne, préf. L. LEVENEUR, éd. Dalloz 2011, Coll. Nouvelle Bibliothèque de Thèses, vol. 102, no 165, l’auteur précise que « certains [auteurs] songent à expliquer ce caractère par une faute de prévision ». Plus loin, l’auteur ajoute (no 201) que le « juge administratif a pu reprocher de ne pas s’être garanti contre un risque qu’il devait assumer ou de ne pas avoir pris certaines mesures que les circonstances exigeaient afin de remédier à la situation ». Pour une critique, v. H. BARBIER, La liberté de prendre des risques, op. cit., nos 375 et s.
1965 V. N. ANDREWS, M. CLARKE, A. TETTENBORN, G. VIRGO, Contractual duties : performance, breach, termination and remedies, op. cit., no 18‑009.
1966 Y.‑M. LAITHIER, Étude comparative des sanctions de l’inexécution du contrat, op. cit., no 93.
1967 W J Tatem Ltd v Gamboa [1939] 1 KB 132. V. G. RIPERT, Le régime démocratique et le droit civil moderne, 2e éd. LGDJ 1948, p. 311.
1968 V. en droit anglais E. PEEL, « Remoteness re‑visited », op. cit., p. 10‑13. En effet, le raisonnement en termes d’acceptation des risques est traditionnellement perçu comme s’appliquant aux dommages spéciaux et non aux dommages généraux, dont l’indemnisation par le débiteur défaillant est déterminée uniquement en termes de prévisibilité. V. en droit français I. SOULEAU, La prévisibilité du dommage contractuel : défense et illustration de l’article 1150 du Code civil, tome I, op. cit., no 129.
1969 Pour une illustration v. Civ. 1re, 30 novembre 2004, no 01‑13.632, Bull. I, no 296, p. 248 où un entrepreneur de travaux publics, non profane en mécanique, et qui avait procédé lui-même quelques années auparavant au remplacement du vilebrequin sur un engin de chantier, avait, en limitant la mission du garagiste à une remise en état au moindre coût à l’aide des seules pièces détachées qu’il avait fournies à cet effet, accepté les risques d’une réparation sur place, sans les démontages qui auraient été nécessaires. L’étude de la répartition par défaut des risques d’inexécution souligne que la volonté est loin d’être le seul critère pertinent d’imputation des risques.
1970 P.‑J. DURAND, Des conventions d’irresponsabilité, Thèse Paris I 1931, no 30 ; I. SOULEAU, La prévisibilité du dommage contractuel : défense et illustration de l’article 1150 du Code civil, tome II, op. cit., no 415. V. raisonnant dans un sens similaire G. BAUDRY‑LACANTINERIE, Précis de droit civil. Tome 2, op. cit., no 115a ; L. LAROMBIERE, Théorie et pratique des obligations. Tome 2, op. cit., p. 43.
1971 Civ. 2e, 8 mars 1995, no 91‑14.895, Bull. II, no 83, p. 47. À distinguer toutefois d’une faute de la victime ayant concouru à son dommage qui peut résulter d’une acceptation d’un risque dit anormal, v. Civ. 2e, 18 octobre 1989, no 88‑15.353, Bull. civ. II, no 191, p. 97. V. N. VOIDEY, Le risque en droit civil, op. cit., pp. 111 et s.
1972 Civ. 2e, 4 novembre 2010, no 09‑65.947, Bull. II, no 176 ; D. 2012. 1070, obs. J. MOULY : « la victime d’un dommage causé par une chose peut invoquer la responsabilité résultant de l’article 1384, alinéa 1er, du code civil, à l’encontre du gardien de la chose, instrument du dommage, sans que puisse lui être opposé son acceptation des risques ». En ce sens : Civ. 2e, 12 avril 2012 (deux arrêts), nos 10‑20.831 et 10‑21.094, inédit ; Civ. 2e, 21 mai 2015, no 14‑14.812 ; D. 2015. 2164, note CASSON ; Civ. 2e, 21 mai 2015, no 14‑14.812 ; D. 2015. 2164, note P. CASSON, et 2283, obs. M. BACACHE ; Civ. 2e, 14 avril 2016, no 15‑17.732 ; D. 2016. 894, et 2017. 24, obs. O. GOUT. Si l’évolution est souvent rattachée à la décision de 2010, la Cour de cassation a toujours été mitigée quant à la défense résultant de l’acceptation des risques excluant cette défense en plusieurs circonstances, v. Civ. 2e, 22 mars 1995, no 93‑14.051, Bull. II, no 99 p. 57 en matière d’organisation sportive entre amateurs ; Civ. 2e, 28 mars 2002, no 00‑10.628, Bull. II, no 67, p. 54 ; D. 2002. 3237, obs. D. ZEROUKI excluant l’acceptation des risques dans le cadre d’un jeu improvisé ; Civ. 2e, 4 juillet 2002, no 00‑20.686, Bull. II, no 158, p. 125 ; D. 2003. 519, obs. E. CORDELIER, en matière de participation à une activité sportive pédagogique sous la surveillance d’un moniteur. V. désormais L. 321‑3‑1 du Code du sport, issu de l’article 1er de la loi no 2012‑348 du 12 mars 2012.
1973 I. SOULEAU, La prévisibilité du dommage contractuel : défense et illustration de l’article 1150 du Code civil, tome II, op. cit., no 417.
1974 H. MCGREGOR, M. SPENCER, J. PICTON, McGregor on damages, op. cit., no 8‑170.
1975 P.‑J. DURAND, Des conventions d’irresponsabilité, Thèse Paris I 1931, no 30 ; A. BENABENT, La chance et le droit, op. cit., no 19. Comp. H. COLLINS, Regulating Contracts, op. cit., p. 161. Pour une critique dans le contexte de la responsabilité du fait des choses v. G. RIPERT, Le régime démocratique et le droit civil moderne, op. cit., pp. 326 et s.
1976 Sur la force majeure et l’importance du critère de l’irrésistibilité, v. supra nos 242 et s.
1977 I. SOULEAU, La prévisibilité du dommage contractuel : défense et illustration de l’article 1150 du Code civil, tome II, op. cit., no 423.
1978 Comp. O. DESHAYES, « La force majeure a-t-elle prise sur les obligations de somme d’argent », RDC 2015, p. 30 : « la force majeure, en matière contractuelle, délimite le domaine des risques que les parties sont réputées accepter de répartir entre elles » (nous soulignons).
1979 Com., 21 novembre 1967, Bull. IV, no 378 ; Ch. Mixte, 4 février 1983, no 80‑12.977, Bull. Ch. Mixte no 1.
1980 P. JOURDAIN, « Force majeure : l’incertitude demeure après les arrêts d'Assemblée plénière », op. cit., pp. 775 et s.
1981 Sur l’influence du modèle du contrat-échange, v. supra nos 208 et s. Sur le contrat-échange, v. supra nos 260 et s.
1982 Comp. A. KOMAROV, « The limitation of contract damages in domestic legal systems and international instruments », in Contract Damages : Domestic and International Perspectives, (éd.) D. SAIDOV, R. CUNNINGTON, éd. Hart 2008, pp. 248 et s. Bien que l’auteur ne raisonne pas sous le prisme du contrat-échange, il revient sur la construction historique de l’exigence de prévisibilité du dommage.
1983 Comp. G. VINEY, P. JOURDAIN, S. CARVAL, Les effets de la responsabilité, op. cit., no 333, où les auteurs précisent que le fondement de l’ancien article 1150 du Code civil était le souci de respecter la volonté des contractants et que le déclin de l’autonomie de la volonté justifie le déclin de l’ancien article 1150.
1984 Le problème de la conception volontariste du contrat est qu’elle a exagéré le rôle de la volonté en droit des contrats. En effet, la volonté est simplement un critère de reconnaissance du contrat, c’est-à-dire permettant de distinguer une source normative des autres. En revanche, sous l’essor de la théorie de l’autonomie de la volonté, la volonté est devenue le fondement du contrat ainsi que de l’ensemble des règles régulant le contrat. Or, non seulement cela ne paraît pas correct, mais surtoût une vision exclusivement volontariste revient à brouiller les fondements et fonctionnements des diverses normes intéressant le droit des contrats. Sur la critique de la conception volontariste, v. infra no 357.
1985 Comp. L. MARIGNOL, La prévisibilité en droit des contrats, op. cit., nos 70 et s.
1986 Sur la modulation de l’exception d’imprévision en fonction des types contractuels, v. supra nos 297 et s.
1987 M. COZIAN, A. VIANDIER, F. DEBOISSY, Droit des sociétés, op. cit., no 569.
1988 Sur la notion d’inexécution du contrat, v. supra nos 136 et s. Comp. J.‑F. HAMELIN, Le contrat-alliance, op. cit., nos 551 et s., spé. no 567. La position actuelle de la jurisprudence se conforte de la vision du professeur Stoffel‑Munck, v. Ph. STOFFEL‑MUNCK, L’abus dans le contrat, essai d’une théorie, préf. R. BOUT, éd. LGDJ 2000, coll. Bibliothèque de droit privé tome 337, nos 115 et s.
1989 Fondement de la sanction de l’abus selon le professeur Stoffel‑Munck, v. ibid. nos 118 et s.
1990 Sur la notion d’inexécution du contrat, v. supra nos 136 et s.
1991 C.‑E. BUCHER, L’inexécution du contrat de droit privé et du contrat administratif : étude de droit comparé interne, préf. L. LEVENEUR, éd. Dalloz 2011, Coll. Nouvelle Bibliothèque de Thèses, vol. 102, nos 27 et s.
1992 Com., 14 janvier 1992, no 90‑13.055, Bull. IV, no 19, p. 17.
1993 Com., 8 février 2011, no 10‑11.788, inédit (une telle solution se maintiendrait même si l’abus de prérogatives releverait de la responsabilité contractuelle par la proposition d’extension de la sphère du prévisible dans la coopération et l’alliance). Comp. J.‑F. HAMELIN, Le contrat-alliance, op. cit., no 567, l’auteur considérant que la question du préjudice réparable pour abus du droit de vote est circonstancielle et ne requiert « pas de remarque particulière ».
1994 V. C. MOILLE, « De la réparation des seuls dommages prévisibles en matière contractuelle. Une notion à la croisée de l’autonomie de la volonté et des exigences économiques des contractants », op. cit., p. 11.
1995 J. HEINICH, Le droit face à l’imprévisibilité du fait, op. cit., no 139. L’auteur prend pour exemple l’arrêt suivant Com., 23 février 1988, no 86‑17.604, Bull. IV, no 87, p. 60 relatif à un vol de camion avec agression (no 152).
1996 J. HEINICH, Le droit face à l’imprévisibilité du fait, op. cit., no 147.
1997 Ibid., no 151 (la phrase est en italique dans l’ouvrage de l’auteur).
1998 Article 1111‑1 du Code civil.
1999 Sur la distinction entre la convention et le contrat, v. supra nos 90 et s.
2000 Tout compte fait, il s’agirait quand même d’une répartition quasi-unilatérale, les risques étant simplement alloués à la partie forte. Sur la prise en compte du déséquilibre des parties, v. infra nos 350 et s.
2001 Ph. STOFFEL‑MUNCK, Regards sur la théorie de l’imprévision : vers une souplesse contractuelle en droit privé français contemporain, préf. R. BOUT, avant-propos A. SERIAUX, éd. PUAM 1994, no 221 : « au regard de l’exigence de loyauté dans le contrat, n’est anormal que le risque qui échappait tant au pouvoir de prévision que d’action du débiteur » (nous soulignons).
2002 Comp. G. VINEY, P. JOURDAIN, S. CARVAL, Les effets de la responsabilité, op. cit., no 325.
2003 Sur la bonne foi, v. supra nos 271 et s. V. notamment C.‑H. CHENUT, Le contrat de consortium, op. cit., nos 49 et s., évoquant l’animus coopérandi, le jus fraternitatis et l’obligation de coopération dans le contrat de consortium.
2004 Sur la fonction translative de risques de l’information, v. H. BARBIER, La liberté de prendre des risques, op. cit., nos 380 et s.
2005 R. DEMOGUE, Traité des obligations en général. Tome 6, op. cit., no 29. L’auteur donne, par la suite, l’exemple du mandataire qui doit rendre compte de sa gestion auprès du mandant.
2006 Sur la rationalité limitée, v. infra nos 590 et s.
2007 Cette présomption devrait être plus facile à renverser dans les contrats inégalitaires – adhésion ou dépendance économique –, sur lesquels, v. infra nos 350 et s. En effet, il serait imaginable d’avoir recours au standard de l’adhérent moyen ou raisonnable qui ne pourrait être tenu aux mêmes exigences de prévoyances qu’un professionnel à un contrat de gré à gré par exemple.
2008 Apprécié in abstracto en fonction du standard du contractant raisonnable, standard qui varie selon le type contractuel. En effet, cela renvoie, peu ou prou, à l’exigence de bonne foi qui s’amplifie en fonction de la plus ou moins grande convergence des intérêts contractuels.
2009 Que ce soit de lui-même ou par une information de la part de son cocontractant.
2010 La reconnaissance ne devrait s’opérer que dans les contentieux concernant les contrats-coopération et les contrats-alliance. Dans le contrat-échange, cela aurait peu de sens, étant donné la nature antagoniste des intérêts contractuels. Ainsi, il ne suffirait pas à un voyageur d’envoyer un courriel à la SNCF leur précisant qu’il prend un vol international après son voyage en train pour pouvoir imputer ce dommage à son cocontractant au cas où ce dernier était défaillant.
2011 Sur l’inégalité contractuelle, v. infra nos 350 et s.
La gestion des risques contractuels par le contrat
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