La gestion des risques contractuels par le contrat
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Chapitre 2. Les fondements de la répartition des risques en droit commun
p. 266-316
Extrait
1215. Perspective classique. Le droit anglais laisse une certaine place aux idées de l’analyse économique du droit et, notamment, la poursuite de l’efficience1329. Les frais inutiles ne sont ni efficients, ni protégés par le droit anglais. En revanche, le droit français, toujours attaché à une certaine conception de la force obligatoire, vise à faire respecter les engagements obligationnnels en nature, que ce soit directement par l’exécution forcée ou indirectement par des mesures des dommages-intérêts équipollents à l’exécution. Étant donné que le droit anglais est moins compensatoire que le droit français et qu’il ne consacre aucun droit à une exécution forcée en nature et que l’intérêt négatif ne peut dépasser l’intérêt positif, une conclusion s’impose : le contractant de droit anglais devrait investir moins dans la réalisation du contrat que la partie à un contrat de droit français. Le système du droit français semble protéger excessivement le créancier et encourage, par c
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L'œuvre canonique d'Antoine Dadine d'Auteserre (1602-1682)
L'érudition au service de la juridiction ecclésiastique
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2013
Les chercheurs saisis par la norme
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Édition imprimée
1329 Sur la notion d’efficience, v. infra nos 222 et s.
1330 Comp. en ce qui concerne l’évaluation des dommages-intérêts contractuels avec la mise en garde du professeur Laithier, v. Y.‑M. LAITHIER, « Les règles juridiques relatives à l’évaluation du préjudice contractuel (droit anglais, droit français, droit suisse) », op. cit., p. 366.
1331 V. P‑Y. GAUTIER, « “Exécution en nature, exécution par équivalent” : Rapport de synthèse », RDC 2005, p. 152 ; Y.‑M. LAITHIER, D. MAZEAUD, « La nature de la sanction : satisfaction du bénéficiaire par des dommages-intérêts ou primauté de l’exécution forcée en nature ? », RDC 2012, p. 683.
1332 Si une telle force normative résulte clairement de la primauté de l’exécution forcée en nature, les modalités de calculs des dommages-intérêts leur dénieraient toute incitation à l’exécution en vertu de leur seule vocation compensatoire, v. Y.‑M. LAITHIER, Étude comparative des sanctions de l’inexécution du contrat, préf. H. MUIR‑WATT, éd. LGDJ 2004, no 139. Pour autant certains exemples relatifs au coût de remplacement en droit français permettent de tempérer une telle affirmation, v. supra nos 191 et s.
1333 Comp. D. MAZEAUD, « Imaginer la réforme », RDC 2016, pp. 610 et s., n° 4 : « La réforme se présente, à cet égard, comme un compromis entre les impératifs de sécurité juridique, parce que notre droit nouveau doit être plus attractif pour les opérateurs économiques, et de justice contractuelle, parce qu’une certaine dose d’éthique, outre qu’elle a toujours fait partie de l’ADN de notre modèle contractuel, s’impose dans un univers économique impitoyable » (nous soulignons).V. T. DOUVILLE, « Introduction », in La réforme du droit des contrats, du régime général et de la preuve des obligations, (dir.) T. DOUVILLE, 2e éd. Gualino 2018, p. 12. Sur l’influence de ces courants sur le droit commun français des contrats, v. infra nos 345 et s.
1334 Pour un avis mitigé, v. Y.‑M. LAITHIER, Étude comparative des sanctions de l’inexécution du contrat, op. cit., no 510.
1335 Comp. M. GRAFF, « Law and Finance: Common Law and Civil Law Countries Compared: An Empirical Critique », Economica, New Series, Vol. 75, No. 297 (Fev., 2008), pp. 60‑83. L’auteur critique les résultats de la théorie de Law and Finance qui considère que les droits de common law sont plus efficients que les droits civils (et qui classe, notamment, le droit francais en dernière position). L’auteur montre que non seulement les critères de classification sont mal choisis mais, en outre, qu’ils ne sont pas toujours correctement appliqués et que le droit francais est loin d’arriver dernier sur de nombreux points.
1336 V. R. DEMOGUE, Les notions fondamentales du droit privé : essai critique, pour servir d’introduction à l’étude des obligations, éd. A. Rousseau 1911, pp. 126 et s.
1337 Aristote établissait une distinction entre la justice universelle et la justice particulière, v. I. ENGLARD, Corrective and Distributive Justice – From Aristotle to Modern Times, éd. OUP 2009, p. 2.
1338 J. GORDLEY, « Enforcing Promises », California Law Review Vol. 83, No. 2 (Mars 1995), p. 549 ; D. BERTHIAU, Le principe d’égalité et le droit civil des contrats, préf. J.‑L. SOURIOUX, éd. LGDJ 1999, Coll. Bibliothèque de droit privé tome 320, nos 305 et s. ; J. GORDLEY, « Contract Law in the Aristotelian Tradition », in The Theory of Contract Law : New Essays, (éd.) P. BENSON, éd. Cambridge University Press 2001, p. 297.
1339 G. SMORTO, « La justice contractuelle », RIDC 2008, n° 3, p. 585.
1340 J. GHESTIN, « L’utile et le juste dans les contrats », D. 1982, pp. 45‑46 ; B. JALUZOT, La bonne foi dans les contrats, op. cit., nos 939 et s.
1341 Sur le lien entre la volonté des parties et la justice contractuelle, v. infra nos 350 et s.
1342 J.‑P. CHAZAL, « Justice contractuelle », in Dictionnaire de la justice 2004, éd. PUF 2004, p. 1. Pour une illustration v. B. JALUZOT, La bonne foi dans les contrats, op. cit., no 905. L’auteur oppose, par la suite (nos 917 et s.), la justice contractuelle à la sécurité juridique.
1343 V. F. CHENEDE, Les commutations en droit privé. Contribution à la théorie générale des obligations, op. cit., no 3 ; F. CHENEDE, « De l’autonomie de la volonté à la justice commutative du mythe à la réalité », Annuaire de l’Institut Michel Villey, 2012 ; F. CHENEDE, « L’équilibre contractuel dans le projet de réforme », RDC 2015, pp. 655 et s., n° 1.
1344 S. LE GAC‑PECH, La proportionnalité en droit privé des contrats, op. cit., n° 1051 ; H. BARBIER, « Les grands mouvements du droit commun des contrats après l’ordonnance du 10 février 2016 », RTD Civ. 2016, p. 247 ; D. MAZEAUD, « Imaginer la réforme », op. cit., n° 4. Antérieurement à la réforme v. C. THIBIERGE‑GUEFUCCI, « Libres propos sur la transformation du droit des contrats », op. cit., n° 29. L’expansion du droit de la consommation est sans doute l’un des facteurs ayant influencé le renouveau de la justice contractuelle et de la poursuite de l’équilibre du contrat, v. en langue française J. CALAIS‑AULOY, « L’influence du droit de la consommation sur le droit civil des contrats », RTD Civ. 1994, pp. 239 et s.V. dans un sens similaire en droit anglais H. BEALE, « Unfair Contracts in Britain and Europe », Curr Leg Probl, n° 42, 1989, pp. 197‑215.
1345 Sur le contrat-échange, v. infra nos 260 et s. Par conséquent, en dehors de l’échange d’autres formes de justice sont concevables. Ainsi dans les contrats-alliance il serait plus pertinent de poursuivre une justice distributive. Toutefois, la justice commutative a aussi vocation à réguler d’autres branches du droit comme les quasi-contrats. En effet, par « quasi-contrat » est désigné une situation où une personne consent spontanément à s’appauvrir mais sans recevoir une contrepartie patrimoniale ou satisfaire un intérêt extrapatrimonial (intention libérale). La justice commutative commande, dans les quasi-contrats, une indemnisation correspondant à l’appauvrissement car celui-ci n’a pas été réellement voulu et ne présente aucun intérêt pour l’appauvri.
1346 H. BARBIER, « Les grands mouvements du droit commun des contrats après l’ordonnance du 10 février 2016 », op. cit., p. 247 : « C’est manifestement le souci de l’équilibre contractuel qui sous-tend le plus fortement l’ordonnance ».
1347 Sur l’exception d’imprévision, v. infra nos 294 et s. L’injustice de la situation d’imprévision provient, contrairement à la lésion, d’un phénomène extérieur et contrat et postérieur à sa conclusion.
1348 Sur l’introduction d’une limite économique à l’exécution forcée en nature du contrat, v. supra nos 191 et s.
1349 Sur le contrat d’adhésion, v. infra nos 390 et s.
1350 V. S. FEREY, Une histoire de l’analyse économique du droit : calcul rationnel et interprétation du droit, éd. Bruylant 2008, Coll. Droit & économie, pp. 3 et s.
1351 A. M. POLINSKY, An introduction to Law and Economics, 3e éd. Aspen Publishers 2003, p. 159 ; R. LANNEAU, Les fondements épistémologiques du mouvement Law & Economics, Thèse Droit Université de Nanterre - Paris X, 2009, p. 169.
1352 Comp. E. TURLUTTE, Les objectifs du droit de la faillite en droit comparé – France, Etats‑Unis, Angleterre, Espagne, Thèse Paris II, 2014, nos 721 et s., où l’auteur différencie efficience, efficacité et effectivité pour, ensuite (no 721), utiliser efficacité et efficience de manière interchangeable. L’auteur précise que les auteurs anglo-américains utilisent souvent efficacité ou efficacité substantielle (no 34) pour évoquer ce qui est désigné par le terme efficience. Il semble qu’ici la richesse du vocabulaire français permet d’éviter cela. Sur l’efficacité, v. infra nos 533 et s. Sur l’effectivité, v. supra nos 100 et s.
1353 E. MACKAAY, S. ROUSSEAU, L’analyse économique du droit, op. cit., no 1295.
1354 R. LANNEAU, Les fondements épistémologiques du mouvement Law & Economics, op. cit., p. 184.
1355 R. A. POSNER, « The Law and Economics Movement », The American Economic Review, Vol. 77, No. 2, Papers and Proceedings of the Ninety‑Ninth Annual Meeting of the American Economic Association (May, 1987), p. 5 ; R. LANNEAU, Les fondements épistémologiques du mouvement Law & Economics, op. cit., p. 193.
1356 R. DWORKIN, « Is Wealth a Value ? », The Journal of Legal Studies, Vol. 9, No. 2, Change in the Common Law: Legal and Economic Perspectives (Mar., 1980), p. 194 ; C. FRIED, Contract as promise : A Theory of Contractual Obligation, op. cit., pp. 148 et s. Comp. F. FAUST, « Comparative Law and Economics Analysis of Law », in The Oxford handbook of comparative law, (éd.) M. REIMANN, R. ZIMMERMANN, éd. OUP, 2008, p. 844 ; P. LEGRAND, « Econocentrism », The University of Toronto Law Journal, Vol. 59, No. 2 (Spring, 2009), p. 219.
1357 R. A. POSNER, « The Value of Wealth: A Comment on Dworkin and Kronman », The Journal of Legal Studies, Vol. 9, No 2, Change in the Common Law : Legal and Economic Perspectives (Mar., 1980), pp. 244‑245.
1358 R. LANNEAU, Introduction aux grandes théories économiques, 2e éd. Archétype82, 2013, p. 9 ; T. DOUVILLE, Les conflits d’intérêts en droit privé, op. cit., no 8.
1359 F. FAUST, « Comparative Law and Economics Analysis of Law », op. cit., p. 842 ; G. SAMUEL, « Epistemology and Comparative Law : Contributions from the Sciences and Social Sciences », in Epistemology and Methodology of Comparative Law, (éd.) M. VAN HOECKE, éd. Hart Publishing, 2004, p. 42, l’auteur met en exergue la facilité de passer – consciemment ou non – du descriptif au normatif.
1360 V. H. MUIR‑WATT, « Comparer l’efficience des droits ? », in Comparer les droits, résolument, (dir.) P. LEGRAND, éd. PUF 2009, Coll. Les Voies du droit, pp. 438 et s.
1361 Comp. M. TUNICK, « Efficiency, Practices, and the Moral point of View : Limites of Economics Interpretations of Law », in Theoretical Foundations of Law and Economics, (éd.) M. D. WHITE, éd. Cambridge University Press 2009, p. 90 montrant, par exemple, que l’analyse économique tend à promouvoir des punitions et sanctions disproportionnées en raison de leur efficience alors que cela est injuste d’un point de vue externe.
1362 V. l’exemple développé par le professeur Legrand, P. LEGRAND, « Econocentrism », The University of Toronto Law Journal, Vol. 59, no 2 (Spring, 2009), pp. 221‑222.
1363 D. MAZEAUD, « Le droit des obligations et l’efficacité économique », in L’efficacité économique en droit, (dir.) S. BOLLEE, Y.‑M. LAITHIER, C. PERES, éd. Economica 2010, p. 70. Comp. M.‑A. FRISON‑ROCHE, « L’intérêt pour le système juridique de l’analyse économique du droit », LPA, no 99 2005, p. 16.
1364 La prescription acquisitive fondée sur la possession d’un bien n’a-t-elle pas pour dessein d’attribuer la propriété d’un bien à l’individu qui valorise plus ce bien, ce qui satisfait aux exigences d’une économie de marché ? Quid de l’obligation contractuelle de coopération ? Les exemples ne manquent pas, mais dépassent, largement, le cadre de cette étude. À titre d’illustration la minimisation du dommage est souvent perçue comme fondée sur des considérations d’efficience, v. S. ROWAN, Remedies for breach of contract : a comparative analysis of the protection of performance, op. cit., p. 152. Sur la minimisation du dommage, v. infra nos 248 et s.
1365 V. par exemple S. LE GAC‑PECH, La proportionnalité en droit privé des contrats, op. cit., no 1046 eu égard à l’obligation de loyauté.
1366 V. G. SAMUEL, Law of Obligations, éd. E. Elgar 2010, p. 7.
1367 Contra S. LEQUETTE, Le contrat-coopération, Contribution à la théorie générale du contrat, préf. C. BRENNER, éd. Economica 2012, Coll. Recherches juridiques, no 41.
1368 Un tel examen peut se faire tant au niveau de l’étude des clauses d’imputation des risques contractuels qu’au niveau de l’examen de la répartition par défaut des risques contractuels. Sur la notion d’efficience, v. supra nos 222 et s.
1369 V. T. PEZ, Le risque dans les contrats administratifs, op. cit., no 683.
1370 R. A. POSNER, A. M. ROSENFIELD, « Impossibility and related doctrines in contract law : an economic analysis », The Journal of Legal Studies 1977, p. 91 ; P. MOISAN, « Technique contractuelle et gestion des risques dans les contrats internationaux : les cas de force majeure et d’imprévision », op. cit., p. 333.
1371 V. raisonnant dans un sens similaire, mais sans user du même vocabulaire, B. STARCK, Essai d’une théorie générale de la responsabilité civile considérée en sa double fonction de garantie et de peine privée, op. cit., p. 468 ; G. RIPERT, Le régime démocratique et le droit civil moderne, op. cit., p. 324 ; J. CARBONNIER, Droit civil. Tome 4. Les obligations, 22e éd. PUF 2000, Coll. Thémis, no 193.
1372 V. J. GORDLEY, « In defense of Roman contract law », in Comparative Contract Law, (éd.) P. G. MONATERI, éd. Edward Elgar 2017, p. 42. L’auteur considère que le fait qu’une des parties, le débiteur, peut prévoir le dommage découlant de son inexécution éventuelle ne fait pas de lui le superior risk‑bearer. Toutefois, la prévision du dommage peut cependant en faire le superior risk preventor.
1373 Pendant un certain temps, un raisonnement similaire, a été défendu, eu égard à l’expansion de la théorie des risques dans la responsabilité délictuelle française, mais a posteriori, v. G. RIPERT, Le régime démocratique et le droit civil moderne, op. cit., p. 337.
1374 V. A. DURANTON, Traité des contrats et des obligations en général, suivant le Code civil. T1, op. cit., no 360 ; C. AUBRY, C.‑F. RAU, Cours de droit civil français : d’après l’ouvrage allemand de C.-S. Zachariae. Tome 3, op. cit., no 308 ; M. PLANIOL, Traité élémentaire de droit civil conforme au programme officiel des facultés de droit, op. cit., no 234.
1375 V. B. NICHOLAS, « Rules and terms – civil law and common law », Tul. L. Rev. 1973‑1974, p. 953 ; P. MARSH, Comparative contract law : England, France, Germany, op. cit., p. 140. Des dérogations existent, cependant, en présence de « duty of care » où une négligence doit être constatée afin de pouvoir constater une inexécution contractuelle et le droit anglais reconnait également des cas de « fraud », v. G. TREITEL, Remedies for breach of contract : a comparative account, op. cit., no 125. Une autre exception majeure, l'inexécution par anticipation, v. S. WHITTAKER, R. ZIMMERMANN, « Good Faith in European contract law : surveying the legal landscape », op. cit., p. 41.
1376 Civ. 1re, 18 juin 2014, no 13‑11.898 ; D. 2014. 1372 ; Civ. 1re, 29 oct. 2014, no 13‑21.980 ; D. 2015. 188, noteV. MAZEAUD ; Civ. 3e, 10 déc. 2014, no 12‑26.361 ; D. 2015. 362, note J. DUBARRY, C. DUBOIS.V. Ch. Mixte, 22 avril 2005 (2 arrêts), nos 02‑18.326 et 03‑14.112, Bull. Mixt., no 4, p. 10 ; RTD civ. 2005, p. 779, obs. J. MESTRE et B. FAGES, p. 604, obs. P. JOURDAIN, et p. 828, obs. B. BOULOC. Il n’est pas suffisant de constater une faute d’une gravité particulière, v. Civ. 3e, 21 janvier 2009, no 08‑10.439, Bull. III, no 13 ; D. 2009. AJ 500 ; RDC 2009. 1044, obs. S. CARVAL ; CCC 2009, n° 94, note L. LEVENEUR.
1377 Civ. 1re, 24 février 1993, no 91‑13.940, Bull. I, no 88 relatif à la perte d’une cassette vidéo remise afin de la copier en plusieurs exemplaires.
1378 V. par exemple Com., 22 novembre 2011, no 10‑20.599, inédit ; RD Trans., p. 46, note A. LEMARIE, relatif à un contrat de transport de spécialités pharmaceutiques devant être transportées à une certaine température. Il s’avère que les sondes du voiturier employé par le commissionnaire mentionnaient des « températures erronées engendrant une surproduction d’air froid à l’origine de la destruction de la marchandise ».
1379 Com., 21 février 2006, no 04‑20.139, Bull. IV, no 48, p. 48 ; D. 2006, AJ p. 717, obs. E. CHEVRIER ; RTD civ. 2006, p. 322, obs. P. JOURDAIN ; Com., 13 juin 2006, no 05‑12.619, Bull. IV, no 143, p. 152 ; D. 2006, AJ p. 1680, obs. X. DELPECH ; JCP G 2006, II, n° 10123, note G. LOISEAU ; Com., 29 juin 2010, no 09‑11.841, Bull. IV, no 115 ; D. 2010. 1707, obs. X. DELPECH, 1832, note D. MAZEAUD, 1697, édito. F. ROME.
1380 Civ. 3e, 13 novembre 2014, no 13‑20.530, inédit relatif à un contrat d’entreprise.V. Civ. 1re, 29 octobre 2014, no 13‑21.980, Bull. I, no 180 soulignant tant la négligence du transporteur que ses connaissances et compétences en la matière, ce a permis de réputer son comportement inexcusable.
1381 Com., 3 octobre 1989, no 87‑18.479, Bull. IV, no 246, p. 165 ; Civ. 1re, 29 octobre 2014, no 13‑21.980, Bull. I, no 180 ; D. 2015. 188, note V. MAZEAUD.
1382 En ce sens : C. TOULLIER, Le droit civil français. Tome 6, éd. Warée 1824, no 226 ; F. LAURENT, Principes de droit civil. Tome 16, op. cit., no 214 ; G. BAUDRY‑LACANTINERIE, Précis de droit civil. Tome 2, op. cit., no 857 b/.
1383 V. A. COLIN, H. CAPITANT, Cours élémentaire de droit civil français. Tome II, op. cit., p. 23 considérant que le débiteur coupable d’un dol a violé son obligation d’exécuter le contrat de bonne foi ; I. SOULEAU, La prévisibilité du dommage contractuel : défense et illustration de l’article 1150 du Code civil, tome II, op. cit., no 459 : « il est d’autres fautes, beaucoup plus graves, qui ne peuvent s’expliquer que par une volonté délibérée de violer le contrat […] », considérant ces fautes comme « anti-contractuelles ».V. Civ. 1re, 14 novembre 1956, Bull. I, no 409. Ainsi, un auteur, critiquant le concept de responsabilité contractuelle, voit en le dol la seule véritable faute dans l’inexécution contractuelle dont le régime serait délictuelle ce qui expliquerait pourquoi la limite tenant à la prévisibilité du dommage ne s’appliquerait pas, v. M. FAURE‑ABBAD, Le fait générateur de la responsabilité contractuelle : contribution à la théorie de l’inexécution du contrat, préf. Ph. REMY, éd. LGDJ 2003, nos 320 et s. Néanmoins le dol est « une contravention au contrat et n’est pas considéré de la même manière que le délit commis par une personne envers une autre personne qui lui est étrangère », v. J. DE PASSEFONS DE CARBONNAT, Du contrat d’assurance contre l’incendie : droit français, éd. A. Rousseau 1890, pp. 99‑100. Cette exception subjective à une fonction prospective et prophylactique en ce qu’elle essaie de dissuader le débiteur de violer intentionnellement le contrat.
1384 Sur le lien entre équilibre contractuel et volonté des parties v. infra nos 350 et s.
1385 En ce sens en droit anglo-américain R. A. POSNER, Economic analysis of Law, 7e éd. Wolters Kluwer Law & Business 2007, pp. 126‑127. Contra et critiquant explicitement l’opinion de Posner, v. R. DANZIG, « HadleyV. Baxendale: A Study in the Industrialization of the Law », The Journal of Legal Studies, Vol. 4, N° 2 (Jun., 1975), pp. 277 et s. Comp. en droit français C. MOILLE, « De la réparation des seuls dommages prévisibles en matière contractuelle. Une notion à la croisée de l’autonomie de la volonté et des exigences économiques des contractants », RLDC 2014, p. 11.
1386 En ce sens : R. A. POSNER, A. M. ROSENFIELD, « Impossibility and related doctrines in contract law : an economic analysis », p. 110 ; F. FAUST, « Comparative Law and Economics Analysis of Law », op. cit., p. 853. Comp. H. BARBIER, La liberté de prendre des risques, préf. J. MESTRE, éd. PUAM 2010, no 454, établissant un lien entre le superior risk‑preventor et la volonté du débiteur. Évidemment cela n’est pas toujours le cas, v. par exemple Com., 24 novembre 1998, no 96‑18.357, Bull. IV, no 277, p. 232 : « se déterminant ainsi, sans rechercher si, informées des difficultés de M. X… en raison des ventes parallèles de produits venant des centrales d’achats qui s’approvisionnaient en métropole, les sociétés ont pris des mesures concrètes pour permettre à leur mandataire de pratiquer des prix concurrentiels, proches de ceux des mêmes produits vendus dans le cadre de ces ventes parallèles, et de le mettre ainsi en mesure d’exercer son mandat, la cour d’appel n’a pas donné de base légale à sa décision ». Un tel raisonnement doit être compris dans le contexte du contrat d’agent commercial, mandat d’intérêt commun, et ne peut s’étendre bien évidemment à toute situation contractuelle. Sur les types contractuels, v. infra nos 258 et s.
1387 Comp. Ph. STOFFEL‑MUNCK, Regards sur la théorie de l’imprévision : vers une souplesse contractuelle en droit privé français contemporain, préf. R. BOUT, avant-propos A. SERIAUX, éd. PUAM 1994, no 221 : « au regard de l’exigence de loyauté dans le contrat, n’est anormal que le risque qui échappait tant au pouvoir de prévision que d’action du débiteur » (nous soulignons). Ce qui reflète également l’importance du critère d’irrésistibilité du risque, v. supra nos 239 et s.
1388 Par exemple, pour rendre le contrat le plus efficient possible, il faudrait imputer la charge de l’erreur à la personne pouvant obtenir l’information de la manière la moins onéreuse vu qu’il s’agit de la partie la mieux placée pour prévenir les risques. L’information est un bon antidote pour prévenir la possibilité d’erreur puisqu’elle remédie à l’incertitude quant à l’état des choses ou du droit fondant l’opération contractuelle. Un risque d’erreur serait plus facile à prévenir à un coût raisonnable que le risque d’impossibilité. En effet, pour ce qui est du risque d’impossibilité, c’est le concept de personne mieux placé pour en supporter le coût qui devrait jouer un rôle plus important. Sur l’ensemble v. A. KRONMANN, « Mistake, disclosure, information and the law of contracts », Journal of Legal Studies, no 7 1978 pp. 4 et s. Comp. G. RIPERT, La règle morale dans les obligations civiles, éd. LGDJ‑Lextenso 2014, nos 103 et s., spé. no 111. Pour une illustration en droit anglais v. Griffith v Brymer (1903) 19 TLR 434. Sur l’erreur, v. infra nos 280 et s.
1389 Les transporteurs et les commissionnaires de transport étant garant, sauf force majeure, des vices propres de la marchandise ou de la faute de l’expéditeur, des avaries ou des pertes de marchandises, v. l’article L. 132‑5 du Code de commerce.V. Com., 3 octobre 1989, no 87‑15.548, Bull. IV, no 245, p. 164 ; Com., 1er juillet 1997, no 94‑21.931, Bull. IV, no 217, p. 189 ; Com., 17 septembre 2002, no 00‑14.207, inédit.
1390 V. A. TETTENBORN, « Hadley v. Baxendale: contract doctrine or compensation rule ? », Tex. Wesleyan L. Rev., no 11 2004‑2005, p. 515 : « La position la plus plausible à adopter est celle où la partie défaillante est seulement responsable eu égard aux risques qu’elle connaissait et sur lesquels elle avait une maîtrise, qui est effectivement ce que dit Hadley v Baxendale » (traduit par nous). Cela ne correspond pas exactement à l’usage qui est fait de l’exigence de prévisibilité, mais, plus ou moins, à celle que nous, et d’autres auteurs, recommandons, v. infra nos 313 et s.
1391 Sur l’aléa de moralité, v. infra nos 572 et s.
1392 V. S. SMITH, Contract Theory, op. cit., no 11.3.1.
1393 V. L.‑J. CONSTANTINESCO, Inexécution et faute contractuelle en droit comparé (droits français, allemand, anglais), éd. W. Kohlhammer Verlag 1960, p. 20 et pp. 246 et s. ; B. NICHOLAS, « Rules and terms – civil law and common law », Tul. L. Rev., no 48 1973-1974, p. 953 ; P. MARSH, Comparative contract law : England, France, Germany, op. cit., p. 140. En soi l’exigence d’une faute peut se comprendre d’au moins trois manières. Dans un premier scénario, toute inexécution serait une faute, auquel cas il est peu utile de recourir au concept de faute, ce qui est notamment l’une des critiques faites envers le système français, v. Z. JACQUEMIN, Payer, réparer, punir. Étude des fonctions de la responsabilité contractuelle en droit français, allemand et anglais, op. cit., no 101. Alternativement, il faudrait établir, en sus de l’inexécution, l’existence d’une faute pour obtenir réparation. Enfin, il serait possible de considérer comme des fautes des cas d’inexécution spécifiques tels que l’inexécution dolosive. Si le droit anglais n’a pas recours explicitement à la faute, cela ne signifie nullement qu’il soit ouvert à l’idée qu’une partie puisse violer ses engagements contractuels en raison des fluctuations dans le marché, v. Arcos Ltd v Ronaasen & Son Ltd (1933) AC 470 ; Cehave NV v Bremer Handelsgesellschaft mbH (1976) QB 44, p. 71. Sur la faute en tant que fondement de la responsabilité contractuelle et sa critique v. B. STARCK, Essai d’une théorie générale de la responsabilité civile considérée en sa double fonction de garantie et de peine privée, op. cit., pp. 284 et s.
1394 White and Carter (Councils) Ltd v Macgregor [1962] AC 413, p. 431 per Lord Reid. Néanmoins il paraît extrêmement critiquable de considérer qu’un individu puisse s’engager dans des actions proches du gaspillage, étant donné que le défendeur lui avait signalé qu’il ne souhaitait pas que le contrat soit exécuté avant tout commencement d’exécution, tout en obtenant le prix initialement prévu. La particularité de l’action, action in debt et donc pas en dommages-intérêts, explique la décision de White and Carter car si l’action avait été fondée sur les dommages-intérêts contractuels alors le devoir de minimiser son dommage aurait mené à un raisonnement contraire.
1395 White and Carter (Councils) Ltd v Macgregor [1962] AC 413 ; Attica Sea Carriers Corp v Ferrostaal Poseidon Bulk Reederei GmbH (The Puerto Buitrago) [1976] 1 Lloyd’s Rep. 250 ; The Odenfeld (1978) 2 Lloyd’s Rep. 357 ; The Alaskan Trader (no 2) (1984) 1 All ER 129 ; Isabella Shipowner SA v. Shagang Shipping Co Ltd (The Aquafaith) [2012] EWHC 1077.
1396 La coopération est définie de manière plutôt large dans Hounslow LB v Twickenham Garden Developments Ltd [1971] Ch. 233, pp. 253‑254 réduisant, par conséquent, la possibilité de cas similaires à White & Carter (Councils) Ltd v McGregor. Ainsi Megarry J étend la coopération pour inclure tant la coopération active que passive.V. Isabella Shipowners SA v Shagang Shipping Co Ltd (the Aquafaith) [2012] 2 Lloyd’s Rep. 61, où les juges ont considéré que l’obtention d’un loyer ne nécessite aucune coopération entre le fréteur et l’affréteur.
1397 L’intérêt pouvant être financier ou non, v. Hounslow LBC v Twickenham Garden Developments Ltd [1971] Ch. 233, p. 254 per Megarry J. Pour une autre affaire où l’action pour la somme convenue a également été refusée en raison de l’absence d’intérêt légitime, v. Clea Shipping Corp v Bulk Oil International (The Alaskan Trader) (No 2) [1984] 1 All ER 129, où après un an d’un contrat de location de deux ans, l’affréteur a annoncé qu’il souhaitait mettre fin au navire consécutivement au dysfonctionnement du bateau. Le fréteur a refusé de réparer le bateau et a maintenu son équipage disponible pendant la période locative restante. Les juges ont estimé qu’il n’avait aucun intérêt légitime à poursuivre l’exécution du contrat au lieu de réclamer des dommages-intérêts.
1398 [1976] 1 Lloyd’s Rep. 250, p. 256 per Orr LJ.
1399 Gator Shipping Corp v Trans-Asiatic Oil SA (The Odenfeld) [1978] 2 Lloyd’s Rep. 357.
1400 The Puerto Buitrago [1976] 1 Lloyd’s Rep. 250, p. 255 per Lord Denning ; Isabella Shipowners SA v Shagang Shipping Co Ltd (the Aquafaith) [2012] 2 Lloyd’s Rep. 61.
1401 Gator Shipping Corp v Trans-Asiatic Oil SA (The Odenfeld) [1978] 2 Lloyd’s Rep. 357. De surcroît, forcer le maintien du contrat reviendrait, indirectement, à octroyer une mesure d’exécution forcée en nature. Sur l’exécution forcée en nature du contrat, v. supra nos 187 et s.
1402 Certains auteurs considèrent qu’il ne s’agit ni d’actions en exécution forcée, ni d’actions en dommages-intérêts, v. G. TREITEL, Remedies for breach of contract : a comparative account, op. cit., no 39. Cette nature particulière de l’action (ni exécution forcée, ni dommages-intérêts) expliquerait pourquoi il ne serait ni nécessaire d’établir un préjudice, ni de satisfaire les conditions tenant à l’exécution forcée ou aux dommages-intérêts contractuels.
1403 Sur la condition d’insuffisance des dommages-intérêts en matière de specific performance, v. supra no 189.
1404 Il est intéressant de remarquer que l’un des avantages initiaux d’avoir eu recours, à partir de la fin du XVe siècle, à l’action d’assumpsit, origine des actions contractuelles en droit anglais, était de contourner la rigueur procédurale de l’action en dette. Par exemple, ces actions étaient soumises à une défense procédurale connue sous le nom de « wager of law » ou « compurgation ». Une telle défense autorisait le défendeur à échapper à toute responsabilité s’il jurait être innocent et était accompagné de onze autres individus jurant également son innocence.A l’inverse, les demandeurs souhaitent aujourd’hui contourner les limites affectant les demandes de dommages-intérêts contractuels. Sur ces actions v. W. HOLDSWORTH, A history of english law, Volume VIII, op. cit., p. 6 ; S. J. STOLJAR, A History of Contract at Common Law, op. cit., pp. 8 et s.
1405 Article 1231‑3 du Code civil.
1406 B. RUDDEN, Ph. JUILHARD, « La théorie de la violation efficace », op. cit., p. 1038 ; S. WHITTAKER, « How does French law deal with anticipatory breaches of contract? », ICLQ no 45 (3), 1996, pp. 665‑666. Sur le dol, la faute lourde et la faute lucrative, v. infra nos 558 et s.
1407 Civ. 1re, 31 janvier 2018, no 16‑25.522 ; CCC 2018, p. 17, note L. LEVENEUR. L’exemple classique de la théorie de la violation efficiente est celui de la revente. Cependant, étant donné que la propriété est transférée solo consensu en droit français (article 1196 du Code civil), la revente équivaudrait à la vente de la chose d’autrui, rendant le second contrat nul (article 1599 du Code civil). Toutefois, il serait possible de considérer qu’il s’agit d’un contrat par lequel le vendeur s’engage à obtenir la chose d’autrui afin de la vendre à l’acquéreur, auquel cas il ne s’agit pas techniquement de la vente de la chose d’autrui, v. O. DESHAYES, La transmission de plein droit des obligations à l’ayant cause à titre particulier, préf. G. VINEY, éd. LGDJ 2005, Coll. Bibliothèque de l’Institut André Tunc, no 129. Il ne faut pas négliger les particularités de la possession mobilière qui rendent la théorie concevable si le tiers est un acquéreur de bonne foi, v. l’article 2276 du Code civil.V. Y.‑M. LAITHIER, Étude comparative des sanctions de l’inexécution du contrat, op. cit., no 420.
1408 Sur l’introduction d’une limite économique à l’exécution forcée en nature du contrat, v. supra nos 191 et s.
1409 T. GENICON, « Notions nouvelles et notions abandonnées, réflexion sur une révolution des mots », RDC 2015, p. 629 ; L. LEVENEUR, « Table ronde : faut-il avoir confiance dans la réforme », RDC 2015, p. 664 ; P. GROSSER, « L’exécution forcée en nature », AJCA 2016, note de bas de page no 18.
1410 Sur l’hiérarchie des sanctions de l’inexécution, v. supra no 201.
1411 L’équivalent d’un avant-contrat en droit anglais est soit considéré comme trop incertain pour avoir force obligatoire, soit comme une offre conditionnelle. Sur la contractualisation des pourparlers, v. supra no 96.
1412 Civ. 3e, 11 mai 2011, no 10‑12.875, Bull. III, no 77 ; D. 2011, p. 1457, note D. MAZEAUD, p. 1273, édito F. ROME, 1460, note p. D. MAINGUY.
1413 Civ. 3e, 6 septembre 2011, no 10-20.362, inédit ; D. 2011, p. 2838, note C. GRIMALDI, et p. 2649, édito F. ROME.
1414 Civ. 3e, 12 juin 2013, no 12‑19.105, inédit.
1415 Pour une présentation des critiques, v. Y.‑M. LAITHIER, Étude comparative des sanctions de l’inexécution du contrat, op. cit., nos 416 et s.
1416 Sur les coûts de transactions, v. infra nos 618 et s.
1417 M. FABRE‑MAGNAN, De l’obligation d’information dans les contrats : essai d’une théorie, op. cit., no 85.
1418 B. RUDDEN, Ph. JUILHARD, « La théorie de la violation efficace », op. cit., p. 1030.
1419 W. P. ROGERSON, « Efficient reliance and damage measures for breach of contract », op. cit., p. 246.
1420 D. MAZEAUD, « Le droit des obligations et l’efficacité économique », op. cit., p. 82.
1421 V. N. ANDREWS, M. CLARKE, A. TETTENBORN, G. VIRGO, Contractual duties : performance, breach, termination and remedies, op. cit., no 20‑026.
1422 C. FRIED, Contract as Promise : A Theory of Contractual Obligation, op. cit., pp. 141 et s. Ainsi, le droit anglais reconnaît le délit d’interférer dans l’exécution d’un contrat et la Cour suprême différencie désormais entre les torts of inducing a breach of contract et the tort of unlawful interference, v. Mainstream Properties Ltd v Young and ors [2007] UKHL 21.
1423 Déclarer que les droits anglo-américains subissent le joug de l’analyse économique est devenu un lieu commun, v. S. LE GAC‑PECH, La proportionnalité en droit privé des contrats, op. cit., no 973.
1424 Cette possibilité de rompre plus aisément le contrat s’explique historiquement par le fait que le contrat anglais, fondé sur le bargain, insiste plus sur l’échange des prestations que l’échange des volontés, contrairement au droit français.
1425 Ainsi, il paraît important de dissocier ces deux éléments. Comp. Y.‑M. LAITHIER, Étude comparative des sanctions de l’inexécution du contrat, op. cit., no 415.
1426 O. DESHAYES, T. GENICON, Y.‑M. LAITHIER, Réforme du droit des contrats, du régime général et de la preuve des obligations – Commentaire article par article, op. cit., p. 396.
1427 Ibid., p. 396. Comp. S. LEQUETTE, Le contrat-coopération, Contribution à la théorie générale du contrat, op. cit., no 455. L’auteur donne une lecture d’un arrêt par lequel en raison d’un changement dans la nature d’un contrat – s’étant mué en un contrat d’intérêt commun – les juges ont obligés une partie à partager des profits exceptionnels, résultant d’un changement imprévisible de législation, avec son cocontractant.
1428 Ainsi, l’intérêt à voir le contrat exécuté pourrait diminuer lorsque la valeur de la contre-prestation s’amoindrit, v. Ph. STOFFEL‑MUNCK, « L’imprévision et la réforme des effets du contrat », RDC 2016, HS : la réforme du droit des contrats : quelles innovations ?, pp. 30 et s.
1429 Sur la répartition par défaut des risques contractuels, v. supra nos 166 et s.
1430 Cette lecture est imparfaite. Par exemple, sous l’angle de la seule prévention des risques financiers, le domaine accordé à l’exécution forcée en droit français paraît très peu efficient. A contrario, le domaine restreint de l’exécution forcée en droit anglais se justifie d’une part par l’inefficience de la mesure et, d’autre part, par l’atteinte qu’elle procure à la liberté personnelle du débiteur. Il est vrai que si l’efficience est prise comme fondement des sanctions de l’inexécution, alors le coût de substitution apparaît comme une mesure peu adaptée des dommages-intérêts. En revanche si l’atteinte à la liberté est considérée comme la véritable raison de la place actuelle de l’exécution forcée en droit anglais, alors il n’y a aucun obstacle à un élargissement du domaine du coût de substitution, Sur l’exécution forcée, v. supra nos 187 et s.
1431 Sur l’essence du droit commun des contrats, v. supra nos 203 et s.
1432 En ce sens : L. JOSSERAND, Cours de droit civil positif français, tome II, 3e éd. Sirey 1939, n° 366 ; H et L. MAZEAUD, J. MAZEAUD, F. CHABAS, Leçons de droit civil. Tome 2. Premier volume. Obligations : théorie générale, 9e éd. Montchrestien 1998, n° 1107 ; N. VOIDEY, Le risque en droit civil, op. cit., p. 139 ; Sous cet angle la distinction entre la faute et la force majeure se situerait au niveau de la cause de l’inexécution, ce qui signifierait que faute et inexécution ne seraient pas synonymes et que la faute désignerait plutôt l’imputabilité de l’inexécution à un contractant que l’inexécution stricto sensu. Comp. en droit anglais P. S. ATIYAH, J. N. ADAMS, H. MACQUEEN, The Sale of Goods, 10e éd. Longman 2001, p. 349 ; J. MACLEOD, Consumer Sales Law, 2e éd. Routledge Cavendish 2007, n° 22.13A, pp. 758‑759 ; M. BRIDGE, The sale of goods, op. cit., nos 4.02 et s.
1433 V. en droit des contrats spéciaux les articles 1722, 1741, 1788, 1790 et 1795 du Code civil relatifs aux contrats de baux, de louage de chose et d’entreprise.V. pour une formulation générale de la règle Civ. 1re, 14 avril 1891, Bull., n° 55, p. 103 ; S. 1894, 1, 391 ; D.P. 1891, I, 329, note PLANIOL.
1434 V. O. DESHAYES, « Théorie des risques », Rép. Civ. Dalloz 2017, nos 5 et s. distinguant entre les risques du contrat et les risques de la chose.
1435 Comp. P.‑H. ANTONMATTEI, Contribution à l’étude de la force majeure, préf. B. TEYSSIE, éd. LGDJ 1992, nos 227-228 ; N. VOIDEY, Le risque en droit civil, op. cit., p. 140.
1436 V. Ph. MALAURIE, L. AYNES, Ph. STOFFEL-MUNCK, Les obligations, op. cit., n° 898.
1437 V. O. DESHAYES, « Théorie des risques », op. cit., nos 5 et s.
1438 V. Civ., 13 mars 1907 : DP 1907. 1. 281, note M. PLANIOL ; S. 1907. 1. 321, note M. DE CHAVEGRIN.
1439 Il est permis de mentionner, à titre d’illustration, l’article 1722 du Code civil relatif au contrat de bail, l’article 1741 concernant le louage de chose ainsi que les articles 1789, 1790 et 1795 régissant le contrat d’entreprise. Il est intéressant de noter que la règle a été étendue à tous les contrats synallagmatiques, même ceux n’ayant pas pour objet la jouissance d’un bien.
1440 En ce sens : A. BENABENT, Droit des obligations, 16e éd. LGDJ, Lextenso 2017, Coll. Domat droit privé, n° 361. Si c’est le cas alors un tel mécanisme doit se limiter aux contrats-échange (sur le contrat-échange, v. infra nos 260 et s.) puisque c’est uniquement au sein de ces derniers que les prestations sont interdépendantes. Pour un auteur, le mécanisme se justifierait par la cause en l’absence totale de commencement d’exécution des parties au contrat, le cas échéant le mécanisme se rattacherait plutôt à la clause résolutoire implicite, v. C. RADE, « Pour une approche renouvelée de la théorie des risques », LPA 1995, nos 18 et s.
1441 A. BENABENT, La chance et le droit, préf. J. CARBONNIER, éd. LGDJ 2014, no 35 ; Y.‑M. LAITHIER, Étude comparative des sanctions de l’inexécution du contrat, op. cit., n° 239.
1442 V. H et L. MAZEAUD, J. MAZEAUD, F. CHABAS, Leçons de droit civil. Tome 2. Premier volume. Obligations : théorie générale, 9e éd. Montchrestien 1998, n° 1109 ; C. RADE, « Pour une approche renouvelée de la théorie des risques », op. cit., n° 8.
1443 A.‑C. MARTIN, L’imputation des risques entre contractants, op. cit., n° 36. Plus généralement v. G. RIPERT, Le régime démocratique et le droit civil moderne, 2e éd. LGDJ 1948, p. 304.
1444 E. MACKAAY, S. ROUSSEAU, op. cit., n° 1577. Sur l’aléa de moralité, v. infra nos 572 et s.
1445 La théorie des risques ne se distingue pas de la résolution pour inexécution, v. Y.‑M. LAITHIER, Étude comparative des sanctions de l’inexécution du contrat, op. cit., no 241 ; T. GENICON, La résolution du contrat pour inexécution, préf. L. LEVENEUR, éd. LGDJ 2007, no 154. En effet, d’une part la résolution peut être prononcée en dehors de toute faute du débiteur, v. Civ. 1re, 4 février 1976, no 74‑13.837, Bull. civ. I, no 53, p. 43, relatif à une cession de charge d’huissier ; Civ. 3e, 9 octobre 1979, no 78‑10.014, Bull. III, no 169 relatif à une vente d’immeuble ; Civ. 1re, 2 juin 1981, no 81‑10.158, Bull. I, no 205 relatif à la construction d’une maison d’habitation. Pour une formulation plus récente v. Civ. 1re, 13 novembre 2014, no 13‑24.633, inédit relatif à une vente immobilière. D’autre part, le choix du créancier d’opter pour une sanction de l’inexécution peut être restreint, peu importe la cause de la défaillance du débiteur. En somme, en cas d’impossibilité à poursuivre l’exécution forcée en nature, les limites n’ont rien à voir avec la cause de l’inexécution et, donc, se conçoivent en dehors des cas de force majeure (sur la force majeure et les limites à l’exécution forcée, v. supra nos 187 et s.). Comp. F. CHENEDE, Les commutations en droit privé – Contribution à la théorie générale des obligations, op. cit., no 232 : « Ce qui distingue la théorie des risques de la résolution, c’est l’origine de l’inexécution : dans un cas, l’inexécution est imputable à un cas de force majeure ; dans l’autre, elle est imputable au débiteur de l’obligation » (nous soulignons).
1446 Y.‑M. SERINET, « L’effet rétroacif de la résolution pour inexécution en droit français : rapport français », in Les sanctions de l’inexécution des obligations contractuelles : études de droit comparé, (dir.) M. FONTAINE et G. VINEY, éd. LGDJ, Bruylant 2001, coll. Bibliothèque de la Faculté de droit de l’Université catholique de Louvai tome 32, no 8 ; F. CHENEDE, Les commutations en droit privé – Contribution à la théorie générale des obligations, op. cit., nos 232‑233.
1447 Civ. 1re, 24 février 1981, no 79‑12.710, Bull. I, no 65 ; Soc., 5 mai 2004, no 02‑41.871, inédit. Comp. Civ. 3e, 1 juin 2011, no 09‑70.502, Bull. III, no 89, considérant que les arrêtés municipaux qui ordonnaient l’interruption des travaux puis le retrait du permis de construire constituaient des événements insurmontables s’agissant de décisions administratives s’imposant immédiatement quels que soient les recours possibles.
1448 La suspension en cas d’impossibilité temporaire est tant juste qu’efficient. Comp. M. ALTER, L’obligation de délivrance dans la vente de meubles corporels, op. cit., no 181.
1449 Ibid., no 181 où l’auteur précise que l’examen judiciaire de la fin du contrat « doit être conduit suivant la même technique utilisée en présence d’une inexécution fautive. Qu’elle soit en effet le fait du débiteur ou simplement fortuite, c’est toujours au même critère qu’il importe de revenir : l’inexécution consacre-t-elle une grave atteinte à la poursuite du motif déterminant ou, en d’autres termes, la suspension du contrat (dans l’espoir d’une possibilité prochaine d’exécuter) présente-t-elle encore un intérêt pour le créancier de la délivrance ? ».V. Y.‑M. LAITHIER, Étude comparative des sanctions de l’inexécution du contrat, op. cit., no 241.
1450 T. GENICON, La résolution du contrat pour inexécution, op. cit., no 140.
1451 Sur les dommages-intérêts contractuels, v. supra nos 196 et s.
1452 Comp. ibid., no 142.
1453 s1(2).
1454 Un mécanisme similaire est prévu – s1(3) – en cas d’avance non monétaire, c’est-à-dire de réalisation de prestations de services en fonction de la valeur subjective de cette prestation de services pour le bénéficiaire de laquelle il lui est possible de soustraire, également, ses frais.
1455 Concrètement, et comme le précise un auteur, l’action en restitution des 25 £ du locataire a sûrement été abandonnée parce que des décisions rendues entretemps ont déclarées que les sommes versées avant que la procession ne soit annulée ne pouvaient être restituées, v. G. TREITEL, Frustration and force majeure, 3e éd. Sweet & Maxwell 2014, Coll. Contract Law Library, no 7‑010.
1456 Law Reform (Frustrated Contracts) Act 1943, v. en particulier s1(2) qui prévoit exactement la répartition des pertes décrite.
1457 s1(2) Law Reform (Frustrated Contracts) Act 1943 prévoyant que le juge peut déduire les coûts du montant avancé « s’il considère cela juste eu égard à l’ensemble des circonstances du litige […] » (traduit par nous).
1458 Gamerco SA v ICM/Fair Warning (Agency) Ltd [1995] 1 WLR 1226. En l’espèce le demandeur avait accepté de promouvoir le concert du défendeur – Gun N’s Roses – devant se dérouler au stade de Madrid. Le demandeur avait payé 412 000 $ à titre d’avance au défendeur et leur devait encore 362 000 $. Les défendeurs prétendaient avoir dépensés 50 000 $ en vue de l’exécution du contrat, mais qui n’ont pas été déduits pour des raisons de « justice », v. [1995] 1 WLR 1226, p. 1237 per Garland J.
1459 Contra L. MARIGNOL, La prévisibilité en droit des contrats, op. cit., no 55, considérant que la condition est évincée. Cependant, il est permis de penser que la réforme témoigne d’une autre compréhension de l’extériorité qui révèle la non-imputabilité de l’événement, v. infra no 240 et s.
1460 La question de l’extériorité se mue, désormais, en une question d’imputabilité. En comparant le droit français au droit anglais, il faut noter que le système britannique voit le problème différemment. Ce dernier n’aborde pas l’impossibilité sous le prisme de l’inexécution des obligations contractuelles, mais sous celui de la non-performance du contrat, v. B. NICHOLAS, The French Law of Contract, 2e éd. OUP 2005, p. 201. Comp. A. BENABENT, La chance et le droit, op. cit., nos 30 et s., soulignant que pour les auteurs anciens l’inexécution résultait soit d’une faute du débiteur, soit d’un cas fortuit. Ce n’est plus le cas en droit français sous l’explosion des graduations de la faute ainsi que des obligations, v. par exemple Com., 19 avril 2005, no 03‑11.567, inédit : « qu’en l’état de l’obligation de résultat ainsi contractée, il n’appartenait pas à la Société générale de faire la preuve de la faute commise par la société Askea ». En droit anglais la preuve de l’insatisfaction du critère d’extériorité repose sur la partie qui l’invoque et la jurisprudence affirme que la faute d’une partie n’exclut pas nécessairement la frustration, v. Imperial Smelting Corp Ltd v Joseph Constantine Steamship Line Ltd [1942] AC 154, p. 179 per Lord Russell.
1461 V. Civ. 3e, 26 mai 2009, no 08‑15.579, inédit ; Civ. 3e, 17 février 2010, no 08‑20.943, Bull. III, n° 47 relatif au non-paiement du preneur du à un « incident technique survenu dans le système informatique de la banque » ; Soc., 16 mai 2012, no 10‑17.726, Bull. V, n° 151.
1462 Soc., 4 avril 2012, no 11‑10.570, Bull. V, no 116 ; Soc., 16 mai 2012, no 10‑17.726, Bull. V, no 151.
1463 Civ. 1re, 14 octobre 2010, no 09‑16.967, Bull. I, no 198 ; Com., 30 mai 2012 [deux arrêts], nos 10‑17.803 et 10‑18.527, inédit ; Civ. 1re, 9 avril 2015, no 14‑12.850, inédit.
1464 V. Civ. 1re, 23 juin 2011, no 10‑15.811, Bull. I, no 123 ; RTD civ. 2011, p. 772, obs. JOURDAIN ; JCP 2011, no 1277, note PAULIN ; RDC 2011, p. 1183, note DESHAYES. Un tel raisonnement se perçoit également dans le contexte de la responsabilité délictuelle. Par exemple, relatif à l’ancien article 1384 alinéa 1 du Code civil, v. Civ. 2e, 20 novembre 1963, Bull. II, no 748, précisant que l’événement échappait au contrôle et à la maîtrise du propriétaire du fonds dominant, lequel n’avait pu le prévoir ou en éviter les conséquences. En ce sens : Civ. 2e, 4 mars 1976, no 74‑13.817, Bull. II, no 87, p. 67.
1465 S. BROS, « La force majeure », Droit et Patrimoine 2016, p. 41.
1466 Sur le caractère « raisonnable » de l’imprévisibilité, v. L. LEVENEUR, « Le caractère imprévisible de l’évènement s’apprécie de façon raisonnable », CCC 2013, p. 14 et s. En ce sens : Civ. 1re, 18 mai 1989, no 87‑16.051, RCA 1989, n° 256. Une telle vision de l’imprévisibilité signifie qu’un événement prévu par le contrat ne peut être considéré comme imprévisible et, donc, constitutif d’un cas de force majeure, v. Soc., 16 mai 2012, no 10‑17.726, Bull. V, no 151 ; D. 2012, p. 1864, note FARDOUX ; Dr. soc. 2012, p. 744, obs. MOULY ; RDT 2012, p. 420, obs. TOURNAUX. L’arrêt est important en ce qu’il souligne l’adoption par la chambre sociale de la conception tripartite de la force majeure mise en avant par l’assemblée plénière.
1467 J. HEINICH, Le droit face à l’imprévisibilité du fait, op. cit., no 133, l’auteur cite une décision de la Cour d’appel d’Oran en date du 16 mai 1958.
1468 J. GORDLEY, « Impossibility and Changed and Unforeseen Circumstances », The American Journal of Comparative Law, Vol. 52, n° 3, 2004, p. 513 et s.
1469 C.‑E. BUCHER, L’inexécution du contrat de droit privé et du contrat administratif : étude de droit comparé interne, préf. L. LEVENEUR, éd. Dalloz 2011, Coll. Nouvelle Bibliothèque de Thèses, vol. 102, no 176. L’auteur précise (no 179) que l’appréciation « in abstracto de l’imprévisibilité, c’est la prise en compte de l’imprévisibilité normale ou raisonnable […] cela ne signifie pas que l’appréciation s’opère in concreto ».
1470 V. P.‑H. ANTONMATTEI, Contribution à l’étude de la force majeure, op. cit., no 101 ; J. HEINICH, Le droit face à l’imprévisibilité du fait, op. cit., no 231.
1471 Bank Line Ltd v Arthur Capel & Co [1919] AC 435, p. 452 per Lord Summer ; Mertens v Home Freeholds Co [1921] 2 KB 526, p. 536 per Lord Sterndale MR ; Maritime National Fish Ltd v Ocean Trawlers Ltd [1935] AC 524, p. 530 per Lord Wright ; Paal Wilson & Co A/S v Partenreederei Hannah Blumenthal (The Hannah Blumenthal) [1983] 1 AC 854, p. 908 et s. per Lord Brandon ; J Lauritzen AS v Wijsmuller BV (The Super Servant Two) [1990] 1 Lloyd’s Rep. 1. Par conséquent, le critère d’extériorité est satisfait si la « frustration » découle des agissements d’un tiers pour lequel la partie au contrat n’est pas responsable, v. Adelfamar SA v Silos e Mangimi Martini SpA (The Adelfa) [1988] 2 Lloyd’s Rep. 466, p. 471.
1472 Ocean Tramp Tankers Corp v V/O Sovfracht (The Eugenia) [1964] 2 QB 226, p. 237 per Lord Denning évoquant la violation de la clause de guerre ; Kodros Shipping Corp of Monrovia v Empresa Cubana de Fletes (The Evia) [1982] 1 Lloyd's Rep. 334. En effet, les contrats d’affrètement contiennent généralement des stipulations déclarant que le navire ne doit s’amarrer que dans des ports sûr.
1473 FC Shepherd & Co v Jerrom [1987] QB 301, p. 318 et s. per Lawton LJ. Désormais en droit français l’incarcération d’un salarié « n’est pas une cause de suspension du contrat de travail du salarié », v. Soc., 5 mai 2004, no 03‑10.010, Bull. V, no 122, p. 112. Ainsi l’incarcération ne vaut pas, en soi, licenciement du salarié sauf à démontrer qu’elle cause un trouble dans l’organisation et le fonctionnement de l’entreprise, v. Soc., 21 novembre 2000, no 98‑41.788, Bull. V, no 383, p. 293 ; Soc., 26 février 2003, no 01‑40.255, inédit. Pour la position antérieure de la jurisprudence v. Soc., 24 avril 1986, no 83‑43.220, Bull. V, no 171, p. 134.
1474 Par exemple, la SNCF est responsable de plein droit des personnes qu’elle emploie et elle n’est pas fondée à soutenir que constitue le fait d’un tiers, l’acte, fut-il dolosif, de l’un de ses agents qui participe à l’exécution du contrat, v. Civ. 1re, 3 octobre 1967, Bull. I, no 272 ; Civ. 1re, 4 mars 1968, Bull. civ. I, no 84.V. Soc., 4 avril 2012, no 11‑10.570, Bull. V, no 116 relatif à une agression commise par le conjoint de l’employeur, tiers à la relation de travail.
1475 V. par exemple C.‑E. BUCHER, L’inexécution du contrat de droit privé et du contrat administratif : étude de droit comparé interne, préf. L. LEVENEUR, éd. Dalloz 2011, Coll. Nouvelle Bibliothèque de Thèses, vol. 102, no 146.
1476 B. NICHOLAS, op. cit., p. 201. En ce sens : S. WHITTAKER, « Les sanctions de l’inexécution des contrats : droit anglais », in Les sanctions de l’inexécution des obligations contractuelles : études de droit comparé, (dir.) M. FONTAINE, G. VINEY, éd. LGDJ, Bruylant, 2001, Coll. Bibliothèque de la Faculté de droit de l'Université catholique de Louvai tome 32, no 2, p. 979‑980.
1477 Hongkong Fir Shipping Co Ltd v Kawasaki Kisen Kaisha Ltd (The Hongkong Fir) [1962] 2 QB 26, p. 69 per Upjohn LJ.
1478 Hirji Mulji v Cheong Yue Steamship Co Ltd [1926] AC 497, p. 510 ; Denny Mott & Dickson Ltd v James B Fraser & Co Ltd [1944] AC 265, p. 275 ; J Lauritzen AS v Wijsmuller BV (The Super Servant Two) [1990] 1 Lloyd’s Rep. 1.V. W. W. BUCKLAND, A. D. MCNAIR, Roman law & common law : a comparison in outline, op. cit., p. 237 soulignant l’originalité du droit anglais se différenciant du droit romain qui reconnaît qu’à l’impossible nul n’est tenu.
1479 D. DEROUSSIN, Histoire du droit des obligations, op. cit., p. 591. En ce sens : J.‑F. BREGI, Droit romain : les obligations, op. cit., p. 285.
1480 J. MOURY, « Force majeure : éloge de la sobriété », RTD Civ. 2004, p. 471. Comp. B. NICHOLAS, « Force majeure in french law », in Force majeure and frustration of contract, (éd.) E. MCKENDRICK, 2e éd. Lloyd’s of London Press 1995, p. 21.
1481 D. DEROUSSIN, Histoire du droit des obligations, op. cit., p. 592 ; L. THIBIERGE, Le contrat face à l’imprévu, op. cit., no 234.
1482 J. MOURY, « Force majeure : éloge de la sobriété », RT Civ. 2004, p. 471. M. PLANIOL, Traité élémentaire de droit civil conforme au programme officiel des facultés de droit, op. cit., no 231, considérant que le cas fortuit vise l’extériorité de l’événement tandis que la force majeure désignerait le caractère insurmontable de l’événement. Sur les différentes manières d’envisager la distinction entre le cas fortuit et la force majeure v. C.‑E. BUCHER, L’inexécution du contrat de droit privé et du contrat administratif : étude de droit comparé interne, préf. L. LEVENEUR, éd. Dalloz 2011, Coll. Nouvelle Bibliothèque de Thèses, vol. 102, no 154. L’auteur précise qu’aujourd’hui la jurisprudence semble user de deux expressions en tant que synonymes ce qui expliquerait le manque d’intérêt doctrinal contemporain sur la question.
1483 V. en matière de force majeure Com., 5 juillet 2005, no 04‑11.961, inédit.
1484 P. MOISAN, « Technique contractuelle et gestion des risques dans les contrats internationaux : les cas de force majeure et d’imprévision », op. cit., p. 295 excluant le critère de la prévisibilité de l’événement.V. D. PHILIPPE, Changement de circonstances et bouleversement de l’économie contractuelle, op. cit., no 1.3.2.3 ; G. TREITEL, Frustration and force majeure, no 13‑002 ; N. ANDREWS, M. CLARKE, A. TETTENBORN, G. VIRGO, Contractual duties : performance, breach, termination and remedies, op. cit., nos 16‑001 et s.
1485 Walton Harvey Ltd v Walker and Homfrays Ltd [1931] 1 Ch. 274, p. 282 per Lord Hanworth MR ; Cricklewood Investments Trust Ltd v Leighton’s Investment Trust Ltd [1945] AC 221, p. 228 ; Peter Cassidy Seed Co Ltd v Osuustukkuk-Auppa Ltd [1957] 1 WLR 273 ; McAlpine Humberoak Ltd v McDermott International Inc (No.1) (1992) 8 Const. LJ 383, p. 393 per Lloyd LJ.
1486 Davis Contractors Ltd v Fareham Urban District Council [1956] AC 696, p. 731 per Lord Radcliffe ; Denmark Productions Ltd v Boscobel Productions Ltd [1969] 1 QB 699, p. 725 per Salmon LJ ; National Carriers Ltd v Panalpina (Northern) Ltd [1981] AC 675, p. 707 per Lord Simon of Glaisdale.
1487 Bank Line Ltd v Arthur Capel and Company [1919] AC 435, p. 445 per Viscount Haldane ; The Eugenia (ou Ocean Tramp Tankers Corp v V/O Sovfracht) [1964] 2 QB 226, p. 239 per Lord Denning ; Paal Wilson & Co. A/s v Partenreederei Hannah Blumenthal [1983] 1 AC 854, p. 909 per Lord Brandon of Oakbrook. Comp. Adelfamar SA v Silos e Mangimi Martini S.p.A. (the Adelfa) [1988] 2 Llyod’s Rep. 466, p. 471 per Evans J : « L’événement ne doit pas être imprévisible, et il peut même être de la même nature que ceux faisant l’objet de stipulations contractuelles » (traduit par nous). Sur la différence entre l’anticipation de l’événement et l’anticipation de la catégorie à laquelle appartient l’événement survenu, v. infra nos 594 et s.
1488 D. PHILIPPE, Changement de circonstances et bouleversement de l’économie contractuelle, op. cit., no 1.3.3.2 ; G. TREITEL, Frustration and force majeure, op. cit., nos 13‑007 et 13‑008.
1489 Nile Co for the Export of Agricultural Crops v H&JM Bennett (Commodities) Ltd [1986] 1 Lloyd’s Rep. 555, p. 582 per Evans J ; Gold Group Properties Ltd v BDW Trading Ltd [2010] EWHC 323 (TCC), 71 per the Hon Mr Justice Coulson.
1490 Edwinton Commercial Corporation, Global Tradeways Ltd v Tsavliris Russ (Worldwide Salvage & Towage) Ltd (The Sea Angel) [2007] EWCA Civ 547, no 127 per Lord Justice Rix. Il pourrait s’agir de la reconnaissance des biais rétrospectifs, c’est-à-dire que tout événement peut sembler, rétrospectivement, prévisible. Cependant, il faut signaler la différence entre prévoir l’événement stricto sensu, prévoir l’événement et son ampleur avec ses conséquences et prévoir la catégorie à laquelle l’événement peut être rattaché, v. infra nos 594 et s.
1491 V. M. FURMSTON, C. FIFOOT, B. SIMPSON, Cheshire, Fifoot and Furmston’s law of contract, op. cit., pp. 725 et s. Comp. G. TREITEL, Frustration and force majeure, op. cit., no 13‑001.
1492 Comp. en droit français L. AYNES, « L’imprévision en droit privé », op. cit., p. 400.
1493 E. PEEL, Treitel : The Law of Contract, op. cit., no 19‑081.
1494 Sur la réception des clauses cherchant à gérer les risques imprévisibles, v. infra nos 588 et s.
1495 C. LARROUMET, S. BROS, Traité de droit civil, tome 3, Les obligations – le contrat, op. cit., no 722.
1496 Ass. Plèn., 14 avril 2006, nos 02‑11.168 et 04‑18.902, Bull. Ass. Plèn. no 6, p. 12 ; D. 2006. 1577, note JOURDAIN ; Defrénois 2006, p. 1212, obs. SAVAUX ; CCC 2006, no 152, note LEVENEUR ; RDC 2006, p. 1083, obs. LAITHIER. Même si ces arrêts sont souvent interprétés comme maintenant les trois conditions – extériorité, imprévisibilité et irrésistibilité – afin de qualifier un événement de force majeure, leur manque de clarté permet de tempérer de tels propos, v. P. JOURDAIN, « Force majeure : l’incertitude demeure après les arrêts d’Assemblée plénière », RTD Civ. 2006, pp. 775 et s.
1497 En ce sens, mais décidé avant l’arrêt d’Assemblée Plénière redéfinissant la force majeure, v. Civ. 1re, 9 mars 1994 (deux arrêts), nos 91‑17.459 et 91‑17.464, Bull. I, no 91, p. 70 ; Com., 1er octobre 1997, no 95‑12.435 ; D. 1998. Somm. 199, obs. DELEBECQUE ; Com., 16 mars 1999, no 97‑11.428, inédit. Ce raisonnement est parfois poursuivi par les juges du fond, mais condamné par la Cour de cassation, v. par exemple Civ. 1re, 30 octobre 2008, no 07‑17.134, Bull. I, no 243 ; D. 2008. AJ 2935, obs. I. GALLMEISTER ; RTD civ. 2009. 126, obs. P. JOURDAIN ; JCP 2008. II. 10198, note P. GROSSER.
1498 Comp. Trade and Transport Inc v Iion Kaiun Kaisha Ltd (The Angelia) [1973] 2 All ER 144. La question concernait l’application d’une clause de force majeure pour un événement déjà en existence lors de la conclusion du contrat. Le juge Kerr a considéré qu’une partie ne pourrait se prévaloir d’un événement déjà existant si ce dernier devait inévitablement conduire à l’échec de l’opération contractuelle et que la partie cherchant à sa prévaloir de la clause en avait connaissance. Le juge a rajouté que même si la partie en ignorait l’existence, mais qu’elle aurait raisonnablement dû le savoir, alors elle ne pourrait pas non plus invoquer la clause.
1499 Com., 16 mars 1999, CCC 1999, com. 86, obs. LEVENEUR ; Civ. 1re, 6 novembre 2002, Bull. I, no 258 ; JCP G. 2003, I, n° 52, note VINEY ; Soc., 12 février 2003, Bull. V, nos 50 à 52 ; JCP E 2003 p. 990, obs. MORVAN, A. CHRISTAU.
1500 En effet, la prévisibilité n’est que « la probabilité de réalisation d’un événement », v. M. MEKKI, « La définition de la force majeure ou la magie du clair-obscur », RLDC 2006, no 13.
1501 Civ. 1re, 9 mars 1994 (deux arrêts), nos 91‑17.459 et 91‑17.464, Bull. I, no 91, p. 70 : « si l’irrésistibilité de l’événement est, à elle seule, constitutive de la force majeure, lorsque sa prévision ne saurait permettre d’en empêcher les effets, encore faut-il que le débiteur ait pris toutes les mesures requises pour éviter la réalisation de cet événement » (nous soulignons). En l’espèce, il a été estimé qu’un vol à main armée commis dans un hôtel dont le coffre a été dévalisé ne constituait pas un cas de force majeure, dès lors que l’hôtelier ou ses préposés n’avaient pas effectué un contrôle strict des entrées. Comp. avec une position antérieure qui paraît plus critiquable Civ. 1re, 7 mars 1966, Bull. I, no 166 : « si l’irrésistibilité de l’événement est à elle seule constitutive de la force majeure, lorsque sa prévision ne saurait permettre d’en empêcher les effets, il n’en est plus ainsi lorsque le débiteur pouvait normalement prévoir cet événement au moment de la conclusion du contrat » (nous soulignons).
1502 Comp. L. AYNES, « L’imprévision en droit privé », RJC 2005, pp. 397 et s., no 18.
1503 De nombreux exemples peuvent être pris dans les affaires concernant le vol de marchandise d’un camion qui a été facilité par une imprudence du conducteur, v. Com., 6 mai 2006, no 04‑12.952, inédit ; Com., 26 septembre 2006, no 04‑18.232, inédit.
1504 P.‑H. ANTONMATTEI, Contribution à l’étude de la force majeure, op. cit., nos 86‑87.V. Civ. 1re, 30 mai 2006, no 03‑16.335, Bull. I, no 279, p. 244, soulignant la résistibilité aux conséquences dommageables de l’événement. Comp. Civ. 1re, 17 novembre 1999, no 97‑21.823, Bull. I, no 307, p. 199, insistant sur le caractère irrésistible de l’événement sans expliciter son imprévisibilité.
1505 P. JOURDAIN, « Force majeure : l’incertitude demeure après les arrêts d’Assemblée plénière », op. cit., pp. 775 et s.
1506 Revenons sur un arrêt précité, v. Civ. 1re, 23 juin 2011, no 10‑15.811, Bull. I, no 123 ; RTD civ. 2011, p. 772, obs. JOURDAIN ; JCP 2011, no 1277, note PAULIN ; RDC 2011, p. 1183, note DESHAYES. Il est important de souligner qu’ici la Cour de cassation insiste tant sur l’irrésistibilité dans la survenance de l’événement qu’en amont de sa survenance. Ce faisant la source du dommage ne pouvait être ni évitée ni anticipée et, ensuite, ce sont les dommages eux-mêmes qui ne pouvaient être évités. L’événement était, comme l’exige la jurisprudence, « irrésistible dans son exécution », v. Civ. 1re, 30 octobre 2008, no 07‑17.134, Bull. I, no 243 ; JCP 2009. I. 123, no 10, obs. STOFFEL‑MUNCK ; CCC 2009, no 3, obs. LEVENEUR ; RDC 2009, p. 62, obs. GENICON ; RTD civ. 2009, p. 126, obs. JOURDAIN.
1507 Com., 1 octobre 1997, no 95‑12.435, Bull. IV, no 240, p. 209 ; D. 1998. Somm. 199, obs. DELEBECQUE ; RTD civ. 1998, p. 121, obs. JOURDAIN ; CCC 1998, no 4, note LEVENEUR. Comp. Soc., 7 décembre 2005, no 04‑42.907, inédit : « la force majeure, permettant à l’employeur de s’exonérer de tout ou partie des obligations nées de la rupture d’un contrat de travail, s’entend de la survenance d’un événement extérieur irrésistible ayant pour effet de rendre impossible la poursuite du contrat de travail ». L’arrêt évoque une double condition d’irrésistibilité, à savoir l’irrésistibilité dans sa survenance et l’inévitabilité de ces conséquences dommageables, sans faire la moindre référence explicite à l’imprévisibilité.
1508 Pour des propositions relatives à l’exigence de prévisibilité en droit des contrats, v. infra nos 322 et s.
1509 En ce sens : P. MARSH, Comparative contract law : England, France, Germany, op. cit., pp. 238‑239. Pour une illustration de cette règle en matière de vente v. section 20 du Sale of Goods Act 1979 qui précise que les risques passent dès le transfert de propriété et non la délivrance du bien. Les sections 16 et 17 du Sale of Goods Act précisent les modalités de transfert de propriété.V. Martineau v Kitching (1871‑72) LR 7 QB 436, p. 454 per Lord Blackburn : « le risque de perte est a priori à la charge du propriétaire » (traduit par nous). En pratique cela dépend bien évidemment de la nature des biens, générique ou individualisé, ainsi que, dans la pratique commerciale, de la nature du contrat, c’est-à-dire CIF ou FOB, v. M. GRIFFITHS, Commercial Law, op. cit., p. 178. Antérieurement, bien que le contrat ne suffise à transférer la propriété, il donnait naissance à un intérêt en equity – equitable ownership – expliquant pourquoi les risques étaient pour l’acquéreur, v. F. DE ZULUETA, The Roman Law of Sale, éd. OUP 1945, p. 34. La reconnaissance du transfert de propriété par le contrat de vente lui‑même est lié à l’histoire de l’action de detinue en droit anglais permettant de récupérer sa propriété. Ainsi au XIVe siècle, l’acquéreur ne pouvait agir pour récupérer le bien vendu que s’il avait en parti ou entièrement payé le prix. Ce n’est qu’à partir du XVe siècle que l’existence d’un contrat de vente – sans commencement d’exécution – commença à être estimé suffisant pour fonder une action en detinue de la part de l’acquéreur. Sur l’ensemble v. S. J. STOLJAR, A History of Contract at Common Law, op. cit., pp. 17 et s.
1510 C. LARROUMET, S. BROS, Traité de droit civil, tome 3, Les obligations – le contrat, op. cit., no 736.
1511 Comme l’indique l’ancien article 1138 du Code civil précisant que l’obligation de livrer, parfaite dès la rencontre de volonté, « rend le créancier propriétaire et met la chose à ses risques dès l’instant où elle a dû être livrée, encore que la tradition n’en ait point été faite, à moins que le débiteur ne soit en demeure de la livrer ; auquel cas la chose reste aux risques de ce dernier ». En ce sens considérant qu’il ne s’agit pas d’une réelle exception à res perit debitori, v. L. JOSSERAND, Cours de droit civil positif français, tome II, op. cit., no 371 ; A.‑C. MARTIN, L’imputation des risques entre contractants, op. cit., no 35. Le raisonnement est quelque peu similaire en droit anglais, v. E. PEEL, Treitel : The Law of Contract, op. cit., nos 19‑012‑19.014. Comp. l’article 1196 du Code civil.
1512 V. D. DEROUSSIN, Histoire du droit des obligations, op. cit., p. 587. Une autre justification avancée est de rattacher la théorie des risques à la volonté présumée des parties. Il semble difficile de raisonner ainsi, v. notammentV. CUPERLIER‑PRADEL, Le risque de la chose, éd. ANRT 2003, no 100.
1513 Y.‑M. LAITHIER, Étude comparative des sanctions de l’inexécution du contrat, op. cit., no 232, justifiant le principe de droit romain par le recours à la notion de propriété économique. Reprenant le même raisonnement, v. A.‑C. MARTIN, L’imputation des risques entre contractants, op. cit., no 125.
1514 B. NICHOLAS, An introduction to roman law, éd. Clarendon Press 1969, p. 180.
1515 L’acquéreur profiterait, dès la conclusion de la vente, de tout les fruits de la chose ainsi que de tout accroissement de la chose par accession, v. F. DE ZULUETA, The Roman Law of Sale, op. cit., p. 31.V. en droit français les articles 551 et suivants du Code civil.
1516 L’article 1583 du Code civil dispose que la vente « est parfaite entre les parties, et la propriété est acquise de droit à l’acheteur à l’égard du vendeur, dès qu’on est convenu de la chose et du prix, quoique la chose n’ait pas encore été livrée ni le prix payé ».
1517 V. R. ENCINAS DE MUNAGORRI, « Les théories du risque en droit civil (responsabilité, propriété, contrat) », in Liber amirocurm Christian Larroumet, éd. Economica 2010, p. 130.
1518 J. MACKINTOSH, The Roman law of sale, 2e éd. T. & T. Clark 1907, p. 77 ; F. DE ZULUETA, The Roman Law of Sale, op. cit., p. 31.
1519 V. néanmoins M. ALTER, L’obligation de délivrance dans la vente de meubles corporels, op. cit., no 112 : « La vente conclue et la remise effectuée, les risques de la chose sont à l’entière charge de l’acheteur. Seul, il supporte logiquement tout défaut venant à naître postérieurement à ce transfert des risques […] ».
1520 En ce sens : D. DEROUSSIN, Histoire du droit des obligations, op. cit., pp. 587‑588.
1521 V. CUPERLIER‑PRADEL, Le risque de la chose, op. cit., no 98.
1522 F. DE ZULUETA, The Roman Law of Sale, op. cit., p. 31. La critique se fait également poindre en droit anglais, v. R. GOODE, E. MCKENDRICK, Goode on Commercial Law, op. cit., p. 267. En réalité le droit romain ne liait pas en réalité le transfert des risques au transfert de propriété. Au contraire, il était considéré qu’en l’absence de faute, le risque passait à l’acquéreur, qu’il ait reçu la propriété du bien ou qu’il soit en possession du bien.
1523 Sterns Ltd v Vickers Ltd [1923] 1 KB 78. Comp. Inglis v Stock (1885) 10 App Cas 263 relatif à un contrat de vente FOB. Dans ces deux affaires l’acquéreur avait un intérêt particulier pratique et immédiat dans les biens, v. Comptoir d’Achat et de Vente SA v Luis de Ridder Limitada (The Julia) [1949] AC 293, p. 319 per Lord Normand.
1524 En ce sens, v.V. CUPERLIER‑PRADEL, Le risque de la chose, op. cit., no 102. Contra L. JOSSERAND, Cours de droit civil positif français, tome II, 3e éd. Sirey 1939, n° 373, où l’auteur déclare que dans « tous les contrats synallagmatiques, les risques sont pour le débiteur de la prestation devenue impossible, mais c’est à condition que cette prestation n’ait pas été effectuée ; or, lorsque le contrat tend au transfert de la propriété d’un corps certain, il opère de lui même le déplacement de la propriété […] et il est juste qu’elle soit laissée au compte de l’acquéreur devenu propriétaire en vertu du contrat ; son cocontractant avait acquitté sa dette, il devra acquitter la sienne […] » (nous soulignons). Toutefois, le vocabulaire témoigne d’une conception obligationnelle du transfert de propriété alors que ce n’est plus le cas, v. l’article 1196 du Code civil.
1525 Comp. avec l’article 3.2.15 des Principes d’Unidroit relatifs aux contrats du commerce international 2016 relatif aux restitutions (et non à la théorie des risques) et qui prévoit une restitution en valeur lorsque la restitution en nature est impossible. Cette position est justifiée, selon les auteurs, « par le fait que le risque doit être à la charge de la personne qui a le contrôle de l’exécution » (nous soulignons).
1526 Comp. M. ALTER, L’obligation de délivrance dans la vente de meubles corporels, op. cit., no 5, où l’auteur constate que l’éloignement de la nature obligationnelle de la vente par la consécration d’un transfert de propriété solo consensu vient saper l’obligation de délivrance de sa splendeur.
1527 Une telle conception a été critiquée en doctrine, v. M. FABRE‑MAGNAN, « Le mythe de l’obligation de donner », RTD Civ. 1996, p. 89. En ce sens : G. TREITEL, Remedies for breach of contract : a comparative account, éd. Clarendon Press 1989, n° 50 ; A‑S. LUCAS‑PUGET, Essai sur la notion d’objet du contrat, op. cit., no 553 ; W. DROSS, « Le transfert de propriété en droit français », RDC 2013, p. 1701. Contra A‑S. DUPRE‑DALLEMAGNE, La force contraignante du rapport d’obligation, op. cit., n° 202, qui considère que le transfert retardé constitue « la preuve de l’existence d’une obligation de donner » ; Ph. DELEBECQUE, « L’exécution forcée », RDC 2006, p. 102.
1528 V. l’article 1196 du Code civil.
1529 C’est par ailleurs le cas lorsque le vendeur à été mis en demeure de livrer le bien, v. l’article 1196 alinéa 3 du Code civil. Les normes plus récentes semblent s’éloigner de la règle res perit domino, v. par exemple les articles 66 à 70 de la Convention de Vienne sur la vente internationale de marchandises 1980.
1530 V. en droit de la consommation, les articles L. 216‑1 et suivants du Code de la consommation pour le droit français et la section 29 du Consumer Rights Act 2015 en droit anglais. C’est également le cas de la vente en l’état futur d’achèvement où les risques demeurent à la charge du vendeur jusqu’à la livraison, v. l’article 1601‑3 du Code civil. La seule exception en droit français de la consommation concerne l’hypothèse où le consommateur aurait choisi un autre transporteur que celui proposé par le professionnel mais cela « semble être une hypothèse peu fréquente », v. J. JULIEN, Droit de la consommation, op. cit., no 293.
1531 L’ancien article 1138 du Code civil étant considéré comme supplétif de volonté, cela doit également être le cas de l’article 1196 issu de la réforme de 2016. Toutefois, la règle est plus souvent écartée indirectement « par les clauses déplaçant le moment du transfert de propriété », v. A. BENABENT, La chance et le droit, op. cit., no 153. Le caractère supplétif de la règle res perit domino est plus directement envisagé par d’autres dispositions tel que l’article L. 132‑7 du Code de commerce. Ainsi, il est possible d’insérer une clause stipulant que « tout matériel reste notre propriété jusqu’au règlement intégral par l’acheteur », v. Com., 20 novembre 1979, no 77‑15.978, Bull. IV, no 300 ; JCP 1979. II. 19615, note J. GHESTIN. Techniquement, une telle clause ne revient pas sur la règle res perit domino, mais sur la désignation de propriétaire. Par conséquent c’est le vendeur (et non l’acquéreur) qui subira les risques, v. en cas de cession de parts sociales ayant perdu toute valeur depuis la liquidation des biens de la société Com., 11 juin 1985, no 84‑10.913, Bull. IV, no 190, p. 159. Afin de contourner ce problème il faudrait rédiger une clause de réserve de propriété, qui attribue néanmoins les risques à l’acquéreur, v. Civ. 1re, 7 mars 1995, no 91‑17.153, inédit. En pratique il existe des situations très particulières renversant également la charge de la preuve en cas disparition fortuite du bien après la livraison. Prenons par exemple, un contrat de vente entre deux entreprises comportant une clause de réserve de propriété. Le vendeur a livré le bien à l’acquéreur, mais le bien a péri dans un incendie dans les entrepôts de l’acquéreur. Le vendeur agit en paiement du prix, mais cela lui a été refusé en application de la clause de réserve de propriété, même s’il avait livré le bien. En effet, l’acquéreur d’un bien dont la propriété est réservée n’est tenu que d’une obligation de moyens, v. Com., 19 octobre 1982, no 81‑10.220, Bull. IV, no 321 ; RTD civ. 1984. 515, obs. J. HUET. Il appartenait dès lors d’établir que l’acquéreur n’avait pas apporté à la conservation du matériel litigieux tous les soins d’un bon père de famille, v. Com., 26 mai 2010, no 09‑66.344, Bull. IV, no 101 ; D. 2011. 406, obs. CROCQ ; RDC 2011. 165, obs. PIMONT ; RTD com. 2011. 163, obs. BOULOC. Sur l’importance de ces dérogations à res perit domino en droit commercial, v. M. ALTER, L’obligation de délivrance dans la vente de meubles corporels, op. cit., no 8, note de bas de page nos 60 et 61. Sur les manières de déroger à cette règle, v. A.‑C. MARTIN, L’imputation des risques entre contractants, op. cit., nos 381 et s.
1532 En soi, une idée similaire est à la base de la théorie des risques dans les contrats d’entreprises, v. l’article 1788 du Code civil. Certes, l’objet premier n’est pas le transfert de propriété, mais lorsque l’entrepreneur fournit la matière et que, par conséquent, le contrat aura également pour conséquence un transfert de propriété, les risques demeurent à la charge de l’entrepreneur jusqu’à la livraison, v. Civ. 3e, 3 avril 1974, no 73‑10.289, Bull. III, no 163, p. 122, soulignant la dissociation entre le transfert de propriété et des risques. Or, à y songer, c’est également le maître de l’ouvrage qui profiterait d’une plus-value. Etant donné que la maîtrise de l’entrepreneur sur la chose est plus évidente, la livraison est apparue comme le seul critère pertinent pour transférer les risques. Comp. R. GOODE, H. KRONKE, E. MCKENDRICK, J. WOOL, Transnational Commercial Law – International Instruments and Commentary, op. cit., p. 173 : « Le lien entre les risques et leur contrôle n’est pas, toutefois, automatique » (traduit par nous). Cependant, la déclaration des auteurs semble plus descriptive (ce qui est souligné par le fait que les auteurs mentionnent ensuite des pratiques dérogatoires tel que les contrats CIF) que critique ou prospective.
1533 Comp. W. W. BUCKLAND, A. D. MCNAIR, Roman law & common law : a comparison in outline, op. cit., pp. 293‑294 déclarant qu’en réalité la théorie des risques n’a rien à voir avec le transfert de propriété, mais ne concerne que le droit des obligations en dépit d’une association couramment entretenue entre le risque et la propriété. Pour ces auteurs le transfert du risque serait perçu en droit romain comme une conséquence du contrat et non du transfert de propriété. Cette vision du transfert des risques en droit romain a le mérite d’être compatible avec les modalités particulières du transfert de propriété en droit romain sans néanmoins justifier l’imputation des risques à l’acquéreur. Les auteurs considèrent (p. 289) que le droit français est plus logique étant donné que la règle du droit romain est maintenue, mais que la propriété est transférée solo consensu.V. B. NICHOLAS, An introduction to roman law, éd. Clarendon Press 1969, p. 179 : « Le risque (periculum) passait à l’acquéreur dès que le contrat était conclu alors même qu’il ne devenait propriétaire qu’une fois la chose transmise » (traduit par nous).V. en langue française H et L. MAZEAUD, J. MAZEAUD, F. CHABAS, Leçons de droit civil. Tome 2. Premier volume. Obligations : théorie générale, 9e éd. Montchrestien 1998, no 1116 : « […] les risques sont pour le créancier, non pour le débiteur de cette obligation, chaque fois que le créancier de la livraison est devenu propriétaire de la chose ; res perit creditori » (nous soulignons).
1534 En ce sens, v.V. CUPERLIER‑PRADEL, Le risque de la chose, op. cit., nos 205 et s. La livraison étant distincte de la délivrance qui inclut, outre la remise de la chose, la garantie de la conformité de la chose. Sur ces deux facettes de l’obligation de délivrance, v. M. ALTER, L’obligation de délivrance dans la vente de meubles corporels, op. cit. Faire de la livraison le moment du basculement des risques aura le mérite de remettre la tradition à l’honneur, sur laquelle v. S. ZINTY, La constitution du droit réel par l’effet de la tradition, Thèse Lyon 2014.
1535 Ici il ne s’agit pas d’une possession stricto sensu, mais plutôt d’une possession sans animus étant donné que le vendeur a vendu le bien et sait, donc, qu’il n’est pas le propriétaire. Techniquement, il faudrait parler d’une détention précaire ou d’une possession corpore alieno de l’acquéreur, v. l’article 2255 du Code civil. Ainsi, les détenteurs précaires ne peuvent prescrire sauf intervention de titre, v. les articles 2266 et 2268 du Code civil.
1536 Comp. Civ. 1re, 4 décembre 1977, no 75‑12.435, Bull. I, no 476, p. 378 pour une utilisation particulière du critère de la livraison dans une vente.
1537 V. CUPERLIER‑PRADEL, Le risque de la chose, op. cit., no 223. Comp. G. RIPERT, Le régime démocratique et le droit civil moderne, op. cit., p. 337 : « S’il y a fait de la chose, la possession matérielle d’un bien permet d’imposer la réparation à celui qui se trouve le plus puissant » (nous soulignons). Comp. M. ALTER, L’obligation de délivrance dans la vente de meubles corporels, op. cit., no 8 : « la notion intellectuelle du transfert de droit séduit peu, l’appréhension matérielle de la chose paraissant plus apte à satisfaire par la mutation de la maîtrise sur la chose qu’elle entraîne normalement ». Ce que le droit positif prend en compte en imposant au vendeur une obligation de conservation de la chose, v. l’article 1197 du Code civil. Cependant, cela est insuffisant.
1538 V. articles 66 à 70 de la Convention de Vienne sur la vente internationale de marchandises 1980.
1539 La livraison est une opération distincte de la délivrance et de l’enlèvement, v. l’article 1604 du Code civil.
1540 S. ZINTY, La constitution du droit réel par l’effet de la tradition, op. cit., nos 139 et s. (bien que l’auteur raisonne antérieurement à la réforme, ses déclarations sont transposables à l’actuel article 1196 du Code civil).
1541 Sur l’introduction d’une exception d’imprévision, v. supra nos 181et s. Sur l’introduction d’une limite économique à l’exécution forcée en nature du contrat, v. supra nos 191et s.
1542 La livraison pouvant être satisfaite par la remise de la chose à l’acquéreur, à un représentant prévu à cet effet ou au transporteur en cas d’acheminement nécessaire et prévue par le contrat.
1543 Seule la charge de minimiser son dommage dans le cadre du droit contractuel sera envisagée.
1544 V. en langue anglaise J. BEATSON, A. BURROWS, J. CARTWRIGHT, Anson’s Law of Contract, op. cit., p. 555 ; E. PEEL, Treitel : The Law of Contract, op. cit., no 20‑099 ; S. ROWAN, Remedies for breach of contract : a comparative analysis of the protection of performance, op. cit., p. 144.V. en langue française S. REIFEGERSTE, Pour une obligation de minimiser le dommage, préf. H. MUIR‑WATT, éd. PUAM 2002, no 30 ; L. USUNIER, « Mitigation of damages v. estoppel : la circulation des modèles anglo-américains à la Cour de cassation », RDC 2013, p. 703 ; P.‑Y. THIRIEZ, « La mitigation ou l’obligation pour la victime de minimiser son dommage : une exception française », Gaz. Pal. 2014, p. 5.
1545 Même si cela n’empêche par les parties de l’évoquer devant la Cour de cassation, v. notamment, mais concernant la responsabilité délictuelle Civ. 1re, 24 septembre 2008, no 06‑21.193, inédit.
1546 Ainsi en ce qui concerne les victimes d’un accident, la jurisprudence semblait distinguer entre les situations où la victime avait besoin d’un traitement bénin auquel cas son refus pouvait constituer une faute - des circonstances où son état nécessitait une intervention plus lourde dont le refus ne pouvait être sanctionné, v. Crim., 30 oct. 1974, no 73‑93.381, inédit ; Civ. 2e, 19 mars 1997, no 93‑10.914, Bull. II, no 86. Une telle dichotomie a été abandonnée, v. Civ. 2e, 19 juin 2003 (deux arrêts), nos 01‑13.289 et 00‑22.302, Bull. II, no 203 ; D. 2003. 2326, note J.‑P. CHAZAL, et 2004. 1346, obs. D. MAZEAUD ; RTD civ. 2003. 716, obs. P. JOURDAIN. Le fondement retenu étant celui de l’inviolabilité du corps humain, v. l’article 16‑3 du Code civil.
1547 Civ 2e, 12 mai 2005, no 01‑16.963, RTD civ. 2005. 786, obs. JOURDAIN ; Civ. 3e, 5 février 2013, no 12-12.124, inédit ; AJDI 2013. 358. Dans ces arrêts, la Cour de cassation censure l’argument de la Cour d’appel sur la causalité, protégeant ainsi le principe dit de réparation intégrale. En ce sens v. Civ. 2e, 12 juin 2014, no 13‑18.459, D. 2014. 1327 refusant de prendre en compte les allocations d’aide à l’emploi perçue par la victime à la suite de l’accident ; Civ. 3e, 24 mars 2015, no 14‑11.040, inédit ; Civ. 2e, 26 mars 2015, no 14‑16.011 ; D. 2015. 1475, note GREAU censurant une Cour d’appel ayant réduit l’indemnité de la victime au motif qu’elle avait refusé le poste proposé par son employeur. Pour une illustration relative à un contrat de vente, v. CA Bordeaux, 14 novembre 2007, 03/04363.
1548 V. en langue française A. LAUDE, « L’obligation de minimiser son propre dommage existe-t-elle en droit privé français ? », LPA 2002, p. 55 ; O. DESHAYES, « L’introduction de l’obligation de modérer son dommage en matière contractuelle – Rapport français », RDC 2010, p. 1140.V. en langue anglais H. MCGREGOR QC, « The role of mitigation in the assessment of damages », in Contract Damages : Domestic and International Perspectives, (éd.) D. SAIDOV, R. CUNNINGTON, éd. Hart 2008, p. 330 ; S. ROWAN, Remedies for breach of contract : a comparative analysis of the protection of performance, op. cit., p. 147.
1549 Com., 23 octobre 1990, no 89‑12.505, inédit ; Civ. 1re, 2 octobre 2013, no 12‑19.887, inédit ; RDC 2014, p. 27, obs. O. DESHAYES et p. 171, obs. T. GENICON : « l’inertie dont avait fait preuve Mme X... avait accru son préjudice » en se retranchant derrière l’appréciation souveraine des juges du fond ; Civ. 3e, 11 mars 2014 (deux arrêts), nos 12‑35.334 et 13‑10.992, inédit ; Crim., 19 mars 2014, no 12‑87.416, D. 2014. 1564, obs. MASCALA.
1550 V. en ce qui concerne la causalité Civ. 3e, 28 mai 2008, no 07‑13.645, inédit approuvant les juges du fond ayant retenu qu’une part du préjudice était imputable au bailleur « qui n’a repris possession du bien loué que plusieurs mois après y avoir été invité par le syndic et qui ne l’a remis en vente que plus tardivement encore » ; Civ. 2e, 12 avril 2012, no 11‑15.667, inédit ; Civ. 1re, 18 février 2015, no 13‑26.092, inédit. Dans chaque pourvoi il a été soulevé que la victime n’était pas tenue de limiter son préjudice.V. également Civ. 1re, 16 janvier 2013, no 11‑28.537, inédit relatif à un accident médical ; Civ. 2e, 30 avril 2014, no 13‑22.939, inédit relatif à un accident de la circulation.V. relatif à la faute de la victime Civ. 3e, 11 décembre 2012, no 11‑24.192, inédit. En ce sens : Y.‑M. LAITHIER, Étude comparative des sanctions de l’inexécution du contrat, op. cit., note de bas de page no 64, p. 435.
1551 V. en ce qui concerne la causalité du dommage Civ. 2e, 8 octobre 2009, no 08‑18.492, inédit relatif à un contrat de travail ; Civ. 2e, 13 janvier 2012, no 11‑11.350, inédit relatif à un contrat d’assurance ; Civ. 1re, 6 avril 2016, no 15‑13.937, inédit relatif à un contrat de réparation d’une voiture.V. en ce qui concerne la faute de la victime Civ. 2e, 24 novembre 2011, no 10‑25.635, Bull. II, no 217 ; JCP 2012, n° 170, noteV. REBEYROL ; RCA 2012. comm. 34, obs. S. HOCQUET‑BERG et n° 530, obs. Ph. STOFFEL‑MUNCK reprochant aux juges du fond de n’avoir pas suffisamment caractérisé la faute de la victime. Comp. J.‑L. AUBERT, « Quelques remarques sur l’obligation pour la victime de limiter les conséquences dommageables d’un fait générateur de responsabilité », in Liber amicorum – Études offertes à Geneviève Viney, éd. LGDJ, Lextenso éditions 2008, p. 57 : « dès lors que la victime disposait de “moyens sûrs, raisonnables et proportionnés” pour empêcher la production du dommage, en tout ou en partie, d’ailleurs, elle est fautive de ne pas les avoir mis en œuvre […] » (nous soulignons).
1552 Par exemple, certaines des hypothèses admises s’expliquent par le fait que la faute du créancier a concouru à la production du dommage, v. Crim., 25 juin 2014, no 13‑84.450, Bull. crim., no 163 ; D. 2014. 1453 ; JCP 2014, no 893, note DETRAZ : « alors qu’elle relevait l’existence de fautes de ces parties civiles ayant concouru à la réalisation de leur préjudice » (nous soulignons). Le fait que la faute de la victime ait pu contribuer à aggraver le dommage n’est pas toujours un motif pertinent pour réduire les dommages-intérêts de la victime, v. Civ. 1re, 17 janvier 2008, no 06‑20.107, Bull. I, no 14 ; D. 2008. 1256, obs. A. DUMERY censurant l’arrêt de la Cour d’appel en dépit du fait que les agissements de la victime avaient contribué à aggraver son préjudice ; Civ. 1re, 2 juillet 2014, no 13‑17.599, D. 2014. 1919, note BOISMAIN refusant de prendre en compte la possibilité qu’avaient les créanciers d’opter pour un autre dispositif de défiscalisation que celui initialement choisi ce qui aurait permis de réduire leur préjudice.
1553 A. LAUDE, « L’obligation de minimiser son propre dommage existe-t-elle en droit privé français ? », op. cit., p. 58.
1554 S. REIFEGERSTE, Pour une obligation de minimiser le dommage, op. cit., no 299. Contra S. SMITH, Contract Theory, op. cit., no 11.3.5. L’auteur considère que la minimisation fait partie de l’exigence de prévisibilité ; pour déterminer le dommage prévisible, il est présumé que les parties se seraient comporté raisonnablement ce qui inclut, en droit anglais, la minimisation de leur dommage. Une telle perspective peut se comprendre en droit anglais mais semble inverser quelque peu les rapports normatifs ; c’est surtout parce qu’une telle règle existe (charge de minimiser son dommage) qu’elle peut être considérée comme rentrant dans la sphère du prévisible (c’est-à-dire qu’elle ferait partie des agissements normaux des contractants).
1555 La négligence ou la faute de la victime, tant en droit anglais que français, s’apprécie chronologiquement au moment de la survenance du dommage tandis que la minimisation appréhende le comportement du créancier après qu’il ait subi le dommage. Par conséquent, une grande proximité existe entre la causalité et la faute de la victime.
1556 V. S. TISSEYRE, « Le devoir de minimiser son dommage. L’hostilité du droit français est-elle toujours opportune ? », RCA 2016, pp. 59 et s., nos 24 et s.
1557 Par conséquent, si la victime de la violation du contrat doit recourir à un tiers pour lui fournir la prestation contractuelle non obtenue, et cela à un prix plus élevé, elle verra ses frais remboursés à condition qu’ils aient été le fruit de mesures raisonnables, v. Wilson v United Counties Bank Ltd [1920] AC 102 ; Banco de Portugal v Waterlow & Sons Ltd [1932] AC 452, notamment p. 506.V. Thai Airways International Public Co Ltd v KI Holdings Co Ltd [2015] EWHC 1250 (Comm). En raison du retard du fabricant et de l’absence de livraison de certains sièges, la compagnie aérienne a du commander des avions à un tiers qui n’étaient pas équipés de sièges de classe dite économique. De plus, elle n’a pas pu utiliser cinq de ses nouveaux avions pendant environ 18 mois en attendant la livraison de nouveaux sièges d’un autre fabricant. La compagnie aérienne a, par conséquent, du louer trois avions. Ces mesures ont été estimées raisonnables afin de minimiser son dommage. Comp. en droit français Com., 31 mai 1983, no 82‑10.457, Bull. IV, no 162 : « la cour d’appel n’a fait qu’apprécier souverainement les éléments du préjudice subi par la société en constatant l’obligation dans laquelle celle-ci s’était trouvée d’acheter auprès d’autres producteurs à des prix plus élevés […] ».
1558 Pour une illustration v. Bulkhaul Ltd v Rhodia Organique Fine Ltd [2008] EWCA Civ 1452 où les parties avaient conclu un contrat de location de réservoir adapté pour le stockage et transport de produits chimiques corrosifs étant donné que le locataire souhaitait transporter de l’acide hydrofluorique. Tout comme en droit français des assurances il « appartient à l’assureur de prouver la faute qu’il impute à l’assuré qu’il estime responsable à son égard de ne pas avoir réduit comme il le pouvait le dommage causé par le sinistre », v. Com., 10 mars 2009, no 07‑19.447, Bull. IV, no 33 ; JCP E 2009, p. 27.
1559 H. MUIR‑WATT, « La modération des dommages en droit anglo-américain », LPA 2002, p. 45.
1560 Frost v Knight (1871‑72) LR 7 Ex. 111, p. 115 per Cockburn CJ ; British Westinghouse Electric & Manufacturing Co Ltd v Underground Electric Railway Co of London Ltd (No 1) [1911] 1 KB 575, pp. 584 et s.V. P. S. ATIYAH, The rise and fall of freedom of contract, éd. Clarendon Press 1979, p. 426.V. en langue française Y.‑M. LAITHIER, Étude comparative des sanctions de l’inexécution du contrat, op. cit., no 339.
1561 Ces fondements sont débattus parce qu’il est possible de voir en ce devoir tant un certain solidarisme contractuel promouvant un altruisme de la part des contractants, qu’une poursuite de l’efficience en matière de contrat ou même une preuve que le système juridique protégerait plus l’intérêt négatif que l’intérêt positif des parties. Sur ces points v. S. ROWAN, Remedies for breach of contract : a comparative analysis of the protection of performance, op. cit., p. 152.
1562 J. BEATSON, A. BURROWS, J. CARTWRIGHT, Anson’s Law of Contract, op. cit., p. 587. Contra S. REIFEGERSTE, Pour une obligation de minimiser le dommage, op. cit., nos 9 et s.
1563 S. TISSEYRE, « Le devoir de minimiser son dommage. L’hostilité du droit français est-elle toujours opportune ? », op. cit., pp. 59 et s., où l’auteur précise (no 5) que « seul un devoir de tenter de minimiser son dommage lui [le créancier] est imputé ».
1564 Contra J. JULIEN, Droit des obligations, 3e éd. Bruylant 2017, Coll. Paradigme, no 312. L’auteur considère que le vocable sont réduits à l’article 1263 du projet de réforme ferait de la minimisation du dommage une véritable obligation pour le débiteur.
1565 C. WITZ, Droit privé allemand, éd. Litec 1992, no 579 ; P. ENGEL, Traité des obligations en droit suisse, éd Staempfli 1997, no 194 ; M. FONTAINE, « Obliegenheit, Incombance ? », in Liber Amicorum Hubert Claasens, éd. Bruylant 1998, p. 162 ; S. LICARI, « Pour la reconnaissance de la notion d’incombance », RRJ 2002‑2, p. 706 ; H. BOUCARD, L’agréation de la livraison dans la vente, essai de théorie générale, préf. Ph. REMY, éd. LGDJ 2005, no 150 ; F. LUXEMBOURG, La déchéance des droits. Contribution à l’étude des sanctions civiles, préf. A. GHOZI, éd. Paris Assas 2007, no 895 ; P. VAN OMMESLAGHE, Traité de droit civil belge : Tome II : Les obligations. Volumes 1 à 3, éd. Bruylant 2013, no 8, où l’auteur compare l’« obliegenheit » à l’« incombance » ; B. FRELETEAU, Devoir et incombance en matière contractuelle, thèse Bordeaux 2015, nos 10 et s. Contra B. LABBE, « L’incombance : un faux concept », RRJ 2005-1, pp. 190 et s. De nombreux auteurs évoquent l’idée d’une obligation envers soi-même, v. notamment M. BRIDGE, The sale of goods, op. cit., no 12.29.
1566 P. ENGEL, Traité des obligations en droit suisse, éd Staempfli 1997, nos 192 et s.V. l’article 72 du Code civil Suisse.
1567 B. STAUDER, « Conformité et garanties en droit allemand de la vente », in Les ventes internationales de marchandises, problèmes juridiques d’actualité, éd. Economica 1991, pp. 123 et s. ; C. WITZ, « L’obligation de minimiser son propre dommage dans les conventions internationales : l’exemple de la Convention de Vienne sur la vente internationale », LPA 20 novembre 2002, pp. 50 et s. ; S. MARCHAND, « L’évolution récente de la jurisprudence en matière de contrats de vente (1994-2004) », in Évolution récente du droit des obligations : travaux de la journée d’étude organisée à l’Université de Lausanne le 10 février 2004, (dir.) P. ENGEL et alii, éd. Centre du droit de l’entreprise de l’Université de Lausanne 2004, p. 80 ; F. CHAUDET, A. CHERPILLOD, J. C. LANDROVE, Droit suisse des affaires, éd. Helbing & Lichtenhan, Bruylant, LGDJ 2010, nos 1717 et s.
1568 Comp. H. MOTULSKY, Principes d’une réalisation méthodique du droit privé, op. cit., no 83 ; N. CAYROL, Droit de l’exécution, op. cit., no 172.
1569 M. FONTAINE, « Fertilisations croisées du droit des contrats » », in Le contrat au début du XXIe siècle : études offertes à Jacques Ghestin, éd. LGDJ 2001, p. 360 ; B. LABBE, « L’incombance : un faux concept », op. cit., p. 197.
1570 Comp. H. BOUCARD, L’agréation de la livraison dans la vente, essai de théorie générale, op. cit., no 492.
1571 B. LABBE, « L’incombance : un faux concept », op. cit., p. 195.
1572 Comp. S. TISSEYRE, « Le devoir de minimiser son dommage. L’hostilité du droit français est‑elle toujours opportune ? », op. cit., pp. 59‑64, no 5 où l’auteur se prononce en faveur de la qualification de devoir.
1573 S. LICARI, « Pour la reconnaissance de la notion d’incombance », op. cit., pp. 707 et s. ; H. BOUCARD, L’agréation de la livraison dans la vente, essai de théorie générale, op. cit., no 150.
1574 H. MCGREGOR QC, « The role of mitigation in the assessment of damages », in Contract Damages : Domestic and International Perspectives, (éd.) D. SAIDOV, R. CUNNINGTON, éd. Hart 2008, p. 329.
1575 S. ROWAN, Remedies for breach of contract : a comparative analysis of the protection of performance, op. cit., p. 152. L’auteur (p. 153) nuance, par la suite, quelque peu cette observation.
1576 M. BRIDGE, The sale of goods, op. cit., no 12.32.
1577 L’argument pourra même être entièrement renversé en soulignant que le devoir de minimiser le dommage incite le créancier à chercher des contrats alternatifs et, par conséquent, aide à compenser son intérêt positif, v. S. WHITTAKER, « Les sanctions de l’inexécution des contrats : droit anglais », nos 1 et 45. Sous cet angle le devoir de minimiser le dommage participerait à une forme d’exécution par équivalent du contrat.
1578 Comp. Civ. 1re, 4 novembre 2011, no 09‑10.211 ; RTD com. 2012. 182, obs. B. BOULOC. En l’espèce, un particulier avait commandé un logiciel qui n’a pas été livré dans les temps. Le vendeur lui a remboursé dans le délai convenu le prix d’achat, mais l’acquéreur agissait, notamment, en différence du prix avec celui du marché. Le pourvoi a été rejeté au motif que le remboursement du prix démontrait « qu’il n’avait pas eu à supporter la charge des risques liés à la perte de la chose à délivrer, c’est à bon droit que le juge a retenu que l’acquisition, au prix du marché, d’un bien similaire auprès d’un autre fournisseur ne constituait pas, en elle-même, un préjudice indemnisable ».V. Y.‑M. LAITHIER, Étude comparative des sanctions de l’inexécution du contrat, op. cit., no 342.
1579 L’avant-projet de 2016, quant à lui, précisait que le devoir de réduire son dommage ne concernait que les préjudices non corporels résultant d’une inexécution contractuelle.
1580 Le créancier n’est tenu que d’agir raisonnablement, or des mesures excessivement onéreuses ne sont pas raisonnables, v. Pilkington v Wood [1953] Ch. 770.
1581 J.‑L. AUBERT, « Quelques remarques sur l’obligation pour la victime de limiter les conséquences dommageables d’un fait générateur de responsabilité », op. cit., p. 58.
1582 En ce sens : Payzu Ltd v Saunders [1919] 2 KB 581, p. 589 per Scrutton LJ distinguant entre des contrats pour des prestations de services où il n’est pas toujours raisonnable d’exiger que le créancier accepte l’offre de son débiteur défaillant afin de minimiser son dommage, des contrats commerciaux où il « est généralement raisonnable d’accepter une offre de la partie défaillante » (traduit par nous).V. relatif à la vente d’un bateau qui n’a pas été livré à temps Sotiros Shipping Inc v Sameiet Solholt (The Solholt) [1983] Com. LR 114. Un tel argument est parfois pris en compte en droit français, v. Civ. 3e, 17 mars 2010, no 08‑18.552, inédit.
1583 Britvic Soft Drinks Ltd v Messer UK Ltd [2002] 1 Lloyd’s Rep. 20, no 114 per Tomlinson J. La décision a été maintenue en appel, v. [2002] EWCA Civ 548. Pour une illustration v. Wroth v Tyler [1974] Ch. 30. Des parties ont conclu une vente immobilière pour 6 000 £. La vente a été finalisée en octobre 1971 lorsque, en raison de l’augmentation de l’immobilier, la maison valait 7 500 £. Le vendeur a rompu le contrat et les acquéreurs l’ont assigné en exécution forcée en nature. Au moment du jugement la valeur de l’immeuble atteignait 11 500 £, or, étant donné que l’exécution forcée en nature avait été refusée, toute la question demeurait d’évaluer les dommages-intérêts. L’un des arguments pour retenir la date du jugement, contraire à la position de principe en droit anglais, était que l’acquéreur n’avait pas les moyens financiers de lutter contre l’augmentation des prix, ce dernier ayant à peine pu rassembler les sommes nécessaires à l’acquisition initialement prévue.V. S. TISSEYRE, « Le devoir de minimiser son dommage. L’hostilité du droit français est-elle toujours opportune ? », op. cit., pp. 59‑64, nos 34‑37.
1584 Clea Shipping Corp v Bulk Oil International (The Alaskan Trader) (No 2) [1984] 1 All ER 129. Cette connaissance pouvant lui être imputée « s’il disposait des moyens de découvrir l’inexécution », v. Y.‑M. LAITHIER, Étude comparative des sanctions de l’inexécution du contrat, op. cit., no 356.
1585 Sotiros Shipping Inc v Sameiet Solholt (The Solholt) [1983] 1 Lloyd’s Rep. 605, p. 608 per Sir Donaldson MR se référant à Payzu Ltd v Saunders [1919] 2 KB 581.V. Linklaters Business Services (formerly Hackwood Services Co) v Sir Robert McAlpine Ltd [2010] EWHC 1145 (TCC).
1586 V. en droit anglais J. BEATSON, A. BURROWS, J. CARTWRIGHT, Anson’s Law of Contract, op. cit., p. 556.V. Fulton Shipping Inc of Panama v Globalia Business Travel SAU (The Flamenco) [2015] EWCA Civ 1299 ayant renversé la décision de première instance. Les parties avaient conclu un contrat d’affrètement devant se terminer en 2007, mais prolongé jusqu’en 2009. Contestant l’accord, l’affréteur a rendu le navire en octobre 2007. Le fréteur a peu après vendu le bateau pour environ 23 millions de dollars. Il s’est par la suite retourné contre l’affréteur en réclamant les profits qu’il aurait pu obtenir si le contrat s’était poursuivi jusqu’à son terme, c’est-à-dire environ deux années de fret en contrepartie de la location. Cependant, il a été argué que le fréteur avait bénéficié de la violation du contrat car il avait pu vendre le bateau avant la crise affectant considérablement le prix des bateaux. En effet en 2009 le navire en question n’aurait valu qu’environ sept millions de dollars ; or le fréteur l’avait vendu pour seize millions de dollars de plus. En vertu de la distinction entre des cas d’inexécution causant un gain ou des cas d’inexécution n’étant que l’occasion pour le créancier de réaliser un profit, le juge de première instance a refusé de prendre en compte la vente réalisée par le fréteur, v. Koch Marine Inc v d’Amica Societa di Navigazione arl (The Elena d’Amico) [1980] 1 Lloyd’s Rep 75, p. 90 per Goff J considérant que la décision a été déclenchée par l’existence d’une violation du contrat, mais n’a pas été causée par une telle violation. La juridiction d’appel a renversé la décision en considérant qu’il ne fallait pas perdre de vue que la finalité des dommages-intérêts est de compenser le demandeur de ses pertes réel et qu’en l’absence d’un marché locatif au moment de la violation du contrat, la vente du navire pouvait être considérée comme un acte tendant à minimiser le dommage, v. Fulton Shipping Inc of Panama v Globalia Business Travel SAU (The Flamenco) [2015] EWCA Civ 1299, nos 24 et s. per Lord Longmore et, en particulier, no 43 considérant que les gains résultant de la vente du bateau sont à prendre en compte.
1587 British Westinghouse [1912] AC 673 ; Koch Marine Inc v d’Amica Societa di Navigazione arl (The Elena d’Amico) [1980] 1 Lloyd’s Rep 75.
1588 Koch Marine Inc v d’Amica Societa di Navigazione arl (The Elena d’Amico) [1980] 1 Lloyd’s Rep 75, p. 90 per Goff J considérant que la décision a été déclenchée par l’existence d’une violation du contrat, mais n’a pas été causée par une telle violation.
1589 Banco de Portugal v Waterlow & Sons Ltd [1932] AC 452, p. 506 per Lord Macmillan.
1590 Les parties en italiques correspondent à la version actuelle de l’article 1263 du projet de réforme.
1591 Sur l’exécution forcée en nature, v. supra nos 187 et s.
1592 H. MUIR‑WATT, « La modération des dommages en droit anglo-américain », LPA 2002, p. 45 ; S. REIFEGERSTE, Pour une obligation de minimiser le dommage, op. cit., no 36.
1593 Sur l’introduction d’une limite économique à l’exécution forcée en nature du contrat, v. supra nos 191 et s.
1594 Comp. D. KIMEL, From Promise to Contract – Towards a liberal theory of contract, op. cit., p. 110. L’auteur montre par exemple que lors de la rupture d’une promesse entre amis, il paraît particulièrement déplacé que la victime de la rupture laisse son dommage s’aggraver pour ensuite assigner son ami pour la totalité du dommage. Dans un tel cas, la minimisation ne s’explique cependant pas par les particularités de la rupture, mais plus par la relation antérieure à la rupture, c’est-à-dire l’amitié unissant les deux individus. Un tel raisonnement pourrait être extrapolé à la relation contractuelle afin de donner à la minimisation un aspect moral plus compatible avec l’axiologie du système juridique français tout en pouvant amplifier cette charge en fonction des types de contrat.
1595 V. R. A. POSNER, Economic analysis of Law, 7e éd. Wolters Kluwer Law & Business 2007, p. 122.
1596 Sur les notions permettant d’interpréter le droit commun des contrats, v. supra nos 216 et s.
La gestion des risques contractuels par le contrat
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