La gestion des risques contractuels par le contrat
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Chapitre 1. La répartition unilatérale des risques en droit commun
p. 209-265
Extrait
1170. Retour vers les faits-conditions. Si les règles par défaut organisent une certaine répartition des risques contractuels, ce n’est pas pour autant que chaque norme doit être interprétée exclusivement sous cet angle. Les règles imputant les risques contractuels mettent à la charge d’une des parties – en tant que conséquence juridique – un certain élément en tant que fait-condition. Il peut s’agir, par exemple, de l’ambiguïté pour ce qui est des risques sémantiques, de l’accroissement du coût de la dette pour les risques opérationnels ou des conséquences de l’inexécution pour ce qui est des risques financiers. Sous cet angle, certains risques semblent partagés entre les parties tandis que d’autres sont mis à la charge d’un seul des contractants.
2171. Plan. Le droit français impute plus souvent les risques sémantiques à une seule des parties, contrairement au droit anglais. Toutefois depuis la réforme, le droit français procède plus à un partage des risques opérationnels tan
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L'œuvre canonique d'Antoine Dadine d'Auteserre (1602-1682)
L'érudition au service de la juridiction ecclésiastique
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2013
Les chercheurs saisis par la norme
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Édition imprimée
1033 Sur les types contractuels, v. infra nos 259 et s.
1034 Sur l’ambiguïté, v. supra nos 121 et s.
1035 C’est par exemple le cas de l’interprétation dite « validante » qui se retrouve à l’article 1191 du Code civil. Le droit anglais reconnaît aussi la règle d’interprétation validante et holistique, v. Investors Compensation Scheme Ltd v West Bromwich Building Society [1998] 1 WLR 896. Déjà en ce sens : Langston v Langston (1834) 2 Cl. & Fin. 194 ; Ford v Beech (1848) 11 QB 852, p. 866 ; Steele v Hoe (1849) 14 QB 431, p. 446.
1036 Pour des illustrations v. en droit anglais Price Waterhouse v University of Keele [2004] EWCA Civ 583, où il a été considéré que le recours à la règle d’interprétation contra proferentem n’était pas nécessaire en raison de la clarté du contrat. V. également St Edmundsbury and Ipswich Diocesan Board of Finance v Clark (No 2) [1975] 1 WLR 468, p. 477 per Sir John Pennycuick ; Tam Wing Chuen v Bank of Credit and Commerce Hong Kong Ltd [1996] BCC 388, p. 394. En ce sens et pour le droit français, v. M. PLANIOL, Traité élémentaire de droit civil conforme au programme officiel des facultés de droit, op. cit., no 1181 ; J. DUPICHOT, « Pour un retour aux textes : défense et illustration du “petit guide-âne” des articles 1156 à 1164 du Code civil », op. cit., p. 201. Pour une illustration v. Civ. 3e, 15 février 1977, no 75‑10.700, Bull. III, no 73 ; D. 1977. IR 263, obs. JULIEN ; RTD civ. 1977. 833, obs. PERROT.
1037 Comp. J. CARTER, The construction of commercial contracts, éd. Hart 2013, no 4‑45.
1038 En ce sens : C. AUBRY, C.‑F. RAU, Cours de droit civil français : d’après l’ouvrage allemand de C.‑S. Zachariae. Tome 3, op. cit., no 347 ; L. LAROMBIERE, Théorie et pratique des obligations. Tome 2, op. cit., p. 124 ; H. TROFIMOFF, « Les sources doctrinales de l’ordre de présentation des articles 1156 à 1164 du Code civil sur l’interprétation des contrats », RHDFE 1994, no 72 (2), p. 206.
1039 G. TREITEL, « Whither contra proferentem ? », in Contract terms, (éd.) A. BURROWS, E. PEEL, éd. OUP 2007, p. 55 (traduit et souligné par nous).
1040 Il s’agit d’un acte formel de volonté, v. D. DEROUSSIN, Histoire du droit des obligations, op. cit., p. 214 précisant que la sponsio est un « serment laïcisé, civil, prêté entre citoyens […] tandis que le terme stipulatio désignerait l’opération correspondante du droit des gens ».
1041 Le simple pacte n’est pas sanctionné par le droit romain, v. D. DEROUSSIN, Histoire du droit des obligations, op. cit., p. 121.
1042 J.‑F. BREGI, Droit romain : les obligations, éd. Ellipses 2006, p. 139. Ainsi la sponsio s’analyse en un acte abstrait, v M. VILLEY, Le droit romain, éd. PUF 2012, p. 21.
1043 C. W. WESTRUP, Notes sur la sponsio et le nexum dans l’ancien droit romain, op. cit., p. 6 ; J‑L. GAZZANIGA, Introduction historique au droit des obligations, op. cit., no 101. Une correspondance entre la question et la réponse tant sur le fond (l’objet et le montant) que sur la forme (le débiteur devait user du même verbe que le stipulateur) était exigée.
1044 D. DEROUSSIN, Histoire du droit des obligations, op. cit., p. 216. L’auteur retrace l’atténuation du formalisme de la sponsio et de la stipulatio et l’essor de sa nature consensuelle (pp. 215 et s.).
1045 J. GAUDEMET, « Naissance de la notion d’obligation dans le droit romain antique », (dir.) J. GAUDEMET, in Sociologie historique du droit, éd. PUF 2000, p. 153 ; J.‑F. BREGI, Droit romain : les obligations, op. cit., p. 142.
1046 D. DEROUSSIN, Histoire du droit des obligations, op. cit., p. 464. Comp. R.‑J. POTHIER, Traité des obligations, op. cit., p. 45 : « Le créancier doit s’imputer de ne pas s’être mieux expliqué ». V. A. DURANTON, Traité des contrats et des obligations en général, suivant le Code civil. T1, op. cit., no 380.
1047 V. G. BERLIOZ, Le contrat d’adhésion, préf. B. GOLDMAN, éd. LGDJ 1973, Coll. Bibliothèque de droit privé tome 132, no 243.
1048 V. S. VOGENAUER, « Interpretation of contracts : concluding comparative observations », in Contract terms, (éd.) A. BURROWS, E. PEEL, éd. OUP 2007, p. 147. Pour une illustration v. par exemple L. LAROMBIERE, Théorie et pratique des obligations. Tome 2, op. cit., pp. 124, l’auteur précise qu’il faut se demander « comment et en quelle qualité chacun agit ; dans quel ordre d’idées rentre la réclamation de l’un envers l’autre ; s’il est actionné comme obligé ou s’il actionne comme stipulant […] ». Leur différenciation n’est pas récente. Un auteur relève que Domat distinguait clairement ces deux règles d’interprétation, v. H. TROFIMOFF, « Les sources doctrinales de l’ordre de présentation des articles 1156 à 1164 du Code civil sur l’interprétation des contrats », RHDFE 1994, no 72 (2), p. 230.
1049 D. LLUELLES, « Les règles de lecture forcée “contra proferentem” et “contra stipulatorem” : du rêve à la réalité », Revue Juridique Thémis, no 37 2003, p. 241.
1050 V. par exemple A. DURANTON, Traité des contrats et des obligations en général, suivant le Code civil. T1, op. cit., no 380.
1051 Pour une illustration v. J.‑F. BREGI, Droit romain : les obligations, op. cit., p. 142.
1052 Cette interprétation favorable à « l’adhérant » peut se fonder tant sur l’ancien article 1162 que sur l’article 1602 du Code civil en présence d’une vente. Pour une illustration en droit des assurances, v. Civ. 1re, 22 octobre 1974, no 73‑13.482, Bull. I, no 271, p. 232 : « le caractère obscur et ambigu de la clause litigieuse résulte d’une rédaction défectueuse du contrat qui est un contrat d’adhesion et qu’il echet, dans le doute, d’interpréter la convention contre la partie, fut-elle débitrice au sens de l’ [ancien] article 1162 du code civil, qui l’a rédigée et a eu l’initiative contractuelle, c’est a dire, en l’espèce, contre la compagnie d’assurances ».
1053 Désormais une telle technique d’interprétation se fonde sur l’article L. 211‑1 du Code de la consommation (ancien article L. 132‑1), v. Civ. 2e, 13 juillet 2006, no 05‑18.104 ; Bull. II, no 214 ; Gaz. Pal. 2007. 4036, note LEDUCQ ; CCC 2006, no 209, note RAYMOND ; RDC 2007. 347, obs. FENOUILLET.
1054 Un auteur déclara que l’ancien article 1162 pouvait être le fondement juridique du courant « jurisprudentiel qui tend à interpréter les clauses ambiguës ou illisibles non point contre le créancier, mais bien contre le rédacteur du contrat [d’adhésion] », v. J. DUPICHOT, « Pour un retour aux textes : défense et illustration du “petit guide-âne” des articles 1156 à 1164 du Code civil », op. cit., pp. 202 et s. Déjà dans un tel sens, v. L. LAROMBIERE, Théorie et pratique des obligations. Tome 2, op. cit., p. 126.
1055 D. DEROUSSIN, Histoire du droit des obligations, op. cit., p. 465.
1056 Par exemple, v. Civ. 1re, 23 mai 1977, no 76‑10.751, Bull. I, no 245.
1057 Par exemple, v. Civ. 2e, 18 novembre 2010, no 09‑71.247 ; RGDA 2011. 484, note KULLMANN.
1058 Sur la nature (impérative ou supplétive) d’une telle règle, v. infra no 446.
1059 Ch. DEMOLOMBE, Traité des contrats ou des obligations conventionnelles en général, t. 2, éd. A. Durand 1869, nos 23 et s. Pour l’auteur, la règle de l’article 1162 n’est fondée ni sur un principe de faveur, les parties étant égales, ni sur une imputation au rédacteur, mais sur les principes probatoires et devrait, en conséquence, être lue en parallèle de l’ancien article 1315 du Code civil. En ce sens, v. L. LAROMBIERE, Théorie et pratique des obligations. Tome 2, op. cit., pp. 123 et s.
1060 M. LAMOUREUX, « L’interprétation des contrats de consommation », op. cit., pp. 2852 et s.
1061 Sur l’interprétation, v. supra nos 114 et s.
1062 C. BOURRIER, La faiblesse d’une partie au contrat, préf. M. BOUTELET‑BLOCAILLE, éd. Bruylant-Academia 2003, Coll. Thèses de sciences humaines 12, no 342.
1063 Comp. ibid., no 345.
1064 Sur le lien entre la nature de la relation contractuelle et la répartition par défaut des risques contractuels, v. infra no 353.
1065 Cette règle ne devrait être appliquée qu’en ultime recours, v. Sinochem International Oil (London) Co Ltd v Mobil Sales and Supply Corp (no 1) [2000] 1 All ER (Comm) 474, no 27, p. 886. En ce sens G. TREITEL, « Whither contra proferentem ? », op. cit., p. 57.
1066 Sur la limite économique à l’exécution forcée en nature, v. infra nos 191 et s. Sur l’erreur, v. infra nos 280 et s. Sur la rupture du contrat v. supra nos 146 et s.
1067 Comp. avec l’hypothèse dans laquelle le contrat a été exécuté d’une manière plus onéreuse en raison d’un risque de piraterie sur la route initialement prévue, v. Pacific Basin IHX Ltd v Bulkhandling Handymax AS (The “Triton Lark”) [2012] EWHC 70 (Comm).
1068 M. ALMEIDA PRADO, « Regards croisés sur les projets de règles relatifs à la théorie de l’imprévision en Europe », RIDC 2010, p. 867. Sur la justice commutative, v. infra nos 220 et s.
1069 L.‑J. CONSTANTINESCO, Traité de droit comparé. Tome II : La méthode comparative, éd. LGDJ 1974, p. 84. Plus généralement, v. H. SMIT, « Frustration of Contract : A Comparative Attempt at Consolidation », Columbia Law Review, Vol. 58, No. 3 (Mar., 1958), p. 287 ; B. NICHOLAS, « Force majeure in french law », in Force majeure and frustration of contract, (éd.) E. MCKENDRICK, 2e éd. Lloyd’s of London Press 1995, p. 21.
1070 Chap. 40, Section 1, article 1 (traduit par nous).
1071 L’impossibilité est venue tempérer quelque peu l’arrêt Paradine v Jane (1647) Aleyn 26, 27 ; 82 ER 897, 897. V. D. IBBETSON, « Absolute Liability in Contract : the Antecedents of Paradinge v. Jayne », in Consensus ad idem : essays in the law of contract in honour of Guenter Treitel, (éd.) F. D. ROSE, éd. Sweet & Maxwell 1996, p. 30‑37.
1072 V. B. SIMPSON, « Innovation in nineteenth century contract law », op. cit., p. 278.
1073 V. B. NICHOLAS, The French Law of Contract, 2e éd. OUP 2005, p. 202 ; A. ALBARIAN, « L’avènement de la doctrine de la frustration en droit anglais des contrats grâce à la décision Taylor v. Caldwell : une belle leçon d’ “œcuménisme juridique”… », Droits 2009, p. 1713. Ainsi, en droit anglais les cas d’impossibilité semblent regrouper l’impossibilité juridique subséquente, la disparition de l’objet du contrat et les cas d’exécution personnelle du contrat, v. Taylor v Caldwell (1863) 3 B & S 826, p. 837. Ces conditions peuvent tenir en la vie du contractant, par exemple dans les contrats de services personnels où la continuité du contrat dépend de la vie du débiteur.
1074 Krell v Henry [1903] 2 KB 740 qui a été rendu en se fondant sur l’existence d’une condition implicite dans le contrat en s’appuyant sur la décision The Moorcock (1889) 14 PD 64. Il est courant de comparer Krell v Henry à Griffith v Brymer (1903) 19 TLR 434 pour comprendre la différence entre le mécanisme de « frustration » et celui de « mistake ». Essentiellement, l’un concernerait une impossibilité d’exécution lors de la formation du contrat alors que l’autre régie une exécution devenue impossible postérieurement à la formation du contrat. En effet, dans le cas de Griffth v Brymer, le contrat de bail d’une chambre sur St James’s Street (afin de pouvoir admirer la procession) a été conclu le 24 juin à 11 heures du matin, or le roi Edward VII était tombé malade ce même jour à 10 heures du matin. Dès lors, la décision fut rendue sur une erreur relative à l’état des faits ce qui explique pourquoi il s’agissait d’un cas de « mistake » et non de « frustration ». Il est possible de douter qu’une telle « erreur » soit admise en droit anglais étant donné l’évolution jurisprudentielle relative à l’erreur, v. G. TREITEL, Frustration and force majeure, 3e éd. Sweet & Maxwell 2014, Coll. Contract Law Library, no 7‑008. Sur l’erreur v. infra nos 280 et s.
1075 Krell v Henry [1903] 2 KB 740. V. Nile Co for the Export of Agricultural Crops v H & J M Bennett (Commodities) Ltd [1963] 1 Llyod’s Rep. 555, p. 582.
1076 Davis Contractors Ltd v Fareham Urban District Council [1956] AC 696, p. 729 per Lord Radcliffe.
1077 Cette dernière ayant émergé en creux des cas d’impossibilité physique et d’illégalité précédemment reconnus.
1078 Il est loisible de s’interroger sur la proximité avec les cas d’extinction du contrat pour disparition postérieure de la cause, surtout dans le contexte des contrats-alliance. V. par exemple Civ 1re, 17 novembre 1976, Bull. I, no 356. Sur le contrat-alliance, v. infra nos 265 et s.
1079 Congimex Companhia Geral de Comercio Importadora and E Exportadora Sarl v Tradax Export SA [1983] 1 Lloyd’s Rep. 250 (CA). Ainsi, la « frustration of purpose » apparaît moins restrictive que la force majeure en droit commun des contrats, à l’instar de la force majeure en droit commercial français, v. M. ALTER, L’obligation de délivrance dans la vente de meubles corporels, préf. P. CATALA, éd. LGDJ 1972, nos 178 et s., spé. no 180. Ceci vient renforcer la proximité entre le droit commun des contrats anglais et le droit commercial français, v. infra nos 209 et s. Toutefois si cela est vrai du contrat-échange, il faut noter que dans les contrats-coopération, les intérêts des partenaires convergent et dans les contrats-alliances, les intérêts des alliés fusionnent, v. infra no 270.
1080 V. N. ANDREWS, M. CLARKE, A. TETTENBORN, G. VIRGO, Contractual duties : performance, breach, termination and remedies, op. cit., no 17‑055.
1081 Cependant cette théorie, qui connaît un certain succès outre-Atlantique, n’a pas connu de consécration en droit anglais. V. en droit américain Mineral Park Land Co v Howard 156 P 458 (1916) ; Asphalt International v Entreprise Shipping Corp SA 667 F. 2 d 261 (1981) cité par le professeur Laithier, v. Y.‑M. LAITHIER, « L’incidence de la crise économique sur le contrat dans les droits de Common Law », RDC 2010, p. 418. De surcroît et comme le montre le professeur Laithier, la jurisprudence américaine plus récente semble très réticente à admettre la théorie de « l’impractability » même en cas de hausse de 400 % du coût d’exécution.
1082 En ce sens : Blackburn Bobbin Co Ltd v TW Allen & Co [1918] 1 KB 540 ; E Hutton & Co Ltd v Chadwick Taylor & Co Ltd (1918) 34 TLR 230 ; Tsakiroglou & Co Ltd v Noblee Thorl [1962] AC 93. Cependant, dans un obiter dictum Lord Denning a exprimé l’opinion selon laquelle une augmentation de cent fois les coûts du vendeur pourrait rendre l’exécution impossible, v. Brauer & Co (Great Britain) Ltd v James Clark (Brush Materials) Ltd [1952] 2 All ER 497, p. 501. La portée d’un tel obiter dictum est difficile à saisir parce qu’il s’agissait, en l’espèce, de déterminer si le vendeur était exonéré de ses obligations en vertu d’une clause de force majeure.
1083 V. G. TREITEL, Frustration and force majeure, op. cit., nos 6‑029 et s.
1084 J. BEATSON, « Increased Expense and Frustration », in Consensus ad idem : essays in the law of contract in honour of Guenter Treitel, (éd.) F. D. ROSE, éd. Sweet & Maxwell 1996, p. 133.
1085 Sur la force majeure et, notamment, ses caractéristiques, v. infra nos 239 et s.
1086 M. MEKKI, « Hardship et révision des contrats. - 2. L’harmonisation souhaitable des conditions de la révision pour imprévision », op. cit., p. 2352.
1087 Civ., 6 mars 1876, De Galifet c/Cne de Pelissanne : « [Dans] aucun cas, il n’appartient aux tribunaux, quelque équitable que puisse leur paraître leur décision, de prendre en considération le temps et les circonstances pour modifier les conventions des parties et substituer des clauses nouvelles à celles qui ont été librement acceptées par les contractants ». V. Civ., 30 mai 1922, D. 1922. 1. 69, S. 1922. 1. 289, note HUGUENEY ; Com., 18 décembre 1979, n° 78‑10.763, Bull. IV, n° 339 ; RTD civ. 1980, p. 180, obs. G. CORNU.
1088 Comp. Companhia de Navegaceo Lloyd Brasileiro v CC Blake (1929) 34 F. 2 d 616, p. 619 selon laquelle une promesse inclut toujours le risque que son exécution devienne plus onéreuse, voire impossible.
1089 Pour une étude du régime de l’exception d’imprévision, v. infra nos 294 et s.
1090 Par exemple, celle du salarié qui « ne verse rien, il ne fait que fournir une prestation ; l’exécution ne peut être plus onéreuse pour lui », v. Y. PAGNERRE, « Le contrat de travail », in Les contrats spéciaux et la réforme du droit des obligations, (dir.) L. ANDREU, M. MIGNOT, éd. Institut Universitaire Varenne 2017, Coll. Colloques & Essais, no 15, p. 227. Toutefois, quid en cas d’inflation réduisant considérablement le pouvoir d’achat du salaire négocié ? Dans un tel cas, il serait possible d’arguer que la prestation du salarié est devenue plus onéreuse pour lui.
1091 CE, 5e et 3e sous-sections réunies, 19 février 1992, SA Dragages et Travaux publics et a., req. no 47265 : Lebon 1108 ; CE, 30 novembre 1990, Sté Coignet Entreprise, req. no 53636.
1092 Com., 17 février 2015 (trois arrêts), nos 12‑29.550, 13‑18.956 et 13‑20.230, inédit.
1093 En effet, l’exception d’imprévision ne permet nullement de remédier à une exécution excessive existant dès la formation du contrat.
1094 Sur le critère de la prévisibilité du risque, v. infra nos 315 et s.
1095 CE 12 mars 1976, AJDA 1976. 528 et 552, concl. LABETOULLE.
1096 L. AYNES, « L’imprévision en droit privé », RJC 2005, pp. 397 et s., nos 15 et s. L’auteur précise (nos 15 et 19 et s.) qu’il importe peu que l’événement soit prévisible ou imprévisible. V. L. THIBIERGE, Le contrat face à l’imprévu, op. cit., nos 2 et s. Pour une critique v. L. MARIGNOL, La prévisibilité en droit des contrats, op. cit., no 24.
1097 The Eugenia (ou Ocean Tramp Tankers Corp v V/O Sovfracht) [1964] 2 QB 226. Pour une critique, v. G. TREITEL, Frustration and force majeure, op. cit., no 13‑014.
1098 L. THIBIERGE, Le contrat face à l’imprévu, op. cit., no 44.
1099 Sur le critère de la prévisibilité du risque, v. infra nos 315 et s. Il semble préférable de revenir sur la sphère de la prévisibilité plutôt que d’y substituer le critère de l’imprévu, v. infra nos 293 et s.
1100 B. STARCK, Essai d’une théorie générale de la responsabilité́ civile considérée en sa double fonction de garantie et de peine privée, préf. M. PICARD, éd. L. Rodstein 1947, p. 302 ; M. FAURE‑ABBAD, Le fait générateur de la responsabilité contractuelle : contribution à la théorie de l’inexécution du contrat, préf. Ph. REMY, éd. LGDJ 2003, no 355. Comp. A. BENABENT, La chance et le droit, préf. J. CARBONNIER, éd. LGDJ 2014, no 155 : « c’est par le droit de la responsabilité qu’une grande partie des risques individuels a été couverte ».
1101 Sur la normativité de la norme contractuelle, v. supra nos 87 et s.
1102 S. WHITTAKER, « Les sanctions de l’inexécution des contrats : droit anglais », in Les sanctions de l’inexécution des obligations contractuelles : études de droit comparé, (dir.) M. FONTAINE, G. VINEY, éd. LGDJ, Bruylant 2001, no 1, pp. 977‑978.
1103 V. G. TREITEL, Remedies for breach of contract : a comparative account, éd. Clarendon Press 1989, no 10 ; J. H. BAKER, An introduction to english legal history, op. cit., p. 57.
1104 R. SEFTON-GREEN, La notion d’obligation fondamentale : comparaisons franco-anglaise, op. cit., no 6. À ce titre, le projet d’ordonnance portant reforme du droit des contrats, du régime général et de la preuve des obligations avait dans ce qui devait être le futur article 1217 du Code civil introduit le terme de « remèdes », qui fut remplacé par l’ordonnance no 2016‑131 du 10 février 2016 portant réforme du droit des contrats, du régime général et de la preuve des obligations par celui de « sanctions » plus conformes à l’esprit du droit français. Le droit français raisonne à travers les droits subjectifs en se demandant si l’inexécution a pour cause une faute, tandis que le droit anglais commence par examiner les remèdes et leurs disponibilités.
1105 G. FOREST, Essai sur la notion d’obligation en droit privé, préf. F. LEDUC, éd. Dalloz 2012, Coll. Nouvelle bibliothèque de thèses, vol. 116, p. 249. En somme, l’exécution forcée se produit sans, ou contre, la volonté du débiteur.
1106 S. WHITTAKER, « Les sanctions de l’inexécution des contrats : droit anglais », op. cit., no 35. Il serait plus facile d’obtenir une injonction qu’une mesure d’exécution forcée, v. J. O’SULLIVAN, « Specific performance », in Snell’s equity, (éd.) J. MCGHEE, 32e éd. Sweet & Maxwell 2010, no 17‑005.
1107 Le fait que cela vise directement le débiteur signifie que l’exécution forcée en nature n’est pas comparable à l’exécution par un tiers aux dépens du débiteur car l’equity acts in personam même si cette maxime d’equity est souvent mal interprétée. En ce sens : J. EDELMAN, « The maxims of equity », in Snell’s equity, (éd.) J. MCGHEE, 32e éd. Sweet & Maxwell 2010, nos 5‑032 et s. ; J. E. MARTIN, Hanbury & Martin Modern equity, 19e éd. Sweet & Maxwell 2012, no 24‑004 ; A. HUDSON, Equity and trusts, 8e éd. Routledge 2015, no 26.1.2. En revanche il s’agit de la poursuite du contrat « sous le contrôle du tribunal », v. Johnson v Agnew [1980] AC 367, p. 398 per Lord Wilberforce (traduit par nous).
1108 A. POLONSKY, Specific performance – its origin and application in the English and Palestine Law, éd. S. Bursi 1938, p. 17. V. Com., 19 juin 1963, Bull. IV, no 316 cassant l’arrêt de la Cour d’appel qui, tout en considérant la vente parfaite et définitive, ne permettait pas au vendeur de forcer l’acquéreur à exécuter ses obligations, au motif que le vendeur refusait la résolution du contrat et, par voie de conséquence, l’estimation par le juge de l’exacte réparation du préjudice causé par l’acquéreur défaillant.
1109 Faute de quoi il sera coupable d’outrage au tribunal en droit anglais, v. H. D. HAZELTINE, Early history of specific performance of contract in English law, éd. Stuttgart 1909, p. 68 ; G. JONES, W. GOODHART, Specific performance, 2e éd. Butterworths 1996, p. 1.
1110 F. CHENEDE, Les commutations en droit privé. Contribution à la théorie générale des obligations, op. cit., no 544 (souligné par l'auteur).
1111 Sur l’action en dette, v. T. F. T. PLUCKNETT, A Concise History of the Common Law, éd. Butterworth & Co 1948, pp. 343 et s. ; W. HOLDSWORTH, A history of english law, Volume III, éd. OUP 1966, p. 423 ; D. IBBETSON, A Historical Introduction to the Law of Obligations, éd. OUP 2006, pp. 88 et s.
1112 L’exécution forcée des obligations monétaires n’a jamais interpellé ni la jurisprudence ni la doctrine en droit français, v. à ce titre Civ. 1re, 9 juillet 2003, no 00‑22.202, inédit ; RTD civ. 2003. 709, note J. MESTRE et B. FAGES ; Civ. 1re, 11 septembre 2013, no 12‑19.447, inédit. Il est précisé dans les deux arrêts que « le créancier d’une obligation contractuelle de somme d’argent demeurée inexécutée est toujours en droit de préférer le paiement du prix au versement de dommages-intérêts ou à la résolution de la convention ».
1113 Sur les origines du contrat, v. supra nos 22 et s.
1114 J. O’SULLIVAN, « Specific performance », op. cit., no 17‑001.
1115 Notamment dans le cadre d’une exécution partielle, part performance, où une partie soutenait qu’elle avait été induite à exécuter sa part du contrat en croyant – reliance – que son cocontractant était disposé à effectuer sa part du marché, v. A. POLONSKY, Specific performance – its origin and application in the English and Palestine Law, op. cit., pp. 22 et s.
1116 Comp. N. ANDREWS, M. CLARKE, A. TETTENBORN, G. VIRGO, Contractual duties : performance, breach, termination and remedies, op. cit., no 20‑003. Ce propos est à nuancer dans la mesure où la Chancellerie est loin d’être le seul tribunal ayant ordonné l’exécution forcée des contrats même s’il est commun de lui attribuer cette compétence, v. H. D. HAZELTINE, Early history of specific performance of contract in English law, op. cit., pp. 67 et s. L’auteur montre qu’avant the Judicature Acts of 1873 and 1875, acte parlementaire ayant fusionné les circuits judiciaires de l’equity et de la common law, d’autres tribunaux avaient eu recours à l’exécution forcée en nature. Ainsi, à l’origine, débuts il était tout à fait possible d’obtenir l’exécution forcée en nature d’un contrat en « common law », v. G. JONES, W. GOODHART, Specific performance, op. cit., p. 6.
1117 Si le prononcé de la mesure est soumis à la discrétion des juges, ils statuent néanmoins en considération de principes déjà établis, v. J. E. MARTIN, Hanbury & Martin Modern equity, op. cit., no 24‑002.
1118 V. LONIS-APOKOURASTOS, La primauté contemporaine du droit à l’exécution en nature, préf. J. MESTRE, éd. PUAM 2003, nos 128 et s. ; C.‑E. BUCHER, L’inexécution du contrat de droit privé et du contrat administratif : étude de droit comparé interne, préf. L. LEVENEUR, éd. Dalloz 2011, Coll. Nouvelle Bibliothèque de Thèses, vol. 102, no 288. Bien que l’ancien article 1144 du Code civil ne le précisait pas, il faut, à l’instar de l’exécution forcée, mettre le débiteur en demeure de s’exécuter, v. Civ. 3e, 5 mars 1997, no 95‑16.017, Bull. III, no 45, p. 29. Comp. Civ. 3e, 7 juillet 2016, no 15‑18.306 ; RTD Civ. 2016, p. 854, note BARBIER. Selon cet arrêt, dès lors que le créancier se voit reconnaître, en principe, le droit à une provision, par le juge de la mise en état, il n’a pas besoin de solliciter une autorisation expresse de la part de son débiteur, en l’espèce le bailleur.
1119 V. G. VINEY, « Exécution de l’obligation, faculté de remplacement et réparation en nature en droit français », in Les sanctions de l’inexécution des obligations contractuelles. Études de droit comparé, (dir.) M. FONTAINE, G. VINEY, Bruylant, LGDJ 2001, pp. 192‑193.
1120 Ainsi l’article L. 111‑1 du Code des procédures civiles d’exécution dispose que tout « créancier peut, dans les conditions prévues par la loi, contraindre son débiteur défaillant à exécuter ses obligations à son égard ». Ce droit fondamental est consacré par la CEDH et le Conseil constitutionnel, v. N. CAYROL, Droit de l’exécution, 2e éd. LGDJ, Lextenso éd. 2016, Coll. Précis Domat droit privé, nos 13 et s.
1121 V. Wilson v Northampton and Banbury Junction Railway Co (1873‑74) LR 9 Ch. App. 279, p. 284 per Lord Selborne ; Whiteley Ltd v Hilt [1918] 2 KB 808, p. 819 per Swinfen Eady MR. Historiquement la rationalité de cette solution semble être la suivante ; éviter que les tribunaux d’« equity » et de « common law » se concurrencent.
1122 Le marché est le lieu de rencontre de l’offre et de la demande par rapport à un bien ou un service précis dans une certaine configuration spatio-temporelle. Ainsi le créancier d’un prêt ordinaire ne pourra obtenir une mesure d’exécution forcée, vu qu’il pourra obtenir un autre prêt et si celui-ci est conclu à des conditions moins favorables il pourra agir contre son prêteur défaillant en dommages-intérêts, v. South African Territories Ltd v Wallington [1898] AC 309, p. 318 per Lord Macnaghten.
1123 A priori les dommages-intérêts sont adéquats toutes les fois où il existe un marché pour la prestation contractuelle inexécutée. Pour une illustration v. Société des Industries Métallurgiques SA v Bronx [1975] Llyod’s Rep 465, p. 469 per Lord Buckley relatif à l’acquisition d’une machine plutôt complexe, mais jugée non-unique malgré les délais associés à l’achat d’un bien comparable.
1124 Il est possible d’y inclure les biens immobiliers car chaque parcelle de terre serait unique. Le débiteur ne peut s’y soustraire même à travers des opérations complexes telles qu’en apportant l’immeuble à une société qu’il vient d’établir, v. Jones v Lipman [1962] 1 All ER 442. Parfois certains biens meubles, « chattels », sont considérés comme étant uniques en eux-mêmes ou en raison de certaines circonstances. Or, désormais l’acquéreur peut également agir en exécution forcée en vertu de l’article 52 du Sale of Goods Act 1979. V. Behnke v Bede Shipping Co Ltd [1927] 1 KB 649, p. 661 per Wright J. Le bien en question était un navire, mais ce n’est pas pour autant que tous les bateaux et navires doivent être considérés comme uniques. En effet, il est explicitement précisé qu’il n’existait, selon l’avis d’un expert, qu’un autre navire comparable et qu’il était fort probable que ce dernier ne fût pas à vendre. V. également Falcke v Gray (1859) 4 Drewry 651 ; 62 ER 250, p. 252 per Sir R. T. Kindersley VC relatif à des jarres orientales d’une « beauté, rareté et élégance si inhabituelle que des dommages-intérêts ne serait pas une compensation suffisante de l’inexécution » (traduit par nous) ; Howard E Perry & Co Ltd v British Railways Board [1980] 1 WLR 1375. En l’espèce de l’acier, appartenant aux demandeurs, a été stocké auprès du British Railways Board (BRB). À la suite d’une grève des métallurgistes, BRB refusa de livrer l’acier et, de surcroît, n’autorisa pas les demandeurs à venir eux-mêmes les récupérer. De plus, l’acier n’était pas immédiatement disponible sur le marché. Certains auteurs parlent de « meubles inhabituels », v. G. VIRGO, The principles of equity & trusts, op. cit., no 21.4 (traduit par nous). Comp. en droit français Civ. 1re, 9 décembre 2015, no 14-25.910 ; D. 2016. 360, note DESMOULIN‑CANSELIER ; ibid. 566, obs. MEKKI où les juges ont considérés « [la Cour d’appel ayant relevé] que le chien en cause était un être vivant, unique et irremplaçable, et un animal de compagnie destiné à recevoir l’affection de son maître, sans aucune vocation économique, le tribunal, qui a ainsi fait ressortir l’attachement de Mme Y… pour son chien, en a exactement déduit que son remplacement était impossible, au sens de l’ [ancien] article L. 211‑9 [désormais 217‑9] du code de la consommation » (nous soulignons). Il s’agit de l’application du droit de la consommation, mais le raisonnement est intéressant pour le droit commun depuis que ce dernier intègre une restriction économique à l’exécution forcée en nature du contrat. Sur cette nouvelle limite économique à l’exécution forcée du contrat, v. infra nos 191 et s.
1125 Martin & Co (UK) Ltd v Cedra and Joseph Bitar (2015) Ch D. Sur le contrat-coopération, v. infra no 269.
1126 Beswick v Beswick [1968] AC 58 ; Sudbrook Trading Estate Ltd v Eggleton [1983] 1 AC 444.
1127 Société des Industries Métallurgiques SA v Bronx [1975] Llyod’s Rep 465, p. 470 per Lord Buckley : « une simple difficulté de quantification [des dommages-intérêts] n’est pas un problème qui affecte réellement le principe [que l’exécution forcée en nature ne peut être octroyée que lorsque les dommages-intérêts paraissent insuffisants ou trop difficiles à évaluer] » (traduit par nous, nos rajouts entre crochets). V. R. AUSTEN‑BAKER, « Difficulties with damages as a ground for specific performance », op. cit., pp. 1 et s.
1128 Même si généralement l’insolvabilité n’est pas vue comme un motif suffisant, qu’il faudra la combiner avec un autre motif comme la difficulté à évaluer les dommages-intérêts, v. R. CUNNINGTON, « The Inadequacy of Damages as a Remedy for Breach of Contract », op. cit., pp. 118‑119. Cependant une simple difficulté de quantification des dommages-intérêts ne peut suffire en elle-même, v. Fothergill v Rowland (1873‑74) LR 17 Eq. 132. De plus le fait que l’évaluation des dommages-intérêts aboutirait à des dommages-intérêts relativement faibles, par exemple en raison de l’imprévisibilité des pertes, etc., n’est pas un motif suffisant pour prononcer une mesure d’exécution forcée, v. CN Marine Inc v Stena Line A/B (The Stena Nautica) (no 2) [1982] 2 Lloyd’s Rep. 336.
1129 Beswick v Beswick [1968] AC 58, notamment p. 88 per Lord Pearce. V. suivant ce raisonnement Evans Marshall & Co. Ltd. v Bertola SA [1973] 1 WLR 349, p. 379 per Sachs LJ ; Co‑Operative Insurance Society Ltd. v Argyll Stores (Holdings) Ltd [1996] Ch. 286, p. 294‑295 per Leggatt LJ.
1130 R. STONE, J. DEVENNEY, Text, cases and materials on contract law, 3e éd. Routledge 2014, no 15.3.1.1.2. Contra P. S. ATIYAH, S. SMITH, Atiyah’s introduction to contract law, op. cit., p. 381.
1131 Rainbow Estates Ltd v Tokenhold Ltd [1998] L & TR 116, p. 126 per Lawrence Collins QC.
1132 Ryan v Mutual Tontine Assoc [1893] 1 Ch 116, p. 123 per Lord Esher MR ; J. C. Williamson Ltd v Lukey and Mulholland (1931) 45 CLR 282, p. 297‑298 per Dixon J ; Dowty Boulton Paul Ltd v Wolverhampton Corporation [1971] 1 WLR 204, p. 212 per Pennycuick VC ; Gravesham Borough Council and Another v British Railways Board [1978] Ch. 379, pp. 404‑405 per Slade J. Slade J a mentionné expressément la décision de Shiloh Spinners Ltd v Harding tout en rejetant la demande d’injonction en nature en raison de la nécessité de superviser l’exécution de British Railways.
1133 Il existe deux types d’obligations éminemment personnelles : les activités artistiques d’une part, et les activités intellectuelles d’autre part. Les activités artistiques peuvent concerner le comédien ou le peintre par exemple, v. Req., 14 mars 1900, DP 1900.I.497, note PLANIOL. Quant aux activités intellectuelles, peut être pris en exemple l’impossible exécution forcée d’un apport en industrie en droit des sociétés, v. A. MIGNON‑COLOMBET, L’exécution forcée en droit des sociétés, préf. Y. GUYON, éd. Economica 2004, Coll. Recherches Juridiques, nos 144 et s. De même, ce serait le cas pour l’engagement du cessionnaire d’une part sociale de « mettre son expérience, ses compétences ou sa notoriété au service du cédant », v. S. LACROIX DE SOUSA, La cession de droits sociaux à la lumière de la cession de contrat, préf. M.‑E. ANCEL, avant-propos L. AYNES, éd. LGDJ-Fondation Varenne 2010, no 376.
1134 Shiloh Spinners Ltd v Harding [1973] AC 691, p. 724 per Lord Wilberforce ; Posner v Scott-Lewis [1987] Ch. 25, p. 36 per Mervyn Davies J.
1135 C. H. Giles & Co. Ltd. v Morris [1972] 1 WLR 307, p. 318 per Megarry J.
1136 Wolverhampton Corp v Emmons [1901] 1 KB 515 relatif à un contrat de construction.
1137 Tito v Waddell [1977] Ch. 106, p. 321‑322 per Megarry VC.
1138 Co‑op Insurance Society Ltd v Argyll Stores Holdings Ltd [1998] AC 1, p. 16 per Lord Hoffmann.
1139 Posner v Scott‑Lewis [1987] Ch. 25, pp. 35 et s.
1140 R. STONE, J. DEVENNEY, Text, cases and materials on contract law, op. cit., no 15.3.1.1.2.
1141 Pour une illustration v. Ashworth v Royal National Theatre [2014] EWHC 1176 (QB), no 31.
1142 Req. 6 fév. 1900, D. P. 1900, l, 167. V. par exemple Civ. 3e, 25 janvier 1995, no 92‑19.600, Bull. III, no 29, p. 17 déclarant que « le créancier d’une obligation contractuelle a le droit de demander que ce qui a été fait par contravention à l’engagement soit détruit » sans avoir à justifier de l’existence d’un préjudice. Pour des illustrations en matière de copropriété v. Civ. 3e, 9 décembre 1970, no 69‑10.779, Bull. III, no 683, p. 496 ; Civ. 3e, 18 décembre 1972, no 71‑13.129, Bull. III, no 686, p. 505 ; Civ. 3e, 21 juin 1978, no 77‑10.571, Bull. III, no 262, p. 201. Pour autant, ce qui semble constituer l’identité de l’exécution forcée c’est que le préjudice du créancier qui la demande n’est pas encore survenu tandis qu’en matière de réparation en nature ou même de compensation par dommages-intérêts, le dommage a déjà été subi.
1143 Civ. 1re, 16 janvier 2007, no 06‑13.983, Bull I, no 19, p. 17 ; D. 2007. Jur. 1119, note O. GOUT ; RTD civ. 2007. 342, obs. J. MESTRE et B. FAGES ; CCC, juin 2007, n° 144, obs. L. LEVENEUR évoquant « la faculté reconnue à toute partie contractante de poursuivre l’exécution forcée de la convention lorsque celle-ci est possible ». Une jurisprudence trouble quelque peu le droit positif en décidant qu’en l’absence totale de préjudice, la demande d’exécution forcée constitue un abus de droit de la part du créancier, v. Civ. 1re, 19 novembre 1996, no 94‑20.207, Bull. I, no 404, p. 283 ; RTD civ. 1997. 156, obs. GAUTIER. Ceci pourrait parfaitement se comprendre parce qu’une fois le préjudice définitivement consommé, l’intérêt du créancier pourrait, dans certaines hypothèses, être inexistant. Pour autant, il semble aujourd’hui que la demande d’exécution du créancier lie le juge en droit français sauf peut être dans l’hypothèse où la faute du créancier a contribué à l’inexécution, v. Civ. 1re, 2 octobre 2013, no 12‑19887, RDC 2014, p. 27, obs. O. DESHAYES et p. 171, obs. T. GENICON.
1144 Antérieurement à la réforme de 2016, l’offre du débiteur semblait lier le juge en droit français comme l’illustre un arrêt relatif à un contrat de bail, v. Civ. 3e, 27 mars 2013, no 12‑13.734, Bull. III, no 40 ; AJDI 2014. 203, note G. MARIE relatif à l’obligation d’entretien du bailleur. En revanche une distinction semblait s’opérer entre les offres de réparation en nature qui pourraient être refusées et les offres d’exécution en nature qui s’imposeraient, v. Civ. 3e, 7 décembre 1976, no 75‑11.908, Bull. III, no 444, p. 336 ; Civ. 3e, 28 septembre 2005, no 04‑14.586, Bull. III, no 180, p. 165 ; JCP G 2006.II.10010, note C. NOBLOT, RTD civ. 2006, p. 129, obs. P. JOURDAIN. Pareillement, la jurisprudence semblait différencier les contrats à exécution successive où l’offre d’exécution s’imposait des contrats qui ne s’étalaient pas dans le temps, v. Civ. 3e, 28 septembre 2005, no 04‑14.586, Bull. III, no 180. Sur l’ensemble v. G. VINEY, « Exécution de l’obligation, faculté de remplacement et réparation en nature en droit français », op. cit., no 1, p. 183 ; T. GENICON, « Le créancier victime de l’inexécution peut-il refuser l’offre d’exécuter en nature de son débiteur fautif ? », RDC 2013, pp. 890 et s. L’auteur justifie cette solution en ce que l’inverse transformerait l’obligation du débiteur en une pseudo‑obligation alternative à la volonté du créancier.
1145 Sur l’intérêt positif, v. infra nos 197 et s. De nombreux autres exemples peuvent être trouvés. Ainsi, l’évolution de la jurisprudence concernant l’exécution forcée des pactes d’associés est frappante. Initialement, l’inexécution ne pouvait donner lieu qu’à des dommages-intérêts, mais au fur et à mesure du temps, les juges ont été de plus en plus enclins à condamner le débiteur de ces pactes à l’exécution forcée. Par exemple, en matière de convention de vente, surtout lorsque l’inexécution est source d’incertitudes, v. CA Paris, 8 novembre 2011, no 11/16066, Bull. Joly Sociétés 2012, p. 209.
1146 S. WHITTAKER, « Un droit à la prestation plutôt qu’un droit à l’exécution ? Perspectives anglaises sur l’exécution en nature et la réparation », RDC 2005, pp. 52 et s. Comp. R. RODIERE, Introduction au droit comparé, op. cit., no 4 : « le pouvoir du créancier sur son débiteur, baignera dans une atmosphère absolument différente dans un système de droit et dans l’autre et la règle qui le définit y prendra des sens différents encore qu’elle soit énoncée dans des termes semblables ».
1147 Civ. 1re, 16 janvier 2007, no 06‑13.983, Bull. I, no 19, p. 17 ; D. 2007. Jur. 1119, note O. GOUT ; RTD civ. 2007. 342, obs. J. MESTRE et B. FAGES ; CCC, juin 2007, n° 144, obs. L. LEVENEUR. Le juge devant motiver sa décision s’il retient une impossibilité d’exécution, v. Civ. 1re, 28 juin 2012, no 11‑18.697, inédit ; Com., 13 novembre 2012 (deux arrêts), nos 11‑18.958 et 11‑19.702, inédit. L’impossibilité temporaire ne fait que suspendre l’exécution du contrat, celui-ci pouvant être exécuté à condition qu’en dépit du retard il soit encore utile de le faire exécuter, v. Civ. 1re, 24 février 1981, no 79‑12.710, Bull. I, no 65 ; Soc., 5 mai 2004, no 02‑41.871, inédit.
1148 Lorsqu’un tiers acquiert, de bonne foi, la prestation ou des droits sur l’objet de l’obligation dont le créancier poursuit l’exécution forcée, la demande du créancier sera refusée en raison d’une impossibilité dite juridique. Par conséquent si un logement est loué à un tiers, les juges du fond ne peuvent en ordonner la délivrance au créancier dont le bail a été résilié illégalement, v. Civ. 1re, 27 novembre 2008, no 07‑11.282, Bull. I, no 269 ; AJDI 2009. 218, note F. DE LA VAISSIERE. Comp. Civ. 3e, 19 mai 2010, no 09‑12.640, Bull. III, no 96.
1149 Une telle limite englobe les situations dans lesquels l’objet de l’obligation à exécuter n’existe plus ou, du moins, n’est plus accessible au débiteur défaillant, v. Civ. 1re, 9 décembre 1986, no 85‑15.160, Bull. I, no 291, p. 277. À titre d’illustration il est permis de mentionner l’arrêt de fabrication d’un modèle particulier de véhicule ce qui rend la poursuite de l’exécution forcée impossible. Par conséquent, le créancier devra se contenter de dommages-intérêts, v. Com., 5 octobre 1993, no 90‑21.146, Bull. IV, no 313, p. 225.
1150 V. supra note de bas de page no 1133.
1151 V. par exemple Com., 24 avril 1990, no 88‑19.403, inédit.
1152 Sur l’état antérieur v. notamment J‑P. GRIDEL, Y‑M. LAITHIER, « Les sanctions civiles de l’inexécution du contrat imputable au débiteur : état des lieux », JCP G 2008, p. 15. Sur la nature supplétive de l’article 1221 du Code civil, v. infra no 506.
1153 Y.‑M. LAITHIER, « Le droit à l’exécution en nature : extension ou réduction ? », in Réforme du droit des contrats et pratique des affaires, (dir.) Ph. STOFFEL‑MUNCK, éd. Dalloz 2015, Coll. Thèmes et Commentaires, p. 100.
1154 B. RUDDEN, Ph. JUILHARD, « La théorie de la violation efficace », RIDC, Vol. 38 N° 4, Octobre-décembre 1986, p. 1036. Selon certains auteurs il s’agit bien de la consécration de l’abus de droit, v. A.‑S. CHONE‑GRIMALDI, « L’exécution forcée en nature », in La réforme du Droit des contrats – Commentaire article par article, (dir.) T. DOUVILLE, éd. Gualino 2016, p. 223 ; G. VINEY, P. JOURDAIN, S. CARVAL, Les effets de la responsabilité, 4e éd. LGDJ, Lextenso 2017, Coll. Traité de droit civil, no 50. Comp. P. GROSSER, Les remèdes à l’inexécution du contrat : essai de classification, thèse Paris I 2000, no 607.
1155 Comp. Y.‑M. LAITHIER, Étude comparative des sanctions de l’inexécution du contrat, op. cit., no 314 : « Le risque d’injustice naît au contraire de l’idéalisation sans borne de la règle de la force obligatoire et avec elle, de l’exécution forcée en nature qui a actuellement cours en France ».
1156 T. MARZAL, « La Cour de cassation à “l’âge de la balance” – Analyse critique et comparative de la proportionnalité comme forme de raisonnement », RTD Civ. 2017, pp. 789 et s. et les références citées.
1157 V. B. LOUVEL, « Réflexions à la Cour de cassation », D. 2015, pp. 1326‑1327 ; P. PUIG, « L’excès de proportionnalité », RTD civ. 2016, p. 70. La Cour de cassation a maintenu sa position classique, excluant toute restriction au droit de sanctionner un empiétement et toute forme de contrôle de proportionnalité, v. Civ. 3e, 10 novembre 2016 (trois arrêts), nos 15‑25.113, 15‑19.561 et 15‑21.949 ; D. 2016. 2335 et 2336 ; RTD civ. 2017. 191, obs. W. DROSS. En revanche, les juges du droit restent sensibles aux modes de raisonnement de la CEDH. Pour une illustration aussi récente que troublante, v. Civ. 1re, 1 mars 2017, no 15‑20.817 ; Defrénois 2017, p. 545, obs. BARBIERI ; Dr sociétés 2017, p. 76, note HOVASSE ; AJDI 2017, p. 690, note PRIGENT. En effet, alors que cela est interdit par l’article L. 322‑23 du Code rural et de la pêche maritime, la Cour de cassation reconnaît le droit de retrait judiciaire d’un associé d’un groupement foncier agricole en se fondant sur le droit à un procès équitable et le nécessaire contrôle de proportionnalité.
1158 V. S. LE GAC‑PECH, La proportionnalité en droit privé des contrats, op. cit.
1159 B. STARCK, Essai d’une théorie générale de la responsabilité civile considérée en sa double fonction de garantie et de peine privée, op. cit., p. 289.
1160 V. par exemple Patel v Ali [1984] Ch 283, dans lequel un débiteur a obtenu un soulagement à l’encontre d’une décision ordonnant l’exécution forcée en raison des difficultés que cela lui causerait. Toutefois, les difficultés en question ne découlaient nullement du contrat, mais de circonstances personnelles très particulières (cancer, amputation de la jambe, naissance de deux enfants, insolvabilité partielle, etc.) qui ont conduit les juges à préférer l’octroi de dommages-intérêts. Cette décision souligne également que les difficultés excessives peuvent surgir après le contrat. Le droit anglais semble uniquement s’intéresser aux conséquences qu’aurait l’exécution forcée pour le débiteur ou les tiers, v. Warmington v Miller [1973] QB 877, p. 886 per Stamp LJ ; Thames Guaranty Ltd v Campbell [1985] QB 210, pp. 220 et s. La conclusion d’un contrat peu rentable, bad bargain, ou dont l’exécution s’avère financièrement difficile à exécuter ne constitue nullement une hypothèse de hardship en droit anglais, v. Adams v Weare (1784) 1 Bro. C.C. 567 ; Francis v Cowcliff (1976) 120 SJ 353. V. Pegler v White (1864) 33 Beav. 403 ; 55 ER 423 en raison du risque de litige qui découleraient d’une exécution forcée du contrat de vente ; North East Lincolnshire BC v Millennium Park (Grimsby) Ltd [2002] EWCA Civ 1719 relatif à une quasi-impossibilité d’exécuter le contrat en raison des circonstances financières du débiteur.
1161 A. BENABENT, « Un culte de la proportionnalité... un brin disproportionné ? », D. 2016, p. 137 ; P. PUIG, « L’excès de proportionnalité », op. cit., pp. 70 et s.
1162 Comp. A. BENABENT, « Un culte de la proportionnalité... un brin disproportionné ? », op. cit., 137 : « ce serait délibérément sacrifier la recherche du prévisible cohérent sur l’autel d’une quête romantique de justice faite d’un bouillonnement permanent d’incertitudes et d’une effervescence de prétoires encombrés, donc brouillés, lents et coûteux ».
1163 V. l’article 1168 du Code civil.
1164 Sur le contentieux concernant les contrats de construction d’immeuble et les malfaçons v. les articles 1792 et s. du Code civil. Pour une illustration, v. Civ. 3e, 26 juin 2013, no 12‑18.121, Bull. III, no 83 ; D. 2013. 1685 ; RDI 2013. 474, obs. F. GARCIA et A. VENNETIER ; Civ. 3e, 15 octobre 2015, no 14‑23.612, Bull. III, no 293.
1165 Civ. 3e, 20 février 1970, no 68‑13.925, Bull. III, no 140, p. 103 ; Civ. 3e, 15 octobre 2015, no 14‑24.553, Bull. III ; RCA 2016, p. 76. Un tel raisonnement aurait cependant pu – et pourrait encore – être également bouleversé par l’introduction d’un contrôle de proportionnalité auquel cas cela pourrait se répercuter sur l’exécution forcée. Il faut noter que les juges du fond sont souvent en faveur d’une certaine proportionnalité des sanctions de l’inexécution, v. relatif au contentieux de la construction immobilière Civ. 3e, 3 avril 1996, no 94‑14.485, Bull. III, no 91, p. 59 infirmant le raisonnement de la Cour d’appel qui avait retenu que la « démolition des constructions aurait des conséquences hors de proportion avec les données et la dimension du litige » ; Civ. 3e, 11 mai 2005, no 03‑21.136, Bull. III, no 103, p. 96 ; D. 2005, IR p. 1504 censurant les juges du fond ayant refusé d’octroyer une mesure d’exécution forcée en présence d’une construction présentant « une insuffisance de 0, 33 mètres par rapport aux stipulations contractuelles » ; Civ. 3e, 16 juin 2015, no 14‑14.612, inédit infirmant la décision d’appel qui avait considérée, en dépit d’une erreur d’implantation, que « le nouveau bâtiment n’est affecté d’aucune malfaçon et n’empiète sur aucune autre propriété, que la réparation doit être limitée à l’auvent litigieux et que le préjudice limité de la SCI ne justifie pas le montant exorbitant qu’elle réclame au titre d’une opération de démolition/reconstruction ».
1166 Sur les biens uniques en droit anglais, v. supra no 189.
1167 V. Y‑M. LAITHIER, « L’exécution forcée en nature des obligations contractuelles », in La réécriture du Code civil – Le droit français après la réforme de 2016, (dir.) J. CARTWRIGHT, B. FAUVARQUE‑COSSON, S. WHITTAKER, éd. Société de législation comparée 2018, Coll. Droit comparé et européen, vol. 29, pp. 271 et s., spé. pp. 300 et s.
1168 V. l’article L. 211‑9 du Code de la consommation.
1169 V. notamment l’article 12.2 des conditions générales de vente de Boulanger qui précise que le remplacement s’impose lorsque la réparation est impossible et que par « impossibilité de réparation, les Parties entendent impossibilité technique (ex : pièce non disponible), et/ou impossibilité économique (coût de la réparation supérieure à la valeur vénale résiduelle du produit) » (nous soulignons).
1170 Y‑M. LAITHIER, « L’exécution forcée en nature des obligations contractuelles », op. cit., pp. 271 et s.
1171 P. GROSSER, « L’exécution forcée en nature », AJCA 2016, pp. 120 et s.
1172 En ce sens : G. VINEY, « Le choix du juge entre réparation en nature et dommages et intérêts », RDC 2013, p. 905. Comp. H. BARBIER, « Le créancier demandeur de dommages-intérêts peut-il se voir imposer une prestation en nature ? », RTD Civ. 2013, p. 604 ; T. GENICON, « Le créancier victime de l’inexécution peut-il refuser l’offre d’exécuter en nature de son débiteur fautif ? », op. cit., p. 896.
1173 Par exemple, le remplacement par un tiers doit être refusé au créancier lorsque les dommages-intérêts paraissent aussi satisfactoires, ce qui revient, peu ou prou, à formuler le test de l’insuffisance des dommages‑intérêts en matière de remplacement.
1174 V. R. GOODE, E. MCKENDRICK, Goode on Commercial Law, op. cit., p. 131. Sur les dommages-intérêts contractuels, v. nos 196 et s.
1175 Y.‑M. LAITHIER, Étude comparative des sanctions de l’inexécution du contrat, préf. H. MUIR‑WATT, éd. LGDJ 2004, no 38. Pour des illustrations de cette assimilation v. D. MAZEAUD, « Exécution forcée de l’obligation contractuelle de faire », RDC 2006, p. 324 ; O. PENIN, La distinction de la formation et de l’exécution du contrat : contribution à l’étude du contrat acte de prévision, p. 98. Comp. J. JULIEN, Droit des obligations, 3e éd. Bruylant 2017, Coll. Paradigme, no 250.
1176 Ainsi l’argument selon lequel que l’exécution forcée ne serait pas efficiente et pourrait être refusée sur cette base est-il partiellement accepté, v. Co-Operative Insurance Society Ltd v Argyll Stores (Holdings) Ltd [1998] AC 1, p. 15 per Lord Hoffmann.
1177 D’autant plus que l’une des justifications donnée au domaine réduit de l’exécution forcée en droit anglais est que les dommages-intérêts contractuels seraient parfaitement compensatoires.
1178 Z. JACQUEMIN, Payer, réparer, punir. Étude des fonctions de la responsabilité contractuelle en droit français, allemand et anglais, Th. Paris II, 2015, no 64 : « au demandeur anglais de prouver que l’exécution forcée est un remède approprié, au défendeur français ou allemand de prouver qu’elle ne l’est pas ». Un examen de la rationalité des normes en jeu force à s’éloigner d’un tel raisonnement même si ce dernier a le mérite, plus largement, de souligner l’évolution du droit commun des contrats dans les deux systèmes juridiques.
1179 Le changement est, néanmoins, important car au lieu d’octroyer des dommages-intérêts en cas d’inexécution d’un contrat portant sur un bien meuble corporel (vente, location, location-vente ou la catégorie résiduelle de contrats transférant un bien, v. s.3 du Consumer Rights Act 2015), le consommateur peut contraindre le professionnel à exécuter une obligation de faire (réparation ou remplacement du bien par exemple, v. s.23). Certes, cela ne constitue pas techniquement une exécution forcée de l’obligation contractuelle primaire du professionnel. Néanmoins, il ne s’agit pas non plus d’un simple versement de dommages-intérêts. En effet, le consommateur peut, en plus, réclamer des dommages-intérêts en vertu du droit commun (v. s.19).
1180 Comp. Ph. STOFFEL‑MUNCK, « Les sanctions unilatérales : opportunité ou danger ? », in La réforme du droit des contrats. Incidences sur la vie des affaires, av.-propos F. BARRIERE, éd. LexisNexis 2017, p. 114. Sur l’exception d’inexécution, v. supra nos 140 et s.
1181 Les dommages-intérêts contractuels se conforment, en droit français, au principe de réparation intégrale. Il en découle par exemple la nécessité d’évaluer les dommages-intérêts au jour de la décision judiciaire, v. Com., 2 novembre 1993, no 91‑14.673, Bull. IV, no 380, p. 276. Pour des illustrations v. Civ. 1re, 20 novembre 1990, no 87‑19.564, Bull. I, no 258, p. 182 ; Civ. 3e, 31 mars 1999 (deux arrêts), nos 97‑15444 et 97‑15495, Bull. III, no 81 reprochant aux juges du fond d’avoir réévalué le préjudice au jour du jugement.
1182 En ce sens : Y.‑M. LAITHIER, Étude comparative des sanctions de l’inexécution du contrat, op. cit., no 337.
1183 La différence s’expliquant par la nature de l’évaluation des dommages-intérêts qui demeure, en droit français, une question de fait soumise à l’appréciation souveraine des juges du fond. V. en droit anglais Parsons v Uttley Ingham [1978] QB 791, p. 801 per Lord Denning. Comp. en droit français Com., 19 décembre 1961, Bull. com., no 492 ; Com., 3 janvier 1964, Bull. IV no 4 ; Com., 20 avril 1964, Bull. IV no 193. Un raisonnement similaire s’observe pour ce qui est des autres chambres de la Cour de cassation, v. Ass. Plén, 26 mars 1999, no 95‑20.640, Bull. Ass. Plén., no 3, p. 3. Cette appréciation souveraine connaît certaines restrictions. Ainsi « si les juges du fond apprécient souverainement le préjudice qui résulte d’une infraction, cette appréciation cesse d’être souveraine lorsqu’elle est déduite de motifs contradictoires ou erronés », v. Crim., 23 février 1977, no 76‑90.859, inédit ; Crim., 9 février 1988, no 87‑80.830, inédit ; Crim., 17 mai 1989, no 88‑83.770, inédit ; Crim., 23 juin 1993, no 92‑84.015, inédit ; Crim., 25 février 1998, no 97‑82.886, inédit.
1184 Robinson v Harman (1848) 1 Ex Rep 850, p. 855 per Baron Parke. En ce sens : Radford v de Froberville [1977] 1 WLR 1262 ; Photo Production v Securicor [1980] AC 827 ; The Sibeon and the Sibotre [1996] 1 Llyod’s Rep. 293 ; Ruxley Electronics and Construction Co Ltd v Forsyth [1996] AC 344 ; Golden Strait Corp v Nippon Yusen Kubishka Kaisha (The Golden Victory) [2007] UKHL 12 ; no 29 per Lord Scott. Il est traditionnel en droit anglais de présenter l’arrêt Robinson v Harman comme consacrant le principe dit compensatoire même si l’énoncé était ambigu et aurait pu être interprété comme consacrant tant la fonction compensatoire qu’exécutoire des dommages-intérêts.
1185 C’est ce que précise l’article 1231‑2 du Code civil. V. Com., 17 mars 1987, no 85‑15.711, inédit ; Civ. 1re, 20 novembre 1990, no 87‑19.564, Bull. I, no 258, p. 182 ; Civ. 3e, 27 mars 2012, no 11‑11.798 ; RDC 2012/3, p. 773, obs. T. GENICON. Comp. Civ 3e, 8 juin 2010, no 09‑14.949, Bull. III, no 112 ; D. 2011. 62, obs. Y. DAGORNE‑LABBE, l’attendu précise que « la constatation de manœuvres frauduleuses destinées à éluder la commission d’un agent immobilier n’ouvre pas droit au paiement de la commission contractuellement prévue, mais seulement à la réparation de son préjudice par l’allocation de dommages-intérêts » (nous soulignons). V. parmi les auteurs anciens C. TOULLIER, Le droit civil français. Tome 6, éd. Warée 1824, no 322 ; G. BAUDRY‑LACANTINERIE, Précis de droit civil. Tome 2, op. cit., no 850 ; A. COLIN, H. CAPITANT, Cours élémentaire de droit civil français. Tome II, op. cit., p. 21 ; M. PLANIOL, Traité élémentaire de droit civil conforme au programme officiel des facultés de droit, op. cit., no 247. Comp. en droit anglais Frost v Knight (1872) LR 7 Ex. 111 ; Dunkirk Colliery Co v Lever (1878) 9 ChD 20 ; British Westinghouse Electric v Underground Electric Railways [1912] AC 673.
1186 V. relatif au marché à forfait l’article 1794 du Code civil. Pour des illustrations v. Civ. 3e, 28 mars 2007, no 06‑12.137, inédit ; Civ. 3e, 14 mars 2012, no 11‑13.266 ; RDI 2012. 274, note B. BOUBLI. Dans les deux espèces, la Cour de cassation rappelle que lorsque la rupture du contrat provient du maître d’ouvrage, la réparation ne se limite pas aux dépenses et coûts accumulés par l’entrepreneur, mais s’étend également aux profits que l’exécution correcte du marché lui aurait procurés.
1187 R. VON JHERING, « De la culpa in contrahendo ou des dommages et intérêts dans les conventions nulles ou restées imparfaites », in Œuvres choisies, tome II, trad. O. DE MEULENAERE, éd. Mrescq 1893, p. 23.
1188 Les articles fondateurs pour ce triptyque étant : L. L. FULLER, W. R. PERDUE, « The Reliance Interest in Contract Damages : 1 », The Yale Law Journal, Vol. 46, 1936, pp. 52 et s. ; L. L. FULLER, W. R. PERDUE, « The Reliance Interest in Contract Damages : 2 », The Yale Law Journal, Vol. 46, N° 3 (Jan., 1937), pp. 373 et s.
1189 W. P. ROGERSON, « Efficient reliance and damage measures for breach of contract », in Economics of Contract Law, (dir.) D. G. BAIRD (éd.), éd. E. Elgar 2007, p. 245. De façon convaincante l’intérêt négatif aurait sa place dans tous les cas où le contrat se verrait rétroactivement anéanti ce qui inclurait autant les hypothèses de nullité que de résolution, v. Y.‑M. LAITHIER, Étude comparative des sanctions de l’inexécution du contrat, no 145, justifiant cette position par l’évitement d’un enrichissement sans cause. Ceci expliquerait l’existence de dommages-intérêts additionnels en cas de résolution ou nullité du contrat, v. Com., 13 février 2001, no 99‑11.090, inédit considérant qu’il s’agissait d’une « demande de dommages et intérêts fondée, non sur l’inexécution du contrat, mais sur sa résolution et les conséquences de celle-ci ». Il s’agit du préjudice résultant de la résolution, v. C. PAULIN, La clause résolutoire, préf. J. DEVEZE, Coll. Bibliothèque de droit privé tome 258, nos 119 et s. ; A. PINNA, La mesure du préjudice contractuel, préf. P.‑Y. GAUTIER, éd. LGDJ 2007, Coll. Bibliothèque de droit privé tome 419, no 52.
1190 V. en droit anglais Cullinane v British Rema Manufacturing Co Ltd [1954] 1 QB 292, p. 308 où Jenkins LJ précise explicitement qu’il est impossible de réclamer à la fois une compensation pour ses investissements dans la réalisation du contrat et pour les profits qu’il aurait pu obtenir si le contrat avait été correctement exécuté. Les contractants ne peuvent déroger à cette articulation des intérêts contractuels, v. cependant Com., 26 octobre 1993, no 91‑18.196, Bull. IV, no 359, p. 261.
1191 Pour leurs transpositions en droit français, v. C. GUELFUCCI‑THIBIERGE, Nullité, restitutions et responsabilité, op. cit., nos 129 et s.; Y.‑M. LAITHIER, Étude comparative des sanctions de l’inexécution du contrat, nos 110 et s. ; A. PINNA, La mesure du préjudice contractuel, op. cit., nos 46 et s. ; S. TISSEYRE, Le rôle de la bonne foi en droit des contrats – essai d’analyse à la lumière du droit anglais et du droit européen, op. cit., nos 222 et s. Comp. R. DEMOGUE, Traité des obligations en général. Tome I, éd. A. Rousseau 1923, no 36, dans lequel l’auteur critique le système de Jhering.
1192 Une telle solution se perçoit, notamment, en matière d’anéantissement rétroactif d’un contrat d’édition, d’un contrat de service conclu avec une agence de voyages, d’un contrat contenant une clause de non-concurrence, d’une vente de véhicule, d’un contrat de vente dont une partie du prix était convertie en rente, d’une vente immobilière, d’une donation assortie d’une charge et d’un contrat de sous-traitance, v. (dans l’ordre précité). Civ. 1re, 6 février 1979, no 77‑14.844, Bull. I, no 46, p. 40 ; Civ. 1re, 17 février 1982, no 80‑16.492, Bull. I, no 77 ; Civ. 3e, 7 juin 1989, no 87‑14.083, Bull. III, no 134, p. 74 ; Civ. 1re, 29 novembre 1989, no 87‑11.473, Bull. I, no 365, p. 245 ; Civ. 3e, 10 novembre 1992, no 90‑20.193, Bull. III, no 294, p. 180. Comp. Civ. 3e, 9 juillet 1980, no 79‑12.288, Bull. III, no 136 ; Civ. 1re, 5 octobre 1994, no 92‑10.963, Bull. I, no 276, p. 202 ; Civ. 1er, 28 mars 1995, no 92‑19.039, Bull. I, no 148, p. 105 ; Civ. 3e, 18 novembre 2009, no 08‑19.355 ; D. 2010, p. 741, note F. LABARTHE ; Civ. 3e, 9 juillet 2013, no 12‑13.327, inédit. Ainsi le créancier d’une obligation monétaire ne peut solliciter que des dommages‑intérêts et non le paiement du prix en cas de résolution du contrat, v. Civ. 1re, 9 juillet 2003, no 00‑22.202, CP 2004. I. 163, no 4 s., obs. VINEY. En revanche, lorsque le contrat n’a pas été résolu alors le juge se contente d’en prononcer l’exécution, par le paiement du prix, et il ne peut lui être reproché « un manque de base légale dans l’évaluation du préjudice », v. Civ. 1re, 19 juin 2007, no 05‑10.937 ; LPA 25 juill. 2007, note E. GARAUD. Néanmoins, l’intérêt positif aurait également un rôle à jouer en cas de résolution du contrat, v. T. GENICON, La résolution du contrat pour inexécution, op. cit., nos 995 et s.
1193 L’analyse du contentieux relatif à la résolution de vente immobilière dont une partie du prix a été convertie en rente viagère surprend étant donné que la Cour de cassation doit censurer régulièrement les juges du fond qui n’hésitent pas à prononcer la résolution de la vente tout en condamnant l’acquéreur à payer les arriérés pour certaines échues, mais non payées, v. Com., 17 novembre 1992, no 90‑20.704, inédit ; Civ. 3e, 13 octobre 1993, no 91‑16.007, inédit ; Civ. 1re, 29 janvier 2002, no 99‑19.204, inédit ; Civ. 3e, 24 septembre 2013, no 12‑15.255, inédit ; Civ. 1re, 16 octobre 2013, no 12‑18.826, inédit.
1194 D. FRIEDMANN, « The performance interest in contract damages », LQR 1995, 111 (Oct), p. 632 : « si par “intérêt” nous visons l’objectif ou le motif de conclusion du contrat, alors l’exécution [“performance”] est le seul véritable intérêt contractuel » (traduit par nous, la forme reproduit la phrase d’origine). V. Omak Maritime Ltd v Mamola Challenger Shipping Co Ltd (2010) EWHC 2026 (Comm), où le juge Teare se prononce explicitement contre la distinction des intérêts positifs et négatifs, considérant que Robinson v Harman consacre la seule protection de l’intérêt positif. Comp. D. KIMEL, From Promise to Contract – Towards a liberal theory of contract, éd. Hart Publishings 2003, pp. 89 et s.
1195 En ce sens : D. FRIEDMANN, « The performance interest in contract damages », op. cit., p. 633 ; J. BEATSON, A. BURROWS, J. CARTWRIGHT, Anson’s Law of Contract, op. cit., p. 542 ; M. FURMSTON, C. FIFOOT, B. SIMPSON, Cheshire, Fifoot and Furmston’s law of contract, op. cit., p. 749 ; E. PEEL, Treitel : The Law of Contract, op. cit., no 20‑031, pp. 1010‑1011. Ceci explique pourquoi la distinction peut être vue comme ayant une valeur académique et pédagogique, mais qu’en pratique elle est souvent surestimée. En effet, les tribunaux ont pu parfois préférer indemniser le créancier sur le fondement des pertes encourues, « reliance », parce que, ipso facto, le montant réclamé au titre de la perte de gains semblait trop élevé et hypothétique, v. McRae v Commonwealth Disposals Commission (1951) 84 CLR 377 ; Anglia Television Ltd v Reed [1972] 1 QB 60.
1196 D. FRIEDMANN, « The performance interest in contract damages », op. cit., p. 633.
1197 T. GENICON, La résolution du contrat pour inexécution, op. cit., no 1000 : « l’intérêt négatif n’accède à la légitimité juridique que dans le contexte de l’inexécution contractuel, et c’est ce qui permet aussi de comprendre qu’il n’est pas à proprement parler un intérêt contractuel » (en italique dans le texte d’origine). L’auteur précise (note de bas de page no 81) que bien évidemment l’intérêt négatif à un rôle à jouer en cas de nullité du contrat. Sous cet angle, il paraît plus aisé d’admettre que l’intérêt négatif n’est pas réellement un intérêt contractuel, étant donné que la nullité exprime le défaut de juridicité de l’acte. Il s’agit plutôt d’un intérêt conventionnel. Sur la nullité, v. infra nos 536 et s.
1198 V. notamment Z. JACQUEMIN, Payer, réparer, punir. Étude des fonctions de la responsabilité contractuelle en droit français, allemand et anglais, op. cit., nos 89 et 112.
1199 Y.‑M. LAITHIER, Étude comparative des sanctions de l’inexécution du contrat, no 139. Comp. L. L. FULLER, W. R. PERDUE, « The Reliance Interest in Contract Damages : 2 », op. cit., p. 375.
1200 V. en droit anglais A. OGUS, « The economic basis of damages for breach of contract : inducement and expectation », in Contract Damages : Domestic and International Perspectives, (éd.) D. SAIDOV, R. CUNNINGTON, éd. Hart 2008, p. 129. Pour une illustration concrète v. Sale of Goods Act 1979 (qui contient deux techniques d’évaluation des dommages-intérêts, mais qui peuvent, dans un marché de concurrence pure et parfaite, aboutir au même résultat). Toutefois, les dommages-intérêts calculés en fonction de l’intérêt négatif sont généralement sous-compensatoires, et ceci pour deux raisons. D’une part, par définition même les parties concluent un contrat par intérêt et, donc, en théorie l’exécution du contrat leur est financièrement avantageuse (même si parfois le contrat n’est pas, objectivement, rentable comme lorsqu’une partie conclu un contrat afin de nouer une relation d’affaire). D’autre part, l’intérêt négatif est limité par l’intérêt positif, c’est-à-dire que les dommages-intérêts fondés sur l’intérêt négatif ne pourront jamais dépasser ce que le créancier aurait pu obtenir de l’exécution correcte du contrat.
1201 Cullinane v British Rema Manufacturing Co Ltd [1954] 1 QB 292, p. 561 ; CCC Films (London) Ltd v Impact Quadrant Films Ltd [1985] QB 16, p. 32 et s. per Hutchison J ; Omak Maritime Ltd v Mamola Challenger Shipping Co Ltd [2010] EWHC 2026 (Comm) considérant que l’intérêt négatif n’est qu’une sous‑branche de l’intérêt positif. Par conséquent les dépenses faites ne donneront lieu à indemnisation que lorsqu’il est probable que l’exécution correcte du contrat aurait au moins couvert de tels frais. Comp. T. GENICON, La résolution du contrat pour inexécution, op. cit., no 1001 : « lorsque l’une des parties viole le contrat, le droit consacre l’intérêt qu’à la victime à ne subir aucun préjudice, intérêt positif et intérêt négatif n’étant que deux déclinaisons différentes de cet impératif, mais exclusives l’une de l’autre ». Contra C. GUELFUCCI‑THIBIERGE, Nullité, restitutions et responsabilité, op. cit., no 203.
1202 Bowlay Logging Ltd v Domtar Ltd [1978] 4 WWR 105, p. 117 per Berger.
1203 M. FURMSTON, C. FIFOOT, B. SIMPSON, Cheshire, Fifoot and Furmston’s law of contract, op. cit., p. 746 ; H. MCGREGOR, M. SPENCER, J. PICTON, McGregor on damages, op. cit., no 2 004. Sur les limites que sont l’exigence de prévisibilité du dommage et la minimisation du dommage, v. supra nos 248 et s., nos 313 et s.
1204 Comp. C. WEBB, « Justifying damages », op. cit., p. 142 ; R. STEVENS, « Damages and the right to performance : A Golden Victory or not ? », in Exploring contract law, (éd.) J. NEYERS, R. BRONAUGH, S. PITEL, éd. Hart 2009, pp. 176‑177 et les références citées.
1205 G. TREITEL, Remedies for breach of contract : a comparative account, no 99 ; S. SMITH, Contract Theory, OUP 2004, Coll. Clarendon law series, no 11.3.4. Par conséquent il est permis de trouver quelque peu critiquables les déclarations suivantes de Lord Mustill : « Il n’y a pas deux critères de mesures alternatifs des dommages-intérêts, à des pôles opposés, mais un seul ; à savoir la perte réellement subie par le créancier » (traduit par nous), v. Ruxley Electronics & Construction Ltd v Forsyth [1996] AC 344, p. 360.
1206 Y.-M. LAITHIER, Étude comparative des sanctions de l’inexécution du contrat, no 393.
1207 V. en droit anglais s. 51 (3) du Sale of Goods Act 1979. Sur la valeur, v. supra nos 131 et s.
1208 E. PEEL, Treitel : The Law of Contract, op. cit., no 20‑039. La réforme consacrant, en droit français, la catégorie des contrats de prestation de services, v. l’article 1165 du Code civil.
1209 V. N. CATALA, La nature juridique du paiement, préf. J. CARBONNIER, éd. LGDJ 1961, no VIII ; G. VINEY, « Exécution de l’obligation, faculté de remplacement et réparation en nature en droit français », in Les sanctions de l’inexécution des obligations contractuelles : études de droit comparé, (dir.) M. FONTAINE, G. VINEY, éd. LGDJ, Bruylant 2001, no 28.
1210 Toutefois, il faut préciser que si cette évaluation en fonction du coût de substitution est pratiquée en droit anglais, il n’existe aucune règle semblable à l’article 1222 du Code civil sauf dans l’hypothèse où le débiteur a, préalablement, violé un ordre judiciaire d’exécution forcée ou une injonction, v. S.ROWAN, Remedies for breach of contract : a comparative analysis of the protection of performance, éd. OUP 2012, p. 116. Sur les liens entre l’ancien article 1144 du Code civil et le coût de substitution, v. A. PINNA, La mesure du préjudice contractuel, op. cit., no 103. Le créancier doit, en droit anglais, avancer l’exécution par remplacement ce qui signifie que, contrairement au créancier de droit français bénéficiant de l’article 1144, il s’expose à l’éventuelle insolvabilité subséquente de son débiteur, v. S. WHITTAKER, « Les sanctions de l’inexécution des contrats : droit anglais », in Les sanctions de l’inexécution des obligations contractuelles : études de droit comparé, (dir.) M. FONTAINE, G. VINEY, éd. LGDJ, Bruylant 2001, coll. Bibliothèque de la Faculté de droit de l’Université catholique de Louvai tome 32, no 48.
1211 T. GENICON, « Les dommages-intérêts comme reflet de l’exécution forcée en nature », RDC 2012, p. 777. Faut-il confondre le principe de réparation intégrale avec la fonction compensatoire des dommages-intérêts contractuels ? V. Y.‑M. LAITHIER, « Les règles juridiques relatives à l’évaluation du préjudice contractuel (droit anglais, droit français, droit suisse) », Revue de l’arbitrage 2015, p. 363.
1212 Civ. 3e, 27 mars 2012, no 11‑11.798 ; RDI 2012, p. 352, note Ph. MALINVAUD : « la cour d’appel, au lieu d’ordonner la démolition du carrelage de la chape et du plancher chauffant et leur réfection intégrale, […] a préconisé une solution plus douce et moins coûteuse consistant à poser un nouveau carrelage sur l’ancien entraînant une surélévation du sol d’environ deux centimètres [...] ».
1213 Civ. 3e, 27 mars 2012, no 11‑11.798 ; RDI, 2012, p. 352, note Ph. MALINVAUD. Lorsqu’est pris en compte la difficulté pour un entrepreneur de s’exonérer de son inexécution, cette excessivité apparaît comme très protectrice du maître de l’ouvrage, v. CA Montpellier, 12 février 2008, RG 07/5365 ; CA Montpellier, 10 mai 2012, RG 10/09639. V. Civ. 3e, 11 mai 2005, no 03‑21.136, Bull. III, no 103, p. 96 ; D. 2005, IR p. 150 censurant une Cour d’appel qui avait refusé d’ordonner la destruction d’un immeuble construit en violation des stipulations contractuelles car cela ne le rendait nullement impropre à sa destination, son usage et que ladite violation ne concernait pas les éléments essentiels et déterminants du contrat. La Cour de cassation considére que le niveau de construction « présentait une insuffisance de 0,33 mètre par rapport aux stipulations contractuelles », ce qui justifiait l’obtention d’une mesure de destruction et reconstruction de l’ouvrage.
1214 Com., 7 février 2012, no 10‑20.937, inédit ; RDC 2012, p. 773, note T. GENICON.
1215 Ruxley Electronics and Construction Co Ltd v Forsyth [1996] AC 344, p. 374 per Lord Llyod. Comp. Tito v Waddell [1977] 2 WLR 496 relatif à une compagnie minière qui n’avait pas replanté les arbres après ses opérations minières, contrairement à ses obligations contractuelles. L’exécution du contrat a été considérée comme inutile pour les victimes de l’inexécution, étant donné qu’elles avaient déménagé de l’île en question et qu’elles ne semblaient pas réellement intéressées par la conservation de l’habitat de l’île. Elles n’obtinrent que des dommages-intérêts nominaux. Comp. Civ. 3e, 17 janvier 1984, RTD civ. 1984, p. 711 obs. J. MESTRE où un entrepreneur ayant construit une piscine avec seulement trois marches d’accès au lieu de quatre fut condamné à subir le coût de la destruction et reconstruction totale de l’ouvrage.
1216 Farley v Skinner (N° 2) [2001] UKHL 49. En l’espèce il s’agissait de la vente d’une maison. L’acquéreur avait demandé à un expert d’étudier la maison et, en particulier, les bruits d’aéronefs. L’expert en a conclu que les bruits étaient acceptables, alors qu’en réalité, à six heures du matin, ils s’avérèrent insupportables pour l’acquéreur. Celui-ci assigna l’expert, mais il a été démontré que le prix de la maison, eu égard au marché immobilier, reflétait cette nuisance et que, donc, techniquement, l’acquéreur n’avait subi aucune perte. Pour autant (v. nos 17 et s.), les juges accordèrent une indemnité de 10 000 £ pour désagrément, ce qui revient à le compenser autre chose qu’une perte financière.
1217 Sur l’exécution forcée en nature des contrats, v. supra nos 187 et s.
1218 En ce sens : Y.‑M. LAITHIER, Étude comparative des sanctions de l’inexécution du contrat, préf. H. MUIR‑WATT, éd. LGDJ 2004, no 319 ; L. MILLER, « L’exécution forcée en nature des obligations contractuelles : observations de droit comparé sur la notion d’exécution », op. cit., p. 180.
1219 Néanmoins les juges anglais arrivent à des résultats très proches de l’exécution forcée en nature pour certains contrats de prestation de services, mais indirectement. V. Lumley v Wagner (1852) 1 De GM & G. 604 ; 42 ER 687 dans lequel une chanteuse avait été engagée pour se produire exclusivement dans un lieu donné pendant une période précise. Un concurrent a tenté de la débaucher en lui offrant une meilleure rémunération. Si les juges n’ont pas contraint la chanteuse à honorer directement ses engagements contractuels, ils ont néanmoins prononcé une interdiction, injunction, à son encontre, l’empêchant de se produire dans un autre lieu pendant la période délimitée par le contrat. Le motif pour ne pas contraindre la chanteuse à honorer directement ses obligations contractuelles était l’atteinte potentielle à la liberté de la débitrice. Ainsi parfois l’octroi d’une injunction mène indirectement aux conséquences qu’aurait eues le prononcé d’une mesure de specific performance. V. également Shepherd Homes Ltd v Sandham (no 1) [1971] Ch. 340 ; Sky Petroleum Ltd v VIP Petroleum Ltd [1974] 1 WLR 576.
1220 Les juges anglais déduisent parfois des dommages-intérêts alloués, la somme que le créancier aurait dû payer en tant qu’impôts, v. British Transport Commission v Gourley [1956] AC 185. Ce qui n’est pas le cas du droit français, v. Civ. 2e, 28 octobre 1992, Bull. II, n° 251 ; Civ. 2e, 8 juillet 2004, Bull. II, n° 392. Comp. Civ. 2e, 16 novembre 1994, n° 93‑14.554, Bull. II, n° 233, D. 1995.220, note Y. CHARTIER : « les dispositions fiscales frappant les revenus sont sans incidence sur les obligations des personnes responsables du dommage et le calcul de l'indemnisation des victimes ». Il faut préciser que l’arrêt a été rendu au visa de l’ancien article 1382 du Code civil, mais que la solution semble transposable au domaine contractuel. L’inverse présenterait de nombreuses complications, notamment par rapport au taux d’imposition à retenir.
1221 Comp. Cons. const., 31 juill. 2015, no 2015‑479 QPC, D. 2015. 1709 ; Cons. const., 22 janv. 2016, no 2015‑517 QPC, D. 2016. 206, se prononçant en faveur d’une proportionnalité de la responsabilité civile, mais dans le contexte de la responsabilité sans faute. V. B. GIRARD, « Le retournement du principe constitutionnel de responsabilité en faveur des auteurs de dommages », D. 2016, pp. 1346 et s.
1222 T. GENICON, « Les dommages-intérêts comme reflet de l’exécution forcée en nature », op. cit., p. 778.
1223 Ruxley Electronics and Construction Co Ltd v Forsyth [1996] AC 344. Les juges ont considéré que l’inexécution n’avait engendré aucune perte de valeur étant donné que la piscine était conforme aux normes de sécurité, que cette profondeur permettait d’y plonger sans danger et que la plus-value apportée à la maison, utile en cas de revente, n’était pas affectée par ce manque de profondeur. Cela a été contesté par l’avocat de la victime qui indiqua que, pour réellement déterminer la perte de valeur, il aurait fallu prendre en compte les frais qu’aurait engendrés un déménagement pour la victime afin que celle-ci s’installe dans une propriété ayant une piscine aux dimensions souhaitées. Cet argument fut rejeté comme étant trop irréaliste. En réalité, l’intérêt de l’argumentation tenait à prouver que la perte de valeur était supérieure au coût de substitution et que, par conséquent, en n’ayant pas cherché une solution de remplacement, la victime n’avait pas, pour autant, failli à son devoir de minimiser le dommage bien au contraire.
1224 Dans l’affaire Ruxley les juges avaient des doutes sur le fait quele créancier emploie réellement les dommages-intérêts à la déconstruction et reconstruction complète de sa piscine, v. Ruxley Electronics and Construction Co Ltd v Forsyth [1996] AC 344, p. 372‑373 per Lord Llyod. Cette intention est souvent exigée afin d’user de la technique dite du coût de substitution, v. Radford v De Froberville [1977] 1 WLR 1262, p. 1284 per Oliver J. Pour autant l’exigence d’une telle intention est critiqué, parce que l’usage que le créancier réserve aux dommages-intérêts contractuels n’est pas, a priori, pertinent pour décider de leur octroi et de leur ampleur. Comp. l’article 1296 du projet de réforme de la responsabilité civile qui précise que la « victime est libre de disposer des sommes allouées ». L’enrichissement injustifié ou injuste est conçu de manière beaucoup plus large qu’en droit français. C’est surtout sous l’influence de la doctrine que la Cour Suprême anglaise en est venue à reconnaître l’autonomie de l’unjust enrichment, v. Lipkin Gorman v Karpnale Ltd [1991] 2 AC 548 ; Sempra Metals v HMRC [2007] UKHL 34 différenciant l’enrichissement injuste de l’enrichissement découlant d’un comportement fautif. Le régime est détaillé notamment dans Benedetti v Sawiris & Ors [2013] UKSC 50 qui explique le contrôle en quatre étapes.
1225 Le surplus du consommateur, auquel fait référence l’arrêt Ruxley, désigne la différence entre la valeur subjective attachée à l’exécution et la valeur que le marché lui attache, v. D. HARRIS, A. OGUS, J. PHILIPPS, « Contract remedies and the consumer surplus », LQR, vol. 95, Octobre 1979, pp. 582 et s.
1226 Comp. P. S. ATIYAH, S. SMITH, Atiyah’s introduction to contract law, op. cit., p. 401. Les dommages‑intérêts évalués au coût de substitution ne sont octroyés « que lorsqu’ils sont équivalents à la réelle valeur de l’exécution du contrat pour le créancier » (traduit par nous).
1227 Le triptyque d’évaluation marque également la prise en compte par le droit anglais du fait que les contrats peuvent être conclus pour des motifs non financiers même si cela est exclu, en général, du domaine des contrats commerciaux, v. Johnson v Gore Woord & Co [2000] UKHL 65 ; Hamilton Jones v David & Snape [2004] 1 WLR 924.
1228 Farley v Skinner (N° 2) [2002] 2 AC 732, p. 766 per Lord Scott.
1229 Sur la minimisation du dommage, v. infra nos 248 et s. Comp. Y.‑M. LAITHIER, « Les règles juridiques relatives à l’évaluation du préjudice contractuel (droit anglais, droit français, droit suisse) », Revue de l’arbitrage 2015, no 2, p. 363 : « un écart est parfaitement concevable entre le dommage réel et le montant de l’indemnisation (…) » (nous soulignons).
1230 V. G. JONES, W. GOODHART, op. cit., p. 4 ; H. MCGREGOR, M. SPENCER, J. PICTON, McGregor on damages, op. cit., no 2 004 ; D. WINTERTON, op. cit., pp. 102‑103. L’observation n’est pas récente, v. Harnett v Yielding (1805) 2 Sch. & Lef. 549, p. 553 per Lord Redesdale. Ainsi a-t-il été précisé que le principe compensatoire « si poursuivi sans tempéraments, lui fournirait [la victime de l’inexécution] une indemnité complète pour toute perte résultant de facto d’une inexécution particulière aussi improbable et imprévisible soit-elle. Ceci, du moins en droit contractuel, est considéré comme étant une règle trop sévère », v. Victoria Laundry v Newman Industries [1949] 2 KB 528, p. 539 per Asquith LJ (traduit par nous).
1231 V. R. CUNNINGTON, « The Inadequacy of Damages as a Remedy for Breach of Contract », op. cit., p. 145 ; S. ROWAN, Remedies for breach of contract : a comparative analysis of the protection of performance, op. cit., p. 110.
1232 A. BENABENT, Droit des obligations, 16e éd. Montchrestien 2017, no 683 ; S. ROWAN, Remedies for breach of contract : a comparative analysis of the protection of performance, op. cit., pp. 118 et s. Comp. Civ. 1re, 20 novembre 1990, no 87‑19.564, Bull. I, no 258, p. 182 ; Civ. 3e, 31 mars 1999 (deux arrêts), nos 97‑15.444 et 97‑15.495, Bull. III, no 81 reprochant aux juges du fond d’avoir réévalué le préjudice au jour du jugement ; Civ. 3e, 8 juin 2010, no 09‑65.502, inédit censurant une Cour d’appel pour avoir « réparé deux fois le même préjudice ».
1233 Philips v Ward [1956] 1 WLR 471 relatif à la vente d’un bien immobilier où l’arpenteur n’avait pas informé pas l’acquéreur que les poutres de toitures en bois étaient pourries. Il était nécessaire de les remplacer intégralement. En revanche, comment mesurer les dommages-intérêts dus par l’arpenteur ? Les juges exclurent la possibilité de les évaluer au prix que coûterait la rénovation, car, dans une telle hypothèse, les dommages‑intérêts placeraient l’acquéreur dans une position supérieure à celle dans laquelle il aurait été en l’absence d’inexécution de l’arpenteur. Ainsi, il ne put obtenir que la différence entre le prix payé et la valeur réelle de la propriété ou la différence entre le prix payé et celui qu’il aurait payé si l’arpenteur l’avait informé de ces défauts. Il est à noter que dans les dégradations immobilières, la jurisprudence anglaise a évolué et n’effectue plus de déductions pour vétusté, v. Harbutt’s Plasticine Ltd v Wayne Tank & Pump Co Ltd [1970] 1 QB 447 ; Lagden v O’Connor [2004] 1 AC 106, no 34 per Lord Hope précisant qu’il est insuffisant d’établir une amélioration afin d’obtenir une déduction pour vétusté. Les juges réduisent les dommages-intérêts seulement si le défendeur arrive à établir que le demandeur avait un choix et qu’il n’a pas opté pour la solution la moins coûteuse. Toutefois, et comme le précisent les juges, dans ce cas la déduction se justifie par le devoir de minimiser le dommage, et non par de la prise en compte de la vétusté, v. Haysman v Mrs Rogers Films Ltd [2008] EWHC 2494 (QB), no 18‑19 per Mr Derek Sweeting QC.
1234 Évidemment la répartition est quasi-unilatérale mais il s’agit d’une particularité intéressante du droit contractuel français lorsqu’est pris en compte les évolutions parallèles en droit délictuel, v. G. RIPERT, Le régime démocratique et le droit civil moderne, op. cit., pp. 344 et s.
1235 A‑S. DUPRE‑DALLEMAGNE, La force contraignante du rapport d’obligation, no 496. L’influence des travaux doctrinaux du professeur Starck est visible, v. B. STARCK, Essai d’une théorie générale de la responsabilité civile considérée en sa double fonction de garantie et de peine privée, op. cit., p. 277.
1236 Comp. Victoria Laundry (Windsor) Ltd v Newman Industries Ltd [1949] 2 KB 528, p. 539 per Asquith LJ ; Ruxley Electronics and Construction Co Ltd v Forsyth [1996] AC 344, p. 365 per Lord Lloyd qui déclare que le droit du créancier à des dommages-intérêts « ne signifie point qu’en cas d’inexécution contractuelle le demandeur puisse toujours obtenir l’équivalent monétaire de l’exécution forcée » (traduit par nous).
1237 E. SAVAUX, La théorie générale du contrat, mythe ou réalité ?, préf. J.‑L. AUBERT, éd. LGDJ 1997, Coll. Bibliothèque de droit privé tome 264, no 133. L’auteur semble critiquer une telle démarche.
1238 Sur la répartition par défaut des risques précontractuels (ou conventionnels), v. supra nos 92 et s.
1239 Par exemple, avant la réforme la quasi-totalité des risques opérationnels et financiers était mise à la charge du débiteur. La réforme risque de modifier ce schéma, v. supra nos 179 et s.
1240 Sur le lien entre ces deux éléments, v. notamment L. JOSSERAND, « Le contrat dirigé », DH 1933, chron., pp. 89 et s., p. 91.
1241 L’un des buts premiers de l’equity est « de forcer les personnes à honorer leur parole », v. M.‑F. PAPANDREOU‑DETERVILLE, Le droit anglais des biens, op. cit., no 4‑2.
1242 De Francesco v Barnum (1890) 45 Ch. D. 430, p. 438 per Fry LJ considérant qu’il ne faudra pas étendre l’action en exécution forcée aux contrats de service faute de les transformer en « contrats d’esclavage » (traduit par nous).
1243 Le « harm principle » ou principe de liberté a été formulé par Mill pour lequel le « seul objectif qui justifierait que la force soit exercée envers un membre d’une communauté civilisée, à l’encontre de sa volonté, est afin de prévenir qu’un dommage ne soit causé à autrui », v. J. S. MILL, Utilitarianism ; On liberty ; Considerations on representative government ; Remarks on Bentham's philosophy, (éd.) G. WILLIAMS, éd. Everyman 1993, p. 78 (traduit par nous).
1244 Pour une analyse critique v. P. S. ATIYAH, S. SMITH, Atiyah’s introduction to contract law, op. cit., p. 386.
1245 L’évolution quant à l’exécution forcée des contrats de travail permet d’illustrer ce propos. Jadis, en raison de la nature personnelle de la relation de travail, les juges refusaient de prononcer toute mesure d’exécution forcée, v. Johnson v Shrewsbury & Birmingham Railway (1853) 3 De GM & G. 914 ; 43 ER 358. Depuis les juges sont moins réticents à l’octroi d’injonctions même lorsque cela revient à, indirectement, une exécution forcée du contrat de travail, v. Hill v CA Parsons & Co [1971] 3 WLR 995, p. 314 ; Evening Standard Co Ltd v Henderson [1987] FSR 165, p. 170. V. J. E. MARTIN, Hanbury & Martin Modern equity, op. cit., no 24‑024. Néanmoins, la loi est intervenue en la matière, v. section 236 du Trade Union and Labour Relations (Consolidation) Act 1992 interdisant toute mesure d’exécution forcée – specific performance et injunction – qui aboutirait à contraindre l’employé à travailler ou à se rendre sur un lieu aux fins de travailler.
1246 Com., 2 novembre 1993, no 91‑14.673, Bull. IV, no 380, p. 276. Pour des illustrations en sens inverse v. Civ. 1re, 20 novembre 1990, no 87‑19.564, Bull. I, no 258, p. 182 ; Civ. 3e, 31 mars 1999 (deux arrêts), nos 97‑15.444 et 97‑15495, Bull. III, no 81 reprochant aux juges du fond d’avoir réévalué le préjudice au jour du jugement. Ce choix dans la date d’évaluation des préjudices se justifie par « le phénomène de l’érosion monétaire » ayant accablé l’économie française durant le XXe siècle, v. Y.‑M. LAITHIER, « Les règles juridiques relatives à l’évaluation du préjudice contractuel (droit anglais, droit français, droit suisse) », op. cit., p. 389.
1247 Civ. 1re, 15 juillet 1999, no 97‑15.780, Bull. I, no 240, p. 154.
1248 Civ. 3e, 24 juin 1975, no 74‑11.704, Bull. III, no 211, p. 162 ; Civ. 3e, 27 mars 2012, no 11‑10.891, inédit.
1249 P. JOURDAIN, « Les dommages-intérêts alloués par le juge », in Les sanctions de l’inexécution des obligations contractuelles : études de droit comparé, (dir.) M. FONTAINE, G. VINEY, éd. LGDJ, Bruylant 2001, no 33.
1250 Cehave NV v Bremer Handels GmbH (The Hansa Nord) [1976] QB 44.
1251 Wroth v Tyler [1974] Ch. 30 ; Radford v De Froberville [1977] 1 WLR 1262.
1252 Bunge SA v Nidera BV [2015] UKSC 43, nos 23 et s. per Lord Sumption. V. également Golden Strait Corp v Nippon Yusen Kubishka Kaisha (The Golden Victory) [2007] 2 AC 353 ; Louis Dreyfus Commodities Suisse SA v MT Maritime Management BV (The MTM Hong Kong) [2015] EWHC 2505 (Comm).
1253 Sur le contrat-échange, v. infra nos 260 et s.
1254 Sur le contrat-coopération et le contrat-alliance, v. infra nos 265 et s.
1255 Comp. G. ROUHETTE, Contribution à l’étude critique de la notion de contrat, tome III, op. cit., no 208. En réalité ce lieu commun n’est nullement excessif. Par exemple, si le modèle contractuel qu’est la vente est scruté, le juriste constate que sa régulation provient, en droit anglais, essentiellement des coutumes et pratiques commerciales qui, sous Lord Mansfield, ont été intégrés au droit général des contrats, v. R. GOODE, E. MCKENDRICK, Goode on Commercial Law, op. cit., p. 7 ; N. S. POSER, Lord Mansfield – Justice in the Age of Reason, éd. McGill-Queen’s University Press 2013, p. 229. Ainsi, s’agissant de l’interprétation des clauses de force majeure, les juges anglais ont considéré que l’approche légaliste et restrictive était à rejeter en faveur d’une approche plus réaliste et commerciale, v. André et Cie v Tradax [1983] 1 Lloyd’s Rep 254. Il s’agit d’une des nombreuses décisions s’instaurant dans le cadre d’un embargo historique sur l’exportation de soja des États‑Unis. Sur la nature des clauses de force majeure, v. infra nos 425 et s.
1256 Selon certains historiens anglais, la puissante attraction du droit romain aurait conduit les civilistes à sacrifier la commodité commerciale pour l’orthodoxie romaine, v. T. F. T. PLUCKNETT, A Concise History of the Common Law, op. cit., p. 628 citant Holdsworth et ce dans le contexte de la cession de dette. Comp. N. YASSARI, The concept of freedom of contract in western and islamic legal cultures, Thèse Innsbruck 1999, p. 92 : « La clé de la compréhension du droit […] anglais des contrats est de voir qu’il est largement conçu pour la commodité des hommes d’affaires » (traduit par nous).
1257 V. notamment C. THIBIERGE‑GUELFUCCI, « Libres propos sur la transformation du droit des contrats », RTD Civ. 1997, pp. 357 et s., no 12 ; J. GHESTIN, « Le contrat en tant qu’échange économique », Revue d’économie industrielle, vol. 92, 2000, pp. 81 et s. V. en droit anglais C. WILLETT, « Good Faith and Consumer Contract Terms », in Good Faith in Contract – Concept and Context, (éd.) R. BROWNSWORD, N. J. HIRD, G. HOWELLS, éd. Ashgate 1999, p. 67 ; R. BIGWOOD, Exploitative Contracts, op. cit., no 3.4.2.1.
1258 C.‑E. BUCHER, L’inexécution du contrat de droit privé et du contrat administratif : étude de droit comparé interne, préf. L. LEVENEUR, éd. Dalloz 2011, Coll. Nouvelle Bibliothèque de Thèses, vol. 102, no 418.
1259 Tout comme le modèle de la vente a fortement influencé le développement du droit commun en droit anglais, v. en ce qui concerne le mécanisme d’implication R. AUSTEN‑BAKER, « Implied Terms in English Contract Law », in Commercial Contract Law : Translatlantic perspectives, (éd.) L. A. DIMATTEO, Q. ZHOU, S. SAINTIER, K. ROWLEY, éd. CUP 2013, pp. 229 et s. ; M. FURMSTON, C. FIFOOT, B. SIMPSON, Cheshire, Fifoot and Furmston’s law of contract, op. cit., pp. 17 et s. Ainsi, les actions du début de la common law, debt et debtinue, s’articulaient parfaitement avec le système d’un contrat de vente transférant la propriété, v. S. J. STOLJAR, A History of Contract at Common Law, éd. Australian national university press canberra 1975, p. 26. La différence est que le contrat de vente est souvent conçu comme relevant du droit commercial par les juristes anglais même s’il faut noter que le droit commercial est plus une catégorie doctrinale qu’autre chose en droit anglais, v. M. GRIFFITHS, Commercial Law, 4e éd. Old Bailey Press 2005, p. xxxix ; M. BRIDGE, The sale of goods, op. cit., nos 1.02 et s. ; R. GOODE, E. MCKENDRICK, Goode on Commercial Law, op. cit., pp. 9 et s. et pp. 199 et s. et p. 1347. À ses origines la common law était plus intéressée par les actions réelles, la vente n’étant pas protégée. Puis elle a été protégée à condition d’être au moins partiellement exécutée en raison de l’exigence d’un quid pro quo. Ce n’est que par la prise en considération de son importance commerciale, que le droit anglais a commencé à protéger les contrats de vente purement exécutoire même si à ses débuts, les remèdes ne concernaient que les prestations principales ou caractéristiques du contrat de vente, telle que l’action en paiement du prix ou en délivrance de la chose promise. La particularité de la vente est que ce contrat a été régulé par la loi, statutes, dès 1893 par le Sales of Goods Act et puis l’acte de 1979 permettant d’intégrer dans le même texte des développements jurisprudentiels et législatifs tels que ceux affectant les termes impliqués, les déclarations frauduleuses et même les crédits à la consommation. Ainsi, pour ce qui concerne la vente, il est possible de parler d’un code du contrat de vente en droit anglais, v. Bank of England v Vagliano Brothers [1891] AC 107, pp. 144 et s., per Lord Herschell, dans lequel le juge explique comment interpréter les dispositions d’une loi codifiant le droit de la vente. Toutefois il ne s’agit pas d’un code complet en ce sens que les règles de common law peuvent suppléer au silence du Sale of Goods Act, v. s62 (2) Sales of Goods Act 1979 et que la jurisprudence a recours à la common law et à l’equity, v. Goldsmith v Rodger [1962] 2 Lloyd’s Rep 249.
1260 C. DELFORGE, « Le contrat à long terme : quand la relation enrichit le contrat… », in Actualités en matière de rédaction des contrats de distribution, (coord.) C. DELFORGE, éd. Bruxelles, Larcier, 2014, Coll. UB3, no 5, p. 4 ; S. LEQUETTE, « Réforme du droit commun des contrats et contrats d’intérêt commun », D. 2016, p. 1148. Pour une critique v. G. ROUHETTE, Contribution à l’étude critique de la notion de contrat, tome III, op. cit., no 185. Si le droit intervient pour corriger certains déséquilibres, ce n’est qu’à titre exceptionnel comme par exemple la lésion en matière de vente immobilière, v. les articles 1674 à 1685 du Code civil. Sur l’équilibre contractuel v. infra nos 402 et s.
1261 J. H. BAKER, An introduction to english legal history, op. cit., p. 317 ; S. WHITTAKER, K. RIENSENHUBER, « Conceptions of contract », op. cit., p. 122.
1262 C. WILLETT, « Good Faith and Consumer Contract Terms », op. cit., p. 67 ; Sir J. MUMMERY, « Commercial notions and equitable potions », in Commercial law and commercial practice, (éd.) S. WORTHINGTON, éd. Hart Publishings 2003, p. 43 ; T. T. ARVIND, « Contract Transactions and Equity », op. cit., p. 165.
1263 R. BIGWOOD, Exploitative Contracts, op. cit., no 3.4.2.2. L’auteur cite Gordon ayant déclaré que « la consideration est au droit contractuel ce que Elvis est au rock’n roll : le roi » (traduit par nous). V. en langue française G. ROUHETTE, Contribution à l’étude critique de la notion de contrat, tome III, op. cit., no 199 ; B. S. MARKESINIS, « La notion de consideration dans la common law : vieux problèmes ; nouvelles théories », RIDC, Vol. 35 no 4, 1983, pp. 736 et s. Le professeur Atiyah développa une vision quelque peu originale en critiquant le maintien de l’exigence d’une consideration face aux développements jurisprudentiels, v. P. S. ATIYAH, « Consideration : A Restatement », in Essays on Contract, éd. Clarendon Press 1990, pp. 207 et s.
1264 R. BIGWOOD, Exploitative Contracts, op. cit., no 3.4.2.2. Ainsi, lorsque le droit anglais reconnaît force obligatoire à un accord qui n’était pas un bargain, il le fait en recourant à des principes en dehors du droit contractuel anglais, tel que l’estoppel, v. R. GOODE, E. MCKENDRICK, Goode on Commercial Law, op. cit., p. 75.
1265 Eleanor Thomas v Benjamin Thomas (1842) 114 ER 330, p. 333.
1266 En particulier lors de son expansion aux contrats impliquant des services ou obligations de faire dans un sens large, v. S. J. STOLJAR, A History of Contract at Common Law, op. cit., pp. 37 et s. L’auteur considère (p. 38) que l’évolution de l’exigence de consideration découle du besoin d’adopter la logique et les éléments des contrats synallagmatiques et du bargain (qui se retrouve dans la vente) aux contrats impliquant des prestations de services.
1267 T. F. T. PLUCKNETT, A Concise History of the Common Law, op. cit., p. 612 (traduit par nous).
1268 W. HOLDSWORTH, A history of english law, Volume VIII, op. cit., p. 4 ; S. J. STOLJAR, A History of Contract at Common Law, op. cit., p. 11. L’expression a été abandonnée en faveur de celle de consideration puisqu’elle était jugée trop maladroite et liée à l’action en debt. Toutefois, la consideration reste entendue à travers ce prisme. Il est intéressant de noter que les premières utilisations du mot consideration concernaient le prix devant être payé ou la prestation à exécuter dans le cadre de certains contrats.
1269 Comp. R. SEFTON‑GREEN, La notion d’obligation fondamentale : comparaisons franco-anglaise, op. cit., no 6, note de bas de page no 25. L’auteur souligne que la force obligatoire du contrat et l’action contractuelle en justice dépendent de la consideration.
1270 W. SWAIN, The Law of Contract 1670‑1870, op. cit., p. 186. Cependant, par bargain « le droit anglais envisage davantage le contrat comme un objet de valeur économique », v. R. SEFTON‑GREEN, La notion d’obligation fondamentale : comparaisons franco-anglaise, op. cit., no 13 (nous soulignons). Or, si cette conception du contrat est entendue largement alors, en forcant quelque peu les traits du bargain, il serait possible d’y faire entrer tant l’échange que la coopération et l’alliance. En revanche, une telle conception (si elle sied au droit anglais) laisse entendre que le contrat serait un bien. Pour une critique de cette vision, v. infra nos 642 et s.
1271 Le prix de une livre, 1 £, pour la vente d’un bien immobilier constitue une consideration valable, v. Chappell v Nestle [1960] v.
1272 Comp. W. SWAIN, The Law of Contract 1670‑1870, op. cit., pp. 217. L’auteur analyse certaines affaires dans lesquelles l’identification d’une consideration semble assez difficile et déclare (p. 218) « qu’analysée en termes de réciprocité, cette conclusion semble peu convaincante » (traduit par nous). Toutefois, cela n’est pas nécessairement si anachronique car la consideration doit être plutôt entendue comme la preuve de la conclusion d’un contrat et non comme une condition de validité autonome du contrat. De plus, Lord Mansfield, qui a intégré les pratiques commerciales au droit commun des contrats, a rejeté explicitement, mais sans succès, l’exigence d’une consideration, la considérant comme contraire aux usages, coutumes et droits des marchands, v. N. S. POSER, Lord Mansfield – Justice in the Age of Reason, op. cit., pp. 229‑230. En effet, l’exigence de consideration est venue remettre en cause le libéralisme entretenu eu égard les cessions de dettes ou bill of exchange, v. R. GOODE, E. MCKENDRICK, Goode on Commercial Law, op. cit., p. 5.
1273 G. SAMUEL, Law of obligations, éd. E. Elgar 2010, p. 93. Sur la promissio et la conventio, v. supra no 22.
1274 E. SAVAUX, La théorie générale du contrat, mythe ou réalité ?, préf. J.‑L. AUBERT, éd. LGDJ 1997, Coll. Bibliothèque de droit privé tome 264, nos 89 et s.
1275 Sur l’importance de la tradition judéo-chrétienne en droit français des contrats, v. notamment G. RIPERT, La règle morale dans les obligations civiles, éd. LGDJ‑Lextenso 2014, no 18.
1276 V. R. TISON, Le principe de l’autonomie de la volonté dans l’ancien droit français, op. cit., pp. 87 et s. Selon l’auteur (p. 19) cela est dû en particulier à la pratique du serment promissoire très utilisé durant le Moyen Âge.
1277 J. GORDLEY, The philosophical origins of modern contract doctrine, op. cit., pp. 5 et s. V. J.‑L. HALPERIN, « Préface », in Traité des obligations, R.‑J. POTHIER, éd. Dalloz 2011. Le droit français reflète un savant mélange d’idées provenant des droit romain, droit canonique, droit coutumier, principes et idées révolutionnaires, législation moderne et tradition républicaine. V. notamment A. WATSON, The Making of the Civil Law, éd. HUP 1981, pp. 1 et s.
1278 E. DOURMOUSSIS, Le principe de la liberté des contrats dans le occidental et dans le droit musulman, éd. Imprimerie du commerce 1917, p. 69. Domat justifia la liberté contractuelle par « l’idée de la solidarité humaine », v. R. TISON, Le principe de l’autonomie de la volonté dans l’ancien droit français, op. cit., p. 84.
1279 V. G. RIPERT, Le régime démocratique et le droit civil moderne, 2e éd. LGDJ 1948, p. 116. Sur l’origine et l’adoption du Code civil v. notamment C. PAUTHIER, « Les origines du Code civil », in Le Bicentenaire du Code civil – 200 Jahre Code civil, (dir.) C. WITZ, éd. Nomos 2006, pp. 25 et s.
1280 En ce sens : J. GORDLEY, « Myths of the French Civil Code », The American Journal of Comparative Law, Vol. 42, No. 3, 1994, pp. 459 et s.
1281 Unification entre le sud, pays de droit écrit, sur lequel régnait le droit romain, et le nord, pays de droit coutumier, dominé par les coutumes locales.
1282 G. D’ESPINAY, De l’influence du droit canonique sur la législation française, Recueil de l’académie de législation de Toulouse 1856, spé. pp. 277 et s. ; J.‑L. HALPERIN, L’impossible Code civil, préf. P. CHAUNU, éd. PUF 1992, Coll. Histoires, p. 276 ; J. GORDLEY, « Myths of the French Civil Code », op. cit., pp. 459 et s. ; S. WHITTAKER, R. ZIMMERMANN, « Good Faith in European contract law : surveying the legal landscape », in Good Faith in European Contract Law, (éd.) S. WHITTAKER, R. ZIMMERMANN, éd. CUP 2000, p. 32 ; J. CARBONNIER, « Le Code civil des français dans la mémoire collective », in 1804‑2004 Le Code civil – Un passé, un présent, un avenir, (éd.) Y. LEQUETTE, L. LEVENEUR, éd. Dalloz 2004, pp. 1048‑1049 ; Ph. MALINVAUD, « La loi dans ses rapports avec le droit naturel et la politique », in Le discours et le Code – Portalis, deux siècles après le Code Napoléon, éd. LexisNexis, Litec 2004, pp. 56 et s. ; C. PAUTHIER, « Les origines du Code civil », op. cit., pp. 33 et s. Comp. J.‑E.‑M. PORTALIS, « Discours préliminaire sur le projet de Code civil », in Le discours et le Code – Portalis, deux siècles après le Code Napoléon, éd. LexisNexis, Litec 2004, p. XXVIII : « Si l’on manque de loi, il faut consulter l’usage ou l’équité. L’équité est le retour à la loi naturelle […] » (nous soulignons).
1283 V. G. D’ESPINAY, De l’influence du droit canonique sur la législation française, op. cit., pp. 278‑279 ; G. RIPERT, Le régime démocratique et le droit civil moderne, op. cit., p. 414. La généalogie peut être esquissée en ce que « Pothier et le Code Napoléon n’ont fait que la [la théorie de Domat sur les obligations] reproduire, au moins dans son ensemble et dans ce qui touche aux principes généraux de la matière ». Toutefois, le Code civil donne également assise à une moralisation de la parole donnée ce qui explique la réaction des juristes du XXe siècle face à la protection accrue des débiteurs, v. R. SAVATIER, Les métamorphoses économiques et sociales du droit civil d’aujourd’hui, op. cit., p. 105.
1284 V. R. TISON, Le principe de l’autonomie de la volonté dans l’ancien droit français, op. cit., p. 21.
1285 G. D’ESPINAY, De l’influence du droit canonique sur la législation française, op. cit., p. 279. V. L. LEVENEUR, « Consensualisme et liberté contractuelle », in Le discours et le Code – Portalis, deux siècles après le Code Napoléon, éd. LexisNexis, Litec 2004, p. 288.
1286 G. RIPERT, Le régime démocratique et le droit civil moderne, op. cit., p. 414 : « L’esprit démocratique, qui depuis cinquante ans inspire toutes nos réformes civiles, a fait passer dans nos lois un souffle de justice et de pitié […] ».
1287 G. GLUCK, « Standard Form Contracts : The Contract Theory Reconsidered », ICLQ, Vol. 28, No. 1 (Jan., 1979), p. 72 ; R. BROWNSWORD, Contract law : themes for the twenty-first century, 2e éd. OUP 2006, p. 46 ; W. SWAIN, The Law of Contract 1670‑1870, op. cit., p. 8 et pp. 201 et s.
1288 Ibid., p. 20.
1289 W. HOLDSWORTH, A history of english law, Volume III, op. cit., p. 423 ; M. FURMSTON, C. FIFOOT, B. SIMPSON, Cheshire, Fifoot and Furmston's law of contract, op. cit., pp. 21 et s.
1290 V. N. YASSARI, The concept of freedom of contract in western and islamic legal cultures, op. cit., pp. 88 et s. ; M. FURMSTON, C. FIFOOT, B. SIMPSON, Cheshire, Fifoot and Furmston's law of contract, op. cit., pp. 13 et s.
1291 R. POUND, The Spirit of the Common Law, préf. N. HAMILTON, M. A. JAREN, éd. Transaction Publishers 1999, p. 159 ; M. FURMSTON, C. FIFOOT, B. SIMPSON, Cheshire, Fifoot and Furmston's law of contract, op. cit., pp. 22 et s. Sur cette théorie v. A. SMITH, An inquiry into the nature and causes of the wealth of nations, éd. The Metalibri 2007.
1292 Si le droit commun des contrats en France semble s’être essentiellement construit autour du modèle du contrat de vente, le droit anglais ne semble pas s’être lié à un contrat en particulier érigé en modèle, mais plutôt à des variétés de contrats commerciaux. Par exemple l’arrêt Bell v Lever Bros [1932] AC 161 est d’une immense importance pour le façonnement de l’erreur en droit anglais. En l’espèce, deux individus étaient employés en tant que président et vice-président d’une filiale d’une compagnie pour une durée prévue de cinq ans. En raison de la performance de la filiale, les employeurs décidèrent de fusionner la filiale avec une autre filiale ce qui rendait les positions de président et vice-président de la première filiale inutiles. Ils conclurent un accord avec les individus afin qu’ils démissionnent en échange d’une indemnité. Néanmoins, les employeurs ont découvert que le président et le vice-président avaient commis de sérieuses violations de leur contrat de travail ce qui rendait tout accord inutile, puisqu’ils auraient pu les licencier sans indemnisation. Les employeurs plaidèrent l’existence d’une erreur commune rendant nul leur accord avec leurs anciens employés. Le caractère bilatéral de l’erreur résulte du fait que les employés en question ignoraient qu’ils auraient pu être licenciés sans indemnité pour leurs agissements, c’est-à-dire qu’ils pensaient sincèrement pouvoir négocier une indemnité pour démissionner, qu’ils avaient un véritable droit pouvant être racheté. Lord Akin précisa que l’« erreur relative à la qualité de l’objet du contrat soulève des questions plus difficiles. Dans un tel cas, une erreur ne sera pas sanctionnée sauf si elle est commune aux deux parties, et est relative l’existence d’une certaine qualité dont l’absence rendrait la chose différente de ce que l’on croyait être » (p. 218, traduit par nous). C’est à partir de cette décision que certains auteurs anglais évoqueront l’existence d’une théorie relative à l’erreur en droit contractuel. Avant cette décision, l’erreur n’était pas réellement comprise comme pouvant indiquer une absence d’accord entre les parties. Les juges estimaient plutôt que les parties avaient bien trouvé un accord, mais qu’était implicite dans ce dernier que le contrat s’éteignait en cas de découverte d’un certain état des choses contraire à ce sur quoi s’étaient fondées les parties. Sur l’erreur, v. infra nos 280 et s.
1293 C. MITCHELL, « Interpreting commercial contracts : the policing role of context in english law », in Comparative contract law : british and american perspectives, (éd.) L. A. DIMATTEO, M. HOGG, éd. OUP 2016, p. 245 : « la sphère de l’opération du droit commun des contrats en Angleterre est revenue à celle des accords commerciaux » (traduit par nous).
1294 P. MARSH, Comparative contract law : England, France, Germany, op. cit., p. 323 ; K. ZWEIGERT, H. KÖTZ, An introduction to comparative law, op. cit., p. 510 ; P. S. ATIYAH, S. SMITH, Atiyah’s introduction to contract law, op. cit., pp. 21‑22.
1295 V. notamment R. POUND, The Spirit of the Common Law, op. cit., p. 144.
1296 E. MCKENDRICK, Contract law – Text, Cases, and Materials, 7e éd. OUP 2016, p. 789 (traduit par nous).
1297 Sur les types contractuels, v. infra nos 258 et s.
1298 Sur l’influence du libéralisme sur le droit commun anglais des contrats, v. infra nos 335 et s.
1299 V. par exemple Bunge SA v Nidera BV (formerly Nidera Handelscompagnie BV) [2015] UKSC 43, no 12 per Lord Sumption, le juge analysant la rupture anticipée du contrat comme une réponse pragmatique de la part des juges victoriens à leur préoccupation concernant le gaspillage économique qui pourrait découler du maintien de certains contrats.
1300 V. D. HOUTCIEFF, Droit commercial : actes de commerce, commerçants, fonds de commerce, contrats commerciaux, concurrence, instruments de paiement et de crédit, 4e éd. Sirey 2016, no 891. L’explication est logique, car, sous Lord Mansfield, les pratiques et coutumes commerciales anglaises étaient peu à peu intégrées à la common law alors qu’elles en étaient jadis séparées et jugées par des juridictions spéciales distinctes. Or, le commerce repose essentiellement sur les contrats, v. M. GRIFFITHS, Commercial Law, op. cit., p. xl ; R. GOODE, E. MCKENDRICK, Goode on Commercial Law, op. cit., p. 69. Afin de supplanter le jeu des juridictions coutumières et commerciales locales, une transition fut opérée, menant à l’intégration progressive des coutumes commerciales dans la common law anglaise, ce qui explique pourquoi la common law résonne comme un droit commercial aux oreilles du juriste français. Dès le XVIIe siècle, des juges anglais déclarent que le droit des marchands fait part du droit de ce royaume, v. N. S. POSER, Lord Mansfield – Justice in the Age of Reason, op. cit., pp. 227 et s. Sur ces aspects v. J. H. BAKER, « The Law Merchant and the Common Law before 1700 », The Cambridge Law Journal, Vol. 38, No. 2 (Nov., 1979), pp. 295 et s. L’auteur montre que la thèse classique selon laquelle la lex mercatoria était un corps juridique substantiel et autonome doit être tempérée, et il s’agit plutôt d’un processus expéditif de règlement des litiges, adapté pour les hommes d’affaires. Toutefois, il est vrai que le droit commercial a toujours joui d’une certaine autonomie, et ce depuis, au moins, la Lex Rhodia, v. T. F. T. PLUCKNETT, A Concise History of the Common Law, op. cit., p. 619. Ainsi même aujourd’hui le droit commercial anglais ne doit pas être entendu comme désignant un ensemble autonome de normes régulant une branche spécifique du droit à l’instar du droit français. Sur le rôle de Lord Mansfield dans l’intégration du droit commercial à la common law v. E. HEWARD, Lord Mansfield, éd. Barry Rose 1979, pp. 99 et s. ; B. R. KREMER, « Lord Mansfield », in Historical Foundations of Australian Law – Volume I : Institutions, Concepts and Personnalities », (éd.) J. T. GLEESON, J. A. WATSON, R. C. A. HIGGINS, éd. The Federation Press 2013, pp. 264 et s. L’une des critiques émises à l’encontre de Lord Mansfield est qu’il refusa de distinguer entre les contrats commerciaux et les autres types de contrats, ce qui explique pourquoi le droit commun des contrats est si empreint d’une conception commerciale, v. E. HEWARD, Lord Mansfield, op. cit., p. 104.
1301 À l’instar du droit anglais et sa politique libérale envers les self-help remedies, v. R. GOODE, E. MCKENDRICK, Goode on Commercial Law, op. cit., p. 123.
1302 V. D. PLANTAMP, « Le particularisme du remplacement dans la vente commerciale », D. 2000, pp. 243 et s.
1303 Com., 18 mars 1969, Bull. IV, no 104 relatif à l’acquisition d’un véhicule dont l’exemplaire livré était défectueux ; Com., 8 octobre 1996, no 94‑18.430, Bull. IV, no 228, p. 199 relatif à de la marchandise déclarée perdue, mais ultérieurement retrouvée. V. J. HUET, G. DECOCQ, C. GRIMALDI, H. LECUYER, et avec la collaboration J. MOREL‑MAROGER, Traité de droit civil : les principaux contrats spéciaux, (dir.) J. GHESTIN, 3e éd. LGDJ, Lextenso éd. 2012, no 1194 ; D. HOUTCIEFF, Droit commercial : actes de commerce, commerçants, fonds de commerce, contrats commerciaux, concurrence, instruments de paiement et de crédit, op. cit., no 944. Toutefois, le remplacement est une technique bien plus efficace, v. M. ALTER, L’obligation de délivrance dans la vente de meubles corporels, op. cit., no 214.
1304 F. DEKEUWER‑DEFOSSEZ, E. BLARY‑CLEMENT, Droit commercial : actes de commerce, fonds de commerce, commerçants, concurrence, 15e éd. LGDJ, Lextenso 2015, Coll. Domat droit privé, no 126, p. 95. V. Ph. DELEBECQUE, M. GERMAIN, Traité de droit commercial – tome 2 Effets de commerce, banque, contrats commerciaux, procédures collectives, 17e éd. LGDJ 2004, no 2537 ; D. LEGEAIS, Droit commercial et des affaires, 24e éd. Sirey 2018, no 948.
1305 V. l’article 1223 du Code civil. Antérieurement à la réforme, la réduction du prix n’était prévue que dans certains cas spécifiques (article 1664 du Code civil et l’ancien article L. 211‑10 du Code de la consommation). Toutefois, il était acquis que le créancier pouvait agir en dommages-intérêts pour obtenir un résultat fonctionnellement similaire. Il faut noter que l’enjeux n’est pas techniquement le même car par une action en dommages-intérêts, la réduction du prix vient compenser une perte, tandis que dans les droits spéciaux cités, la réduction du prix vient corriger une différence de valeur résultant d’un bien défectueux ou non-conforme. Il est possible de s’interroger sur la rationalité derrière l’introduction d’une telle sanction en droit commun, étant donné qu’il est bien précisé que des dommages-intérêts peuvent toujours être cumulés avec les autres sanctions de l’inexécution, dont la réduction du prix. Par conséquent, en droit commun, la réduction du prix n’a pas une visée purement compensatoire (ce qui a des conséquences pratiques non-négligéables, telles que l’indifférence de la faute du débiteur ou d’une perte résultant de l’inexécution) mais s’aligne sur la rationalité de l’article 1664 du Code civil ainsi que l’article L. 211‑10 du Code de la consommation. Du point de vue de la comparaison, le droit anglais n’est pas d’une grande aide étant donné qu’il ne reconnait pas, en principe ou de manière générale, la possibilité pour le créancier lésé d’agir en réduction du prix. Le créancier devra agir en dommages-intérêts. La grande différence étant que l’action en dommages-intérêts n’est pas, contrairement au droit français, explicitement conditionnée à la preuve d’une faute du débiteur. Toutefois, et comme le droit français, le droit anglais connait la sanction qu’est la réduction en droit de la vente (article 30 du Sales of Goods Act 1979) et en droit de la consommation (article 25 du Consumer Rights Act 2015).
1306 Com., 2 juillet 1958, Bull. IV, no 225.
1307 Com., 20 janvier 1976, no 74‑13.921, Bull. IV, no 26, p. 22.
1308 Celle-ci devant être déterminé objectivement et non arbitrairement par l’acquéreur, v. par exemple Com., 4 mars 1980, no 78‑12.047, Bull. IV, no 109. V. Ph. DELEBECQUE, M. GERMAIN, Traité de droit commercial – tome 2 Effets de commerce, banque, contrats commerciaux, procédures collectives, op. cit., no 2536.
1309 M. ALTER, L’obligation de délivrance dans la vente de meubles corporels, op. cit., nos 210 et s. V. également F. DEKEUWER‑DEFOSSEZ, E. BLARY‑CLEMENT, Droit commercial : actes de commerce, fonds de commerce, commerçants, concurrence, op. cit., no 127.
1310 Prévu à l’article 1244‑1 du Code civil pour ménager le débiteur si sa situation le justifie. Pour des exemples de refus, v. CA Montpellier 30 mai 1990, JurisData no 001861, cas d’un débiteur dont le retard pour régler sa dette a été considéré comme abusif ; CA Orléans 18 mars 1997, JurisData no 040231, cas d’un débiteur aux revenus corrects ayant un bateau et trois voitures. Pour des exemples de circonstances justifiant des délais de grâce v. CA Versailles 6 juin 1989, JurisData no 045730, cas d’une personne divorcée en situation financière critique ; CA Orléans 5 mai 1992, JurisData no 043085, cas d’une personne âgée percevant une faible retraite et titulaire d’une carte d’invalidité.
1311 Com., 23 mars 1971, no 69‑12.029, Bull. IV, no 89, p. 82. La réfaction en l’espèce peut sembler peu objective en ce que les juges du fond, approuvés par la Cour de cassation, ont considéré que deux tiers des marchandises n’étaient pas conformes même si la moitié avait pu être revendue dans des conditions normales. Pour d’autres illustrations sur l’appréciation souveraine des juges du fond de la réfaction Com., 13 juin 1989, no 87‑12.662, inédit ; Com., 15 décembre 1992, no 90‑18.299, inédit.
1312 M. BEHAR‑TOUCHAIS, G. VIRASSAMY, Les contrats de la distribution, éd. LGDJ 1999, Coll. Traité des contrats, (dir.) J. GHESTIN, nos 332 et s.
1313 Com., 6 juin 2001, no 99‑10.768, inédit ; Com., 11 janvier 2017 (deux arrêts), nos 15‑13.780 et 15‑17.548, inédit.
1314 Com., 25 avril 2001, no 98‑22.199, inédit ; Com., 8 juin 2017, no 15‑28.355, inédit. Le non-renouvellement se distingue de la rupture d’une relation commerciale qui, si elle est brutale, est une faute et donne lieu à une indemnisation, v. Cons. const., 9 novembre 1999, DC no 99‑419 ; Com. 10 février 2015, n° 13‑ 26414 : RDC 2015, no 3, p. 470, note O. DESHAYES ; CCC 2015, no 89, obs. N. MATHEY ; JCP E 2015, note S. LE GAC‑PECH.
1315 Pour une illustration, v. M. ALTER, L’obligation de délivrance dans la vente de meubles corporels, op. cit., no 215.
1316 Sur la nature du contrat (bien ou droit), v. infra nos 642 et s.
1317 S. WHITTAKER, « Un droit à la prestation plutôt qu’un droit à l’exécution ? Perspectives anglaises sur l’exécution en nature et la réparation », RDC 2005, pp. 50 et s. ; G. LARDEUX, « Plaidoyer pour un droit contractuel efficace », D. 2006, pp. 1407‑1408.
1318 V. S. TISSEYRE, Le rôle de la bonne foi en droit des contrats – essai d’analyse à la lumière du droit anglais et du droit européen, op. cit., no 150 : « toutes les obligations de faire, fondées sur la bonne foi, répondent à une certaine préoccupation : le maintien du lien contractuel ».
1319 V. A. W. B. SIMPSON, Invitation to law, éd. Basil Blackwell 1988, pp. 59 et s.
1320 Civ. 3e, 12 mars 2003, no 00‑22.338, inédit considérant que les malfaçons de l’entrepreneur « étaient d’une gravité suffisante, assimilable à une inexécution totale du contrat » pour justifier la résolution du contrat d’entreprise ; Civ. 3e, 25 mars 2014, no 13‑11.157, inédit considérant que l’exécution d’une prestation non conforme justifiait la résolution totale du contrat d’entreprise.
1321 Com., 11 décembre 1990, no 89‑17.524, Bull. IV, no 316, p. 218 relatif à un contrat de surveillance, l’un des employés de la société de surveillance a volé dans les locaux qu’il était censé surveiller, justifiant la résiliation pour inexécution partielle.
1322 Com., 16 février 1970, no 68‑10.450, inédit où le manquement du vendeur à ses obligations de renseignements ont été considérés comme assez graves pour justifier la résolution de la vente ; Com., 3 novembre 1992, no 90‑13.810, inédit considérant que le fait que 5 % de la commande, en l’espèce des fruits, soient atteints d’un vice ne justifiait pas la résolution de la vente.
1323 Com., 9 juin 1992, no 89‑16.445, inédit relatif à un contrat de location de postes de télévision. Les juges ont considéré que les manquements invoqués, à savoir le non-renouvellement des postes après trois ans de location et l’inexécution de l’obligation d’entretien et de dépannage ne justifiaient pas la résolution du contrat, mais ouvraient le droit à une indemnisation. Pour d’autres illustrations v. Civ. 1re, 8 janvier 1980, no 78‑16.026, Bull. I, no 19 relatif à un contrat de rente viagère, le constituant n’avait pas fourni les sûretés stipulées, mais elles furent estimées suffisantes en dépit de la diminution de leur assiette ; Soc., 11 décembre 1996, no 93‑45.901, inédit où une modification substantielle aux fonctions du salarié ne fut pas assimilée à un manquement assez grave pour justifier la résiliation du contrat de travail.
1324 Civ. 3e, 11 avril 1973, no 72‑11.353, Bull. III, no 280, p. 201 relatif à une vente immobilière dont une partie du prix fut convertie en rente viagère ; Com., 27 mai 1981, no 80‑10.696, Bull. IV, no 252 relatif à l’inexécution partielle d’un contrat de franchise ne justifiant pas la résolution par le franchisé.
1325 Tout comme il lui suffisait d’établir qu’il était prêt d’exécuter sa part du contrat et que cela lui était possible pour pouvoir agir contre son débiteur défaillant. Ainsi le créancier n’a-t-il pas à établir qu’il a réellement continué d’exécuter ses obligations contractuelles, v. Cort and Gee v The Ambergate, Nottingham and Boston and Eastern Junction Railway Company (1851) 17 QB 127, pp. 144 et s.
1326 Ainsi, si la réforme de 2016 n’a pas choisi de consacrer la nullité unilatérale (v. les articles 1178 et suivants du Code civil), contrairement à la résolution unilatérale, le droit anglais voit dans les nullity des self-help remedies, c’est-à-dire des remèdes unilatéraux de justice privée, permettant à la partie d’éviter le recours judiciaire afin de pouvoir plus rapidement conclure un autre contrat. Le constat est frappant en matière de contrat translatif de propriété, où la reconnaissance de la nullité unilatérale permet à la victime de rapidement traiter le contrat comme nul, et donc récupérer ses droits de propriété, avant que son cocontractant ne puisse tenter de transférer la propriété à un tiers. Ceci est capital, étant donné que le droit anglais n’a pas de règle comparable à l’article 2276 du Code civil. En revanche, la portée et le domaine de cette règle sont encore à saisir en droit anglais.
1327 Sur les types contractuels, v. infra nos 258 et s.
1328 Sur la répartition par défaut des risques contractuels dans les contrats-coopération et les contrats-alliance, v. infra nos 276 et s.
La gestion des risques contractuels par le contrat
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