1019 F. VERDUN, Le management stratégique des risques juridiques, op. cit., no 51, v. également (no 184).
1020 C’est notamment l’une des missions du banquier lors de l’octroi de crédit qui se doit d’évaluer le risque « en vérifiant les qualités personnelles du client ainsi que sa situation économique et financière », v. T. BONNEAU, Droit bancaire, op. cit., no 16.
1021 Dans un sens similaire N. S. KIM, The fundamentals of contract law and clauses : a practical approach, éd. Edward Elgar 2016, p. 8. Comp. C. MITCHELL, Interpretation of Contracts, éd. Routledge-Cavendish 2007, Coll. Current controversies in law, p. 125 arrivant au même constat à propos des règles gouvernant l’interprétation des contrats en droit anglais et le choix des parties d’y déroger ou non.
1022 Le contrat est source de risques pour lesquels les parties n’ont, peut être, rien prévu, v. Czarnikow Ltd v Koufos (The Heron II) [1969] 1 AC 350, p. 396 per Lord Morris. Sur la possibilité de prévoir les risques, v. infra nos 588 et s.
1023 Comp. R. MERKIN, J. STEELE, Insurance and the Law of Obligations, éd. OUP 2013, p. 177 : « Dans la mesure où les parties n’ont pas réussi à répartir les risques et leurs responsabilités, la loi prévoit une série de règles par défaut » (traduit par nous).
1024 Kelsen a théorisé l’imputation, qu’il voyait comme le pendant de la causalité, mais dans l’univers juridique qui s’opposait à l’ordre naturel, v. H. KELSEN, « Causality and Imputation », Ethics, Vol. 61, No. 1 (Oct., 1950), pp. 1-11 ; H. KELSEN, Théorie générale des normes, trad. O. BEAUD, F. MALKANI, éd. PUF 1996, Coll. Léviathan, pp. 27 et s. ; H. KELSEN, Théorie pure du droit, trad. C. EISENMANN, 2e éd. Bruylant, LGDJ 1999, Coll. La pensée juridique, pp. 85 et s. Cette opposition entre principe de causalité et principe d’imputation exprime, tout simplement, la différence entre un « falloir-être » et un « devoir-être » ce qui montre que l’imputation serait établie par un acte de volonté.
1025 A.-C. MARTIN, L’imputation des risques entre contractants, op. cit., no 13.
1026 R. CRASWELL, « Contract Law, Default Rules, and the Philosophy of Promising », in Foundations of Contract Law – Interdisciplinary Readers in Law, (éd.) R. CRASWELL, A. SCHWARTZ, éd. OUP 1994, pp. 16 et s. L’erreur serait d’assimiler les règles supplétives aux implied terms en droit anglais alors que ces dernières peuvent être impératives, v. supra nos 115 et s.
1027 V. C. PERES-DOURDOU, La règle supplétive, op. cit.
1028 Ainsi « le droit supplétif [serait] le contrat tacite de ceux qui n’en font pas », v. J. CARBONNIER, Sociologie juridique, éd. PUF 1994, Coll. Quadrige, p. 294. V. en droit comparé G. H. JONES, P. SCHLECHTRIEM, « Chapter 15 : Breach of contract (deficiencies in a party’s performance) », op. cit., no 2. Sur la liberté contractuelle et l’ordre public, v. infra nos 335 et s.
1029 E. MACKAAY, S. ROUSSEAU, L’analyse économique du droit, op. cit., no 1421. Certains auteurs vont jusqu’à dire que le droit des contrats est ou devrait être globalement un système de règles par défaut, v. J. MORGAN, Contract law minimalism : a formalist restatement of commercial contract law, éd. CUP 2013, Coll. Law in context, p. 114.
1030 Comp. N. S. KIM, The fundamentals of contract law and clauses : a practical approach, op. cit., pp. 8-9. L’auteur différencie entre trois types de clauses. Les premières modifient les règles par défaut supplétives. Les deuxièmes se conforment aux règles par défaut impératives. Les troisièmes, quant à elles, posent des définitions permettant de délimiter le domaine d’application de certaines normes.
1031 Évidemment les règles par défaut poursuivent de multiples fins : complétions des contrats – dont l’incomplétude est souvent nécessaire –, diminution des coûts de transactions, coordination des acteurs juridiques, etc. Sur l’ensemble v. M. TREBILCOCK, « The private ordering paradigm and its critics », op. cit., p. 17. En revanche l’incomplétude apparente d’un contrat sur un point précis peut être interprétée en faveur de l’existence ou de l’absence d’accord quant à la répartition de ce risque ce qui n’est pas sans provoquer des problèmes, v. H. COLLINS, Regulating Contracts, op. cit., pp. 161 et s.
1032 Comp. avec l’approche retenue par le professeur Simler dans sa thèse, v. Ph. SIMLER, La nullité partielle des actes juridiques, préf. A. WEILL, éd. LGDJ 1969, Coll. Bibliothèque de droit privé tome 101. La thèse est divisée en deux parties ; une « étude analytique », suivie de « la théorie ».