La gestion des risques contractuels par le contrat
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Chapitre 1. La spécificité du risque contractuel
p. 87-139
Extrait
168. Le critère d’identification du risque contractuel. Il existe de nombreuses manifestations de risques sans qu’elles puissent toutes, pour autant, être qualifiées de risques contractuels. En effet, l’essor de la fonction de gestion des risques du contrat force le juriste à observer que les parties peuvent intégrer des risques purement externes au contrat dans la sphère conventionnelle343. Se pose, aussitôt, la question du critère permettant de différencier risques contractuels et risques en droit contractuel. Le risque contractuel étant le risque découlant du contrat lui-même et non un risque extérieur qui aurait été contractualisé, cette spécificité ne peut que s’examiner dans le contrat et parmi ses effets344. Plus précisément, les effets du contrat doivent être analysés afin de comprendre par rapport à quel(s) effet(s) la possibilité d’un écart – risque345 – existe. Vient ensuite la question de l’unicité, voire même de l’utilité, du concept de risque contractuel.
2Hérité
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Édition imprimée
343 Sur les risques internes et externes, v. infra nos 102 et s.
344 Comp. F. CHENEDE, Les commutations en droit privé – Contribution à la théorie générale des obligations, préf. A. GHOZI, éd. Economica 2008, Coll. Recherches Juridiques, no 99.
345 Sur notre conception du risque, v. supra no 20.
346 V. H. HAAPIO, G. SIEDEL, A short guide to contract risk, op. cit., p. 37.
347 D. DEROUSSIN, Histoire du droit des obligations, 2e éd. Economica 2012, p. 79, v. également M‑H. RENAULT, Histoire du droit des obligations, éd. Ellipses 2008, p. 15. En droit romain, l’obligation n’était envisagée que sous le prisme de la dette, ce qui signifie que le contrat n’était en réalité qu’un instrument créateur de dette. La distinction du contrat comme acte-source et de l’obligation, conséquence ou effet, n’a pas toujours été aisée, v. J. GAUDEMET, « Naissance de la notion d’obligation dans le Droit de la Rome antique », in Sociologie historique du droit, éd. PUF 2000, p. 155. Avec l’essor de l’individualisme, l’obligation a été également pensée à travers le créancier et ses droits, le contrat-obligation remplaça le contrat-dette. Contra J.‑F. HAMELIN, Le contrat-alliance, préf. N. MOLFESSIS, éd. Economica 2012, Coll. Recherches Juridiques, no 42. L’auteur date la confusion au XVIe siècle.
348 S. PIMONT, L’économie du contrat, préf. J. BEAUCHARD, éd. PUAM 2004, Coll. Institut droit des affaires, no 496 ; D. ARTEIL, L’exécution du contrat par un non-contractant, préf. R.‑N. SCHUTZ, éd. LGDJ 2006, Coll. de la Faculté de droit et des sciences sociales de Poitiers, no 10. V. l’ancien article 1101 du Code civil.
349 C. TOULLIER, Le droit civil français. Tome 6, éd. Warée 1824, no 188 ; F. LAURENT, Principes de droit civil. Tome 1, éd. A. Durand et Pedone-Lauriel 1869, nos 187 et s. ; L. LAROMBIERE, Théorie et pratique des obligations. Tome 1, éd. G. Pedone-Lauriel 1885, no 3 ; L. JOSSERAND, Cours de droit civil positif français, tome II, 3e éd. Sirey 1939, no 41. V. en jurisprudence Req., 19 janvier 1863, DP 1863.1.248 : « un contrat ne peut légalement exister s’il ne renferme les obligations qui sont de son essence et s’il n’en résulte un lien de droit pour contraindre les contractants à les exécuter » (nous soulignons). Notons, que l’arrêt concerne une clause de non-recours insérée dans un contrat de bail. En soi, il est possible d’adopter une lecture normativiste en considérant que le lien de droit évoqué renvoie à la normativité du contrat (force obligatoire, opposabilité, exécution du contrat de bonne foi, possibilité d’agir en justice, etc.) tandis que l’importance accordé au contenu obligationnel peut être critiquée.
350 J.-F. HAMELIN, Le contrat-alliance, op. cit., no 44.
351 V. en droit anglais J. POWELL, Essay upon the law of contracts and agreements, éd. Thomas & Thomas 1802, nos 10 et s. ; F. POLLOCK, Principles of contract at law and in equity, éd. Robert Clarke & Co 1881, p. 6 ; J. BEATSON, A. BURROWS, J. CARTWRIGHT, Anson’s Law of Contract, 30e éd. OUP 2016, pp. 25 et s. ; E. PEEL, Treitel : The Law of Contract, 14e éd. Sweet & Maxwell 2015, no 1-001. V. en droit comparé A. VON MEHREN, « Introduction : A general view of contract », op. cit., no 4, p. 5.
352 Article 1101 du Code civil. Il est regrettable que la réforme n’ait pas gardé une référence aux « effets de droit » du projet de réforme même s’il est possible de les lier au contrat en combinant l’article 1101 et l’article 1100-1 du Code civil.
353 V. A. BENABENT, Droit des obligations, 16e éd. LGDJ, Lextenso 2017, no 15 : « Dans un langage puriste (qui était celui du Code originaire), le contrat est l’acte qui crée des obligations et se distingue par là de la convention » (nous soulignons). Cette définition classique du contrat permet, notamment, de classer les sources d’obligations. V. L. JOSSERAND, Cours de droit civil positif français, tome II, op. cit., no 9, considérant que la source normale de l’obligation « est le contrat ». Pour une proposition de renouvellement de la distinction entre la convention et le contrat, v. infra no 91.
354 J.-F. HAMELIN, Le contrat-alliance, op. cit., nos 40 et s.
355 L. JOSSERAND, Cours de droit civil positif français, tome II, op. cit., no 244 ; P. ANCEL, « Force obligatoire et contenu obligationnel du contrat », RTD Civ. 1999, pp. 771 et s.
356 J.-F. HAMELIN, Le contrat-alliance, op. cit., no 49. Sur le contrat-échange, v. infra nos 260 et s.
357 Ainsi la remise de dette n’a aucun contenu obligationnel, v. P. ANCEL, « Force obligatoire et contenu obligationnel du contrat », op. cit., p. 771 ; N. PICOD, La remise de dette en droit privé, préf. C. SAINT‑ALARY‑HOUIN, éd. Dalloz 2013, Coll. La Nouvelle Bibliothèque de Thèses, nos 523 et s.
358 Comme l’illustre l’exemple de la subrogation conventionnelle ayant pour effet de transmettre une créance sans créer d’obligations nouvelles à la charge du subrogé ou du subrogeant, v. J. MESTRE, La subrogation personnelle, préf. P. KAYSER, éd. LGDJ 1979, Coll. Bibliothèque de Droit Privé tome 160, nos 65 et s.
359 Songeons à la reconnaissance de dette à laquelle est associé le fameux adage « recognitio nihil dat novi » pour souligner que la reconnaissance n’a pas d’emprise sur le fond du droit. V. A. RISSEL, « Essai sur la nature juridique de la reconnaissance de dette », RTD Civ. 2014, p. 256.
360 W. DROSS, « Une approche structurale de la propriété », RTD Civ. 2012, p. 426 ; E. CHEVREAU, O. DESCHAMPS, L. PFISTER, « Les particuliers peuvent-ils au gré de leur volonté créer des droits réels ? Retour sur la controverse doctrinale au XIXe siècle », RDC 2013, p. 1262. Les parties pouvant aller jusqu’à modifier la typologie des droits réels, v. Civ. 3e, 31 oct. 2012, no 11-16.304, Bull. III, no 159 ; RDC 2013, p. 584, note R. LIBCHABER et RDC 2013, p. 627, note J.- B. SEUBE ; Civ. 3e, 28 janvier 2015, no 14-10.013 ; D. 2015. 599, note MALLET‑BRICOUT ; AJDI 2015. 304, note LE RUDULIER ; RDI 2015. 175, obs. BERGEL ; Civ. 3e, 8 septembre 2016, no 14-26.953 ; D. 2017. 134, note L. d’AVOUT et B. MALLET‑BRICOUT ; RDI 2016. 598, obs. J.‑L. BERGEL ; RTD Civ. 2016. 894, obs. W. DROSS, relatif à la possibilité pour le propriétaire de consentir un droit réel conférant le bénéfice d’une jouissance spéciale de son bien. V. également à titre d’illustration l’article 579 du Code civil relatif à la constitution conventionnelle d’un usufruit. L’attribution des qualités d’usufruitier et de nu-propriétaire résulte purement et simplement du contrat. Non seulement il ne pèse sur l’ancien propriétaire aucune obligation de transférer l’usufruit ou la nue-propriété, mais il ne serait même pas possible de concevoir une telle réalisation de l’opération. Ainsi, seuls un terme ou une condition pourraient éloigner la constitution de l’usufruit de la conclusion de l’acte juridique. Par conséquent si l’usufruit est établi sans condition ni terme, le droit de l’usufruitier s’ouvre au jour du contrat.
361 Ainsi la jurisprudence distingue entre la substance du contrat et les prérogatives contractuelles, en considérant que si « la règle selon laquelle les conventions doivent être exécutées de bonne foi permet au juge de sanctionner l’usage déloyal d’une prérogative contractuelle, elle ne l’autorise pas à porter atteinte à la substance même des droits et obligations légalement convenus entre les parties », v. Com., 10 juillet 2007, no 06-14.768, Bull. IV, no 188. Sur la distinction v. infra no 453.
362 Qui ont souvent été reconnus par la doctrine, v. A. COLIN, H. CAPITANT, Cours élémentaire de droit civil français. Tome III, 7e éd. Dalloz 1932, no 8.
363 A-S. LUCAS-PUGET, Essai sur la notion d’objet du contrat, op. cit., no 541.
364 Ibid., no 541.
365 V. Ph. MALAURIE, L. AYNES, P.‑Y. GAUTIER, Les contrats spéciaux, 9e éd. Defrénois, Lextenso éditions 2017, nos 838 et s.
366 V. PIRONON, Les joint-ventures – Contribution à l’étude juridique d’un instrument de coopération internationale, préf. Ph. FOUCHARD, éd. Dalloz 2004, Coll. Nouvelle Bibliothèque de Thèses vol. 37, no 103.
367 L’article 1216 du Code civil dispose qu’un « contractant, le cédant, peut céder sa qualité de partie au contrat à un tiers, le cessionnaire, avec l’accord de son cocontractant, le cédé ». Par ailleurs, la cession de contrat relève des effets du contrat à l’égard des tiers tandis que les cessions de créance et de dette sont incorporées aux opérations concernant les obligations. Une nouvelle fois, la distinction entre le contrat et l’obligation se manifeste. Pour une application de la cession de contrat en matière de cession de titres sociaux, v. infra nos 398 et s.
368 Régie aux articles 1321 et suivants du Code civil. L’opération est définie, par l’article 1321, comme « un contrat par lequel le créancier cédant transmet, à titre onéreux ou gratuit, tout ou partie de sa créance contre le débiteur cédé à un tiers appelé le cessionnaire ». Antérieurement à la consécration de la cession de contrat, certaines confusions s’opéraient, v. par exemple Civ. 1re, 5 février 2009, no 08-10.230 ; LPA 14 mai 2009, note DENIZOT : « une cession de portefeuille s’analyse en une cession de contrats, c’est-à-dire une cession de créances ».
369 Régie aux articles 1327 et suivants du Code civil.
370 (Nous soulignons).
371 Sur l’importance de la vente dans la construction du droit commun des contrats, v. infra nos 208 et s.
372 V. L. AYNES, « Prestation, objet, but, mais plus de cause ? », in La réécriture du Code civil – Le droit français après la réforme de 2016, (dir.) J. CARTWRIGHT, B. FAUVARQUE-COSSON, S. WHITTAKER, éd. Société de législation comparée 2018, Coll. Droit comparé et européen, vol. 29, pp. 143 et s.
373 Par exemple le mot obligation n’apparaît pas dans certains index des manuels, v. M. FURMSTON, C. FIFOOT, B. SIMPSON, Cheshire, Fifoot and Furmston’s law of contract, op. cit.
374 A-S. LUCAS-PUGET, Essai sur la notion d’objet du contrat, op. cit., no 575.
375 V. H. KELSEN, Théorie pure du droit, trad. C. EISENMANN, 2e éd. LGDJ 1999, pp. 256 et s. En ce sens : C. RIGALLE-DUMETZ, La résolution partielle du contrat, préf. C. JAMIN, éd. Dalloz 2003, Coll. Nouvelle Bibliothèque de Thèses, no 290 ; O. DESHAYES, La transmission de plein droit des obligations à l’ayant cause à titre particulier, préf. G. VINEY, éd. LGDJ 2005, Coll. Bibliothèque de l’Institut André Tunc, no 130, C. THIBIERGE, « Au cœur de la norme : le tracé et la mesure. Pour une distinction entre normes et règles de droit », ARSP, tome 51, 2008, p. 344.
376 Il convient de bien distinguer la norme de l’acte, vu que si la norme est issue d’un acte de volonté elle ne se confond nullement avec ce dernier, v. E. MILLARD, « Qu’est-ce qu’une norme juridique ? », Cahiers du Conseil Constitutionnel 2006, p. 59. Pour une proposition de renouvellement de la distinction entre la convention et le contat à la lumière de ce distinguo normativiste, v. infra no 91.
377 Pour une assimilation similaire entre la norme et la règle v. F. RIGAUX, Introduction à la science du droit, éd. Vie ouvrière 1974, p. 13. Comp. D. DE BECHILLON, Qu’est-ce qu’une règle de droit ? éd. O. Jacob 1997, p. 19 : « L’idée selon laquelle les normes juridiques seraient toutes, et par essence, générales et impersonnelles constitue l’une des caractéristiques les plus couramment attribuées à leurs traits ; une de celles dont on discute le moins ».
378 En ce sens : P. ROUBIER, Théorie générale du droit : histoire des doctrines juridiques et philosophie des valeurs sociales, préf. D. DEROUSSIN, 2e éd. Dalloz 2005, Coll. Bibliothèque Dalloz, p. 413.
379 Pour une telle distinction genre-espèce, v. C. THIBIERGE, « Au cœur de la norme : le tracé et la mesure. Pour une distinction entre normes et règles de droit », op. cit., p. 351 ; P. AMSELEK, Perspectives critiques d’une réflexion épistémologique sur la théorie du droit : essai de phénoménologie juridique, éd. LGDJ 1964, p. 49 ; J‑F. PERRIN, Pour une théorie de la connaissance juridique, éd. Droz 1979, pp. 45 et s. Comp. P. DEUMIER, Introduction générale au droit, 4e éd. LGDJ, Lextenso éditions 2017, Coll. Manuel, no 17. Contra P. ROUBIER, Droits subjectifs et situations juridiques, éd. Dalloz-Sirey, 2005, p. 4.
380 Il existe, certes, des normes aussi, voir plus, générales et impersonnelles que la loi – comme les Constitutions ou les traités internationaux – tout comme il existe des normes infralégislatives d’une généralité moindre telles que les conventions collectives en droit du travail ou, et là est tout l’enjeu pour cette étude, le contrat. De surcroît, la coexistence de normes générales et individuelles – qu’il faut plus concevoir comme un spectre de degré plus qu’une opposition binaire – est nécessaire au bon fonctionnement du système juridique. Ainsi l’article 55 de la Constitution de 1958 dispose que « les traités ou accords régulièrement ratifiés ou approuvés ont, dès leur publication, une autorité supérieure à celle des lois, sous réserve, pour chaque accord ou traité, de son application par l’autre partie » (nous soulignons). Les dispositions du traité international ayant vocation, par définition même, à s’appliquer à une pluralité de systèmes ou de traditions juridiques, sa généralité n’est qu’évidence. Pour une autre illustration des degrés variants de normativité, v. l’article L. 2251-1 du Code du travail dispose qu’une « convention ou un accord peut comporter des stipulations plus favorables aux salariés que les dispositions légales en vigueur. Ils ne peuvent déroger aux dispositions qui revêtent un caractère d’ordre public ».
381 D. DE BECHILLON, Qu’est-ce qu’une règle de droit ? éd. O. Jacob 1997, pp. 34-35.
382 H. KELSEN, Théorie générale des normes, trad. O. BEAUD, F. MALKANI, éd. PUF 1996, Coll. Léviathan, p. 9.
383 Les auteurs anciens avaient l’habitude de dire, en analysant l’ancien article 1134 du Code civil, que le contrat ne produisait qu’une « loi privée », v. C. TOULLIER, Le droit civil français. Tome 6, op. cit., no 192, p. 201. L’auteur précise (no 193) que « si les contrats tiennent lieu de lois, ce ne sont que des lois privées qui n’intéressaient que ceux qui les ont faites » (nous soulignons).
384 En ce sens : J.‑P. CHAZAL, « De la signification du mot loi dans l’article 1134 alinéa 1er du Code civil », RTD Civ. 2001, p. 275 ; J. GHESTIN, « Les données positives du droit », RTD Civ. 2002, p. 17‑18 ; C. THIBIERGE, « Au cœur de la norme : le tracé et la mesure. Pour une distinction entre normes et règles de droit », op. cit., p. 352. Sur la spécificité d’une norme individuelle, v. H. KELSEN, Théorie générale des normes, op. cit., p. 376, note no 10 ; D. DE BECHILLON, Qu’est-ce qu’une règle de droit ?, op. cit., p. 36.
385 F. BRUNET, La normativité en droit, op. cit., p. 220.
386 G. ROUHETTE, Contribution à l’étude critique de la notion de contrat, tome III, Thèse Paris 1965, nos 224 et s.
387 V. P. DEUMIER, Introduction générale au droit, op. cit., nos 17 et s.
388 D. DE BECHILLON, Qu’est-ce qu’une règle de droit ? op. cit., p. 36. Plus précisément il s’agit d’une manifestation intellectuelle distincte d’un possible référant dans le monde physique. Le Droit appartient à une réalité intellectuelle certes distincte de la réalité physique, mais non moins réel. Sur l’existence de trois réalités v. K. POPPER, « Three Worlds », The tanner lecture on human values, Université du Michigan, 7 avril 1978, pp. 143-167. Sur la réalité idéale des normes v. H. KELSEN, Théorie générale des normes, op. cit., p. 374, note no 8. Comp. A. ROSS, Towards a realistic jurisprudence : a criticism of the dualism in law, éd. E. Munksgaard 1946, pp. 34-38, où l’auteur présente certaines conceptions du Droit en tant que normes empiriques « appartenant à un troisième domaine au sein de la réalité totale, c’est-à-dire le domaine du spirituel, des significations ou sens » (traduit par nous).
389 V. A. JEAMMAUD, « Les règles juridiques et l’action », D. 1993, pp. 207 et s.
390 V. P. AMSELEK, Perspectives critiques d’une réflexion épistémologique sur la théorie du droit : essai de phénoménologie juridique, op. cit., p. 287.
391 Sur le paradigme du contrat-obligation, v. supra nos 71 et s.
392 Tel que le PARE (Plan d’aide au retour à l’emploi) et le contrat de responsabilité parentale. D’un côté, le PARE « concrétise une obligation posée par la convention relative à l’aide au retour à l’emploi et à l’indemnisation du chômage, conclue le 19 octobre 2000 entre les partenaires sociaux et agréés par un arrêté ministériel du 4 décembre 2000 », v. J. ROCHFELD, « Le PARE ou les virtualités du “contrat pédagogique” », RDC 2005, p. 257. De l’autre côté le contrat de responsabilité parentale ne fait que rappeller « les obligations des titulaires de l’autorité parentale et comporte toute mesure d’aide et d’action sociales de nature à remédier à la situation » v. L. 222-4-1 du Code de l’action sociale et des familles. Sur cette figure contractuelle v. R. ENCINAS DE MUNAGORRI, « Le contrat individuel parmi les sources du droit : le cas de l’indemnisation des chômeurs (Note sous Tribunal de grande instance de Marseille, 15 avril 2004) », RTD Civ. 2004, pp. 594 et s. ; J. ROCHFELD, « Le PARE ou les virtualités du “contrat pédagogique” », op. cit., pp. 257 et s. ; J. ROCHFELD, « Le contrat de responsabilité parentale, une nouvelle figure du “contrat pédagogique” », RDC 2006, pp. 665 et s. Comp. Ph. JACQUES, « De la distinction des genres : contrat légalement formé et législation contractuellement présentée », RTD Civ. 2007, p. 509.
393 V. par exemple Soc., 14 mai 1998 (quatre arrêts), nos 96-43.797, 96-43.798, 96-43.799 et 96-43.800, Bull. V, no 251, p. 192 ; Soc., 21 novembre 2001, no 99-45.416, inédit, soulignant qu’un accord collectif ne peut modifier, sans l’accord des salariés concernés, les droits qu’ils tiennent de leur contrat de travail.
394 Stilk v Myrick (1809) 2 Camp. 317. Sur la consideration en droit anglais v. infra no 260.
395 De plus, afin de contourner la rigidité d’une telle règle, s’est développée la théorie de la « promissory estoppel ». En droit anglais, la « promissory estoppel » est une défense procédurale d’« equity ». Plus généralement, l’estoppel est un mécanisme empêchant une partie de se contredire lorsque son comportement a donné naissance à des attentes légitimes envers une autre. La « promissory estoppel » intervient lorsqu’une partie, en l’absence de « consideration », accepte de manière non-équivoque de ne pas mettre en œuvre ses droits et prérogatives contractuels. Son cocontractant ayant modifié sa position sur le fondement du comportement de l’autre partie pourra soulever une défense en « equity ». Sur l’ensemble v. Pinnell’s Case (1602) 5 Co. Rep. 117a ; Foakes v Beer (1884) 9 App. Cas. 605 ; Central London Property Trust Ltd v High Trees House Ltd [1947] KB 130, p. 133 et s. per Lord Denning ; Combe v Combe [1951] 2 KB 215 ; Tungsten Electric Co Ltd v Tool Metal Manufacturing Co Ltd (No.3) [1955] 1 WLR 761, pp. 785 et s. ; Ajayi (t/a Colony Carrier Co) v RT Briscoe (Nigeria) Ltd [1964] 1 WLR 1326, p. 1330 ; Scandinavian Trading Tanker Co AB v Flota Petrolera Ecuatoriana (The Scaptrade) [1983] QB 529 ; India v India Steamship Co Ltd (The Indian Endurance and The Indian Grace) (No.2) [1998] AC 878, pp. 913 et s. ; même si la jurisprudence laisse croire que désormais la « promissory estoppel » ne serait pas qu’une défense procédurale, v. Re Wyvern Developments [1974] 1 WLR 1097 ; Evenden v Guildford City Association Football Club [1975] QB 917. V. S. TISSEYRE, Le rôle de la bonne foi en droit des contrats – essai d’analyse à la lumière du droit anglais et du droit européen, préf. M. FABRE‑MAGNAN, éd. PUAM 2012, nos 157 et s.
396 J. BEATSON, A. BURROWS, J. CARTWRIGHT, Anson’s Law of Contract, op. cit., p. 482.
397 Le changement se situe toujours, toutefois, sur le plan de la consideration, celle-ci ayant été élargie pour inclure tous bénéfices pratiques qu’obtiendrait la partie qui s’engage alors que techniquement elle ne recevrait que l’exécution d’une obligation qui lui était déjà due, v. à ce titre Williams v Roffey Bros & Nicholls (Contractors) Ltd [1990] 1 All ER 512, nos 15-16 per Glidewell LJ. Un auteur souligne cependant les dangers d’une telle approche et déclare qu’il serait préférable d’avoir recours à la promissory estoppel plutôt que de dénaturer autant la notion de consideration, v. M. CHEN-WISHART, « Consideration : Practical Benefit and the Emperor’s New Clothes », in Good Faith and Fault in Contract Law, (éd.) J. BEATSON, D. FRIEDMAN, éd. Clarendon Press Oxford 1995, pp. 123 et s.
398 V. E. PEEL, Treitel : The Law of Contract, op. cit., no 3-101.
399 V. D. TALLON, V. PALMER, « Le contrat-cadre, une notion ignorée de la common law : droit anglais et droit américain », in Le contrat-cadre .1. Exploration comparative, (dir.) A. SAYAG, éd. Litec 1994, pp. 222 et s. Le professeur Denis Tallon souligne que le contrat-cadre n’a pas de réel équivalent en droit anglais et que de tels accords seraient dépourvus de force obligatoire en raison de la difficulté à y déceler une intention de contracter, une consideration ainsi que de l’incertitude entourant leur contenu. En revanche en pratique « il semble que le droit anglais laisse aux parties une plus grande liberté que le droit français pour conclure des accords de vente à long terme sans que le prix ou la quantité – voire les deux – soit déterminé » : H. BEALE, « Le droit anglais de la distribution : le contrat-cadre ignoré ? », in Le contrat-cadre .2. La distribution, (dir.) A. SAYAG, éd. Litec 1995, p. 195. Il faut noter qu’en pratique de nombreuses conventions-cadres sont gouvernées par le droit anglais comme le contrat-cadre ISDA régissant des opérations de produits dérivés.
400 Pour une analyse approfondie de la diversité des contrats-cadre sans obligation de contracter v. J. GATSI, Le contrat-cadre, préf. M. BEHAR-TOUCHAIS, éd. LGDJ 1996, Coll. Bibliothèque de droit privé tome 273, nos 15 et s. Si le contrat-cadre a pour objectif de faciliter la conclusion de contrats ultérieurs, selon les opérations il dispose d’une réelle portée contraignante (ce que l’auteur nomme contrat-cadre avec obligation de contracter). Le contrat-cadre contraignant se rencontre, en particulier, dans la pratique des joint-ventures, v. V. PIRONON, Les joint-ventures – Contribution à l’étude juridique d’un instrument de coopération internationale, op. cit., nos 120 et s. ; S. LEQUETTE, Le contrat-coopération, Contribution à la théorie générale du contrat, préf. C. BRENNER, éd. Economica 2012, Coll. Recherches juridiques, no 148.
401 J. GATSI, Le contrat-cadre, op. cit., nos 207 et s. L’auteur considère (no 211) que « le contrat-cadre sans obligation de contracter oblige implicitement les contractants à ne rien faire qui puisse compromettre le cas échéant la conclusion des contrats d’application » (souligné par l’auteur). Ce caractère permanent permettrait de distinguer le contrat-cadre d’autres contrats ne s’inscrivant pas avec autant d’ardeur dans le temps même si l’auteur semble affirmer que seul le contrat-cadre est à l’origine d’une véritable obligation en raison de la permanence de son application (v. no 229).
402 En effet, en tant que modèle, la norme a vocation à l’obligatoriété, v. infra nos 84 et s.
403 Sous un angle obligationnel, le problème est palpable. Ainsi certains auteurs ont eu recours à d’autres analyses obligationnelles particulières, à la distinction entre l’obligation de couverture et l’obligation de règlement, à l’idée de droits éventuels ou aléatoires, d’obligations imparfaites, etc., v. A. MORIN, Contribution à l’étude des contrats aléatoires, op. cit., nos 89 et s. ; N. KANAYAMA, « Donner et garantir-un siècle après ou une autre histoire », in Mélanges Jacques Ghestin : Le contrat au début du XXIème siècle, éd. LGDJ 2000, pp. 473 et s. ; G. PIGNARRE, « A la découverte de l’obligation de praestare : Pour une relecture de quelques articles du Code civil », RTD Civ. 2001, pp. 41 et s. ; L. MAYAUX, « Contrat d’assurance », Rep. Civ. Dalloz 2016, nos 170 et s. La distinction entre l’obligation de couverture et de règlement puise son origine dans la thèse de Christian Mouly et devait servir à expliquer le cautionnement de dettes futures, v. C. MOULY, Les causes d’extinction du cautionnement, préf. M. CABRILLAC, éd. Librairies techniques 1979, Coll. Bibliothèque de droit de l’entreprise, nos 255 et s. La difficulté étant que même si la couverture du risque a visiblement un coût pour l’assureur et profite à l’assuré, elle ne peut être exécutée en dehors du schéma normatif instauré par le contrat d’assurance. Ainsi, si le risque se réalise, il faudrait considérer que l’obligation de couverture s’épuise dans l’obligation de règlement qui, elle seule, est susceptible d’exécution forcée.
404 B. DEMONT, L’aléa dans le contrat d’assurance, préf. L. LEVENEUR, éd. LGDJ, Lextenso 2013, Coll. des thèses (Fondation Varenne), no 159. Adoptant également une vision normativiste, v. V. MAZEAUD, L’obligation de couverture, préf. P. JOURDAIN, éd. IRJS 2010, Coll. Bibliothèque de l’Institut de recherche juridique de la Sorbonne, no 116.
405 S. PIMONT, L’économie du contrat, op. cit., no 15, considérant que la « structure du contrat s’émancipe du vêtement technique de l’obligation et acquiert une forme autonome ». Plus concrètement, et au-delà des exemples choisis, cela permet de maintenir l’unicité du concept de contrat face à la pluralité des types de contrats. Sur les types contractuels, v. infra nos 259 et s. Par exemple, le recours à la norme contractuelle permet de mieux saisir le lien unissant la personne morale aux associés à travers le contrat de société (contrat-alliance par excellence), v. infra nos 265 et s.
406 G. PILLET, La substitution de contractant à la formation du contrat en droit privé, préf. P. JOURDAIN, éd. LGDJ 2004, Coll. Bibliothèque de l’Institut André Tunc, no 37.
407 Ibid., no 37.
408 Quid debetur ? Cur debetur ?
409 Comp. H. KELSEN, Théorie générale des normes, op. cit., p. 175 : « L’obligation n’est pas quelque chose de différent de la norme, l’obligation est la norme dans sa relation avec le sujet dont le comportement est commandé. Le comportement, par lequel on “remplit” l’obligation, est le comportement par lequel la norme est observée, qui est conforme à la norme ».
410 Comp. M. LATINA, Essai sur la condition en droit des contrats, préf. D. MAZEAUD, éd. LGDJ 2009, nos 33‑34 ; S. LEQUETTE, Le contrat-coopération, Contribution à la théorie générale du contrat, op. cit., no 437, où l’auteur déclare que « les obligations essentielles poursuivent chacune la réalisation d’une fraction de l’opération contractuelle ».
411 V. B. COOTE, Exception clauses: some aspects of the law relating to exception clauses in contracts for the carriage, bailment, and sale of goods, éd. Sweet & Maxwell 1964, pp. 95-96 où l’auteur distingue les buts principaux des obligations fondamentales du contrat pour, par la suite, déclarer que les buts principaux du contrat « ne sont pas, que ce soit expressément ou par implication, des clauses contractuelles mais représentent, au contraire, la finalité commercial ou tout autre objectif voulant être atteint par les parties par le biais du contrat. En d’autres termes, ils ne constituent pas en eux-mêmes des obligations, mais sont plutôt les critères en vertu desquels les obligations des parties vont être déduites du contrat » (traduit et souligné par nous). Un auteur rapproche les buts principaux du contrat en droit anglais, de la cause en droit français, v. R. SEFTON‑GREEN, La notion d’obligation fondamentale : comparaisons franco-anglaise, préf. J. GHESTIN, éd. LGDJ 2000, Coll. Bibliothèque de droit privé tome 336, no 136. Il y a effectivement un rapprochement possible mais seulement dans une vision très large de la cause.
412 Sur le contrat-échange, v. infra nos 260 et s.
413 S. LEQUETTE, Le contrat-coopération, Contribution à la théorie générale du contrat, op. cit., no 52. V. F. CHENEDE, Les commutations en droit privé – Contribution à la théorie générale des obligations, op. cit., no 3.
414 M. MEKKI, « La densification normative du contrat », op. cit., p. 728.
415 Certaines sanctions – l’exécution forcée en nature ou l’exception d’inexécution – permettent encore d’arriver à la concrétisation de la norme contractuelle tandis que d’autres, telles la résolution ou les dommages-intérêts, servent à remédier à la non-concrétisation de la norme contractuelle, v. infra nos 183 et s.
416 A-S. LUCAS-PUGET, Essai sur la notion d’objet du contrat, op. cit., no 350. V. G. WICKER, « Force obligatoire et contenu du contrat », op. cit., p. 165 déclarant que « les parties s’obligent non seulement de façon spéciale à exécuter la prestation qui leur incombe, mais également, de façon plus générale, à permettre que le contrat produise son plein effet » ; H. CAPITANT, De la cause des obligations, 3e éd. Dalloz 1927, no 1 : « Toute personne qui consent à s’obliger envers une autre est déterminée par la considération d’un but qu’elle se propose d’atteindre par la voie de cette obligation » (nous soulignons). Dès lors, la cause est différente selon le type contractuel. À ce stade, et pour raisonner sur la matrice du Code civil, la cause du contrat-échange à titre onéreux « n’est pas un équivalent objectif, mais […] un équivalent voulu », v. F. CHENEDE, Les commutations en droit privé – Contribution à la théorie générale des obligations, op. cit., no 259 (en italique par l’auteur).
417 Comp. F. CHENEDE, Les commutations en droit privé. Contribution à la théorie générale des obligations, op. cit., no 194 : « La cause de l’obligation a en effet pour fonction de justifier le mouvement de valeurs réalisé par l’obligation » (en italique par l’auteur, nous soulignons). Précisons, néanmoins, que tout mouvement de valeur ne procède pas par l’interface d’une obligation, tel le transfert de propriété.
418 Ibid., no 196. Selon le professeur Gordley, la cause sert à exprimer les deux types d’opérations pouvant être accomplis par le contrat ; échange (titre onéreux) et le don (titre gratuit), v. J. GORDLEY, The philosophical origins of modern contract doctrine, éd. OUP 2011. Pertinent, il semble critiquable que le professeur Gordley réduise le contrat à une fonction d’échange ou de don. En effet, la cause ne doit pas uniquement être pensée à travers la nature de l’opération contractuelle ce qui serait illogique étant donné qu’elle s’adapte aux particularités de chaque opération. Surtout, un tel raisonnement juxtapose sur le même plan l’idée de cause – ou d’intérêt au contrat – avec celui de la nature de l’opération, c’est-à-dire du type. Sur les types contractuels, v. infra nos 259 et s.
419 Sur le contrat-échange, v. infra nos 260 et s.
420 S. LEQUETTE, Le contrat-coopération, Contribution à la théorie générale du contrat, op. cit., no 62. L’auteur rajoute que la « contrepartie n’est ici rien moins que l’intérêt immédiat tel qu’il ressort de l’économie de l’échange ».
421 V. Ph. DELEBECQUE, « Cause-motif ? Cause-contrepartie ? Ou cause motif et contrepartie ? », Defrénois 1996, no 17, pp. 1015 et s.
422 J. ROCHFELD, Cause et type de contrat, préf. J. GHESTIN, éd. LGDJ 1999, Coll. Bibliothèque de droit privé tome 311, no 504 (nous soulignons). L’auteur déclare (au no 314) que « l’évaluation de la présence d’une cause implique, de la part du juge, un jugement de la capacité de la technique contractuelle à atteindre la finalité poursuivie. Cette évaluation est donc celle de l’adéquation de la technique, de la forme contractuelle employée, à la finalité, et passe par le constat de la présence des diverses obligations nécessaires à la poursuite de cette dernière ». Dans un sens similaire, v. C.-H. CHENUT, Le contrat de consortium, op. cit., no 268 : « La cause du contrat – la causa remota – est la cause subjective, lointaine, celle qui a déterminé chaque contractant à conclure la convention (…) La cause du contrat de consortium – que l’opération de cotraitance soit horizontale ou verticale – n’est alors que la réalisation du marché principal ».
423 Com., 23 octobre 2012, no 11-23.376, Bull. IV, no 190. Ce qui se comprend étant donné qu’un contrat est une norme reliant les divers intérêts (c’est-à-dire les parties).
424 L’article 1128 du Code civil dispose qu’un contrat pour être valide doit avoir « contenu licite et certain ». De même l’article 1162 précise que le « contrat ne peut déroger à l’ordre public ni par ses stipulations ni par son but, que ce dernier ait été connu ou non par toutes les parties » (nous soulignons). Le but pouvant, ici, parfaitement couvrir ce qui a été jadis désigné par la cause, v. H. CAPITANT, De la cause des obligations, op. cit., no 3 : « il serait donc préférable, pour la clarté des idées, de substituer l’expression de “but” à celle de “cause” (…) ». Comp. E. SAVAUX, « Pour un temps encore : la cause comme instrument de contrôle de la validité des pactes d’actionnaires », RDC 2017, p. 23 : « Le but, c’est la cause subjective ». Sur la réforme, v. G. CHANTEPIE, M. LATINA, La réforme du droit des obligations – Commentaire théorique et pratique dans l’ordre du Code civil, éd. Dalloz 2016 ; O. DESHAYES, T. GENICON, Y.-M. LAITHIER, Réforme du droit des contrats, du régime général et de la preuve des obligations – Commentaire article par article, éd. LexisNexis 2016 ; F. CHENEDE, Le nouveau droit des contrats, éd. Dalloz 2016.
425 G. RIPERT, J. BOULANGER, Traité de droit civil : d’après le Traité de Planiol, tome II, éd. LGDJ 1957, no 288.
426 Le contentieux concernant le bouleversement du projet initial tel qu’il a été envisagé par les parties, notamment en raison de la nécessité d’effectuer des travaux supplémentaires, justifiait la remise en cause du caractère forfaitaire du marché v. Civ. 3e, 24 janvier 1990, no 88‑13.384, Bull. III, no 28, p. 14 ; Civ. 3e, 4 mai 1995, no 93‑14.050, inédit ; Civ. 3e, 14 février 1996, no 93‑19.088, inédit ; Civ. 3e, 31 octobre 2001, no 00‑12.776, inédit ; Civ. 3e, 20 mars 2002, no 00‑16.713, Bull. III, no 72, p. 61 ; Civ. 3e, 26 octobre 2005, no 04‑14.896, inédit ; Civ. 3e, 10 juillet 2007, no 06‑16.793, inédit ; Civ. 3e, 1er juillet 2009, no 08‑13.634, inédit ; Civ. 3e, 25 septembre 2012, no 11‑23.008, inédit ; Civ. 3e, 12 février 2013, no 11‑28.413, inédit ; Civ. 3e, 21 janvier 2016, no 14‑26.013, inédit.
427 V. en particulier Cons. Const., 10 juin 1998, no 98‑401 DC, Journal officiel du 14 juin 1998, p. 9033 : « le législateur ne saurait porter à l’économie des conventions et contrats légalement conclus une atteinte d’une gravité telle qu’elle méconnaisse manifestement la liberté découlant de l’article 4 de la Déclaration des droits de l’homme et du citoyen de 1789 ». Pour une illustration relative au droit au logement, v. Cons. const., 7 décembre 2000, no 2000‑436 DC, AJDA 2001. 18, note J.‑E. SCHOETTL : « la possibilité pour toute personne de disposer d’un logement décent constitue un objectif de valeur constitutionnelle ; [...] toutefois, la disposition critiquée n’apporte pas, en l’espèce, à la réalisation de cet objectif une contribution justifiant que soit portée une atteinte aussi grave à l’économie des contrats légalement conclu » (nous soulignons). Il faut noter que le Conseil Constitutionnel fait moins référence à l’économie du contrat désormais. Pour une illustration plus récente relative à une autorisation délivrée à une entreprise concessionnaire de l’État pour la fourniture d’énergie électrique, v. Cons. Const., 24 juin 2011, no 2011‑141 QPC où la société requérante invoquait une atteinte à la liberté contractuelle et au droit au maintien de l’économie des conventions légalement conclues. Le Conseil Constitutionnel préférait situer (no 9) le raisonnement sur le plan de « l’équilibre général de la concession ».
428 C’est ainsi que la Cour de cassation en 2010 évoquait l’économie générale du contrat de travail, v. Cass. Soc., 7 avril 2010 (cinq arrêts), nos 08‑44.865, 08‑44.866, 08‑44.867, 08‑44.868 et 08‑44869, Bull. V, no 86. L’expression ayant été déjà invoquée par les juges du fond et les parties au pourvoi, v. par exemple Soc., 25 mars 1998, no 95‑42.801, inédit. Sur la particularité de l’économie du contrat en droit du travail v. T. PASQUIER, L’économie du contrat de travail : conception et destin d’un type contractuel, préf. A. LYON‑CAEN, éd. LGDJ, Lextenso 2010, Coll. Bibliothèque de droit social tome no 53. V. en droit de la consommation Y. PICOD, Droit de la consommation, 3e éd. Dalloz 2015, Coll. Sirey Université, no 207.
429 V. A. ZELCEVIC‑DUHAMEL, « La notion d’économie du contrat en droit privé », JCP G 2001, pp. 423 et s. ; E. HOUSSARD, « L’économie du contrat », Revue juridique de l’Ouest 2002, nos 59 et s., pp. 51 et s. Pour une critique v. J. MOURY, « Une embarrassante notion : l’économie du contrat », D. 2000, pp. 382‑386.
430 Civ. 3e, 12 janvier 1994, no 92‑13.886, inédit considérant que la poursuite de la vente de l’immeuble sans le fonds de commerce n’avait pas pour effet de rompre l’économie du contrat ; Com., 3 janvier 1996, no 94‑12.314, inédit considérant que le franchisé n’avait pas donné son accord pour que soit modifiée l’économie du contrat ; Civ. 1re, 3 juillet 1996, no 94‑14.800, Bull. I, no 286, p. 200 précisant que « l’exécution du contrat selon l’économie voulue par les parties était impossible » (nous soulignons).
431 S. PIMONT, L’économie du contrat, op. cit., no 274.
432 V. E. HOUSSARD, « L’économie du contrat », op. cit., pp. 13 et s. L’économie du contrat étant utilisée parfois pour apprécier l’existence ou l’absence de cause, v. Civ. 1re, 9 février 1960, Bull. I, no 90 où les juges du fond ont dégagé de l’économie du contrat et des circonstances de fait la preuve d’une absence de cause ; Civ. 3e, 7 novembre 1968, Bull. III, no 447 où à travers l’analyse de l’économie du contrat, les juges ont pu déterminer que le contrat « présentait un caractère aléatoire suffisamment affirme pour servir de cause aux obligations réciproques des parties et pour justifier le montant de la rente viagère stipulée ».
433 V. A. ZELCEVIC‑DUHAMEL, « La notion d’économie du contrat en droit privé », op. cit., pp. 425 et s. ; A. ARSAC‑RIBEYROLLES, Essai sur la notion d’économie du contrat, Thèse Clermont‑Ferrand 2005, nos 19 et s. Pour une illustration v. Civ. 1re, 11 décembre 1990, no 88‑15.030, inédit relatif à l’étendu de la garantie d’un contrat d’assurance ; Civ. 1re, 24 novembre 1998, no 96‑16.570, inédit relatif à un contrat de prêt et le caractère solidaire ou non de la dette ; Com., 4 janvier 2005, no 03‑17.677, Bull. IV, no 5, p. 4 considérant que « le consentement du destinataire au contrat de transport ne s’étend pas à la clause attributive de compétence qui, insérée dans la lettre de voiture, ne fait pas partie de l’économie du contrat et doit être acceptée par lui ».
434 V. E. HOUSSARD, « L’économie du contrat », op. cit., pp. 36 et s.
435 En ce sens : ibid., p. 44 : « C’est donc le fonctionnement concret du contrat, tel que les parties l’avaient envisagé́, qui est pris en compte derrière le terme d’“économie du contrat”. C’est ce fonctionnement concret qui représente l’opération réellement voulue par les parties, au-delà de la manifestation strictement juridique de volonté » (nous soulignons).
436 A. BENABENT, Droit des contrats spéciaux civils et commerciaux, 12e éd. LGDJ, Lextenso 2017, no 281.
437 Com., 24 février 1998, no 95‑20.438, inédit : « la société Prodim avait commis une faute volontaire dans son obligation pré‑contractuelle d’étude et de renseignement à l’égard des futurs franchisés, l’arrêt retient que cette faute a remis en cause l’économie générale du contrat » (nous soulignons).
438 V. dans le contexte des contrats concomitants et les clauses d’indivisibilité Com. 15 févr. 2000, Bull IV, no 29 ; D. 2000. Somm. 364, obs. Ph. DELEBECQUE ; RTD Civ. 2000. 325, obs. J. MESTRE et B. FAGES ; Ch. Mixte, 17 mai 2013 (deux arrêts), nos 11‑22.768 et 11‑22.927, Bull. ch. mixte, no 1.
439 C.‑H. CHENUT, Le contrat de consortium, op. cit., nos 241 et s., l’auteur distingue l’objet des prestations contractuelles (nos 242 et s.) de l’objet de l’opération contractuelle (nos 253 et s.).
440 Comp. Ph. DELEBECQUE, Les clauses allégeant les obligations dans les contrats, Thèse Aix‑Marseille 1981, no 164 : « L’objet du contrat se confond avec celui de l’obligation principale qui caractérise la convention » ; C.‑H. CHENUT, Le contrat de consortium, op. cit., no 47 : « La coopération est érigée en obligation principale dans le cadre du consortium. C’est l’objet même de l’accord » (nous soulignons). L’important est de ne pas assimiler l’opération juridique promue par la norme avec l’une des modalités de concrétisation de la norme.
441 Sur les trois grands types en droit des contrats, c’est-à-dire l’échange, la coopération et l’alliance, v. infra nos 258 et s.
442 A‑S. LUCAS‑PUGET, Essai sur la notion d’objet du contrat, op. cit., no 499. En ce sens Ph. SIMLER, La nullité partielle des actes juridiques, préf. A. WEILL, éd. LGDJ 1969, Coll. Bibliothèque de droit privé tome 101, no 25. Comp. X. LABBEE, Les critères de la norme juridique, éd. PUL 1994, p. 76 où l’auteur considère que l’objet est « le résultat juridique que les parties ont voulu produire […] » (nous soulignons).
443 J.‑F. HAMELIN, Le contrat-alliance, op. cit., nos 116 et s.
444 E. HOUSSARD, « L’économie du contrat », op. cit., nos 55 et s. Comp. A. ARSAC‑RIBEYROLLES, Essai sur la notion d’économie du contrat, op. cit., no 8, pp. 12 et s. L’auteur considère que l’économie du contrat peut être entendue concrètement ainsi que de manière plus typique où elle « est la même par type de contrat envisagé ». Néanmoins, l’auteur considère que sous cet angle l’économie du contrat n’est pas d’une grande utilité et se concentre sur l’économie concrète du contrat.
445 V. S. PIMONT, L’économie du contrat, op. cit., no 585, où l’auteur déclare que l’étude « des ensembles de contrats suppose précisément de se détacher de la considération des éléments internes à un contrat pour considérer directement l’opération dont chaque contrat forme un élément » ; D. ARTEIL, L’exécution du contrat par un non-contractant, op. cit., no 33. L’auteur considère que la « notion d’opération contractuelle tend ainsi à s’imposer et la réalisation de son objet économique devient une considération essentielle ».
446 En ce sens : S. PIMONT, L’économie du contrat, op. cit., no 274, où l’auteur précise que « l’économie du contrat, à laquelle les parties, mais aussi le législateur doivent un égal respect, est la norme produite par le contrat, la loi des parties au sens de l’ [ancien] article 1134 du Code civil » (nous soulignons) ; D. ARTEIL, L’exécution du contrat par un non-contractant, op. cit., no 12, où l’auteur indique qu’une « analyse plus dynamique s’intéresse à l’efficacité des échanges et aborde le contrat comme une norme fonctionnelle orientée vers la réalisation d’un objectif concret » (nous soulignons).
447 V. par exemple Civ. 3e, 9 novembre 2005, no 04‑12.993, inédit où les juges ont estimé que la cause de l’échange était de « procurer un accès sur la voie publique à la parcelle », et ont annulé le contrat pour défaut de cause.
448 Dans ce sens eu égard l’objet du contrat, v. C.‑H. CHENUT, Le contrat de consortium, op. cit., no 58. Civ. 3e, 3 mars 1993, no 91‑15.613, Bull. III, no 28, p. 18 relatif à la validité d’une vente pour le prix d’un franc. Le contrat a été valide, étant donné que la « vente ne pouvant être dissociée de celle des bâtiments et de la reprise des dettes » ce qui indique que la cause doit s’apprécier dans la globalité de l’opération que permet de réaliser le contrat. Comp. H. COLLINS, Regulating Contracts, op. cit., p. 153 ; J. ROCHFELD, Cause et type de contrat, op. cit., nos 506 et s. ; T. GENICON, La résolution du contrat pour inexécution, préf. L. LEVENEUR, éd. LGDJ 2007, no 184.
449 V. R. LIBCHABER, L’ordre juridique et le discours du droit : Essai sur les limites de la connaissance du droit, éd. LGDJ, Lextenso 2013, no 211.
450 J‑F. PERRIN, Pour une théorie de la connaissance juridique, op. cit., p. 35.
451 Comp. O. PENIN, La distinction de la formation et de l’exécution du contrat : contribution à l’étude du contrat acte de prévision, op. cit., no 31.
452 En dépit de l’intitulé, il n’existe aucune déconnexion entre le particulier – la norme contractuelle – et le général – les caractères des normes – car la norme contractuelle appartient, à l’évidence, à la catégorie générale des normes et hérite par cela ses traits génériques.
453 R. LIBCHABER, « Réflexions sur les effets du contrat », in Propos sur les obligations et quelques autres thèmes fondamentaux du droit, Mélanges offerts à Jean‑Luc Aubert, éd. Dalloz 2005, pp. 211 et s.
454 Sur la norme d’habilitation, v. infra no 89.
455 Ibid., pp. 211 et s., no 3, p. 215.
456 Comp. R. LIBCHABER, L’ordre juridique et le discours du droit : Essai sur les limites de la connaissance du droit, op. cit., no 12.
457 Comp. H.L.A. HART, Le concept de droit, (trad.) M. VAN DE KERCHOVE, 2e éd. FUSL 2005, no 95.
458 J‑F. PERRIN, Pour une théorie de la connaissance juridique, op. cit., p. 81.
459 Traditionnellement, ces engagements étaient dépourvus de force obligatoire. En ce sens : F. LAURENT, Principes de droit civil. Tome 15, éd. A. Durand et Pedone‑Lauriel 1875, no 430 ; L. LAROMBIERE, Théorie et pratique des obligations. Tome 1, op. cit., no 4. Les engagements d’honneur sont des opérations par lesquelles « une personne s’engage envers une autre en se plaçant sur un terrain étranger au droit », v. S. OBELLIANNE, Les sources des obligations, préf. D. FENOUILLET, éd. PUAM 2009, no 386. Dans une affaire, la Cour de cassation a pu répondre « qu’en s’engageant, fût‑ce moralement, “à ne pas copier” les produits commercialisés par la société Créations Nelson, la société Camaieu International avait exprimé la volonté non équivoque et délibérée de s’obliger envers la société concurrente : que la cour d’appel, qui n’encourt aucun des griefs du moyen, en a donc exactement déduit que cette clause avait une valeur contraignante pour l’intéressée et qu’elle lui était juridiquement opposable », v. Com., 23 janvier 2007, no 05‑13.189, Bull. IV, no 12, p. 13. En ce sens v. Civ. 1re, 28 mars 1995, no 93‑12.678, Bull. I, no 150, p. 106 considérant que « c’est par une interprétation souveraine et rendue nécessaire non seulement de l’attestation, mais aussi de sa lettre d’accompagnement que la cour d’appel a retenue, de la part de la société Inter-Selection, l’engagement de payer à M. X… le prix en espèces représenté par la somme de 150 000 francs révélée au grattage et correspondant au numéro certifié gagnant qui lui avait été attribué » ; Com., 18 janvier 2011, no 09‑69.831, Bull. I, no 3. Contra Com., 8 décembre 1987, no 86‑13.843 ; RTD Civ. 1988, p. 522, obs. J. MESTRE. Alimentant l’appréhension de la juridicité des normes à travers leur reconnaissance par le système juridique, cet arrêt montrerait que « c’est bien aux juges qu’il appartient de fixer les frontières de la juridicité », v. J. MESTRE, B. FAGES, « L’article 1134 du Code civil et la pesée juridique des mots », RTD Civ. 2007, p. 341. Comp. N. VIGNAL, « L’attraction de l’engagement d’honneur dans le giron du droit : la morale des affaires a son honneur ! », RLDC 2007, pp. 7 et s.
460 En droit anglais, les « gentlemen’s agreement » sont dépourvus de force obligatoire, faute d’intention commune de créer des effets juridiques, v. Confetti Records v Warner Music UK Ltd (t/a East West Records) [2003] EWHC 1274 (Ch), nos 66 et s. ; Proforce Recruit Ltd v Rugby Group Ltd [2005] EWHC 70 (QB) no 16. Comp. RTS Flexible Systems Ltd v Molkerei Alois Muller GmbH & Co KG [2010] UKSC 14, considérant que les parties étaient liées par un contrat obligatoire étant donné que les modifications du contrat n’avaient pas été consenties – « subject to contract » – sous réserve de conclusion d’un contrat.
461 C’est l’argumentation développée notamment par P. AMSELEK, v. Cheminements philosophiques dans le monde du droit et des règles en général, éd. A. Colin 2012, Coll. Le Temps des idées, p. 256.
462 J‑F. PERRIN, Pour une théorie de la connaissance juridique, op. cit., p. 89. V. D. DE BECHILLON, Qu’est‑ce qu’une règle de droit ?, op. cit., p. 251.
463 T. DOUVILLE, Les conflits d’intérêts en droit privé, op. cit., nos 511 et s. ; P. DEUMIER, Introduction générale au droit, op. cit., nos 60 et s.
464 Si les juges anglais détectent une intention de créer des effets juridiques, alors un « gentlemen’s agreement » aura des conséquences juridiques, v. Corporate Oil and Gas Ltd v Marshall Aviation Services Ltd [2015] EWHC 3447 (Comm).
465 Qu’il s’agisse de sanction, de contrainte ou d’obligations, v. G. TIMSIT, Archipel de la norme, éd. PUF, 1997, p. 174 ; H. KELSEN, Théorie pure du droit, trad. C. EISENMANN, 2e éd. LGDJ 1999, p. 41 et s. ; P. ROUBIER, Théorie générale du droit : histoire des doctrines juridiques et philosophie des valeurs sociales, préf. D. DEROUSSIN, 2e éd. Dalloz 2005, Coll. Bibliothèque Dalloz, nos 5 et ss. Comp. J.‑L. BERGEL, Théorie générale du droit, 5e éd. Dalloz 2012, no 33 : « Toute prescription juridique est caractérisée par un commandement et une sanction ». Pour l’auteur « il est essentiel que le recours à la contrainte soit possible afin de pouvoir imposer aux récalcitrants de respecter les préceptes juridiques ».
466 P. AMSELEK, Perspectives critiques d’une réflexion épistémologique sur la théorie du droit, éd. LGDJ 1964, p. 224. Hart considère que c’est l’analyse du droit pénal qui a conduit à cette réduction de la norme à des propositions sanctionnables : H. L. A. HART, Le concept de droit, op. cit., no 42. Une telle confusion a conduit les juristes français à assimiler entièrement la force obligatoire du contrat avec l’exécution forcée en nature alors que cette dernière n’est que l’une des sanctions de l’inexécution du contrat. Sur les sanctions de l’inexécution, infra v. nos 178 et s.
467 En ce sens : P. AMSELEK, Perspectives critiques d’une réflexion épistémologique sur la théorie du droit, op. cit., p. 242 ; C. THIBIERGE, « Le droit souple : réflexion sur les textures du droit », RTD Civ. 2003, p. 611 ; F. BRUNET, La normativité en droit, op. cit., p. 218 ; J‑F. PERRIN, Pour une théorie de la connaissance juridique, op. cit., p. 21.
468 En ce sens : P. AMSELEK, Perspectives critiques d’une réflexion épistémologique sur la théorie du droit, op. cit., p. 287 ; J‑F. PERRIN, Pour une théorie de la connaissance juridique, op. cit., p. 33 ; C. THIBIERGE, « Le droit souple : réflexion sur les textures du droit », op. cit., p. 613.
469 O. DESHAYES, La transmission de plein droit des obligations à l’ayant cause à titre particulier, op. cit., no 147.
470 Ibid., no 151.
471 C’est là tout le principe de l’effet relatif du contrat, v. les articles 1199 et 1200 du Code civil. Sur ce point, v. ibid., no 139 : « L’[ancien] article 1165 du Code civil impose en somme une adéquation entre deux qualités : celle d’auteur du contrat et celle de destinataire des effets du contrat » (en italique par l’auteur).
472 G. PILLET, La substitution de contractant à la formation du contrat en droit privé, op. cit., no 84 (souligné par l’auteur dans le texte d’origine).
473 Pour une vision économique et normativiste de la bonne foi, v. infra nos 272 et s.
474 O. DESHAYES, La transmission de plein droit des obligations à l’ayant cause à titre particulier, op. cit., no 148. L’auteur précise (no 148) que « l’opposabilité ou la force obligatoire jouent de la même façon : elles permettent de contraindre une personne à respecter la valeur juridique conférée à la norme contractuelle. Ce qui change, dans nos deux exemples, c’est la place du destinataire de l’opposabilité par rapport à la norme contractuelle, non le rôle de l’opposabilité ou de la force obligatoire elles‑mêmes ».
475 F. BRUNET, La normativité en droit, op. cit., p. 220 ; D. DE BECHILLON, Qu’est‑ce qu’une règle de droit ? op. cit., p. 171 ; A. JEAMMAUD, « Les règles juridiques et l’action », op. cit., p. 208.
476 H.L.A. HART, Le concept de droit, op. cit., no 81 : « Les règles du premier type, que l’on peut considérer comme fondamentales ou primaires, prescrivent à des êtres humains d’accomplir ou de s’abstenir de certains comportements, qu’ils le veuillent ou non. Les règles de l’autre type sont, en un certain sens, parasitaires ou secondaires par rapport aux premières ; elles veillent en effet à ce que les êtres humains puissent, en accomplissant certains actes ou en prononçant certaines paroles, introduire de nouvelles règles de type primaire, en abroger ou en modifier d’anciennes, ou, de différentes façons, déterminer leur incidence ou contrôler leur mise en œuvre » (nous soulignons). L’auteur précise (au no 32) qu’il « serait ridicule d’assimiler ces deux catégories générales [norme primaire et norme secondaire] de règles ». Pour une telle assimilation, v. note de bas de page no 486.
477 Comme le formule parfaitement deux auteurs, il s’agit globalement de la distinction « entre les “normes de conduite” qui tendent à orienter le comportement des individus et les “normes de structure” qui organisent la production et l’application du droit », v. M. VAN DE KERCHOVE, Ph. GERARD, « La réception de l’œuvre de H.L.A. Hart dans la pensée juridique francophone », Revue interdisciplinaire d’études juridiques 2007, in Hommage à H.L.A. Hart à l’occasion du centenaire de sa naissance, pp. 131 et s., et spé. no 38.
478 Ibid., spé. no 37.
479 H.L.A. HART, Le concept de droit, op. cit., no 27.
480 Ibid., no 28.
481 C’est, donc, « un pouvoir délégué », v. O. DESHAYES, La transmission de plein droit des obligations à l’ayant cause à titre particulier, op. cit., no 135. Comme le montre l’auteur (no 136), ce pouvoir est limité tant subjectivement (les parties à la convention ne peuvent désigner un tiers à la convention comme partie au contrat) qu’objectivement (comme les règles d’ordre public par exemple). Dans un sens similaire, v. A.‑C. MARTIN, L’imputation des risques entre contractants, op. cit., no 15.
482 En ce sens : X. LABBEE, Les critères de la norme juridique, op. cit., p. 70.
483 L’article précise que les « contrats légalement formés tiennent lieu de loi à ceux qui les ont faits » (nous soulignons). Les articles 1199 et 1200, quant à eux, reprennent le principe de l’effet relatif des contrats. En combinant ces articles le juriste arrive à la conclusion que « le contrat n’est pas un outil classique de production de normes : c’est un outil conféré aux sujets de droit eux-mêmes, un outil d’auto-régulation en un sens […] En limitant le pouvoir de parties contractantes à la seule modification de leurs situations juridiques respectives, le Droit cantonne opportunément l’outil contractuel dans des limites à l’extérieur desquelles ce dernier devient dangereux pour les tiers », v. O. DESHAYES, La transmission de plein droit des obligations à l’ayant cause à titre particulier, op. cit., no 130. Reprenant le raisonnement, v. C. LARROUMET, S. BROS, Traité de droit civil, tome 3, Les obligations – le contrat, 8e éd. économica 2016, no 772.
484 Hormis des hypothèses de fiction juridique, v. par exemple 285‑1 du Code civil qui dispose que « si le local servant de logement à la famille appartient en propre ou personnellement à l’un des époux, le juge peut le concéder à bail au conjoint qui exerce seul ou en commun l’autorité parentale sur un ou plusieurs de leurs enfants lorsque ceux-ci résident habituellement dans ce logement et que leur intérêt le commande ». Cet article revient à créer un contrat de bail sans le consentement du propriétaire. Sous l’angle de notre distinction entre la convention et le contrat (sur laquelle v. infra no 91), cela revient en réalité à instaurer un contrat sans convention. Comp. R. SEFTON-GREEN, La notion d’obligation fondamentale : comparaisons franco-anglaise, op. cit., no 10 : « ce n’est pas tant l’existence de l’obligation que son inexécution qui est la source de la responsabilité ». Toutefois, au lieu d’insister sur le contenu obligationnel, une vision plus large de l’inexécution du contrat peut être envisagée, v. infra nos 140 et s.
485 F. CHENEDE, Les commutations en droit privé. Contribution à la théorie générale des obligations, préf. A. GHOZI, éd. Economica 2008, nos 397 et 428. L’auteur est très critique du normativisme en considérant que tel « est assurément le défaut de la théorie dite “normativiste”, selon laquelle le contrat (norme inférieure ou déléguée, créée à l’initiative des parties) oblige les contractants parce que la loi (norme supérieure ou délégante) le prévoit. Une telle affirmation est exacte. Elle ne présente toutefois aucun intérêt. Simple paraphrase de l’article 1134, al. 1er, elle ne donne aucune indication sur le fondement, et donc les limites, de la force obligatoire imposée par le législateur », v. F. CHENEDE, « De l’autonomie de la volonté à la justice commutative du mythe à la réalité », Annuaire de l’Institut Michel Villey, 2012, pp. 155 et s., no 8 (nous soulignons). Il est permis de penser que l’un des intérêts de la vision normativiste (du moins en intégrant également les apports des écoles anglaises) est d’éviter de mettre au même rang une norme primaire (ancien article 1382 du Code civil et, désormais, l’article 1240 du même Code) avec une norme secondaire (ancien article 1134 du Code civil et, désormais, l’article 1103 du même Code). De toute manière, le normativisme classique considère généralement que l’étude des fondements de la force obligatoire relève plus d’une question de politique juridique que de technique juridique.
486 V. D. DE BECHILLON, Qu’est-ce qu’une règle de droit ?, op. cit., p. 252 : « La juridicité d’un contrat […] tient tout entière dans les habilitations légales que font à leur auteur les articles pertinents du Code civil. Ce sont ces textes qui habilitent l’acteur à fabrique du Droit de la sorte et juridicisent par là son action » (nous soulignons). Comp. N. MACCORMICK, « Power and Power-Conferring Norms », in Normativity and norms : critical perspectives on kelsenian themes, (éd.) S. L. PAULSON ; B. L. PAULSON, éd. Clarendon Press 1998, pp. 501 et s.
487 Le système juridique encadre non seulement la procédure de création de la norme contractuelle, mais aussi le contenu de ladite norme. Ainsi, par exemple, l’article 1102 du Code civil précise que la « liberté contractuelle ne permet pas de déroger aux règles qui intéressent l’ordre public ». Classiquement, l’ordre public de direction est séparé de l’ordre public de protection, ce dernier comptant des mesures de protection édictées dans l’intérêt d’une partie, dont la violation est sanctionnée par une nullité relative, susceptible d’être couverte. V. par exemple relatif à l’article L. 231‑2 du Code de la construction et de l’habitation concernant le contenu du contrat de construction d’une maison individuelle avec fourniture du plan, Civ. 3e, 1re mars 1983, no 81‑15.222, Bull. III, no 58 ; Civ. 3e, 3 octobre 1991, no 90‑10.733, Bull. III, no 223, p. 131 ; Civ. 1re, 17 mars 1998, no 96‑13.972, Bull. I, no 120, p. 79 ; Civ. 3e, 6 juillet 2011, no 10‑23.438, Bull. III, no 123. Sur la liberté contractuelle et l’ordre public v. infra nos 335 et s.
488 H.L.A. HART, Le concept de droit, op. cit., no 34, où l’auteur souligne que les conséquences de l’irrespect des normes secondaires sont, tout simplement, la non-reconnaissance juridique de l’acte. Une telle sanction souligne que le contrat est un acte juridique institué par le système juridique.
489 Sur la distinction entre la nullité, la caducité et la résolution v. infra nos 535 et s.
490 J. JULIEN, Droit des obligations, 3e éd. Bruylant 2017, Coll. Paradigme, no 16 ; T. DOUVILLE, « Article 1100‑1 », in La réforme du droit des contrats, du régime général et de la preuve des obligations, (dir.) T. DOUVILLE, 2e éd. Gualino 2018, p. 29.
491 Ph. MALAURIE, L. AYNES, Ph. STOFFEL‑MUNCK, Les obligations, 9e éd. LGDJ 2017, nos 436 et s.
492 V. la démonstration du professeur Chenédé en la matière, F. CHENEDE, Les commutations en droit privé. Contribution à la théorie générale des obligations, préf. A. GHOZI, éd. Economica 2008, nos 98 et s.
493 V. l’article 1101 du Code civil. Sur le contrat-obligation, v. supra nos 71 et s. Pour certains auteurs, la « qualification de convention devrait être réservée aux actes qui ne font pas naître de droits personnels », v. T. DOUVILLE, « Article 1100‑1 », in La réforme du droit des contrats, du régime général et de la preuve des obligations, (dir.) T. DOUVILLE, 2e éd. Gualino 2018, p. 29.
494 Sur la conventio et la promissio, v. supra no 22.
495 En soi il serait possible, pour ceux qui n’adoptent pas une conception normativiste du contrat, que par contrat soit désigné les effets du contrat.
496 Comp. O. PENIN, La distinction de la formation et de l’exécution du contrat : contribution à l’étude du contrat acte de prévision, op. cit., no 30 : « l’ordre juridique attache à l’accord devenu norme, des conséquences que les parties seront obligées d’accomplir afin de respecter le contrat devenu obligatoire ».
497 V. en droit anglais Chartbrook Ltd v Persimmon Homes Ltd [2009] 1 AC 1101, p. 1108 : « [les] parties s’attendent à ce que les tribunaux appliquent l’échange qu’elles ont conclu et enfermé dans le contrat écrit. Les mots ne sont que les moyens vers une fin et non une fin en soi. Les mots doivent être interprétés » (traduit par nous). V. en droit français J. DUPICHOT, « Pour un retour aux textes : défense et illustration du “petit guide-âne” des articles 1156 à 1164 du Code civil », in Études offertes à Jacques Flour, préf. R. BARRE, éd. LGDJ, Lextenso 2014 (reproduction éd. Defrénois 1979), Coll. Anthologie du droit, p. 192. En effet, le contractant en tant qu’auteur et destinataire de la norme peut se former sa propre représentation du modèle promu, v. J.‑F. PERRIN, Pour une théorie de la connaissance juridique, op. cit., p. 35.
498 Sur l’interprétation lato sensu et l’interprétation stricto sensu, v. infra nos 114 et s.
499 Comp. R. SEFTON‑GREEN, La notion d’obligation fondamentale : comparaisons franco-anglaise, op. cit., no 16 : « pour qu’une notion de droit ait une valeur quelconque, elle doit être praticable, c’est-à-dire que son utilité et son efficacité convainquent ».
500 J. JULIEN, Droit des obligations, 3e éd. Bruylant 2017, Coll. Paradigme, no 172.
501 O. DESHAYES, La transmission de plein droit des obligations à l’ayant cause à titre particulier, op. cit., nos 139 et s.
502 Sur la prédétermination, v. infra no 114.
503 L. AYNES, La cession de contrat et les opérations à trois personnes, préf. Ph. MALAURIE, éd. Economica 1984.
504 Pour le professeur Larroumet la « qualité de co-contractant est attachée à la personne de l’individu qui a manifesté sa volonté lors de la conclusion du contrat, et il ne pourrait s’en défaire », v. C. LARROUMET, Les opérations juridiques à trois personnes en droit privé, Thèse Bordeaux 1968, no 66. Ce raisonnement ne peut qu’être approuvé mais il ne concerne que la qualité de partie à la convention, c’est-à-dire de celle participant au processus de prédétermination de la norme contractuelle. Or, comme l’a montré le professeur Aynès dans sa thèse, la cession de contrat est bien une cession de la qualité de partie. Simplement, il semble qu’il s’agisse seulement de la qualité de partie au contrat, c’est-à-dire de partie-destinataire de la norme contractuelle. Sous cet angle, les professeurs Larroumet et Aynès ont tous les deux entièrement raison et leurs visions sont tout à fait réconciliables. En revanche, il est bien possible de transmettre sa qualité de partie à la convention mais généralement une telle substitution de contractant intervient en amont de la fin de la période de formation et n’est donc pas contraire à l’opinion mis en avant par le professeur Larroumet.
505 G. PILLET, La substitution de contractant à la formation du contrat en droit privé, op. cit., spé. nos 42 et s. L’auteur indique (no 42) que l’objet « du droit de substitution peut alors être précisé. Il porte sur la position contractuelle de partie contractante. Son titulaire peut se désigner comme celui qui, à terme, sera l’un des sujets de la norme contractuelle, en prenant part au processus de formation du contrat » (nous soulignons). Il ne faut pas oublier que l’effet relatif – repris aux articles 1199 et 1200 du Code civil – est une prescription interdisant aux parties à la convention de désigner une autre personne en tant que partie au contrat, c’est-à-dire partie-destinataire de la norme contractuelle. Dès lors, si par la substitution de contractant une personne devient partie à la convention, en toute logique elle deviendra également partie au contrat lorsque la convention à laquelle elle est devenue partie débouche sur le contrat.
506 Sur la représentation, v. T. DOUVILLE, Les conflits d’intérêts en droit privé, op. cit., nos 40 et s. Sur la clause de substitution en tant que cession de contrat, v. T. DOUVILLE, « Clause de substitution de contractant et engagement solidaire du substituant », AJ Contrats d’affaires - Concurrence - Distribution 2017, p. 382.
507 À bien des égards, cette déclaration mérite d’être tempérée. Effectivement, il est possible de s’interroger sur les troubles affectant la formation du contrat alors que celui-ci est conclu et, à ce titre, la frontière est un peu trop manichéenne. Sur la difficulté de déterminer précisément le moment de basculement entre le précontractuel (négociation et pourparlers) et le contractuel, en raison de l’existence du contrat, v. M. FATHISALOUT, Étude sur la normativité précontractuelle : recherche à partir des fautes commises en contractant, Thèse Chambéry 2015, no 106, et les références citées. L’auteur considère qu’au lieu d’une césure entre négociation et conclusion du contrat, il faudrait accepter une nuance de degré seulement entre les différentes étapes vers le contrat définitif (v. note de bas de page no 961, p. 178).
508 Comp. H. HAAPIO, G. SIEDEL, A short guide to contract risk, op. cit., p. 54 et s. V. L. JOSSERAND, Cours de droit civil positif français, tome II, op. cit., no 498 ; J. DIETRICH, « Classifying precontractual liability: acomparative analysis », Legal Studies, Vol. 21, Issue 2 (Juin 2001), p. 154 ; O. DESHAYES, « Le dommage précontractuel », RTD Com. 2004, p. 187.
509 V. en droit français J. MESTRE, « La période précontractuelle et la formation du contrat », LPA 2000, no 90, p. 7 ; J. CARBONNIER, Droit civil, t. 2, Les biens, Les obligations, éd. PUF 2004, coll. Quadrige Manuels, no 939. La réforme de 2016 du droit des contrats français opère un basculement d’une quasi-ignorance des pourparlers par le Code civil 1804 vers la consécration de la négociation contractuelle, v. Chapitre 2, Section 1, Sous‑section 1 : « Les négociations » regroupant les articles 1112. V. P. GROSSER, « La négociation dans l’ordonnance du 10 février 2016 portant réforme du droit des contrats, du régime général et de la preuve des obligations », AJCA 2016, p. 270 ; M. DEFOSSEZ, « La bonne foi au cœur de la négociation », AJCA 2016, p. 327 ; H. BARBIER, « Les grands mouvements du droit commun des contrats après l’ordonnance du 10 février 2016 », RTD Civ. 2016, p. 249.
510 V. en droit anglais J.‑C. MONTANIER, G. SAMUEL, Le contrat en droit anglais, op. cit., no 77. V. en droit français M. FATHISALOUT, Étude sur la normativité́ précontractuelle : recherche à partir des fautes commises en contractant, op. cit., no 94. Toutefois il faut garder à l’esprit que la théorie de l’offre et de l’acceptation ne cherche pas à décrire adéquatement la manière dont les contrats sont formés, mais plutôt à prévoir un schème intellectuel à partir duquel les situations d’invalidité ou d’ineffectivité de la rencontre des volontés peuvent être pensées, v. New Zealand Shipping Co Ltd v A. M. Satterthwaite & Co Ltd (The Eurymedon) [1975] AC 154, p. 167 per Lord Wilberforce.
511 Payne v Cave (1789) 3 Term Rep 148 ; Dickinson v Dodds (1876) 2 Ch. D. 463. Pour une illustration v. Routledge v Grant (1828) 4 Bing 653 relatif à la possibilité de révoquer son offre même si un délai a été accordé à la condition que ce délai ne soit point encapsulé dans un contrat distinct. Il existe certaines conditions de forme pour révoquer valablement son offre, v. Byrne & Co v Leon Van Tien Hoven & Co [1880] 5 CPD 344. Le droit anglais impose parfois une responsabilité en ayant recours à diverses règles : l’enrichissement injuste ou injustifié, découverte d’un contrat accessoire déjà formé en vue de la préparation du contrat principal, droit des « trusts », responsabilité délictuelle, quasi-contrats et parfois même le droit des contrats, v. J. DIETRICH, « Classifying precontractual liability: a comparative analysis », op. cit., p. 155.
512 V. §145 BG B. Jhering, en puisant dans le droit romain, plaidait en faveur de la nature contractuelle de la responsabilité des parties durant les pourparlers – la fameuse culpa in contrahendo, v. R. VON JHERING, Œuvres Choisies, t. II, (trad.) O. DE MEULENAERE, 1893, p. 23 ; R. DEMOGUE, Traité des obligations en général. Tome 1, éd. A. Rousseau 1923, no 35. Il existerait entre les parties en pourparlers un contrat tacite ayant pour objet la conduite en toute bonne foi des négociations contractuelles. Néanmoins ni le droit anglais ni le droit français l’ont suivi en la matière en raison du caractère fictif du raisonnement, v. Ph. LE TOURNEAU, « La rupture des négociations », RTD Com. 1998, nos 7 et s.
513 V. R. SALEILLES, « La responsabilité précontractuelle », RTD Civ. 1907, p. 697 ; J. SCHMIDT‑SZALEWSKI, « La période précontractuelle en droit français », RIDC 1990, p. 547 ; Ph. LE TOURNEAU, « La rupture des négociations »,., nos 10 et s. ; Y.‑M. LAITHIER, « La rupture des pourparlers », RLDA 2010, no 51, p. 118. V. Com., 20 mars 1972, no 70‑14.154, Bull. IV, no 93, p. 90 ; CJCE, 17 sept. 2002, aff. C –334/00, D. 2002, IR 2774, JCP 2003. I. 152, no 8, obs. G. VINEY.
514 V. par exemple Com., 16 février 2010 (deux arrêts), nos 08‑17.759 et 08‑70.098.
515 V. en droit français M. FATHISALOUT, Étude sur la normativité précontractuelle : recherche à partir des fautes commises en contractant, op.cit., nos 109 et s. et la note de bas de page no 1032. L’auteur distingue la norme précontractuelle de la norme de responsabilité. L’auteur souligne que la pensée sur la responsabilité précontractuelle est prisonnière des catégories de contrat et de délits (nos 138 et s.). Comp. J. JULIEN, Droit des obligations, 3e éd. Bruylant 2017, Coll. Paradigme, nos 64 et s.
516 V. L. JOSSERAND, Cours de droit civil positif français, tome II, op. cit., no 41.
517 Comp. dans un sens similaire, mais relatif aux négociations commerciales P. MOUSSERON, « Conduite des négociations contractuelles et responsabilité civile délictuelle », RTD Com. 1998, no 4, p. 244. V. également I. BEYNEIX, L.‑C. LEMMET, « La négociation des contrats », RTD Com. 2016, no 8.
518 V. en droit français J. GHESTIN, « La responsabilité délictuelle pour rupture abusive des pourparlers », JCP G 2007, no 1, p. 15 ; Ph. CHAUVIRE, A.‑M. GRUEL, « Les dangers de la période de l’échange des consentements », JCP N 2015, no 47, p. 23. V. en droit anglais Regalian Properties Plc v London Docklands Development Corp [1995] 1 WLR 212, p. 231.
519 C. GUELFUCCI‑THIBIERGE, Nullité, restitutions et responsabilité, préf. J. GHESTIN, éd. LGDJ 1992, Coll. Bibliothèque de droit privé tome 218, nos 139 et s., spé. 146 et s. Comp. J. MESTRE, « La période précontractuelle et la formation du contrat », op. cit., pp. 8 et s. L’auteur énumère des pertes très diverses sans distinguer explicitement entre celles relevant de l’intérêt positif et celles relevant de l’intérêt négatif : « Les frais qui ont été engagés de façon générale sont considérés comme des éléments du préjudice réparables ; de même, la perte d’une chance de conclure le contrat soit avec le négociateur lui-même, soit avec un tiers, l’atteinte au crédit du négociateur, au crédit de l’entreprise... » (nous soulignons). V. désormais l’article 1112 alinéa 2 du Code civil.
520 Certes, il est possible de se demander si, surtout dans un contexte concurrentiel, l’indemnisation de la perte de l’éventualité de conclure un contrat avec un tiers ne reviendrait pas, indirectement, à indemniser l’intérêt positif de la victime. Sur l’intérêt positif, v. infra nos 197 et s.
521 Civ. 2e, 10 mars 2011, no 10‑14.546, inédit. Ces frais pouvant être extrêmement divers, outre l’hypothèse classique du temps perdu, v. Com., 7 janvier 1997, no 94‑21.561, inédit. Ainsi un propriétaire pourrait subir le coût d’immobiliser son bien sur la croyance que le contrat était conclu, v. Civ. 1re, 19 janvier 1977, no 75‑14.096, Bull. I, no 36, p. 27. De même doivent être remboursés les frais de voyage de la partie s’étant déplacée dans le cadre des négociations, v. Com., 20 mars 1972, no 70‑14.154, Bull. IV, no 93, p. 90.
522 Exceptionnellement le gain manqué peut être réparé, mais il ne s’agit nullement des profits qu’aurait générés le contrat si les négociations avaient abouti, mais plutôt du préjudice correspondant à la perte de chance d’avoir pu conclure un contrat similaire avec un tiers, v. O. DESHAYES, « Le dommage précontractuel », op. cit., no 11 ; A. PINNA, La mesure du préjudice contractuel, op. cit., nos 110 et s. Contra D. MAZEAUD, « Réparation des préjudices précontractuels : toujours moins... ? », D. 2006, no 6, p. 2963 considérant que les évolutions jurisprudentielles en 2003 quant au dommage réparable excluent la possibilité d’indemniser la perte de chance de conclure un contrat alternatif avec un tiers. Pour des illustrations v. Com., 7 avril 1998, no 95‑20.361, inédit ; Com., 18 juin 2002, no 99‑16.488, inédit.
523 C. GUELFUCCI‑THIBIERGE, Nullité, restitutions et responsabilité, op. cit., nos 319 et s.
524 V. en droit français R. DEMOGUE, Traité des obligations en général. Tome 2, éd. A. Rousseau 1923, no 559 ; J. GHESTIN, « Les dommages réparables à la suite de la rupture abusive des pourparlers », JCP G 2007, nos 3 et s. V. en droit anglais E. PEEL, Treitel : The Law of Contract, op. cit., nos 20‑026 et s. Ainsi, la Cour de cassation n’hésite plus à censurer les juges du fond ayant indemnisé l’intérêt positif de la partie victime d’une rupture abusive des pourparlers, v. Com., 18 septembre 2012, no 11‑19.629, Bull. IV, no 163. Pour les formulations du principe de l’indemnisation du seul intérêt négatif, v. Com., 26 novembre 2003 (deux arrêts), no 00‑10.243 et 00‑10.949, Bull. IV, no 186, p. 206. En ce sens : Civ. 3e, 28 juin 2006, no 04‑20.040, Bull. III, no 164, p. 136 ; Civ. 3e, 7 janvier 2009, no 07‑20.783, Bull. III, no 5 ; Civ. 3e, 3 juin 2009, no 08‑16.813, inédit ; Civ. 3e, 19 septembre 2012, no 11‑10.532. La loi de ratification de 2018 a maintenu cette solution, v. l’article 1112 alinéa 2 du Code civil qui précise qu’en « cas de faute commise dans les négociations, la réparation du préjudice qui en résulte ne peut avoir pour objet de compenser ni la perte des avantages attendus du contrat non conclu, ni la perte de chance d’obtenir ces avantages » (nous soulignons). Il est vrai que la formule de 2016 était, peut-être, plus ambigue. La loi de ratification est venue clarifier cela. Sur la distinction entre l’intérêt négatif et l’intérêt positif v. infra nos 197 et s.
525 Y.‑M. LAITHIER, « La rupture des pourparlers », op. cit., no 51, p. 119 (nous soulignons). V. S. TISSEYRE, Le rôle de la bonne foi en droit des contrats – essai d’analyse à la lumière du droit anglais et du droit européen, op. cit., no 241.
526 Com., 13 octobre 2009, no 08‑16.634, inédit considérant que la victime de la rupture avait engagé des frais « sans imprudence ».
527 M. FATHISALOUT, Étude sur la normativité précontractuelle : recherche à partir des fautes commises en contractant, op. cit., no 39 et les références citées.
528 V. en droit français J. SCHMIDT‑SZALEWSKI, « La période précontractuelle en droit français », op. cit., p. 546 ; P. MOUSSERON, « Conduite des négociations contractuelles et responsabilité civile délictuelle », op. cit., pp. 243 et s. ; Y.‑M. LAITHIER, « La rupture des pourparlers », op. cit., no 51, p. 117 ; Ph. CHAUVIRE, A.‑M. GRUEL, « Les dangers de la période de l’échange des consentements », op. cit., no 47, p. 24 ; I. BEYNEIX, L.‑C. LEMMET, « La négociation des contrats », op. cit., no 1. V. en droit anglais V. J.‑C. MONTANIER, G. SAMUEL, Le contrat en droit anglais, op. cit., no 80 ; J. DIETRICH, « Classifying precontractual liability: acomparative analysis », op. cit., pp. 168 et s.
529 V. l’article 1102 du Code civil. V. les arrêts évoquant le droit de rupture unilatérale des pourparlers précontractuels Civ. 2e, 5 janvier 1994, no 92‑13.856, inédit ; Com., 26 novembre 2003 (deux arrêts), nos 00‑10.243 et 00‑10.949, Bull. IV, no 186, p. 209 ; Civ. 3e, 28 juin 2006, no 04‑20.040, Bull. III, no 164, p. 136 ; Civ. 3e, 7 janvier 2009, no 07‑20.783, Bull. III, no 5 ; Civ. 3e, 3 juin 2009, no 08‑16.813, inédit ; Com., 18 septembre 2012, no 11‑19.629, Bull. IV, no 163 ; Civ. 3e, 11 juin 2014, no 13‑18.869, inédit.
530 V. en droit anglais Walford v Miles [1992] 2 AC 128, p. 138 où Lord Ackner déclara que « tant que les négociations sont en cours toute partie à le droit de s’en retirer, à tout moment et pour toute raison » (traduit par nous).
531 Com., 10 juin 1986, no 84‑17.404, Bull. IV, no 123, p. 104.
532 V. l’article 1104 du Code civil déclarant que les « contrats doivent être négociés, formés et exécutés de bonne foi. Cette disposition est d’ordre public » (nous soulignons) ainsi que l’article 1112 qui dispose que « [l] » initiative, le déroulement et la rupture des négociations précontractuelles sont libres. Ils doivent impérativement satisfaire aux exigences de la bonne foi » (nous soulignons). V. B. JALUZOT, La bonne foi dans les contrats, préf. F. FERRAND, éd. Dalloz 2001, Coll. Nouvelle bibliothèque de thèses, nos 1268 et s. ; S. TISSEYRE, Le rôle de la bonne foi en droit des contrats – essai d’analyse à la lumière du droit anglais et du droit européen, op. cit., nos 16 et s. Toutefois, le droit anglais reconnaît ponctuellement, de manière explicite, des obligations de négocier en toute bonne foi dans certains contrats tels que les partnership qui sont une forme de contrat-alliance, v. Conlon v Simms [2006] EWHC 401 (Ch). Sur les types contractuels et la bonne foi renvoi, v. infra nos 271 et s.
533 Cependant, le manquement à l’obligation précontractuelle de bonne foi n’est pas érigé en condition systématique par la jurisprudence, v. J. GHESTIN, « La responsabilité délictuelle pour rupture abusive des pourparlers », JCP G 2007, no 18.
534 Bien que l’analyse de la jurisprudence ne puisse déboucher sur une définition de la faute précontractuelle et que cela dépasse largement le cadre de cette étude, il est possible d’en tracer l’évolution. Initialement, la liberté de contracter paraissait presque toute puissante, seules l’intention de nuire ou la faute lourde permettaient de sanctionner la rupture. Le déclin dans l’égalité des parties, l’augmentation de la durée moyenne des négociations contractuelles et la protection de la qualité du consentement ont eu pour conséquence un changement jurisprudentiel. Par la suite, il a été décidé qu’une intention de nuire devait être établie. V. Com., 3 octobre 1972, no 71‑12.993, Bull. IV, no 491, p. 359 ; Com., 10 juin 1986, no 84‑17.404, Bull. IV, no 123, p. 104 : « ayant relevé que la société General Motors France n’était pas tenue de renouveler le contrat et qu’elle avait accepté à deux reprises de proroger la convention initiale, a pu écarter la faute invoqué » ; Com., 22 février 1994, no 91‑18.842, Bull. IV, no 79, p. 61. En revanche, la responsabilité d’un tiers ayant engagé des pourparlers avec une personne déjà en négociation contractuelle repose sur la preuve d’une intention de nuire, v. Com., 26 novembre 2003 (deux arrêts), no 00‑10.243 et 00‑10.949, Bull. IV, no 186, p. 206.
535 S. TISSEYRE, Le rôle de la bonne foi en droit des contrats – essai d’analyse à la lumière du droit anglais et du droit européen, op. cit., nos 23 et s.
536 L’absence de faute ou de rupture abusive peut se déduire des inquiétudes légitimes d’une des parties à la négociation face aux agissements de l’autre partie ou à d’autres motifs légitimes tels que l’existence de nombreux obstacles, ainsi que face à une conjoncture économique défavorable, v. Com., 12 janvier 1999, no 96‑14.604, inédit. V. par exemple Com., 10 mars 1988, no 95‑21.126, inédit ; CA Versailles, 9 janv. 2003, no 2000‑4053 : « Étant par ailleurs établi que l’aléa financier inhérent à la situation de la société auteur du projet est à l’origine de l’arrêt des négociations, à défaut pour le cocontractant d’avoir apporté une réponse satisfaisante quant aux modalités de financement de l’opération, une telle rupture, motivée par des inquiétudes légitimes confirmés par la production aux débats d’une chiffre d’affaires dérisoire, ne peut être reconnue fautive et donner lieu à indemnisation du préjudice allégué ».
537 La rupture pouvant être brutale en l’absence de motif pertinent et donc fautive, v. Com., 20 mars 1972, no 70‑14.154, Bull. IV, no 93, p. 90 ; Com., 7 janvier 1997, no 94‑21.561, inédit.
538 Ainsi, plus les négociations avancent et plus l’autre partie peut croire légitimement que le contrat sera conclu rendant la rupture brutale et abusive, v. Civ. 1re, 6 janvier 1988, no 95‑19.199, Bull. I, no 7, p. 5. V. Civ. 3e, 18 décembre 2012, no 10‑30.764, inédit : « […] les échanges entre les parties étaient très peu avancés, que les frais qui avaient pu être engagés étaient très limités, que l’architecte ne justifiait pas avoir effectué les simulations financières demandées le 5 avril 2005 ni avoir envoyé postérieurement des documents, la cour d’appel, qui a pu retenir que M. Y… ne rapportait pas la preuve que la rupture des pourparlers avait été abusive […] » (nous soulignons).
539 Com., 20 décembre 2012, no 11‑27.340, inédit : « la cour d’appel a pu, sans avoir à en rechercher les motifs, décider que la rupture des pourparlers, pour subite ou déceptive qu’elle ait pu être, n’était pas abusive de la part de la SEL qui n’avait fait qu’user de la liberté qu’elle avait, à ce stade des négociations, de ne pas contracter » (nous soulignons).
540 Courtney & Fairbairn Ltd v Tolaini Brothers (Hotels) Ltd [1975] 1 WLR 297 ; Walford v Miles [1992] 2 AC 128.
541 En droit français la doctrine est divisée quant à la question de la compatibilité entre le critère du motif légitime et le principe de liberté contractuelle, v. M. FATHISALOUT, Étude sur la normativité́ précontractuelle : recherche à partir des fautes commises en contractant, op. cit., no 40 et les références citées.
542 Walford v Miles [1992] 2 AC 128, p. 138 per Lord Ackner : « le concept d’une obligation de poursuivre des négociations de bonne foi est en soi contraire à la position antagoniste des parties impliquées dans les négociations » (traduit par nous). En droit français également, certains auteurs montrent que l’exigence de bonne foi est une restriction apportée au principe de liberté contractuelle, v. M. FATHISALOUT, Étude sur la normativité́ précontractuelle : recherche à partir des fautes commises en contractant, op. cit., no 91.
543 B. JALUZOT, La bonne foi dans les contrats, op. cit., no 1271. Comp. R. DEMOGUE, Traité des obligations en général. Tome 2, op. cit., no 554 : « La solution [l’auteur n’admettant une responsabilité que pour une rupture arbitraire des pourparlers et l’indemnisation étant dans ce cas limité à l’intérêt négatif] se limite au cas de rupture arbitraire des pourparlers, pour ne pas faire peser une responsabilité trop lourde » (nous soulignons).
544 Sur la nature du droit commun des contrats, v. infra nos 203 et s.
545 V. ibid., no 35.
546 V. I. NAJJAR, « L’accord de principe », D. 1991, pp. 57 et s. En jurisprudence v. Civ. 3e, 16 avril 1973, no 72‑10.487, Bull. III, no 287, p. 207 ; Soc., 19 décembre 1989, no 88‑13.388, Bull. IV, no 721, p. 434 ; Com., 10 janvier 2012, no 10‑26.149, inédit considérant « qu’un accord de principe donné par une banque “sous les réserves d’usage” implique nécessairement que les conditions définitives de l’octroi de son concours restent à définir et oblige seulement celle-ci à poursuivre, de bonne foi, les négociations en cours » (nous soulignons). Le refus de négocier ou un manquement à la bonne foi caractérise l’inexécution de l’accord de principe et permettent d’engager la responsabilité contractuelle de son auteur. En droit anglais les accords de best endeavours, c’est-à-dire de meilleurs efforts sont considérés comme étant incertains et, donc, dépourvu de force obligatoire, v. Little v Courage [1995] 70 P & CR 469 ; London & Regional Investments Ltd v TBI plc Belfast International Airport Ltd [2002] EWCA Civ 355 ; Multiplex Constructions UK Ltd v Cleveland Bridge UK Ltd [2006] EWHC 1341 (TCC).
547 V. J. SCHMIDT‑SZALEWSKI, « La période précontractuelle en droit français », op. cit., pp. 560 et s. Un tel accord de « lock‑in » est dépourvu de force obligatoire en droit anglais parce que jugé trop incertain, v. J. BEATSON, A. BURROWS, J. CARTWRIGHT, Anson’s Law of Contract, op. cit., pp. 68‑69. Même en droit français l’obligation de négocier ne peut être assimilée à une obligation de conclure le contrat définitif, v. Y.‑M. LAITHIER, « La rupture des pourparlers », op. cit., p. 119. L’auteur conclut (p. 120) qu’il n’est même pas possible en pratique de forcer l’obligation de négocier et que « contrairement à l’hypothèse d’une renégociation de contrat en cours, il n’y a pas ici de contenu jetant les bases de la négociation ». De surcroît, même si la responsabilité est contractualisée, l’inexécution d’une obligation de négocier ne donne pas lieu à une indemnisation des gains que la conclusion et l’exécution du contrat projeté auraient pu générer, v. Com., 16 septembre 2014, no 13‑16.524, inédit. Sur l’obligation de renégocier le contrat, v. infra nos 599 et s.
548 Ibid., p. 119.
549 Walford v Miles [1992] 2 AC 128, pp. 132 et 138. En droit anglais cet accord doit être certain c’est-à-dire qu’il doit préciser le temps durant lequel les parties n’ont pas le droit de négocier avec des tiers, v. Global Container Lines Ltd v Black Sea Shipping Co [1997] CLY 4535 ; Compere Associates Ltd v Halsey [2004] EWHC 1317 (Ch), nos 27 et s.
550 J. CARTWRIGHT, « Un regard anglais sur les forces et faiblesses du droit français des contrats », RDC 2015, p. 695.
551 Ibid., p. 695.
552 Le droit français semble, donc, moins voir des intérêts antagonistes au niveau de la formation du contrat (c’est-à-dire de la convention) que le droit anglais, v. J. CARTWRIGHT, « Defects of consent and security of contract : French and English law compared », in Themes in comparative law : in honour of Bernard Rudden, (éd.) P. BIRKS, A. PRETTO, éd. OUP 2002, p. 157.
553 Sur l’efficience, v. infra nos 222 et s.
554 V. L. A. BEBCHUK, O. BEN‑SHAHAR, « Precontractual reliance », Journal of Legal Studies, Vol. 30, Issue 2 - Part 1 (Juin 2001), pp. 423 et s. ; T. ELBERT, « The Economic Analysis of Precontractual Liability », Common Law Review, Vol. 12, 2012, p. 23.
555 V. L. A. BEBCHUK, O. BEN‑SHAHAR, « Precontractual reliance », op. cit., pp. 423 et s. Le système français conserve donc des vertus d’efficience en la matière, cf. renvoi sur l’efficience de la répartition par défaut des risques contractuels.
556 L. JOSSERAND, « Le contrat dirigé », DH 1933, chron., pp. 89 et s. ; L. LEVENEUR, « Le forçage du contrat », Droit & Patrimoine, no 58 1998, p. 74. Sur l’implication v. infra nos 115 et s.
557 V. notamment G. RIPERT, Le régime démocratique et le droit civil moderne, 2e éd. LGDJ 1948, p. 311 ; L. LEVENEUR, « Le forçage du contrat », op. cit., p. 69 ; J. JULIEN, Droit des obligations, 3e éd. Bruylant 2017, Coll. Paradigme, no 158. V. Civ. 1re, 25 avril 1967, Bull. I, no 148 ; Civ. 1re, 12 décembre 2000, no 98‑20.635, Bull. I, no 323 p. 209 ; Ch. mixte, 28 novembre 2008, no 06‑12.307, Bull. ch. mixte no 3.
558 F. PARAISO, Le risque d’inexécution de l’obligation contractuelle, op. cit., p. 69.
559 Civ. 1re, 7 mars 1989, no 87‑11.493, Bull. I, no 118, p. 77 ; Gaz. Pal. 1989, 2, 632, obs. G. PAIRE ; D. 1991, p. 1, note Ph. MALAURIE ; RTD Civ. 1989, p. 548, obs. P. JOURDAIN.
560 Civ. 1re, 19 février 1991, no 89‑19.999, Bull. I, no 72, p. 46.
561 R. SAVATIER, Les métamorphoses économiques et sociales du droit civil d’aujourd’hui, op. cit., pp. 69 et s.
562 G. RIPERT, Le régime démocratique et le droit civil moderne, op. cit., p. 341. V. F. CHENEDE, Les commutations en droit privé – Contribution à la théorie générale des obligations, op. cit., no 463.
563 Comp. J.‑F. HAMELIN, Le contrat-alliance, op. cit., no 76 : « Une obligation ne naît donc pas d’un contrat, parce que celui-ci l’aurait prévue ou anticipée, même si celui-ci peut parfois la prévoir ou l’anticiper. Elle naît du contrat, parce qu’elle n’existe que pour satisfaire l’interet que l’une des parties a exprimé en contractant ».
564 Sur la concrétisation de la norme contractuelle, v. supra no 78.
565 Comp. J. HUET, Responsabilité contractuelle et responsabilité délictuelle : essai de délimitation entre les deux ordres de responsabilité, thèse Paris II, dacty., 1978, no 363 ; R. SEFTON‑GREEN, La notion d’obligation fondamentale : comparaisons franco-anglaise, op. cit., no 538.
566 M. FAURE‑ABBAD, Le fait générateur de la responsabilité contractuelle : contribution à la théorie de l’inexécution du contrat, préf. Ph. REMY, éd. LGDJ 2003, nos 553 et s. ; F. CHENEDE, Les commutations en droit privé. Contribution à la théorie générale des obligations, op. cit., no 465. Comp. E. SAVAUX, « La fin de la responsabilité contractuelle ? », RTD Civ. 1999, pp. 8 et s., où l’auteur souligne les problèmes pouvant en découler et notamment la possibilité de contractualiser ces devoirs désormais décontractualisés.
567 V. l’article 1233‑1 dudit projet qui déclare que les « préjudices résultant d’un dommage corporel sont réparés sur le fondement des règles de la responsabilité extracontractuelle, alors même qu’ils seraient causés à l’occasion de l’exécution du contrat ».
568 « Les contrats obligent non seulement à ce qui y est exprimé, mais encore à toutes les suites que leur donnent l’équité, l’usage ou la loi ».
569 Cette légère modification de l’article permettrait de montrer que c’est surtout le type contractuel qui vient conditionner l’ampleur de l’implication. Sur les types contractuels, v. infra nos 258 et s.
570 Sur l’expression de la norme contractuelle, v. supra nos 78 et s.
571 P. LASCOUMES, « Effectivité », in Dictionnaire encyclopédique de théorie et de sociologique du droit, (dir.) A.‑J. ARNAUD et al., éd. LGDJ 1988, p. 133.
572 L. YANN, « La notion d’effectivité du droit », Droit et société 3/2011 (no 79), p. 715.
573 Pour une réimpression de l’article de 1957‑1958 publié à l’Année sociologique v. J. CARBONNIER, Flexible droit : pour une sociologie du droit sans rigueur, 10e éd. LGDJ 2014, pp. 136 et s. V. les propos du Doyen sur la portée de son étude relative à l’effectivité et l’ineffectivité J. CARBONNIER, Sociologie juridique, 2e éd. PUF 2004, p. 256. V. cependant O. PENIN, La distinction de la formation et de l’exécution du contrat : contribution à l’étude du contrat acte de prévision, op. cit., no 41. Parallèlement, les théories réalistes ont mis l’effectivité à l’honneur pour en faire la condition de validité des normes, v. A. ROSS, Towards a realistic jurisprudence : a criticism of the dualism in law, éd. E. Munksgaard 1946, pp. 125 et s.
574 Sur la norme, v. supra nos 73 et s.
575 F. OST, M. VAN DE KERCHOVE, De la pyramide au réseau ? : pour une théorie dialectique du droit, 2e retirage éd. FUSL 2010, p. 330.
576 V. F. BRUNET, La normativité en droit, op. cit., p. 442.
577 H. KELSEN, Théorie pure du droit, op. cit., p. 19 : « pour qu’il s’agisse véritablement d’une norme, il faut qu’existe la possibilité d’une conduite non-conforme ». La possibilité d’une conduite non-conforme est logique et inéluctable, étant donné qu’« en définissant ce qui doit être, elle [la norme] ne renvoie pas à ce qui est », v. R. LIBCHABER, L’ordre juridique et le discours du droit : Essai sur les limites de la connaissance du droit, op. cit., no 207, p. 275.
578 V. J‑F. PERRIN, Pour une théorie de la connaissance juridique, op. cit., p. 35. Sur les conséquences d’une telle vision sur la notion de contrat, v. infra nos 639 et s.
579 En ce sens L. YANN, « La notion d’effectivité du droit. », op. cit., pp. 719 et s.
580 Comp. J.‑M. MOUSSERON, « La gestion des risques par le contrat », op. cit., p. 486.
581 V. A. JEAMMAUD, E. SERVERIN, « Evaluer le droit », D. 1992, p. 265 ; F. BRUNET, La normativité en droit, op. cit., p. 210. Comp. H. KELSEN, Théorie générale des normes, trad. O. BEAUD, F. MALKANI, éd. PUF 1996, Coll. Léviathan, p. 184.
582 Sous un tel angle, le contrat d’assurance est décrit à travers les obligations réciproques des parties c’est-à-dire le paiement d’une prime par l’assuré et les obligations de couverture et de règlement de l’assureur. V. déjà en ce sens G. BAUDRY‑LACANTINERIE, Précis de droit civil. Tome 3, éd. L. Larose et Forcel 1884, no 1281. Comp. sur les difficultés à adopter une définition unitaire du contrat d’assurance V. NICOLAS, Droit des contrats d’assurance, éd. Economica 2012, Coll. Droit privé, nos 156 et s.
583 V. en droit français F. LAURENT, Principes de droit civil. Tome 27, éd. A. Durand et Pedone‑Lauriel 1877, no 192 ; S. ABRAVANEL‑JOLLY, Droit des assurances, préf. B. BEIGNIER, 2e éd. Ellipses 2017, Coll. Universités. Droit, nos 6 et s. Ainsi s’il n’y a pas eu de transfert de risque, le contrat ne peut être qualifié d’assurance, v. en droit anglais Pryke v Gibbs Hartley Cooper [1991] 1 Lloyd’s Rep 602 ; HIH Casualty and General Insurance v New Hampshire Insurance [2001] Lloyd’s Rep IR 224 ; Re Forsakringsaktiebolaget Skandia (C‑240/99) [2001] ECR I‑1951. De même, l’assuré se doit de déclarer, en toute bonne foi, les risques objet de l’assurance. V. Y. LAMBERT‑FAIVRE, L. LEVENEUR, Droit des assurances, 14e éd. Dalloz 2017, Coll. Précis, nos 359 et s. L’auteur précise (no 378) que les « sanctions de l’article L. 113‑8 C. assur. ne sont applicables que si l’assureur peut établir une réticence ou une fausse déclaration “intentionnelle” c’est-à-dire prouver la mauvaise foi de l’assuré » (nous soulignons). Pour les conséquences de la perspective normative du contrat d’assurance sur l’obligation de déclaration de bonne foi de l’assuré, v. B. DEMONT, L’aléa dans le contrat d’assurance, préf. L. LEVENEUR, op. cit., nos 128 et s.
584 Comme les contrats spéculatifs, v. infra no 133.
585 Sur les risques liés à l’inexécution du contrat, v. infra nos 136 et s.
586 V. parmi les auteurs anciens C. TOULLIER, Le droit civil français. Tome 11, éd. Warée 1826, nos 177 et s. ; P.‑H. PHILOUZE, Manuel du contrat d’assurance, éd. L. Larose 1879, p. 72 et s. ; J. DE PASSEFONS DE CARBONNAT, Du contrat d’assurance contre l’incendie : droit français, éd. A. Rousseau 1890, pp. 89 et s. La garantie contre le risque d’incendie est l’une des plus anciennes formes d’assurance à côté de l’assurance maritime pour les frets et expéditions navales, v. R. MERKIN, Colinvaux’s Law of Insurance, 10e éd. Sweet & Maxwell 2014, no 1‑003, p. 5.
587 Sur l’aléa de moralité, v. infra nos 571 et s.
588 Comp. V. NICOLAS, Droit des contrats d’assurance, op. cit., no 205.
589 F. CHENEDE, Les commutations en droit privé. Contribution à la théorie générale des obligations, op. cit., no 194.
590 A. DURANTON, Traité des contrats et des obligations en général, suivant le Code civil. T1, éd. Nève 1819, no 34 ; F. LAURENT, Principes de droit civil. Tome 27, op. cit., no 192. L’une des conditions de l’assurance est l’existence d’un « objet soumis à un risque », v. P.‑H. PHILOUZE, Manuel du contrat d’assurance, op. cit., p. 11 et pp. 67 et s.
591 V. T. DOUVILLE, « 1204 », in La réforme du droit des contrats, du régime général et de la preuve des obligations, (dir.) T. DOUVILLE, 2e éd. Gualino 2018, pp. 192 et s.
592 L’ancien article 1165 du Code civil de 1804 précisait que les « conventions n’ont d’effet qu’entre les parties contractantes ». Désormais des articles 1199 et 1200 du Code civil il résulte que le « contrat ne crée d’obligations qu’entre les parties », mais que les « tiers doivent respecter la situation juridique créée par le contrat ». Ces articles ne font que consacrer la doctrine juridique dominante qui, sous l’influence de Weil et Calastreng, a dégagé le principe d’opposabilité du contrat complimentant celui de son effet relatif, v. A. WEILL, Le principe de la relativité des conventions en droit privé français, éd. Dalloz 1938 ; S. CALASTRENG, La relativité des conventions : étude de l’article 1165 du Code civil, éd. impr. H. C. Harvey 1939. En réalité si le principe de l’effet relatif du contrat est correctement interprété comme une formule prescriptive et non descriptive, il n’est plus possible de voir en la promesse de porte-fort une exception à ce dernier. Sur l’ensemble voir O. DESHAYES, La transmission de plein droit des obligations à l’ayant cause à titre particulier, préf. G. VINEY, éd. LGDJ 2005, Coll. Bibliothèque de l’Institut André Tunc, nos 73 et s., et en particulier nos 130 et s. L’auteur adopte une vision normativiste du contrat (no 130) et précise que la règle de l’effet relatif doit être comprise comme « limitant le pouvoir des parties contractantes à la seule modification de leurs situations juridiques respectives » (caractères en italique par l’auteur). En somme, l’ancien article 1165 du Code civil – désormais 1199 et 1200 du même Code – « limite le pouvoir des parties de définir elles-mêmes l’étendue de ces effets » (no 132). L’auteur montre, par la suite (nos 313 et s.), qu’il serait faux de croire que l’ancien article 1122 du Code civil arbitrait « le principe d’une stipulation pour autrui présumée » (no 326). Une fois cette conception adoptée, la promesse de porte-fort apparaît comme une simple opération contractuelle dont la particularité est qu’une personne va promettre le fait d’un tiers. Toutefois, il ne s’agit nullement, en violation de l’effet relatif, de « faire naître une dette à la charge de ce tiers », le promettant « s’engage lui-même à quelque chose : garantir le bénéficiaire de la promesse que le tiers fera ce qui est promis », v. O. DESHAYES, « Précisions sur la nature et les fonctions de la règle de l’effet relatif des contrats (effet relatif, prohibition et interprétation), in Études offertes à Geneviève Viney - Liber amicorum, éd. LGDJ, Lextenso éditions 2008, pp. 333 et s., no 23. En ce sens, v. C. LARROUMET, S. BROS, Traité de droit civil, tome 3, Les obligations – le contrat, op. cit., no 824.
593 V. G. BAUDRY‑LACANTINERIE, Précis de droit civil. Tome 2, éd. L. Larose et Forcel 1883, no 79 ; M. PLANIOL, Traité élémentaire de droit civil conforme au programme officiel des facultés de droit, 9e éd. LGDJ 1923, no 1020 ; R. DEMOGUE, Traité des obligations en général. Tome 7, partie 2, éd. A. Rousseau 1933, no 895.
594 Pour un exemple d’un arrêt précurseur v. Civ. 3e, 8 novembre 1978, no 77‑12.801, inédit. En l’espèce un architecte avait incité l’entrepreneur à débuter et poursuivre les travaux en promettant la ratification du client – « vu l’architecte avec promesse d’accord du client, mettez-vous au travail le plus tôt possible » –, dès lors la Cour d’appel était justifiée à retenir “que non seulement l’architecte s’était porte-fort de la ratification du contrat par le maître […] mais encore s’était porté garant de son exécution” » (nous soulignons).
595 Sur le renouvellement de la distinction entre la convention et le contrat, v. supra nos 91 et s.
596 En ce sens v. J.‑D. PELLIER, « L’obligation du porte-fort de l’exécution », D. 2013, p. 2561 ; B. DONDERO, « L’obligation de porte-fort », D. 2014, pp. 1185 et s. ; G. PIETTE, « Le porte-fort d’exécution : bilan et perspectives », Lexbase Hebdo - Edition Affaires 2015, no 426 et les références citées.
597 V. Com., 14 janvier 1980, no 78‑10.696, inédit, constatant qu’un commerçant, propriétaire de son fonds de commerce, « s’était porté fort de l’exécution par son locataire-gérant des obligations dont il était tenu envers » son fournisseur. Comp. Com., 6 juin 2000, no 97‑17.329, inédit, excluant la possibilité d’un porte-fort mandataire car le promettant s’engage personnellement et en son nom.
598 Com. 13 déc. 2005, Boissy c/ Sté NV Sanac Belgium, no 03‑19.217, Bull. IV, no 256 ; D. 2006. AJ 298, obs. DELPECH ; ibid. Pan. 2856, obs. ; JCP 2006. II. 0 021, note SIMLER. Cependant, il faut noter que la définition donnée par la chambre commerciale du porte-fort d’exécution dans cet arrêt ressemble à celle du cautionnement.
599 V. Civ. 1re, 27 février 1990, no 88‑16.726, inédit relatif à la requalification d’une promesse de porte-fort en caution. L’assimilation peut s’appuyer sur les auteurs anciens qui considéraient que ce qui distinguait la promesse de porte-fort du cautionnement était l’objet de la garantie ; la ratification ou l’exécution du contrat, v. F. LAURENT, Principes de droit civil. Tome 28, éd. A. Durand et Pedone‑Lauriel 1877, no 118 ; R. DEMOGUE, Traité des obligations en général. Tome 7, partie 2, op. cit., no 900 ; L. JOSSERAND, Cours de droit civil positif français. Tome II, 3e éd. Sirey 1939, no 268.
600 Même si l’évolution n’était pas instantanée et que certains troubles demeuraient, v. par exemple Civ. 1re, 12 avril 2005, no 03‑14.390, inédit relatif à une garantie de passif.
601 Comp. L. LEVENEUR, « Porte-fort d’exécution et mention manuscrite de l’article 1326 : revirement à la chambre commerciale », CCC 2013, p. 10 qui considère que la promesse devrait être soumise aux exigences de l’article 1326 du Code civil. Contra Ph. SIMLER, « Détermination du caractère et du régime de la garantie que procure à son bénéficiaire la promesse de porte-fort de l’exécution d’un engagement », JCP G 2006, p. 317 défendant la position inverse en raison de la nature de l’engagement du promettant qui serait une obligation de faire. Il est vrai qu’antérieurement la jurisprudence semblait exiger l’existence d’une mention manuscrite quant à l’ampleur de l’engagement pour valider la promesse de porte-fort d’exécution, v. Civ. 1re, 15 mai 2008, no 06‑20.806 ; Bull. Joly 2009. 40, note LE CANNU et, en particulier, les cinquième et sixième moyens du pourvoi. Comp. Com., 6 juin 2000, no 97‑17.329, inédit, où la partie au pourvoi plaida l’autonomie entre le cautionnement et la promesse de porte-fort.
602 R. DEMOGUE, Traité des obligations en général. Tome 7, partie 2, op. cit., no 895.
603 V. J. BOULANGER, La promesse de porte-fort et les contrats pour autrui, éd. Dalloz 1933, Th. Caen, nos 14 et s.
604 Sur les risques précontractuels (ou conventionnels), v. supra nos 93 et s.
605 Comp. M. PLANIOL, Traité élémentaire de droit civil conforme au programme officiel des facultés de droit, op. cit., no 243, qui analyse les clauses où le débiteur prend à sa charge la force majeure comme une convention d’assurance du risque.
606 En ce sens P. CROCQ, « Un revirement de jurisprudence : l’article 1326 du Code civil ne s’applique plus au porte-fort d’exécution ! », RTD Civ. 2013, no 3, p. 655.
607 W. DROSS, Clausier : dictionnaire des clauses ordinaires et extraordinaires des contrats de droit privé interne, 3e éd. 2016, p. 591. Ce qui permet de distinguer le porte-fort d’exécution de la simple promesse de bons offices « par laquelle le promettant s’engage à tout faire pour que le tiers agisse de telle manière, sans pour autant garantir qu’il le fera ; l’obligation de moyens exclut ici la qualification de promesse de porte-forte » (p. 592). V. T. DOUVILLE, « 1204 », in La réforme du droit des contrats, du régime général et de la preuve des obligations, (dir.) T. DOUVILLE, 2e éd. Gualino 2018, p. 193.
608 E. NETTER, « Le porte-fort, contrat de couverture de risque », RLDC 2014, pp. 30 et s.
609 Plus précisément, la promesse de porte-fort sert à protéger le bénéficiaire contre les risques financiers. Sur les risques financiers, v. infra nos 136 et s.
610 La rémunération de la caution transforme le contrat en un contrat d’assurance-crédit.
611 A. CHARVERIAT, A. COURET, B. ZABALA, B. MERCADAL, Sociétés commerciales, éd. Francis Lefebvre 2017, Coll. Mémento pratique, no 69173.
612 V. PIRONON, Les joint-ventures – Contribution à l’étude juridique d’un instrument de coopération internationale, op. cit., no 106.
613 V. par exemple R. DEMOGUE, Traité des obligations en général. Tome 7, partie 2, op. cit., no 910, considérant que les promesses de porte-fort de ratification n’ont pas d’équivalents en droit anglais puisque « le créancier ne peut demander l’exécution du contrat à un tiers ». Sur l’exécution forcée du contrat, v. infra nos 187 et s.
614 S. WHITTAKER, « Suretyship », in Chitty on contracts, Volume II Specific contracts, 32e éd. Sweet & Maxwell 2015, no 45‑001.
615 Moschi v Lep Air Services Ltd [1973] AC 331.
616 [1973] AC 331, p. 345 bien que la distinction terminologique entre guarantor et surety proposée par les parties n’a pas été reprise par Lord Reid qui distingua ces deux formes d’engagement au sein du contrat de garantie. En ce sens : Vossloh AG v Alpha Trains (UK) Ltd [2010] EWHC 2443 (Ch), nos 23 et s. per Sir William Blackburne. Pour plus d’approfondissement v. S. WHITTAKER, « Suretyship », op. cit., nos 45‑007 et s.
617 Vossloh AG v Alpha Trains (UK) Ltd [2010] EWHC 2443 (Ch). V. Durley House Ltd v Firmdale Hotels Plc [2014] EWHC 2608 (Ch) où l’« indemnisateur » a dû payer l’indemnité au bénéficiaire avant que ce dernier n’ait eu à s’acquitter de sa dette couverte par le contrat d’indemnité. Par conséquent le contrat d’indemnité le rend entièrement responsable de manière primaire et indépendante. De surcroît, cela modifie la possibilité de bénéficier de la sûreté en cas de sanction affectant la dette principale. Les contrats de garantie sont soumis à des formalités auxquelles les contrats d’indemnité échappent. La responsabilité du garant est dite « co‑extensive », c’est-à-dire que si le débiteur principal est déchargé de toute responsabilité alors le garant le sera également. En revanche, cela ne sera pas nécessairement le cas en cas de contrat d’indemnité.
618 Moschi v Lep Air Services Ltd [1973] AC 331, p. 344 et s. per Lord Reid ; Vossloh AG v Alpha Trains (UK) Ltd [2010] EWHC 2443 (Ch) ; no 23. La qualification de la nature du droit du créancier a des conséquences considérables au niveau de l’action du créancier (en exécution forcée ou non) ainsi que sur les restrictions potentielles pouvant venir réduire la somme attribuée. Sur les restrictions affectant l’action du contractant, v. infra nos 187 et s.
619 Communément connu sous l’appellation « construction plant hire association model terms and conditions for the hiring of plant » ou « CPA model conditions ». Il est à noter qu’une nouvelle version est effective depuis le 1er juillet 2011 modifiant légèrement les clauses 8 et 13 intéressant les développements ci-dessous.
620 Arthur White (Contractors) Ltd v Tarmac Civil Engineering Ltd [1967] 3 All ER 586.
621 [1967] 1 WLR 1508, p. 1509 reproduisant la clause 9 du contrat.
622 [1967] 1 WLR 1508, p. 1518 per Lord Morris.
623 [1967] 1 WLR 1508, p. 1520 per Lord Pearce.
624 [2009] EWCA Civ 1329.
625 La clause 8 reprenant la même formulation que celle étudiée dans l’arrêt Arthur White (Contractors) Ltd v Tarmac Civil Engineering Ltd [1967] 3 All ER 586.
626 [2009] EWCA Civ 1329, no 3 reproduisant les clauses litigieuses.
627 En vertu de la régulation 6 du The Construction (Health, Safety and Welfare) Regulations 1996 encadrant notamment, en ce qui concerne cette espèce, les chutes sur le lieu de travail et les actes préventifs devant être accomplis pour l’éviter. Il s’agissait donc de la violation d’une obligation légale, statutory duty.
628 Néanmoins parfois la jurisprudence semble interpréter des clauses d’imputation des risques et d’assurance de manière restrictive faisant écho au traitement réservé aux clauses d’indemnité, v. Casson v Ostley PJ Ltd [2001] EWCA Civ 1013. En l’espèce la clause stipulait que les travaux entrepris par le constructeur seraient aux risques du client et que ce dernier devait s’assurer contre ces risques. Pour autant cette clause n’a pas été jugée comme couvrant le cas de négligence. En soi même s’il s’agit d’une interprétation restrictive, cela se comprend étant donné la réticence générale (peu important les modalités) du système juridique envers l’exclusion de la responsabilité pour négligence.
629 En se fondant sur Yarm Road Ltd (formerly Kvaerner Cleveland Bridge UK Ltd) v Hewden Tower Cranes Ltd [2003] EWCA Civ 1127, no 45 déclarant que la clause 13 est une clause d’imputation des risques établissant la règle générale que « le locataire indemnisera entièrement le propriétaire pour toute réclamation découlant de l’usage de l’engin durant la période de location » (traduit par nous).
630 V. EE Caledonia Ltd v Orbit Valve Co Europe [1995] 1 All ER 174, interprétant une clause d’indemnité restrictivement en considérant qu’elle ne s’applique pas en cas de négligence car cette éventualité n’a pas été expressément mentionnée par la clause. En effet, une telle omission a été jugée intentionnelle en ce qu’une inclusion explicite des cas de négligence effrayerait un potentiel contractant et, par conséquent, ne pas l’inclure résulterait d’une stratégie de négociation tout en intégrant les attentes légitimes du cocontractant.
631 [2009] EWCA Civ 1329, nos 18 et s.
632 En cas de pertes couvertes tant par un contrat d’indemnité et d’assurance, l’assureur pourra se retourner contre l’« indemnisateur » si la responsabilité de ce dernier est dite primaire comme cela a été cas en l’espèce. Par conséquent, la charge de la perte pèse sur l’« indemnisateur », en ce que l’assureur pourra se retourner, par subrogation personnelle, contre ce dernier, v. Caledonia North Sea Ltd v London Bridge Engineering Ltd [2002] UKHL 4, nos 92 et s. En revanche si la responsabilité de l’« indemnisateur » est secondaire, et donc celle de l’assureur primaire, ce dernier ne bénéficiera d’aucun recours contre l’« indemnisateur », v. Rathbone Brothers Plc v Novae Corporate Underwriting Ltd [2014] EWCA Civ 1464, no 86.
633 Sur les clauses d’imputation des risques, v. infra nos 419 et s.
634 [1954] 1 WLR 459.
635 [1954] 1 WLR 459, p. 460 reproduisant les clauses litigieuses (traduit par nous).
636 Dorset CC v Southern Felt Roofing Co (1990) 10 Tr. LR. 96 ; Barking and Dagenham LBC v Stamford Asphalt Co Ltd [1997] CLC 929.
637 Sur l’interprétation restrictive des clauses, v. infra nos 375 et s.
638 GD Construction (St Albans) Limited v Scottish & Newcastle Plc [2003] EWCA Civ 16, no 59 per Lord Justice Longmore (traduit par nous).
639 Ce qui signifie que tout contrat est sujet aux risques contractuels dans leur entière diversité. Par exemple, l’un des risques opérationnels telle qu’une fluctuation dans la valeur de la prestation, monétaire ou non, peut affecter tant un contrat commutatif tel qu’un bail qu’un contrat aléatoire tel qu’une vente en viager, v. J. NOIREL, « L’influence de la dépréciation monétaire dans les contrats de droit privé », op. cit., p. 95. Par ailleurs, dans le cadre d’une vente en viager une dépréciation monétaire revient, peu ou prou, à éradiquer lors de l’exécution du contrat, l’aléa qui a été le socle de sa formation.
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