1 En soi, à prendre l’histoire au pied de la lettre, il s’agit d’un risque sémantique, v. infra n° 126. Sur l’irréductibilité du risque contractuel, v. infra nos 617.
2 V. T. PIAZZON, La sécurité juridique, préf. L. LEVENEUR, éd. Répertoire Defrénois, 2009, p. 46. L’expression d’acte de prévision est rattachée au Doyen Hauriou, v. M. HAURIOU, Principes de droit public, préf. O. BEAUD, éd. Dalloz 2010, p. 206 : « Le contrat représente ainsi la tentative la plus hardie qui se puisse concevoir pour établir la domination de la volonté humaine sur les faits, en les intégrant d’avance dans un acte de prévision » (nous soulignons).
3 V. H. LECUYER, « Le contrat, acte de prévision », in L’avenir du droit : Mélanges en hommage à François Terre, éd. PUF 1999, p. 655.
4 F. ROUVIERE, Le contenu du contrat : essai sur la notion d’inexécution, préf. C. ATIAS, éd. PUAM 2005, p. 262 ; M. MEKKI, « Le discours du contrat : quand dire, ce n’est pas toujours faire », RDC 2006, p. 308 ; M. OUDIN, « Un droit européen… pour quel contrat ? : Recherches sur les frontières du contrat en droit comparé », RIDC 2007, p. 511 ; L. THIBIERGE, Le contrat face à l’imprévu, préf. L. AYNES, éd. Economica 2011, n° 10.
5 A-S. LUCAS-PUGET, Essai sur la notion d’objet du contrat, préf. M. FABRE‑MAGNAN, éd. LGDJ 2005, n° 656.
6 O. PENIN, La distinction de la formation et de l’exécution du contrat : contribution à l’étude du contrat acte de prévision, préf. Y. LEQUETTE, éd. LGDJ 2012, n° 169.
7 C.-H. CHENUT, Le contrat de consortium, préf. A. BENABENT, éd. LGDJ 2003, Coll. Bibliothèque de droit privé tome 390, n° 64.
8 V. plus généralement F. BRUNET, La normativité en droit, préf. E. PICARD, post-scriptum A. SUPIOT, éd. Mare & Martin 2012, p. 421.
9 A-S. LUCAS-PUGET, Essai sur la notion d’objet du contrat, op. cit., n° 656 : « L’idée que l’objet est immuable pour un contrat, qui étonnera certainement, n’est que respect de leurs prévisions ».
10 A. BENABENT, La chance et le droit, préf. J. CARBONNIER, éd. LGDJ 2014, nos 151 et s.
11 T. DOUVILLE, Les conflits d’intérêts en droit privé, préf. C. ALLEAUME, éd. Institut Universitaire Varenne 2015, Coll. des Thèses, n° 12.
12 M. LESBATS, Précis de gestion des risques : cours et exercices corrigés, éd. Dunod 2012, Coll. Sciences Sup, p. 1.
13 J. MOURY, « Avant-propos », in Rapport annuel de la Cour de cassation 2011 : le risque, éd. La Documentation française 2012, p. 81.
14 Sur les étymologies v. L. MAGNE, Histoire sémantique du risque et de ses corrélats : suivre le fil d’Ariane étymologique et historique d’un mot clé du management contemporain, 15e Journées d’Histoire de la Comptabilité et du Management, 2010, Université Paris-Dauphine, p. 4, O. BENCHEIKH, « Le français risque et l’arabe رزق rizq », Bulletin de la SELEFA n° 1, 2e semestre 2002 (1-5), Vol. I, p. 24.
15 L’article L. 125-5 du Code de l’environnement dispose que les « acquéreurs ou locataires de biens immobiliers situés dans des zones couvertes par un plan de prévention des risques technologiques ou par un plan de prévention des risques naturels prévisibles, prescrit ou approuvé, ou dans des zones de sismicité définies par décret en Conseil d’État, sont informés par le vendeur ou le bailleur de l’existence des risques visés par ce plan ou ce décret ». De plus, l’article L. 514-20 du Code de l’environnement impose une obligation d’information du vendeur lorsqu’une « installation soumise à autorisation ou à enregistrement a été exploitée sur un terrain » ainsi que de l’informer des risques.
16 L’article R. 4141-2 du Code du travail déclare que l’employeur « informe les travailleurs sur les risques pour leur santé et leur sécurité d’une manière compréhensible pour chacun ».
17 V. l’article R. 123-179 du Code de commerce indique que les « risques et charges, nettement précisés quant à leur objet, que des événements survenus ou en cours rendent probable, entraînent la constitution de provisions ».
18 T. BONNEAU, Droit bancaire, 11e éd. LGDJ, Lextenso 2015, Coll. Domat droit privé, n° 16.
19 J. BESSIS, Gestion des risques et gestion actif-passif des banques, éd. Dalloz 1995, p. 15.
20 T. BONNEAU, Droit bancaire, op. cit., n° 644.
21 J. BESSIS, Gestion des risques et gestion actif-passif des banques, op. cit., pp. 20‑21.
22 Ibid., pp. 19 et s.
23 Principes pour la gestion du risque de taux, Comité de Bâle sur le contrôle bancaire, Bâle septembre 1997 ; K. MEDJAOUI, Les marchés à termes dérivés et organisés d’instruments financiers, étude juridique, préf. C. GALVADA, éd. LGDJ 1996, Coll. Bibliothèque de droit privé tome 262 et, eu égard à la fonction de gestion des risques des marchés à terme, nos 59 et s.
24 Pouvant être défini comme un risque d’une grande ampleur résultant de ce que la banqueroute ou défaillance d’une institution puisse engendrer la faillite d’autres institutions, comme cela a pu se constater avec la crise dite des subprimes. Ainsi au niveau national, la loi n° 2010‑1249 du 22 octobre 2010 de régulation bancaire et financière a instauré le Conseil de régulation financière et du risque systémique. Au niveau européen il faut noter que le système européen de banques centrales – Eurosystème – dispose d’une compétence similaire, étant donné que les missions du Comité européen de surveillance du risque systémique, CERS ont été confiées à la Banque centrale européenne – BCE – par le Règlement (UE) n° 1096/2010 du Conseil du 17 novembre 2010.
25 T. BONNEAU, Droit bancaire, op. cit., n° 84. Sur les crypto‑monnaies, les blockchains et les smart contracts, v. infra n° 626.
26 Principes fondamentaux pour un contrôle bancaire efficace, Comité de Bâle sur le contrôle bancaire, Octobre 2006, p. 2. V. l’article L. 511‑41 du Code monétaire et financier.
27 Défini par l’article 4, § 1, 52 du Règlement (UE) n° 575/2013 du Parlement européen et du Conseil du 26 juin 2013 concernant les exigences prudentielles applicables aux établissements de crédit et aux entreprises d’investissement et modifiant le règlement (UE) n° 648/2012 comme étant « le risque de pertes découlant d’une inadéquation ou d’une défaillance des processus, du personnel et des systèmes internes ou d’événements extérieurs, y compris le risque juridique ».
28 Défini par l’article 4, § 1, 53 du Règlement (UE) n° 575/2013 du Parlement européen et du Conseil du 26 juin 2013 concernant les exigences prudentielles applicables aux établissements de crédit et aux entreprises d’investissement et modifiant le règlement (UE) n° 648/2012 comme étant « le risque que le montant d’une créance se trouve réduit par l’octroi de crédits, sous la forme de liquidités ou sous une autre forme, au débiteur ».
29 Toutefois, le professeur Barbier précise que le droit commence à réifier le risque en un concept autonome, v. H. BARBIER, La liberté de prendre des risques, préf. J. MESTRE, éd. PUAM 2009, n° 17. Sur la théorie des risques v. infra nos 234 et s.
30 Il s’agit, par ailleurs, plutôt d’une théorie doctrinale face à la variété possible d’opérations de crédits, tels que l’avance de fonds, le cautionnement, l’escompte ou le crédit-bail. V. G. ANSALONI, « Le risque de crédit, critère de la notion d’opération de crédit en droit français », Banque et Droit 2013, pp. 18 et s. ; J. LASSERRE‑CAPDEVILLE, « Les opérations de crédit en ligne : présentation générale », Revue Banque 2013, pp. 27 et s.
31 Le concept se situant à un niveau d’abstraction – ou de réification – au‑dessus de la simple notion, v. J‑L. BERGEL, « A la recherche de concepts émergents en droit », D. 2012, p. 1569.
32 T. BONNEAU, Droit bancaire, op. cit., n° 82. Les clauses venant sanctionner l’inexécution d’un contrat de prêt ne sont pas prises en compte pour la détermination du caractère usuraire ou non dudit prêt, v. Civ. 1re, 22 mai 1967, Bull. I, n° 176 ; Civ. 1re, 10 octobre 1967, Bull. I, n° 287.
33 Ce qui est vital car « donner du sens au risque, un sens juridique, est la première des conditions à cette remise en ordre », v. T. PEZ, Le risque dans les contrats administratifs, préf. P. DELVOLVE, éd. LGDJ 2013, Coll. Bibliothèque de droit public tome 274, n° 3.
34 À vrai dire le même constat peut être fait pour tout concept surtout lorsque qu’il n’est pas adopté dans une perspective exclusivement juridique. Ainsi le terme « contrat » peut signifier convention ayant force obligatoire pour un juriste, l’accord de volonté pour un philosophe, une source de coûts et de risques pour un gestionnaire, un artéfact social pour un sociologue, une preuve écrite pour un avocat axé sur la procédure, un document juridique pour un homme d’affaires, etc.
35 V. NICOLAS, « Contribution à l’étude du risque dans le contrat d’assurance », RGDA 1998, p. 637 : « une définition unitaire du risque s’avère presque impossible ».
36 L. MAGNE, Histoire sémantique du risque et de ses corrélats : suivre le fil d’Ariane étymologique et historique d’un mot clé du management contemporain, op. cit., p. 4.
37 Ibid., p. 4.
38 O. BENCHEIKH, « Le français risque et l’arabe رزق rizq », op. cit., p. 24. V. également L. MAGNE, Histoire sémantique du risque et de ses corrélats : suivre le fil d’Ariane étymologique et historique d’un mot clé du management contemporain, 15e Journées d’Histoire de la Comptabilité et du Management, 2010, Université Paris-Dauphine, p. 4.
39 G. E. REJDA, Principes of Risk Management and Insurance, 6e éd. Addison‑Wesley 1998, p. 4. Plus généralement, v. N. VOIDEY, Le risque en droit civil, op. cit.
40 V. J. CHARBONNIER, Le risk management : méthodologies et pratiques, éd. L’Argus de l’assurance, 2007, Coll. Plus, p. 20.
41 V. NICOLAS, « Contribution à l’étude du risque dans le contrat d’assurance », op. cit., p. 639.
42 Ibid., p. 639.
43 Comp. J. CHARBONNIER, Le risk management : méthodologies et pratiques, op. cit., p. 19.
44 V. N. VOIDEY, Le risque en droit civil, op. cit., pp. 71 et s.
45 V. ERNE‑HEINTZ, « Penser le risque résiduel : l’improbable catastrophe », RISEO, n° 3 2012, p. 16 ; B. CERVEAU, « Le risque juridique : Affaire de spécialistes ou de gestionnaires de risques ? », Gaz. Pal. 2001, n° 54, p. 2 ; T. PEZ, Le risque dans les contrats administratifs, op. cit., n° 21, précisant que le risque « est un aléa […] ».
46 Vocabulaire juridique, (dir.) G. CORNU, av.‑propos Ph. MALINVAUD, 11e éd. PUF 2016, pp. 47 et s.
47 J. STEELE, Risks and Legal Theory, (éd.) J. GARDNER, éd. Hart Publishings 2004, p. 6.
48 A. DESROCHES, A. LEROY, J.‑F. QUARANTA, F. VALLEE, Dictionnaire d’analyse et de gestion des risques, éd. Lavoisier 2006, p. 50.
49 N. VOIDEY, Le risque en droit civil, op. cit., p. 89 ; L. THIBIERGE, Le contrat face à l’imprévu, op. cit., n° 1.
50 Sur les risques d’inexécution (risques financiers), v. infra nos 136 et s.
51 En droit des assurances, la question du lien entre les agents et le risque pose le problème de l’admission du risque putatif, v. Civ. 1re, 27 février 1990, n° 88‑14.364, Bull. I, n° 52, p. 38 : « le contrat d’assurance, par nature aléatoire, ne peut porter sur un risque que l’assuré sait déjà réalisé ». Pour une critique de l’admission du risque putatif dans certains contrats d’assurance spéciaux, v. infra n° 467.
52 N. VOIDEY, Le risque en droit civil, op. cit., p. 86.
53 P. L. BERNSTEIN, Plus forts que les dieux, (trad.) J. HOFFENBERG, éd. Flammarion, 1998, p. 13 : « […] pour intégrer la notion de risque, il faut porter son regard sur le futur et non sur le présent » ; L. MARIGNOL, La prévisibilité en droit des contrats, Thèse Toulouse I 2017, n° 187.
54 V. F. PARAISO, Le risque d’inexécution de l’obligation contractuelle, préf. C. ATIAS, éd. PUAM 2011, p. 125. Il est possible d’arguer qu’un événement déjà réalisé – donc certain – puisse être incertain subjectivement, ce qui revient, notamment, à s’interroger sur le risque putatif, v. infra nos 467 et s.
55 V. M. TREBILCOCK, « The private ordering paradigm and its critics », in The limits of freedom of contract, éd. Harvard University Press 1993, pp. 16‑17. Plus précisément selon Douglas North les institutions permettent de réduire l’incertitude inhérente aux échanges en accroissant la confiance des opérateurs et agents, ce qui favorise donc les transactions, v. D. C. NORTH, « Institutions », The Journal of Economic Perspectives, Vol. 5, n° 1, 1991, pp. 91 et s.
56 V. Hillas & Co. v. Arcos, Ltd (1932) All ER Rep. 494. Lord Wright. Sur les liens entre le contrat, la confiance et l’acceptation des risques, v. infra n° 640.
57 Qu’il s’agisse d’un contrat à exécution successive ou d’un contrat instantané dont l’exécution a été différée. Toutefois, c’est plutôt la distinction des types contractuels qui a le plus d’influence sur la recherche en droit des contrats, v. infra nos 259 et s.
58 H. BARBIER, La liberté de prendre des risques, op. cit., n° 421. Sur les risques contractuels, v. infra nos 111 et s., sur l’irréductibilité des risques contractuels, v. infra nos 589 et s.
59 Techniquement il faudrait raffiner la distinction en séparant aléa contractuel et aléa extra-contractuel, v. A. BENABENT, La chance et le droit, op. cit., n° 90. L’auteur définit l’aléa extracontractuel comme celui qui « déborde le cadre des risques normaux de l’exécution d’un contrat, risques prévisibles lors de sa conclusion ». Ainsi, dans le contrat de prêt, l’évolution des taux d’intérêts serait un aléa contractuel, mais la disparition de la devise serait un aléa extra contractuel.
60 A.‑C. MARTIN, L’imputation des risques entre contractants, préf. D. FERRIER, éd. LGDJ 2009, Coll. Bibliothèque de droit privé tome 508, n° 6 ; H. BARBIER, La liberté de prendre des risques, op. cit., n° 420 ; J. HEINICH, Le droit face à l’imprévisibilité du fait, préf. J. MESTRE, éd. PUAM 2015, Coll. L’Institut de Droit des Affaires, n° 8. Selon le professeur Bénabent, l’incertitude est la cause des contrats sur le hasard, v. A. BENABENT, La chance et le droit, op. cit., n° 39. Toutefois, ce n’est pas l’opinion défendue ici : la cause reste l’obtention d’un avantage patrimonial, simplement, cet avantage est affecté d’une incertitude non‑juridique.
61 V. par exemple J. NOIREL, « L’influence de la dépréciation monétaire dans les contrats de droit privé », in Influence de la dépréciation monétaire sur la vie juridique privée – études de droit privé, (dir.) P. DURAND, préf. J. CARBONNIER, éd. LGDJ 1961, p. 100.
62 V. par exemple quant à la qualification de contrat de jeu Soc., 25 juin 2013, n° 12‑13.968, Bull. V, n° 165. Même au stade le plus élémentaire la distinction a parfois des difficultés à tenir. Par exemple, si le contrat d’assurance est le parangon des contrats aléatoires, il ne comporte, en réalité, que très peu de risques pour l’assureur. Si chaque contrat d’assurance apparaît aléatoire pris isolément, l’assureur mutualise les risques et l’assurance est loin d’être en réalité une opération aléatoire pour l’assureur, v. A. MORIN, Contribution à l’étude des contrats aléatoires, préf. A. GHOZI, éd. LGDJ 1998, n° 495.
63 Article 1108 du Code civil. V. T. DOUVILLE, « 1108 », in La réforme du droit des contrats, du régime général et de la preuve des obligations, (dir.) T. DOUVILLE, 2e éd. Gualino 2018, pp. 46 et s.
64 L. MARIGNOL, La prévisibilité en droit des contrats, op. cit., nos 527 et s.
65 À ne prendre que le risque contractuel le plus connu, celui de l’inexécution du contrat, il est aisé de voir que tant les contrats commutatifs qu’aléatoires en souffrent. Ainsi, l’acquéreur peut ne pas verser le prix en raison, par exemple, d’un manque de liquidité. Anticiper, cela revient à prédire le risque d’inexécution. De même, l’assuré peut subitement manquer au versement des primes d’assurance parce qu’il est devenu surendetté. Deux cas de risque d’inexécution pour deux contrats très distincts.
66 H. BARBIER, La liberté de prendre des risques, op. cit., n° 420.
67 Comp. D. YATES, Exclusion Clauses in Contracts, 2e éd. Sweet & Maxwell 1982, Coll. Modern Legal Studies, pp. 2‑3, l’auteur considère que les juristes utilisent le terme « risque » de manière inappropriée en ce qu’ils se focalisent sur les conséquences néfastes d’un événement et non sur sa probabilité d’occurrence.
68 O. BENCHEIKH, « Le français risque et l’arabe رزق rizq », op. cit., p. 24 ; S. PIRON, « L’apparition du resicum en Méditerranée occidentale, XIIe‑XIIIe siècles », in Pour une histoire culturelle du risque. Genèse, évolution, actualité du concept dans les sociétés occidentales, (dir.) COLLAS‑HEDDELAND, M. COUDRY, O. KAMMERER, A.J. LEMAITRE, B. MARTIN, Revue Histoire et anthropologie, l’Harmattan, 2004, p. 60 ; J. MOURY, « Avant‑propos », op. cit., p. 77.
69 L. THIBIERGE, Le contrat face à l’imprévu, op. cit., n° 1.
70 J.‑L. CAYATTE, Microéconomie de l’incertitude, 2e éd. De Boeck, 2009, p. 26 ; F. VERDUN, Le management stratégique des risques juridiques, éd. LexisNexis 2013, Coll. Droit & Professionnels, n° 47.
71 T. PEZ, Le risque dans les contrats administratifs, op. cit., n° 13.
72 Mais le degré du dommage éventuel n’est pas aussi quantifié que dans le cas d’un péril qui « représente un dommage éventuel dont le degré de gravité est très élevé », v. N. VOIDEY, Le risque en droit civil, op. cit., p. 49.
73 R. CARTER, S. KIRBY, A. OXENBURY, Practical contract management, éd. Cambridge Academic 2011, p. 36 distinguant le risque de la récompense ; H. HAAPIO, G. SIEDEL, A short guide to contract risk, éd. Gower 2013, Coll. Short guides to business risk series, p. 18.
74 E. MACKAAY, S. ROUSSEAU, L’analyse économique du droit, 2e éd. Dalloz 2008, coll. Méthodes du droit, n° 1419.
75 B. CERVEAU, « Le risque juridique : Affaire de spécialistes ou de gestionnaires de risques ? », op. cit., n° 54.
76 N. VOIDEY, Le risque en droit civil, op. cit., p. 44 ; D. LE BRETON, Sociologie du risque, éd. PUF 2012, Coll. Que sais‑je ?, p. 3. La seule véritable difficulté concerne la différenciation entre la chance de perte et le risque objectif, v. G. E. REJDA, Principes of Risk Management and Insurance, op. cit., p. 6.
77 La théorie des risques vise les conséquences négatives de la survenance d’un cas d’impossibilité d’exécution, v. infra nos 234 et s. La jurisprudence évoque, à ce sujet, « les risques de perte d’une chose », v. notamment dans le contexte de l’application d’une clause de réserve de propriété, Com., 19 octobre 1982, n° 81‑10.220, Bull. IV, n° 321.
78 V. l’article L. 138‑4 du Code de la consommation, remplacé par l’article L. 216‑4 à partir du 1er juillet 2016, crée par la loi n° 2014‑344 du 17 mars 2014 (dite loi Hamon) qui dispose « Tout risque de perte ou d’endommagement des biens est transféré au consommateur au moment où ce dernier ou un tiers désigné par lui, et autre que le transporteur proposé par le professionnel, prend physiquement possession de ces biens » (nous soulignons).
79 Com., 23 juin 2009, n° 08‑19.053, inédit, considérant que la partie « avait été informée du risque de pertes du capital investi ainsi que des caractéristiques du placement choisi » par la banque (nous soulignons).
80 V. Com., 18 juin 2006, n° 08‑11.618, Bull. IV, n° 78. En l’espèce les parties avaient conclu un montage financier consistant en un prêt adossé à un contrat d’assurance‑vie comportant une prise de risque soulignant que l’emprunteur avait choisi le montage impliquant le « plus fort risque de perte ».
81 Com., 10 février 1981, n° 79‑13.376, Bull. IV, n° 77. Sur la sanction des clauses léonines, v. infra nos 289 et s., et nos 487 et s.
82 V. NICOLAS, « Contribution à l’étude du risque dans le contrat d’assurance », op. cit., pp. 645 et s. ; B. BEIGNIER, Droit des assurances, collaboration S. BEN HADJ YAHIA, 2e éd. LGDJ, Lextenso 2015, Coll. Domat droit privé, nos 190 et s. Contra L. MARIGNOL, La prévisibilité en droit des contrats, op. cit., nos 547 et s. Pour l’auteur le risque contractuel est nécessairement néfaste pour le consommateur mais pourrait être heureux et malheureux pour les parties à un accord commercial. En droit anglais, v. section 3(3) et 11(1) du Insurance Act 2015.
83 L. MAGNE, Histoire sémantique du risque et de ses corrélats : suivre le fil d’Ariane étymologique et historique d’un mot clé du management contemporain, op. cit., p. 20 : « Proche, le risque n’est ainsi pas le danger. Le danger est quelque chose dont on sait que la rencontre ou l’interaction avec ce dernier aura des retombées négatives sur le cours de l’action. Le danger ne possède pas un caractère potentiel comme le risque, mais une capacité intrinsèque et certaine de produire des dommages. […] De fait, si un élément ne produit jamais de dommage, il n’est pas dangereux et ne présente aucun risque […] ».
84 P.‑C. PRADIER, La notion de risque en économie, éd. la Découverte 2006, Coll. Repères, p. 15.
85 M. LESBATS, Précis de gestion des risques : cours et exercices corrigés, op. cit., p. 15.
86 N. VOIDEY, Le risque en droit civil, op. cit., p. 44.
87 J. STEELE, Risks and Legal Theory, (éd.) J. GARDNER, éd. Hart Publishings 2004, p. 34.
88 P.‑C. PRADIER, La notion de risque en économie, op. cit., pp. 8 et s. L’origine du mot « risque » se trouverait dans le latin resecare, « enlever en coupant », se transformant peu à peu en « écueil » avant de décrire les risques liés aux aventures nautiques. Si l’image est forte, l’étymologie reste quelque peu douteuse.
89 N. VOIDEY, Le risque en droit civil, op. cit., p. 79.
90 La pratique assurantielle conforte évidemment un tel rapprochement, v. G. E. REJDA, Principes of Risk Management and Insurance, op. cit., pp. 36 et s.
91 Comp. sur ce point J. STEELE, Risks and Legal Theory, op. cit., pp. 6‑7 et pp. 19 et s. L’auteur précise (p. 19) que « risque et probabilité, bien que liés, restent des termes distincts » (traduit par nous).
92 F. H. KNIGHT, Risk, Uncertainty, and Profit, éd. Hart, Schaffner & Marx, 1921, p. 20. V. P. L. BERNSTEIN, Plus forts que les dieux, op. cit., p. 117.
93 Certains juristes semblent être, également, de cet avis, v. A.‑C. MARTIN, L’imputation des risques entre contractants, op. cit., n° 4. Toutefois, l’auteur précise, par la suite (n° 7), que « la force majeure porte sur un événement inattendu dont la survenance est incertaine. Ainsi, la force majeure constitue également un élément du risque » (nous soulignons). Or, il est possible de considérer que parfois la force majeure provient d’un événement non-probalisable, c’est-à-dire d’un événement que l’auteur semblait exclure de la catégorie « risque ».
94 F. H. KNIGHT, Risk, Uncertainty, and Profit, op. cit., p. 233.
95 J.‑L. CAYATTE, Microéconomie de l’incertitude, op. cit., p. 26.
96 L. MAGNE, Histoire sémantique du risque et de ses corrélats : suivre le fil d’Ariane étymologique et historique d’un mot clé du management contemporain, op. cit., p. 2.
97 V. P.‑C. PRADIER, La notion de risque en économie, op. cit., p. 43 recensant le peu de manuels d’économie qui reprennent les analyses de Knight sur ce point précis.
98 P.‑C. PRADIER, La notion de risque en économie, op. cit., p. 36. Toutefois cela n’est pas tout à fait pertinent, vu que si le contrat d’assurance sert à couvrir les risques ordinaires ou prévisibles, les contrats financiers permettent de sa garantir contre la survenance de risques dits extraordinaires, v. J. HEINICH, Le droit face à l’imprévisibilité du fait, op. cit., nos 365 et s.
99 J.‑D. DARSA, N. DUFOUR, Le coût du risque : un enjeu majeur pour l’entreprise, éd. Gereso 2014, Coll. Agir face aux risques, p. 15.
100 V. NICOLAS, « Contribution à l’étude du risque dans le contrat d’assurance », op. cit., p. 639.
101 Pour une étude appliquant la distinction knightienne au droit – administratif – des contrats, v. T. PEZ, Le risque dans les contrats administratifs, op. cit., nos 12 et s.
102 J.‑L. CAYATTE, Microéconomie de l’incertitude, op. cit., p. 26.
103 J. HULL, Gestion des risques et institutions financières, (trad.) C. GODLEWSKI, M. MERLI, 3e éd. Pearson Education 2013, p. 393.
104 V. N. VOIDEY, Le risque en droit civil, op. cit., p. 62.
105 D. LE BRETON, Sociologie du risque, op. cit., pp. 3‑4.
106 C. NOIVILLE, Du bon gouvernement des risques : Le droit et la question du « risque acceptable », éd. PUF, 2003, p. 100. Comp. V. NICOLAS, « Contribution à l’étude du risque dans le contrat d’assurance », op. cit., p. 644 : « A ce moment-là, le risque est virtuel, et non certain », sauf qu’un risque ne peut être à aucun moment certain faute de quoi il ne s’agit plus d’un risque. V. également L. MARIGNOL, La prévisibilité en droit des contrats, op. cit., nos 191 et 522, où l’auteur considère que le risque représenté par le terme est certain contrairement à celui encapsulé par la condition qui serait incertain. Sur la condition et le terme, v. infra nos 467 et s.
107 J. HEINICH, Le droit face à l’imprévisibilité du fait, op. cit., n° 7 (la phrase est en italique dans l’ouvrage de l’auteur).
108 Ibid., n° 8 (la phrase est en italique dans l’ouvrage de l’auteur).
109 V. P. L. BERNSTEIN, Plus forts que les dieux, op. cit., p. 188. L’évolution que décrit notamment Bernstein montre que dans nos temps modernes et postmodernes, l’homme cherche à trouver une cause humaine – et non plus divine – aux risques, peu important que cette cause soit éloignée dans le temps et l’espace.
110 V. J. STEELE, Risks and Legal Theory, op. cit., pp. 114 et s. L’auteur précise (p. 116) que « les lignes de démarcation entre le risque et le dommage sont de plus en plus difficiles à tracer » (traduit par nous).
111 Civ. 3e, 10 déc. 2014, n° 12‑26.361 ; D. 2015. 362, note J. DUBARRY et C. DUBOIS ; RTD civ. 2015. 134, obs. H. BARBIER ; ibid. 177, obs. W. DROSS ; RCA 2015. comm. 87, obs. H. GROUTEL.
112 Sur le risque de dommage et le trouble anormal, v. Civ. 2e, 10 juin 2004, n° 03‑10.434 ; D. 2004, p. 2477 ; ibid. 2005, p. 185, obs. Ph. DELEBECQUE, P. JOURDAIN et D. MAZEAUD ; RDI 2004, p. 348, obs. F. G. TREBULLE ; RTD civ. 2004. 738, obs. P. JOURDAIN ; Civ. 2e, 24 février 2005, n° 04‑10.362, Bull. II, n° 50 ; AJDI 2005. 593, obs. S. PRIGENT ; JCP 2005. II. 2010, note F.‑G. TREBULLE ; Civ. 3e, 24 avril 2013, n° 10‑28.344 ; D. 2013. 2123, obs. B. MALLET‑BRICOUT et N. REBOUL‑MAUPIN ; AJDI 2013. 702, 2013.
113 J. STEELE, Risks and Legal Theory, op. cit., p. 7 et pp. 18 et s. ; S. MASO, Fondements philosophiques du risque, éd. L’Harmattan 2006, p. 191.
114 L. MAGNE, Histoire sémantique du risque et de ses corrélats : suivre le fil d’Ariane étymologique et historique d’un mot clé du management contemporain, op. cit., p. 19.
115 N. VOIDEY, Le risque en droit civil, op. cit., p. 197 ; A.‑C. MARTIN, L’imputation des risques entre contractants, op. cit., n° 10, où l’auteur considère que le risque désigne la « probabilité » de la réalisation de l’événement.
116 Comp. J. STEELE, Risks and Legal Theory, op. cit., p. 4 : « Mais qu’a fait la théorie juridique de cette connexion ? Explicitement, très peu » (traduit par nous).
117 La pratique contractuelle est l’un des phénomènes les plus riches et variés qui soit. En revanche l’utilisation réelle des contrats par les acteurs du système juridique est souvent critiquée, v. notamment H. COLLINS, Regulating Contracts, éd. OUP 1999, pp. 5 et s.
118 Cette influence anglo-américaine viendrait des critiques formulées indirectement par les rapports Doing Business eu égard au droit français, ce dernier n’ayant pas obtenu un classement favorable. Néanmoins ces rapports ont été critiqués par les juristes français tant d’un point de vue méthodologique (les rapports ayant une approche digne de la common law) et épistémologique (les rapports se focalisant sur une axiologie proche des droits anglo-américains sans prendre en compte la spécificité du système français). Sur ces points v. Les droits de tradition civiliste en question – A propos des Rapports Doing Business de la Banque Mondiale, Vol. 1, éd. Société de législation comparé 2006. Plus généralement sur la réforme, v. T. DOUVILLE, « Introduction », in La réforme du droit des contrats, du régime général et de la preuve des obligations, (dir.) T. DOUVILLE, 2e éd. Gualino 2018, pp. 9 et s.
119 Le tout sans compter le projet de réforme actuel de la responsabilité civile qui connaît des dispositions concernant également le droit des contrats.
120 Ordonnance n° 2016‑131 du 10 février 2016 portant réforme du droit des contrats, du régime général et de la preuve des obligations.
121 Loi n° 2018‑287 du 20 avril 2018 ratifiant l’ordonnance n° 2016‑131 du 10 février 2016 portant réforme du droit des contrats, du régime général et de la preuve des obligations. Les dispositions peuvent être considérablement différents, v. par exemple l’article 1145 alinéa 2 du Code civil sur la capacité des personnes morales.
122 Ch. Mixte, 24 février 2017, n° 15‑20.411 ; D. 2017, p. 793, note FAUVARQUE‑COSSON ; AJ contrat 2017, p. 175, obs. HOUTCIEFF ; RTD civ. 2017, p. 377, obs. BARBIER ; Civ. 1re, 20 septembre 2017, n° 16‑12.906 ; RTD civ. 2017, p. 837, obs. BARBIER ; Soc., 21 septembre 2017, [deux arrêts] nos 16‑20.103 et 16‑20.104 ; D. 2017, p. 2007, note MAZEAUD ; RTD civ. 2017, p. 837, obs. BARBIER. Sur l’ensemble v. H. BARBIER, « Droit transitoire et ordonnance du 10 février 2016 : la loi nouvelle non encore applicable considérée comme du droit souple », RTD Civ. 2017, pp. 837 et s. ; T. DOUVILLE, « Introduction », in La réforme du droit des contrats, du régime général et de la preuve des obligations, (dir.) T. DOUVILLE, 2e éd. Gualino 2018, pp. 18‑19. Toutefois, la loi de ratification – à la suite des critiques doctrinales envers cette anticipation judiciaire du droit des contrats – a condamné cette pratique en déclarant qu’il est impossible pour le juge de se référer à l’ordre public ou à l’effet légal pour appliquer immédiatement les dispositions nouvelles aux contrats en cours. Cependant, cela n’empêche pas – techniquement – les juges d’interpréter le droit « actuel » (voué à être remplacé) à la lumière du droit « nouveau ».
123 Ainsi, et à titre d’exemple, le contrat d’assurance n’est plus un contrat de la plus grande bonne foi – utmost good faith – en droit anglais, v. section 14 (1) du Insurance Act 2015.
124 Sur les blockchains, v. infra nos 626 et s.
125 Comp. J. GORDLEY, The philosophical origins of modern contract doctrine, OUP 2011, pp. 5 et s. Pour l’auteur, les systèmes doctrinaux actuels qui concernent le droit contractuel puissent leurs origines des écrits scolastiques ayant synthétisé les travaux de St Thomas d’Aquin avec les Instituts de Justinien.
126 G. SAMUEL, Law of obligations, éd. E. Elgar 2010, p. 93.
127 En effet, initialement le contrat en droit anglais repose sur l’exigence de promesse et de consideration. Ce n’est qu’au XIXe siècle que l’accord de volontés – agreement – devient une condition de validité des contrats en droit anglais, v. S. WHITTAKER, K. RIENSENHUBER, « Conceptions of contract », in The Common European Sales Law in Context : Interactions with English and German Law, (éd.) G. DANNEMANN, S. VOGENAUER, éd. OUP 2013, p. 126.
128 A. BURROWS, « Dividing the Law of Obligations », in Understanding the Law of Obligations : essays on Contract, Tort and Restitution, éd. Hart Publishing 1998, p. 3 ; R. SEFTON‑GREEN, La notion d’obligation fondamentale : comparaisons franco-anglaise, préf. J. GHESTIN, éd. LGDJ 2000, Coll. Bibliothèque de droit privé tome 336, n° 13.
129 Cette approche objective au phénomène contractuel se retrouve dans les stades du contrat en droit anglais que ce soit en ce qui concerne l’existence d’un accord, l’intention des parties et l’interprétation du contrat pour ne citer que ces exemples. Sur l’interprétation v. infra nos 113 et s.
130 M. OUDIN, « Un droit européen… pour quel contrat ? : Recherches sur les frontières du contrat en droit comparé », op. cit., p. 478‑479.
131 La consideration s’insère parfaitement dans cette matrice objective en ce qu’elle doit induire une promesse, v. R. BIGWOOD, Exploitative Contracts, éd. OUP 2003, n° 3.4.2.2. Sur la « consideration » v. infra nos 76 et s.
132 V. L.‑J. CONSTANTINESCO, Inexécution et faute contractuelle en droit comparé (droits français, allemand, anglais), éd. W. Kohlhammer Verlag 1960, p. 167.
133 Indéniablement l’equity – contrairement à la common law – s’intéresse de très près à l’accord des parties, v. T. T. ARVIND, « Contract Transactions and Equity », in Commercial Contract Law : Translatlantic perspectives, (éd.) L. A. DIMATTEO, Q. ZHOU, S. SAINTIER, K. ROWLEY, éd. CUP 2013, pp. 156 et s. La vision du contrat en tant qu’accord – combinaison d’une offre et d’une acceptation – résulterait de l’influence des droits civils, v. H. COLLINS, Regulating Contracts, op. cit., pp. 194‑195.
134 V. par exemple R. BROWNSWORD, « Maps, Methodologies, and Critiques : Confessions of a Contract Lawyer », in Epistemology and methodology of Comparative Law, (éd.) M. VAN HOECKE, éd. Hart Publishings 2004, pp. 145 et s. Comp. R. SACCO, « Language and Law », in Ordinary Language and Legal Language, (éd.) B. POZZO, éd. Giuffrè 2005, p. 15. L’auteur considère que le contrat de common law reflète « un accord, mais aussi un échange » (traduit par nous). Toutefois, l’échange ne sied qu’à un certain type de contrat et ne peut fournir de grille de lecture adéquate pour l’ensemble des contrats, v. infra nos 258 et s. Surtout l’échange évoque la norme contractuelle ou les conséquences juridiques de l’accord et non l’accord en soi (la convention). Dès lors, cela ne revient qu’à admettre que le droit anglais distingue également le processus contractuel menant à l’accord (convention en droit français, promesses réciproques en droit anglais) du résultat de l’accord (la norme contractuelle). Sur ces deux aspects, v. infra nos 91 et s.
135 Un auteur distingue la promesse – s’engager à faire ou ne pas faire quelque chose – du consentement qui évoquerait l’idée de s’engager à être responsable juridiquement en cas d’inexécution d’une promesse, v. R. E. BARNETT, « Contract Is Not Promise ; Contract Is Consent », in Philosophical Foundations of Contract Law, (éd.) G. KLASS, G. LETSAS, P. SAPRAI, éd. OUP 2014, p. 48.
136 Sur ce point v. W. SWAIN, The Law of Contract 1670‑1870, éd. CUP 2015, pp. 205 et s.
137 C’est au XIXe que l’intention de créer des relations juridiques devient une condition nécessaire à l’acte de contracter alors qu’auparavant une telle exigence aurait susciter le mépris des juges anglais, v. M. FURMSTON, C. FIFOOT, B. SIMPSON, Cheshire, Fifoot and Furmston’s law of contract, 17e éd. OUP 2017, p. 15.
138 Ibid., pp. 13 et s.
139 En soi, il est possible de classer les droits par leur fonctions (compensation, punition, restitution par exemple) mais les travaux anglais depuis Peter Birks ont souvent recourt à une classification causale, ce dernier ayant institué un changement terminologique profond de la restitution (qui est une réponse du système juridique) à l’enrichissement injuste (qui serait l’événement appellant comme réponse une restitution), v. notamment P. BIRKS, Unjust Enrichment, 2e éd. OUP 2005, Coll. Clarendon Law Series. Le professeur Birks distingue quatre événements générateurs de droits : un tort (traduisible par l’idée de délit au sens de responsabilité délictuelle), un enrichissement injuste (la catégorie est bien plus large que celle utilisée en droit français et englobe, par exemple, également le paiement indu), un consentement (pour les contrats) et une dernière catégorie résiduelle (l’un des problèmes mais qui dépasse cette étude est qu’au gré de ses travaux Peter Birks en est venu à définir tant la catégorie de l’enrichissement injuste que la quatrième catégorie comme des catégories résiduelles ce qui pose évidemment des problèmes). L’intérêt est, simplement, de souligner que le consentement est bien utilisé comme critère de reconnaissance de la matière contractuelle.
140 V. L.‑J. CONSTANTINESCO, Inexécution et faute contractuelle en droit comparé (droits français, allemand, anglais), op. cit., p. 156 et pp. 143 et s. ; P. LEGRAND, « Comparer », RIDC 1996, p. 311 ; R. SACCO, « Language and Law », in Ordinary Language and Legal Language, (éd.) B. POZZO, éd. Giuffrè 2005, p. 11 ; R. SEFTON‑GREEN, La notion d’obligation fondamentale : comparaisons franco-anglaise, op. cit., n° 14 ; N. JANSEN, « Comparative Law and Comparative Knowledge », in The Oxford handbook of comparative law, (éd.) M. REIMANN et R. ZIMMERMANN, éd. OUP, 2008, p. 317.
141 Comp. R. SAVATIER, Les métamorphoses économiques et sociales du droit civil d’aujourd’hui, 2e éd. Librairie Dalloz 1952, p. 19 : « Elle était si belle et si simple, la notion de contrat dans le Code civil ! ».
142 AVON MEHREN, « Introduction : A general view of contract », in International Encyclopedia of Comparative Law, Volume VII : Contracts in general, Part 1, (éd.)AVON MEHREN, éd. Mohr Siebeck, Tübingen Martinus Nijhoff Publishers 2008, n° 4.
143 J. GORDLEY, « Chapter 2 : Contract in precommercial societies and in western history », in International Encyclopedia of Comparative Law, Volume VII : Contracts in general, Part 1, (éd.)AVON MEHREN, éd. Mohr Siebeck, Tübingen Martinus Nijhoff Publishers 2008, n° 1.
144 S. WHITTAKER, K. RIENSENHUBER, « Conceptions of contract », op. cit., pp. 120 et s.
145 Pour une illustration v. I. MACHO‑STADLER, D. PEREZ‑CASTRILLO, An introduction to the economics of information : incentives and contracts, (trad.) R. WATT, éd. OUP 1997, p. 20. Évidemment, les significations peuvent se superposer pratiquement comme c’est parfois le cas avec une clause des quatre coins qui cherche à réduire le contenu du contrat au document écrit (sens 3) en indiquant que les parties se sont accordé sur cette réduction du périmètre contractuel (sens 2) et, par conséquent, sur cette restriction de leur relation (sens 1). Sur ces clauses, v. infra nos 422 et s.
146 S. WHITTAKER, K. RIENSENHUBER, « Conceptions of contract », op. cit., p. 122.
147 Sur le contrat-échange, v. infra nos 260 et s.
148 S. WHITTAKER, K. RIENSENHUBER, « Conceptions of contract », op. cit., p. 129.
149 L. MILLER, « L’exécution forcée en nature des obligations contractuelles : observations de droit comparé sur la notion d’exécution », in Regards comparatistes sur l’avant-projet de réforme du droit des obligations et de la prescription, (dir.) J. CARTWRIGHT, S. VOGENAUER et s. WHITTAKER (dir.), éd. Société de législation comparée 2010, coll. Droit privé comparé et européen tome 9, pp. 176‑177.
150 J. GHESTIN, « L’utile et le juste dans les contrats », D. 1982, p. 4. V. également E. MACKAAY, S. ROUSSEAU, L’analyse économique du droit, op. cit., n° 294.
151 Sur les types contractuels, v. infra nos 258 et s.
152 Sur la liberté contractuelle, v. infra nos 335 et s.
153 A ce titre il sera observé que le droit français des contrats, grâce à la réforme, pourrait concilier ces deux versants, v. infra nos 349 et s.
154 Sur le droit commun v. N. BALAT, Essai sur le droit commun, préf. M. GRIMALDI, éd. LGDJ 2016, Coll. Bibliothèque de droit privé tome n° 571.
155 L.‑J. CONSTANTINESCO, Inexécution et faute contractuelle en droit comparé (droits français, allemand, anglais), op. cit., p. 13.
156 Comp. Ibid., p. 14 : « Par la nature même, les études comparatives sont plutôt réfractaires à une analyse trop fouillée, qui finirait par s’égarer dans le détail et notamment qui finirait par perdre le fil conducteur de la comparaison ».
157 Comp. Cehave NV v Bremer Handelgesellschaft MbH [1976] QB 44, p. 71 per Roskill LJ : « En principe il n’est pas aisé de comprendre pourquoi le droit relatif aux contrats de vente d’un bien devrait différer du droit régulant l’exécution d’autres prestations contractuelles, qu’il s’agisse de fret ou d’autres types de contrats. Le droit de la vente n’est que l’une des branches du droit des contrats. Il est souhaitable que les mêmes principes juridiques s’appliquent au droit des contrats dans sa globalité […] » (traduit par nous).
158 Il n’existe qu’une pratique des contrats et non une pratique du contrat, mais le commun vise à réguler cet ensemble, ne serait-ce que partiellement et mérite, par conséquent, l’attention du juriste.
159 V. par exemple M. FURMSTON, C. FIFOOT, B. SIMPSON, Cheshire, Fifoot and Furmston's law of contract, op. cit., pp. 28‑29.
160 Sur l’essence du droit commun des contrats, v. infra nos 203 et s.
161 Comp. C. GOLDIE‑GENICON, Contribution à l’étude des rapports entre le droit commun et le droit spécial des contrats, préf. Y. LEQUETTE, éd. LGDJ 2009, Coll. Bibliothèque de droit privé tome 509, n° 8.
162 V. E. SAVAUX, La théorie générale du contrat, mythe ou réalité ?, préf. J.‑L. AUBERT, éd. LGDJ 1997, Coll. Bibliothèque de droit privé tome n° 264. Comp. N. RZEPECKI, Droit de la consommation et théorie générale du contrat, préf. G. WIEDERKEHR, éd. PUAM 2002, nos 15 et s. Pour le dernier auteur, les deux expressions peuvent être utilisées comme synonymes.
163 Pour une approche historique au droit commun v. J.‑P. CHAZAL, « Réflexions épistémologiques sur le droit commun et les droits spéciaux », in Études de droit de la consommation, Liber amicorum Jean Calais-Auloy, éd. Dalloz 2004, pp. 279‑288.
164 V. notamment E. SAVAUX, La théorie générale du contrat, mythe ou réalité ?, op. cit., n° 376. Par l’explication vient souvent se superposer une interprétation de cet ensemble de normes. Or, l’interprétation reflète la conception de l’auteur-explicant même si cela n’est pas toujours mis en avant de manière consciente. Comp. R. DAVID, « Droit commun et common law », in Studi in memoria di Tullio Ascarelli, éd. Giuffrè 1969, vol. 1, p. 354 : « l’idée de droit commun […] se place […] sur un plan essentiellement doctrinal ». Communément, les juristes remettent en avant le débat sur l’autonomie du droit général du contrat, qui pousse à se demander s’il existe un droit du contrat ou seulement un droit des contrats. Quoi qu’il en soit, et rien qu’au niveau du discours du droit, force est de constater que la loi, les juges et la doctrine se réfèrent fréquemment à un droit général du contrat, v. par exemple Cehave NV v Bremer Handelgesellschaft MbH [1976] QB 44, p. 71 per Roskill LJ.
165 C. GOLDIE‑GENICON, Contribution à l’étude des rapports entre le droit commun et le droit spécial des contrats, op. cit., n° 3 (la phrase est en italique dans le texte d’origine). La définition insiste sur l’un des critères du droit commun ; la généralité absolue, v. N. BALAT, Essai sur le droit commun, op. cit., nos 63 et s. C’est dans ce sens que la jurisprudence semble utiliser l’expression, en rappelant que tous les contrats peuvent être soumis à certaines normes issues du droit commun des contrats, v. Civ. 3e, 4 novembre 1980, n° 79‑11.680, Bull. III, n° 169, considérant que la vente dont le prix est versé par rente viagère peut être annulée pour un motif tiré du droit commun des contrats.
166 Dans un sens comparable, v. N. DELEGOVE, Le droit commun et le droit spécial, Thèse Paris II, 2011, nos 20 et s.
167 Sur les modèles du droit commun des contrats, v. infra nos 208 et s.
168 V. S. SMITH, « The limits of contract », in Exploring contract law, (éd.) J. NEYERS, R. BRONAUGH, S. PITEL, éd. Hart 2009, p. 5 : « L’idée même qu’il existe un socle général du droit des obligations est presque inconnue en common law » (traduit par nous).
169 Le droit de la consommation et le droit commercial ayant absorbé une grande partie des contentieux contractuels, v. J. CARBONNIER, Droit civil 2, les biens, les obligations, PUF 2004, n° 917. Non pas qu’il fasse assimiler droit commun et droit civil ou droit commun et Code civil, mais simplement qu’en droit des contrats, le droit commun découle du Code civil. Depuis plusieurs décennies la doctrine ne voit plus en le droit commun des contrats « l’expression figée de la quintessence du droit des contrats, le modèle parfait et intouchable offert en exemple à tous les régimes contractuels », v. C. GOLDIE‑GENICON, Contribution à l’étude des rapports entre le droit commun et le droit spécial des contrats, op. cit., n° 282. Sur la crise du droit commun v. plus généralement N. BALAT, Essai sur le droit commun, op. cit., nos 10 et s. Sur le souhait de simplicité et de retour au droit commun v. N. DELEGOVE, Le droit commun et le droit spécial, op. cit., n° 96.
170 Comp. G. ROUHETTE, « La révision conventionnelle du contrat », RIDC Vol. 38 n° 2, Avril-juin 1986, Études de droit contemporain : Contributions françaises au 12e Congrès international de droit comparé (Sydney – Melbourne, 18‑26 août 1986), p. 371 : « Sans se lier par une définition stipulative (particulièrement inadéquate à une enquête comparative)… ».
171 R. SACCO, « Legal Formants : A Dynamic Approach to Comparative Law (Installment I of II) », The American Journal of Comparative Law, Vol. 39, n° 1 (Winter, 1991), p. 13 considérant que « contrat » et « contract » n’ont pas la même signification.
172 N. JANSEN, « Comparative Law and Comparative Knowledge », op. cit., p. 317.
173 Toute activité doctrinale, c’est-à-dire qui se veut scientifique, traduit un regard ou une interprétation subjective d’un ensemble de données qui eux-mêmes ne sont que le fruit du choix, et de la délimitation effectué par le chercheur. V. par exemple E. SAVAUX, La théorie générale du contrat, mythe ou réalité ?, op. cit., n° 5.
174 H. MOTULSKY, Principes d’une réalisation méthodique du droit privé, préf. P. ROUBIER, avant-propos M.‑A. FRISON-ROCHE, éd. Dalloz 2002, n° 1. Même s’il est possible de se demander pourquoi les juristes, par oppositions aux étudiants d’autres sciences sociales, ne sont-t-ils pas initiés aux divers courants méthodologiques ? Pour une analyse et réponse à cette question, v. G. SAMUEL, « Taking Methods Seriously (Part One) », Journal of Comparative Law 2007, pp. 96 et s. Comp. S. PIMONT, « Peut-on réduire le droit en théories générales ? », RTD Civ. 2009, p. 429 : « Le conformisme des juristes les empêche-t-il de voir le monde dans lequel ils vivent ? ».
175 J. HUSA, « Methodology of comparative law today : from paradoxes to flexibility ? », RIDC 2006, p. 1095.
176 V. CHAMPEIL‑DESPLATS, Méthodologie du droit et des sciences du droit, éd. Dalloz 2014, Coll. Méthodes du droit, n° 5.
177 L.‑J. CONSTANTINESCO, Traité de droit comparé. Tome I : Introduction au droit comparé, éd. LGDJ 1972, p. 180.
178 M. REIMANN, « Comparative law and neighbouring disciplines », in The Cambridge Companion to Comparative Law, éd. M. BUSSANI, U. MATTEI, éd. CUP 2012, p. 14.
179 V. S. ROZMARYN, « Les grandes controverses du droit comparé », in Buts et méthodes du droit comparé, éd. Cédam, Oceana Publications 1973, p. 579 ; O. PFERSMANN, « Le droit comparé comme interprétation et comme théorie du droit », Revue internationale de droit comparé, Vol. 53 n° 2, Avril-juin 2001, p. 277.
180 En revanche, le droit comparé cherche à connaître le droit étranger en ce que cette connaissance n’est qu’une des étapes préliminaires vers la comparaison des droits. Comp. Com., 12 janvier 2016, n° 14‑15.203, Bull. IV, n° 7 : « que le moyen, qui implique d’effectuer un examen de droit comparé pour déterminer si, dans l’Union européenne, cette obligation n’est imposée que par le droit français, est nouveau et mélangé de fait et de droit et, comme tel, irrecevable » (nous soulignons).
181 K. ZWEIGERT, H. KÖTZ, An introduction to comparative law, (trad.) T. WEIR, 3e éd. Oxford Clarendon Press 1998, p. 15.
182 Par exemple, v. P. LEGRAND, « Comparer », Revue internationale de droit comparé, Vol. 48 n° 2, Avril-juin 1996, p. 295 ; G. DANNEMANN, « Comparative Law : Study of Similarities or Differences ? », in The Oxford handbook of comparative law, (éd.) M. REIMANN et R. ZIMMERMANN, éd. OUP 2008, p. 384 ; Y.‑M. LAITHIER, Droit comparé, éd. Dalloz 2009, n° 9.
183 E. RABEL, « On Institutes for Comparative Law », Columbia Law Review, Vol. 47, N°. 2 (Mars 1947), pp. 235‑236 ; R. DAVID, « The Methods of Unification », The American Journal of Comparative Law, Vol. 16, No. 1/2, The International Unification of Law: À Symposium (Winter - Spring, 1968), p. 13.
184 V. Y.‑M. LAITHIER, Droit comparé, op. cit., n° 8. V. M.‑L. MATHIEU‑IZORCHE, « Propositions méthodologiques pour la comparaison », Revue internationale de droit comparé, Vol. 53 n° 2, Avril-juin 2001, p. 126 ; M.‑C. PONTHOREAU, « Le droit comparé en question(s) : entre pragmatisme et outil epistémologique », RIDC Vol. 57 n° 1, 2005, p. 23 ; B. JALUZOT, « Méthodologie du droit comparé : bilan et prospective », RIDC, n° 1 2005, p. 40.
185 R. SACCO, « Legal Formants : A Dynamic Approach to Comparative Law (Installment I of II) », op. cit., p. 4 ; S. GRZYBOWSKI, « Le but des recherches et les méthodes des travaux sur le droit comparé », in Buts et méthodes du droit comparé, éd. Cédam, Oceana Publications 1973, p. 325. Comp. B. MARKESINIS, « The familiarity of the unknown », in Always on the same path : essays on foreign law and comparative methodology. Volume 2, préf. I. LIMBACH, Lord WILBERFORCE, éd. Hart 2001, p. 59 ; J. HAGE, « Comparative law as method and the method of comparative law », in The method and culture of comparative law : essays in honour of Mark Van Hoecke, (éd.) M. ADAMS, D. HEIRBAUT, éd. Hart Publishing 2014, pp. 47‑48.
186 V. Y.‑M. LAITHIER, « La comparaison juridique », in Hommage à Georges Rouhette, éd. Dalloz 2013, p. 82, relatif à la vision de Rouhette envers la comparaison.
187 Comp. R. SEFTON‑GREEN, La notion d’obligation fondamentale : comparaisons franco-anglaise, op. cit., n° 16 : « Afin de conserver une attitude aussi neutre que possible à l’égard de l’objet de notre étude […] » (nous soulignons).
188 Le terme « approche » a été préféré à celui de « méthode » parce que si l’approche fonctionnelle est relativement unifiée méthodologiquement ce n’est pas le cas de ce qui est désigné dans cette étude par l’expression approche postmoderne dont les traits méthodologiques sont difficiles à cerner et qui regroupe, en soi, une multitude de visions distinctes.
189 K. ZWEIGERT, H. KOTZ, An introduction to comparative law, op. cit., p. 34.
190 C’est l’un des apports de Zweigert et Kötz que d’avoir souligné que la comparaison des concepts stricto sensu est très dangereuse, v. ibid., pp. 34 et s.
191 G. SAMUEL, « Comparative Law and Jurisprudence », ICLQ, Vol. 47, N° 4 (Oct., 1998), pp. 819‑820.
192 En ce sens : I. KISCH, « Droit comparé et terminologie juridique », in Buts et méthodes du droit comparé, éd. Cédam, Oceana Publications 1973, p. 407.
193 Rabel est vu comme le fondateur du droit comparé allemand, v. J. HUSA, « Comparative Law, Legal Linguistics and Methodology of Legal Doctrine », in Methodologies of Legal Research, (éd.) M. VAN HOECKE, éd. Hart Publishings 2013, p. 212. Ses travaux sont perçus comme ayant posé les fondations menantes, en outre, à la Convention des Nations Unies sur les contrats de vente internationale de marchandises, v. R. GOODE, H. KRONKE, E. MCKENDRICK, J. WOOL, Transnational Commercial Law – International Instruments and Commentary, 2e éd. OUP 2012, p. 168.
194 K. ZWEIGERT, H. KOTZ, An introduction to comparative law, op. cit., pp. 32 et s.
195 Pour une critique de cette démarche, v. G. FRANKENBERG, « Critical Comparisons: Re‑thinking Comparative Law », Harvard International Law Journal, Vol. 26, n° 2, 1985, p. 436.
196 K. ZWEIGERT, H. KOTZ, An introduction to comparative law, op. cit., pp. 35‑36.
197 C. VALCKE, M. GRELLETTE, « Three functions of function in comparative legal studies », in The method and culture of comparative law : essays in honour of Mark Van Hoecke, (éd.) M. ADAMS, D. HEIRBAUT, éd. Hart Publishing 2014, p. 99. L’auteur précise (p. 100) qu’une telle présomption est perçue, par de nombreux juristes, comme étant non-scientifique. En effet, une telle démarche implique que le juriste sache, avant la comparaison, ce qui serait identique, similaire, différent et incomparable.
198 K. ZWEIGERT, H. KOTZ, An introduction to comparative law, op. cit., p. 39 (traduit par nous).
199 Les écrits du comparatiste Sacco sont particulièrement éclairants sur ces éléments qui déterminent les solutions juridiques, qu’il nomme formants. En effet, il est possible de distinguer les formants plutôt explicites composés des lois, décisions judiciaires, interprétations non-authentiques du droit, etc. ainsi que les crypotypes qui seraient des formants plus discrets incluant, notamment, l’éducation des juges et autres facteurs socio-culturels. La prise en compte des cryptotypes peut paraître assez étrange pour un juriste français, mais est, au contraire, tout à fait naturelle pour les juristes d’un système de droit judiciaire permettant à chaque juge de présenter son raisonnement et où les décisions elles-mêmes sont plutôt longues et reflètent la personnalité des juges. Enfin, le comparatiste relève l’existence de synecdoches visant à véhiculer des phénomènes entiers à travers des représentations seulement partielles, v. R. SACCO, « Legal Formants : A Dynamic Approach to Comparative Law (Installment I of II) », op. cit., pp. 4 et s.
200 Y.‑M. LAITHIER, Droit comparé, éd. Dalloz 2009, n° 14.
201 K. ZWEIGERT, H. KÖTZ, An introduction to comparative law, op. cit., p. 43 évoquant la surprise que ressent le juriste face aux différences que font ressortir l’analyse comparative.
202 Or, certains auteurs évoquent « l’inséparabilité des faits et du droit dans les systèmes de common law », v. H. COLLINS, Regulating Contracts, op. cit., p. 189 (traduit par nous).
203 V. B. NICHOLAS, « Rules and terms – civil law and common law », Tul. L. Rev., n° 48 1973‑1974, p. 948.
204 V. G. ROUHETTE, Contribution à l’étude critique de la notion de contrat, tome III, Thèse Paris 1965, n° 198 ; P. LEGRAND, « Are civilians educable? », 18 Legal Stud. 1998, p. 221. Toutefois, il faut garder à l’esprit que la common law émergea d’une juridiction centrale, formée dans son enfance par les avocats et les juges tandis qu’à cette période le droit civil se trouvait façonner par la doctrine et les Professeurs, v. M. RHEINSTEIN, « Common Law and Civil Law : An Elementary Comparaison », Rev. Jur. U. P. R., n° 22, 1952/1953, p. 100 : « il [le droit civil] a grandi, non pas dans les tribunaux, mais dans les universités […] » (traduit par nous).
205 Ce n’est pas nécessairement que le juriste anglais se méfie des abstractions, mais plutôt qu’il considère que « les concepts doivent être nos serviteurs et non nos maîtres », v. R. GOODE, E. MCKENDRICK, Goode on Commercial Law, 4e éd. Penguin Books 2010, p. 1350 (traduit par nous). Par exemple, l’une des raisons de l’échec de la théorie de la violation de l’obligation fondamentale en droit anglais est qu’elle résultait d’un excès de conceptualisation, v. R. SEFTON‑GREEN, La notion d’obligation fondamentale : comparaison franco‑anglaise, op. cit., n° 313.
206 AW. B. SIMPSON, Invitation to law, éd. Basil Blackwell 1988, p. 73 : « le caractère casuistique de la common law signifie qu’elle a évolué pratiquement en réponse à des problèmes immédiats, et non pas théoriquement, loin de l’action » (traduit par nous).
207 V. J.‑C. MONTANIER, G. SAMUEL, Le contrat en droit anglais, éd. Presses Universitaires de Grenoble 1999, n° 155.
208 Cité par L. MULCAHY, J. TILLOTSON, Contract law in perspective, 4e éd. Cavendish 2004, p. 3 (traduit par nous). Ceci sous-entend que le pragmatisme du juriste anglais doit se doubler d’une certaine ouverture interdisciplinaire afin de replacer le rôle du droit contractuel dans une logique concrète et commerciale où il n’occupe qu’une petite place.
209 V. G. TREITEL, Remedies for breach of contract : a comparative account, éd. Clarendon Press 1989, n° 10 ; G. SAMUEL, Law of Obligations, éd. E. Elgar 2010, pp. 4‑5.
210 M.‑F. PAPANDREOU‑DETERVILLE, Le droit anglais des biens, avant-propos C. WITZ, préf. G. SAMUEL, éd. LGDJ 2004, Coll. Bibliothèque de droit privé tome 418, n° 4‑1.
211 G. SAMUEL, « Epistemology and Comparative Law : Contributions from the Sciences and the Social Sciences », in Epistemology and methodology of Comparative Law, (éd.) M. VAN HOECKE, éd. Hart Publishings 2013, pp. 48‑49.
212 V. R. SEFTON‑GREEN, La notion d’obligation fondamentale : comparaisons franco-anglaise, op. cit., nos 2 et 26 ; J. BELL, French Legal Cultures, éd. Butterworths 2001, Coll. Law in Context, pp. 51 et s. Evidemment une telle opposition mérite d’être nuancé. À titre d’exemple il est impossible de considérer qu’un système puisse être purement inductif faute de quoi ce qui a été induit ne pourrait continuer à s’appliquer, v.AW. B. SIMPSON, Invitation to law, op. cit., p. 65 considérant que la tradition dite de common law ne dérive nullement de sources textuelles mais « d’une tradition s’exprimant par l’action » (traduit par nous).
213 R. SEFTON‑GREEN, La notion d’obligation fondamentale : comparaisons franco-anglaise, op. cit., n° 18 ; P. LEGRAND, « Negative Comparative Law », JCL, vol. 10, n° 2, 2016, p. 406.
214 Comp. G. FRANKENBERG, « Critical Comparisons: Re‑thinking Comparative Law », op. cit., p. 438 ; P. LEGRAND, « The same and the different », in Comparative Legal Studies : Traditions and Transitions, (éd.) P. LEGRAND, R. MUNDAY, éd. CUP 2009, p. 294.
215 P. LEGRAND, « Foreign Law : Understanding understanding », JCL, vol. 6, n° 2, 2011, pp. 148‑149.
216 L’herméneutique signifie interpréter ou l’interprétation en général. Le courant herméneutique désigne un courant philosophique ayant une théorie particulière de l’interprétation. De nombreux auteurs, tels que Heidegger, Gadamer et Ricoeur, participent à un tel courant.
217 P. LEGRAND, « Alterity : about rules, for example », in Themes in comparative law : in honour of Bernard Rudden, (éd.) P. BIRKS, A. PRETTO, éd. OUP 2002, pp. 22 et s.
218 J. BELL, French Legal Cultures, op. cit., p. 15.
219 N. JANSEN, « Comparative Law and Comparative Knowledge », op. cit., p. 310 déclarant que la « comparaison réside en la construction de relations de convergences ou divergences entre deux situations factuelles » (traduit par nous) ; P. LEGRAND, « La comparaison des droits expliquée à mes étudiants », in Comparer les droits, résolument, (dir.) P. LEGRAND, éd. PUF, 2009, Coll. Les Voies du droit, p. 225 précisant que la « différence, c’est le comparatiste qui la construit ».
220 Contrairement à un chercheur adhérant purement au positivisme juridique qui peut très bien ignorer les facettes politiques, économiques, éthiques, etc. de la comparaison, v. P. LEGRAND, « Foreign Law : Understanding understanding », JCL 2011, p. 78. Cela n’est pas nécessairement critiquable, il faut simplement en avoir conscience.
221 V. J. BELL, French Legal Cultures, op. cit., p. 11.
222 L’interprétation, au sens large, pouvant être définie comme la détermination du sens d’un énoncé. Sur l’interprétation en droit des contrats, v. infra nos 113 et s.
223 P. LEGRAND, « European Legal Systems Are Not Converging », ICLQ, Vol. 45, No. 1 (Jan., 1996), p. 60 ; P. LEGRAND, « Foreign Law : Understanding understanding », JCL 2011, pp. 108 et s.
224 M. VAN HOECKE, « Deep Level Comparative Law », in Epistemology and methodology of Comparative Law, (éd.) M. VAN HOECKE, éd. Hart Publishings 2013, p. 167.
225 P. LEGRAND, « Foreign Law : Understanding understanding », op. cit., p. 109. Sur la notion de culture v. J. BELL, French Legal Cultures, op. cit., pp. 2 et s. L’auteur précise que la culture réunit tant une pratique d’activité – praxis – qu’un système axiologique.
226 Tout en sachant que peuvent coïncider, au sein d’un même système juridique, une pluralité de cultures juridiques, v. J. BELL, French Legal Cultures, op. cit., et notamment pp. 254 et s.
227 Comp. G. FRANKENBERG, « Critical Comparisons: Re‑thinking Comparative Law », Harvard International Law Journal, op. cit., p. 415.
228 V. J. BELL, French Legal Cultures, op. cit., pp. 5‑6.
229 Comp. J. BELL, « Legal Research and the Distinctiveness of Comparative Law », in Epistemology and methodology of Comparative Law, (éd.) M. VAN HOECKE, éd. Hart Publishings 2013, p. 162.
230 G. SAMUEL, « Epistemology and Comparative Law : Contributions from the Sciences and the Social Sciences », op. cit., p. 36.
231 Comp. avec les exigences du professeur Legrand, v. P. LEGRAND, « Alterity : about rules, for example », in Themes in comparative law : in honour of Bernard Rudden, (éd.) P. BIRKS, A. PRETTO, éd. OUP 2002, p. 22.
232 En ce sens : B. FAUVARQUE‑COSSON, « Development of Comparative Law in France », in The Oxford handbook of comparative law, (éd.) M. REIMANN et R. ZIMMERMANN, éd. OUP 2008, pp. 64‑65 ; M.‑L. MATHIEU‑IZORCHE, « Approches épistémologiques de la comparaison des droits », in Comparer les droits, résolument, (dir.) P. LEGRAND, éd. PUF 2009, Coll. Les Voies du droit, p. 136.
233 V. M.‑C. PONTHOREAU, « Le droit comparé en question(s) : entre pragmatisme et outil epistémologique », op. cit., p. 18, où l’auteur précise que « cela conduit à exiger du comparatiste qu’il expose ses choix, c’est-à-dire qu’il indique pour quelles raisons il décide d’insister sur les différences ou bien, au contraire, sur les similarités » ; J. DUBARRY, Le transfert conventionnel de propriété : essai sur le mécanisme translatif à la lumière des droits français et allemand, préf. B. DAUNER‑LIEB, R. LIBCHABER, éd. LGDJ 2014, Coll. Bibliothèque de droit privé tome 555, n° 11, précisant que « le résultat auquel aboutit la méthode comparative dépend nécessairement des conceptions personnelles du comparatiste […] ».
234 P. LEGRAND, « Comparer », RIDC Vol. 48 n° 2, Avril-juin 1996, p. 311. Comp. E. SAVAUX, La théorie générale du contrat, mythe ou réalité ?, op. cit., n° 398 : « L’étude des principales théories modernes du contrat a en effet démontré que chaque juriste aborde la matière avec les instruments qui lui sont fournis par sa formation, et surtout, par sa conception du droit et de la science du droit » (nous soulignons).
235 La maîtrise de la langue est, à ce titre, un atout indispensable pour le comparatiste et dicte, plus ou moins, le choix des systèmes juridiques d’étude, v. L.‑J. CONSTANTINESCO, Traité de droit comparé. Tome II : La méthode comparative, éd. LGDJ 1974, p. 38 ; R. SEFTON‑GREEN, La notion d’obligation fondamentale : comparaisons franco-anglaise, op. cit., n° 18. Comp.AW. B. SIMPSON, Invitation to law, op. cit., p. 54 considérant qu’il y a deux grandes traditions juridiques en Europe. Cependant, ce n’était il n’y a pas si longtemps que la comparaison des droits anglais et français a été considérée comme innovante, v. H. C. GUTTERIDGE, « The Study of Comparative Law in France and England », Journal of Comparative Legislation and International Law, Third Series, Vol. 4, No. 1 (1922), pp. 85 et s.
236 L.‑J. CONSTANTINESCO, Traité de droit comparé. Tome II : La méthode comparative, op. cit., p. 39.
237 Cité par J. H. BAKER, An introduction to english legal history, op. cit., p. 97 (traduit par nous).
238 J. GORDLEY, « Chapter 2 : Contract in precommercial societies and in western history », op. cit., n° 99. En effet, le droit anglais lors de ses étapes de théorisation du droit des contrats, a beaucoup puisé dans le droit civil et, en particulier, le droit français. V. W. SWAIN, The Law of Contract 1670‑1870, op. cit., pp. 176‑177 relatif à l’influence des œuvres de Pothier.
239 Les points de convergence peuvent être, parfois, aussi importants que les points de divergence en raison de leurs causes, portées ou cohérences. Ne s’attacher qu’aux différences est, en certaines occurrences, aussi contestable que l’ambition d’harmoniser les droits. Ce qui ne change pas en dit autant que ce qui diverge. En effet, cette convergence s’est-elle produite de manière isolée dans chaque système juridique ou, au contraire, est-elle due à l’influence d’un système sur l’autre ou encore à un processus d’unification dépassant les deux systèmes ?
240 V. R. RODIERE, Introduction au droit comparé, éd. imprenta vda de daniel cochs 1967, n° 27 : « Si l’on pousse ses investigations à un point ultérieur de synthèse, les divergences entre institutions voisines révèlent des différences plus profondes […] ». Par exemple la divergence profonde quant à l’essence du droit commun des contrats dans chaque pays, v. infra nos 208 et s.
241 Comp. S. ROZMARYN, « Les grandes controverses du droit comparé », op. cit., p. 590 : « La clarté méthodologique est indispensable en droit comparé ».
242 Il faut noter, de plus, qu’à l’époque de leur rédaction, il apparaissait comme l’un des juristes le plus intéressé et dévoué à la question de la méthodologie comparative, v. B. FAUVARQUE‑COSSON, «Development of Comparative Law in France », op. cit., p. 49 ; J. DUBARRY, Le transfert conventionnel de propriété : essai sur le mécanisme translatif à la lumière des droits français et allemand, op. cit., n° 11.
243 L.‑J. CONSTANTINESCO, Traité de droit comparé. Tome II : La méthode comparative, op. cit., pp. 122‑123.
244 En effet, aussi paradoxal que cela puisse paraître, la comparaison des droits commence – d’un point de vue méthodologique – par l’étude de notre droit, v. M. RHEINSTEIN, « Comparative Law – Its functions, methods and uses », in Buts et méthodes du droit comparé, éd. Cédam, Oceana Publications 1973, p. 547.
245 V. G. DANNEMANN, « Comparative Law : Study of Similarities or Differences ? », op. cit., p. 407.
246 R. RODIERE, Introduction au droit comparé, op. cit., n° 72.
247 H. L. AHART, Le concept de droit, (trad.) M. VAN DE KERCHOVE, éd. 2e éd. FUSL 2005, pp. 74 et s. Comp. E. SEVERIN, « Points de vue sur le droit et processus de production des connaissances », Revue interdisciplinaire d’études juridiques 2007/2 (Volume 59), pp. 73‑91.
248 L.‑J. CONSTANTINESCO, Traité de droit comparé. Tome II : La méthode comparative, op. cit., p. 134.
249 Comp. M. RHEINSTEIN, « Comparative Law – Its functions, methods and uses », op. cit., p. 553 : « Quand un juriste éduqué en Europe vient à l’Université de Chicago pour des études de niveau licence, je lui dis toujours : “Essayez d’oublier que vous avez déjà étudié le droit. N’abordez jamais un problème de la manière que vous l’aborderez chez vous. Vous êtes susceptible de vous perdre” » (traduit par nous).
250 Ainsi il est toujours utile de voir comment les juristes anglais étudient le droit français, v. B. NICHOLAS, The French Law of Contract, 2e éd. OUP 2005 ; S. WHITTAKER, « The Law of Obligations », in Principles of French law, (dir.) J. BELL, S. BOYRON, S. WHITTAKER, 2e éd. OUP 2008, pp. 294 et s. De même, il est pertinent d’analyser les manuels d’introduction au droit anglais écrit spécifiquement pour un juriste français, v. J. CARTWRIGHT, Contract Law : An Introduction to the English Law of Contract for the Civil Lawyer, éd. Hart Publishing 2007. Enfin, les livres mêlant les deux points de vue sont d’une aide précieuse, v. G. SAMUEL, Law of Obligations, éd. E. Elgar 2010.
251 En ce sens : I. KISCH, « Droit comparé et terminologie juridique », op. cit., p. 416 ; R. SEFTON‑GREEN, La notion d’obligation fondamentale : comparaisons franco-anglaise, op. cit., n° 19.
252 Sur l’importance des sources pour toute démarche comparative, v. VOGENAUER, « Sources of Law and Legal Method in Comparative Law », in The Oxford handbook of comparative law, (éd.) M. REIMANN et R. ZIMMERMANN, éd. OUP 2008, pp. 870 et s.
253 R. RODIERE, Introduction au droit comparé, op. cit., n° 34 et s.
254 L.‑J. CONSTANTINESCO, Traité de droit comparé. Tome II : La méthode comparative, op. cit., p. 133. Un éminent juriste d’éducation anglaise enseigna le droit étranger à travers les cas jurisprudentiels ce qui est une manière de jongler entre les perspectives, v. B. MARKESINIS, « Foreign law and comparative methodology : a subject and a thesis », in Foreign law and comparative methodology : a subject and a thesis, préf. Lord Woolf, éd. Hart Publishing 1999, p. 4.
255 La common law est distincte des interventions législations – statutes – qui sont considérées, par les juristes anglais, comme devant être réduites afin de ne pas interférer avec un corps de règles, la common law, stable et constitué depuis fort longtemps, v. S. WHITTAKER, « Theory and Practice of the “General Clause” in English Law : General Norms and the Structuring of Judicial Discretion », in General Clauses and Standards in European Contract Law, (éd.) S. GRUNDMANN, D. MAZEAUD, éd. Kluwer Law International 2006, p. 63.
256 R. RODIERE, Introduction au droit comparé, op. cit., n° 37.
257 (1615) 1 Ch Rep 1, p. 4 (traduit par nous).
258 Quant au choix de parler de la common law ou le common law, v. G. P. FLETCHER, « The Language of Law : Common and Civil », in Ordinary Language and Legal Language, (éd.) B. POZZO, éd. Giuffrè 2005, p. 86. L’auteur considère que le terme law dans common law renvoie à Droit – en tant que théorie ou dans une perspective systémique – et non à loi par exemple. Par conséquent l’expression common law devrait adopter le genre masculin. Pour une analyse détaillée et critique de la question v. G. ROUHETTE, « Le genre de “common law” », in Français juridique et science du droit, (dir.) G. SNOW, J. VANDERLINDEN, éd. Brulant 1995, pp. 311 et s. L’auteur conclut à l’absence de critères ou arguments scientifiques en faveur de l’une quelconque formulation, mais considère que le féminin est « plus agréable à l’oreille ».
259 AW. B. SIMPSON, Invitation to law, op. cit., pp. 76 et s.
260 J. H. BAKER, An introduction to english legal history, op. cit., pp. 108‑109.
261 S. WHITTAKER, « Theory and Practice of the “General Clause” in English Law : General Norms and the Structuring of Judicial Discretion », op. cit., p. 62.
262 Comp. P. LEGRAND, « La comparaison des droits expliquée à mes étudiants », in Comparer les droits, résolument, (dir.) P. LEGRAND, éd. PUF 2009, Coll. Les Voies du droit, p. 229 encourageant le chercheur à rechercher les causes des relations au-delà du droit positif, étant donné qu’ « une description positive […] n’explique rien » ; G. SAMUEL, Law of Obligations, op. cit., pp. 36‑37.
263 P. LEGRAND, « European Legal Systems Are Not Converging », ICLQ, Vol. 45, No. 1 (Jan., 1996), pp. 58 et s.
264 Y.‑M. LAITHIER, Droit comparé, op. cit., n° 15.
265 Ce qui peut surprendre les juristes étrangers, conduisant un juriste à déclarer que les décisions francaises gagneraient à expliciter clairement les véritables motifs de leur raisonnement, v. B. MARKESINIS, « The familiarity of the unknown », in Always on the same path : essays on foreign law and comparative methodology. Volume 2, préf. I. LIMBACH, Lord WILBERFORCE, éd. Hart 2001, p. 77. Sur la possible évolution de la Cour de cassation en ce sens, v. Rapport de la commission de réflexion sur la réforme de la Cour de cassation, avril 2017 et, notamment, pp. 129 et s.
266 Le style judiciaire est également un élément à prendre en compte lors de la comparaison des droits tout en étant un outil précieux pour comprendre la mentalité et l’approche juridique de chaque système soumis à la comparaison. En revanche, dans les deux systèmes juridiques le droit enseigné – law in books – n’est qu’un reflet synthétique des décisions et raisonnements des cours supérieures, c’est-à-dire que ni l’étudiant anglais, ni l’étudiant français ne sera réellement confronté durant son parcours universitaire aux décisions des juridictions de première instance, v. R. BRADGATE, « Contracts, Contract Law and Reasonable Expectations », op. cit., p. 655.
267 En ce sens : C. VALCKE, « Contractual interpretation at common law and civil law : an exercise in comparative legal rhetoric », in Exploring contract law, (éd.) J. NEYERS, R. BRONAUGH, S. PITEL, éd. Hart 2009, p. 81. Ainsi il est intéressant de noter que sur la question de l’interprétation des contrats, l’auteur compare le raisonnement des juges anglais aux écrits de la doctrine française et non au raisonnement des juges de la Cour de cassation directement. L’auteur déclare que « la doctrine française est […] au droit français ce que les juges anglais sont au droit anglais » (traduit par nous). Comp. P. MARSH, Comparative contract law : England, France, Germany, éd. Gower 1994, pp. 37‑38, où l’auteur déclare que la doctrine allemande ou française a plus d’influence sur son droit que la doctrine anglaise.
268 Cette divergence quant au rôle du juge se comprend car la common law émergea d’un pouvoir juridictionnel central qui réussit à conquérir et soumettre les tribunaux – ecclésiastiques, commerciaux, etc. – divergents. Au contraire, le droit français – et les droits dits civils de manière générale – n’a pas été unifié à travers un pouvoir, juridictionnel, central, mais les différents organes judiciaires ont été façonnés, influencés et guidés doctrinalement à travers le recours au droit romain, aux auteurs scolastiques, etc. Sur l’ensemble v. M. RHEINSTEIN, « Common Law and Civil Law : An Elementary Comparaison », Rev. Jur. U. P. R., n° 22, 1952/1953, pp. 90 et s. et notamment pp. 100 et s.
269 Qui est une conséquence nécessaire d’une tradition juridique fondé sur l’action plutôt que les sources textuelles, v. AW. B. SIMPSON, Invitation to law, op. cit., p. 74.
270 V. R. SEFTON‑GREEN, La notion d’obligation fondamentale : comparaisons franco-anglaise, op. cit., nos 28 et s.
271 Civ. 1re, 5 février 2009, n° 08‑10.679 ; RTD Civ. 2009, p. 493, note P. DEUMIER.
272 Crim., 21 novembre 2012, n° 11‑85.867, Bull. crim. 2012, n° 253 ; RTD com. 2013. 160, obs. B. BOULOC ; Civ. 2e, 11 octobre 2012, n° 10‑23.415, Bull. II, n° 168 ; Civ. 2e, 20 septembre 2012, n° 11‑18.892, Bull. II, n° 144.
273 Civ. 2e, 11 février 1999, n° 96‑20.136, inédit.
274 Par exemple v. The Household Fire and Carriage Accident Insurance Company (Limited) v Grant (1878–79) LR 4 Ex D 216, p. 231 : « je suis lié par l’autorité de la décision de la Chambre des Lords » (traduit par nous) ; Attorney general of St Christopher, Nevis and Anguilla v Reynolds [1980] AC 637, p. 659, considérant que « la Cour d’appel avait raison de s’être sentie liée par les deux décisions précédentes […] » (traduit par nous). Plus généralement v. S. WHITTAKER, « Precedent in English Law : A View from the Citadel », European Review of Private Law 2006, pp. 705–746.
275 Comp. L.‑J. CONSTANTINESCO, Inexécution et faute contractuelle en droit comparé (droits français, allemand, anglais), éd. W. Kohlhammer Verlag 1960, p. 254.
276 V. B. SIMPSON, « Innovation in nineteenth century contract law », LQR 1975, pp. 247 et s.
277 L.‑J. CONSTANTINESCO, Traité de droit comparé. Tome II : La méthode comparative, éd. LGDJ 1974, p. 240.
278 Comp. P. LEGRAND, « La comparaison des droits expliquée à mes étudiants », in Comparer les droits, résolument, (dir.) P. LEGRAND, éd. PUF 2009, Coll. Les Voies du droit, pp. 210 et s ; P. LEGRAND, « Econocentrism », The University of Toronto Law Journal, Vol. 59, No. 2 (Spring, 2009), p. 215. L’auteur parle d’incommensurabilité, c’est-à-dire de l’absence de commune mesure entre le droit anglais et français. L’auteur précise (p. 221), toutefois, que « l’incommensurabilité ne signifie pas non-intelligibilité. L’autre droit peut m’être intelligible ; mais il ne sera toujours qu’intelligible à mon égard – c’est-à-dire, qu’il serait seulement intelligible sur mes termes – aussi mathématiquement que soit posé le droit » (traduit par nous). L’auteur poursuit, entre outre, ce point eu égard les systèmes juridiques dits civilistes et ceux dits de common law, v. P. LEGRAND, « Are civilians educable? », 18 Legal Stud. 1998, pp. 216‑230 et en particulier p. 224.
279 B. BLAGOJEVIC, « La méthode comparative juridique », in Buts et méthodes du droit comparé, éd. Cédam, Oceana Publications 1973, p. 30.
280 V. N. JANSEN, « Comparative Law and Comparative Knowledge », op. cit., pp. 369 et s. ; J. HUSA, « Methodology of comparative law today : from paradoxes to flexibility ? », RIDC 2006, p. 1107 ; G. DANNEMANN, « Comparative Law : Study of Similarities or Differences ? », op. cit., pp. 388‑389. Cette présomption de similarité se comprend aisément aux vues des postulats de l’approche fonctionnelle. Si, d’une part, le droit est perçu comme orienté vers la résolution de problèmes et que, d’autre part, tous ces problèmes sont, peu ou prou, les mêmes partout dans le monde alors, nécessairement, les droits seront plus ou moins similaires. Sur ce point v. C. VALCKE, M. GRELLETTE, « Three functions of function in comparative legal studies », in The method and culture of comparative law : essays in honour of Mark Van Hoecke, (éd.) M. ADAMS, D. HEIRBAUT, éd. Hart Publishing 2014, p. 99. L’auteur précise (p. 100) qu’une telle présomption est perçue, par de nombreux juristes, comme étant non-scientifique.
281 V. L.‑J. CONSTANTINESCO, Inexécution et faute contractuelle en droit comparé (droits français, allemand, anglais), éd. W. Kohlhammer Verlag 1960, pp. 419‑420.
282 V. ibid., p. 229 encourageant le comparatiste à rechercher les causes des relations au-delà du droit positif puisqu’une « une description positive […] n’explique rien ».
283 En ce sens : B. MARKESINIS, « The destructive and constructive role of the comparative lawyer », in Foreign law and comparative methodology : a subject and a thesis, préf. Lord WOOLF, éd. Hart Publishing 1999, p. 41.
284 G. DANNEMANN, « Comparative Law : Study of Similarities or Differences ? », op. cit., p. 399.
285 J. GORDLEY, « Why look backward », The American Journal of Comparative Law, Vol. 50, No. 4, 2002, pp. 657 et s. Plus généralement sur l’importance de l’approche historique v. Sir F. POLLOCK, The Expansion of the Common Law, éd. Rothman Reprints Inc. 1974, p. 10.
286 V. N. JANSEN, « Comparative Law and Comparative Knowledge », op. cit., p. 373.
287 V. R. SEFTON‑GREEN, « General introduction », in Mistake, fraud, and duties to inform in European contract law, (éd.) R. SEFTON‑GREEN, éd. CUP 2004, p. 16.
288 V. B. MARKESINIS, « The comparatist (or a plea for a broader legal education) », in Foreign law and comparative methodology : a subject and a thesis, préf. Lord WOOLF, éd. Hart Publishing 1999, p. 17 : « le comparatiste, comme la plupart des convertis, est non seulement un observateur interrogatif, mais souvent aussi un défenseur farouche de son nouvel environnement » (traduit et souligné par nous).
289 V. L.‑J. CONSTANTINESCO, Traité de droit comparé. Tome II : La méthode comparative, éd. LGDJ 1974, p. 277 ; P. LEGRAND, « La comparaison des droits expliquée à mes étudiants », in Comparer les droits, résolument, (dir.) P. LEGRAND, éd. PUF, 2009, Coll. Les Voies du droit, p. 237.
290 J. DUBARRY, Le transfert conventionnel de propriété : essai sur le mécanisme translatif à la lumière des droits français et allemand, op. cit., n° 13.
291 L’épistémologie juridique est une « étude critique du savoir juridique », v. G. SAMUEL, « Epistemology and Comparative Law : Contributions from the Sciences and the Social Sciences », in Epistemology and methodology of Comparative Law, (éd.) M. VAN HOECKE, éd. Hart Publishings 2013, p. 36.
292 Sur les soubassements théoriques des méthodes comparatives, v. supra nos 36 et 38.
293 V. G. FRANKENBERG, « Critical Comparisons: Re‑thinking Comparative Law », op. cit., p. 448 ; G. SAMUEL, « What is legal epistemology ? », in The method and culture of comparative law : essays in honour of Mark Van Hoecke, (éd.) M. ADAMS, D. HEIRBAUT, éd. Hart Publishing 2014, p. 25. Comp. L.‑J. CONSTANTINESCO, Traité de droit comparé. Tome II : La méthode comparative, op. cit., p. 240.
294 F. H. LAWSON, « The Field of Comparative Law », in The Comparaison : selected essays, volume II, (éd.) F. H. LAWSON, éd. North-Holland Publishing Company 1977, p. 3 (traduit par nous).
295 J. BELL, « Legal Research and the Distinctiveness of Comparative Law », in Epistemology and methodology of Comparative Law, (éd.) M. VAN HOECKE, éd. Hart Publishings 2013, p. 171 (traduit par nous).
296 V. LASSERRE‑KIESOW, « L’aléa », JCP G 2009, p. 52.
297 V. par exemple : Civ. 2e, 12 février 2009, n° 08‑12.290, inédit ; Civ. 2e, 23 février 2012, n° 11‑10.216, Bull. II, n° 39 (dans les moyens annexes) ; CA Versailles Ch. 03, 8 novembre 2007, n° 06/06252 ; CA Toulouse Ch. 02 Sect. 01, 20 juin 2012, n° 11/02469 ; CA Aix-en-Provence Ch. 08 A, 7 février 2013, n° 11/05120 ; CA Nancy Ch. Civile 01, 1 avril 2014, n° 836/2014 ; CA Colmar Ch. Civile 02 Sect. A, 28 janvier 2015, n° 55/02015. La jurisprudence européenne recourt également à l’expression risque contractuel, v. CEDH, 27 mai 2014, Georgescu et Prodas Holding SA c/Roumanie, requête n° 25830/03, n° 28 : « la Cour suprême de justice a débouté la société requérante de ses prétentions au motif que c’était cette dernière qui encourait le risque contractuel et non la banque cautionnaire ». V. par exemple : I. SOULEAU, La prévisibilité du dommage contractuel : défense et illustration de l’article 1150 du Code civil, tome I, thèse Paris II 1979, n° 115 évoquant « les risques du contrat » ; J.‑F. RENUCCI, « L’identité du cocontractant », RTD Com. 1993, p. 441 et s. Comp. H. HAAPIO, G. SIEDEL, A short guide to contract risk, op. cit., p. 18 : « Nous ne sommes pas au courant de l’existence de quelconques tentatives standard de définition des risques contractuels » (traduit par nous). Toutefois, un ouvrage de la même année consacre également de nombreux développements au risque contractuel, v. A. BRUNET, F. CESAR, Le contract manager – performance contractuelle, renégociations, claims : comment sauvegarder et accroître les marges, éd. Eyrolles 2013, Coll. Gestion des projets, pp. 22 et s.
298 En ce sens : M. BRIDGE, The sale of goods, 3e éd. OUP 2014, nos 4.03, 4.42 et 4.43.
299 Par exemple, v. P.‑J. DURAND, Des conventions d’irresponsabilité, Thèse Paris I 1931, n° 17.
300 D. PHILIPPE, Changement de circonstances et bouleversement de l’économie contractuelle, préf. M. FONTAINE, éd. Bruylant 1986, n° 1.3.3.2, déclarant que les « risques contractuels représentent précisément les charges ou conséquences que doit supporter un contractant ensuite du changement de circonstances postérieur à la conclusion du contrat ».
301 J.‑M. MOUSSERON, « La gestion des risques par le contrat », RTD Civ. 1988, p. 484. Bien que l’auteur ne semble parler que de « risque » dans cette définition, il fait référence à l’idée de « risque contractuel » dans la note de bas de page associée à la définition citée.
302 APINNA, La mesure du préjudice contractuel, préf. P.‑Y. GAUTIER, éd. LGDJ 2007, Coll. Bibliothèque de droit privé tome 419, n° 38.
303 V. P. MOISAN, « Technique contractuelle et gestion des risques dans les contrats internationaux : les cas de force majeure et d’imprévision », Les Cahiers de droit 1994, p. 286 : « Dans cette optique, le contrat ressemble beaucoup plus à un pari sur l’avenir qu’à l’agencement prédéterminé et incontournable de ses éléments constitutifs ». Cette idée de pari est plus clairement exprimée par les économistes.
304 ABRUNET, F. CESAR, Le contract manager – performance contractuelle, renégociations, claims : comment sauvegarder et accroître les marges, op. cit., pp. 22 et s.
305 H. BEALE, T. DUGDALE, « Contracts between businessmen : Planning and the use of contractual remedies », British Journal of Law and Society, Vol. 2, n° 1 (été, 1975), p. 45 ; H. COLLINS, Regulating Contracts, op. cit., pp. 3 et s. ; R. KREITNER, « Speculations of contract, or how contract law stopped worrying and learned to love risk », 100 Colum. L. Rev. 2000, p. 1097.
306 J. BESSIS, Gestion des risques et gestion actif-passif des banques, op. cit., p. 23.
307 V.ABRUNET, F. CESAR, Le contract manager – performance contractuelle, renégociations, claims : comment sauvegarder et accroître les marges, op. cit., p. 155. Sur la distinction entre la prévention et l’imputation des risques, v. infra nos 419 et s.
308 Sur la répartition par défaut des risques contractuels, v. infra nos 166 et s.
309 V. par exemple G. E. REJDA, Principes of Risk Management and Insurance, op. cit., p. 14 qui voit dans le « transfert des risques par les contrats » qu’une sous-branche des « transferts en dehors des assurances » qui compose, elle-même qu’une sous-catégorie parmi quatre méthodes possibles pour gérer les risques.
310 H. BARBIER, La liberté de prendre des risques, préf. J. MESTRE, éd. PUAM 2009, nos 89 et s.
311 Par exemple, l’Etat donne sa garantie pour certains risques commerciaux, monétaires, catastrophiques et politiques affectant le commerce extérieur, v. l’article L. 432‑1 et suivant du Code des assurances.
312 Il peut être argué que le marché régule parfaitement bien les risques, en dehors des hypothèses de défaillance du marché (ce qui explique l’intervention de l’État en cas d’abus de position dominante etc.). D’une manière différente, une intervention étatique peut se justifier en l’absence de marché, par exemple dans le domaine interbancaire afin de se prémunir contre certains risques dont ceux de liquidité. Enfin, parfois une régulation est nécessaire afin d’éviter certains transferts de risques et la promotion de comportements dangereux. Par exemple, sans régulation, les banques auraient tendance à cumuler une prise de risque excessif avec un faible capital. En effet, le corollaire d’un risque élevé est une chance de gains élevée, mais seuls les actionnaires en profiteront. À l’inverse, en cas de réalisation du risque, la perte des actionnaires se limite à leur capital, donc il serait logique pour la banque d’avoir un capital faible. Ce faisant, les risques sont déplacés vers les prêteurs et assureurs. Or, ces derniers ont un retour fixe, qu’il s’agisse d’une prime ou d’un pourcentage fixe. Par conséquent, ils ne profiteront jamais des gains d’une politique de prise de risque excessive tout en supportant toutes les pertes découlant d’une telle stratégie. De telles considérations, surtout dans la pratique des banques internationales, constituent l’un des facteurs derrières les accords dits de Bâle. Le comité de Bâle a été créé par le G10 en 1974. Les accords de Bâle ont pour objectif de réguler la Banque des règlements internationaux. Il faut noter qu’en cas d’insolvabilité, c’est, à l’inverse, les créanciers (donc les prêteurs) qui priment sur les actionnaires. Sur les procédures collectives, v. infra nos 622 et s.
313 C. ASFAR CAZENAVE, « Les stratégies d’anticipation des risques dans les contrats internationaux », RLDA 2014, p. 91.
314 Le swap est un produit dérivé financier, le terme venant de l’anglais to swap qui signifie échanger. Un contrat flooré ou un floor permet de se prémunir contre la baisse des taux monétaires en-deçà d’un certain niveau ou seuil.
315 Com., 17 mars 2015, n° 13‑25.142, Bull. IV, n° 50.
316 C. FRANÇOIS, « La banque a une chance de gain supérieure à celle du producteur et un risque de perte inférieur », JCP E 2015, p. 1220.
317 V. considérant que l’acquéreur – même professionnel – n’est pas tenu d’une obligation d’information au profit du vendeur sur la valeur du bien acquis Civ. 1re, 3 mai 2000, n° 98‑11.381, Bull. I, n° 131, p. 88 ; RTD civ. 2000, p. 566, obs. J. MESTRE et B. FAGES ; Civ. 3e, 17 janvier 2007, n° 06‑10.442, Bull. III, n° 5, p. 3. Comp. Civ. 3e, 15 novembre 2000, n° 99‑11.203, Bull. civ. III, n° 171, p. 119 condamnant l’acquéreur pour ne pas avoir informé le vendeur sur la richesse du sol. Néanmoins en l’espèce il y aura eu de véritables manœuvres – et non une simple réticence – dolosives. Il faut noter qu’antérieurement la Cour de cassation n’hésitait pas à condamner les simples réticences de l’acquéreur en se fondant sur un manquement à la bonne foi, v. Civ. 3e, 27 mars 1991, n° 89‑16.975, Bull. III, n° 108, p. 62. Désormais il faut rapporter la preuve de l’intention dolosive qui n’est pas constituée par une simple réticence relative à valeur du bien.
318 K. MEDJAOUI, Les marchés à termes dérivés et organisés d’instruments financiers, étude juridique, op. cit., n° 89 : « La spéculation se caractérise par un effet de levier important, tant dans l’espoir de gain que dans le risque de perte […] » (souligné par l’auteur). Sur la spéculation v. infra nos 133 et s.
319 Sur les risques opérationnels, v. infra nos 129 et s.
320 D. MASSON, T. JEZEQUEL, « Vers un renforcement de l’encadrement des CFD », Option finance 2012, pp. 33‑34 ; L‑M. RICARD, « Mécanisme d’interdiction de la publicité des produits les plus risqués », Revue de Droit Bancaire et Financier 2017, p. 7.
321 P. L. BERNSTEIN, Plus forts que les dieux, op. cit., p. 185. V. plus généralement G. E. REJDA, Principes of Risk Management and Insurance, op. cit., pp. 40 et s.
322 A. DESROCHES, A. LEROY, J.‑F. QUARANTA, F. VALLEE, Dictionnaire d’analyse et de gestion des risques, op. cit., p. 231. Il s’agit donc de maîtriser l’incertain, v. P. L. BERNSTEIN, Plus forts que les dieux, op. cit., p. 185.
323 Contrairement à la pratique bancaire qui gère, par exemple, les risques de crédit par la diversification, c’est‑à-dire l’agrégation des risques, v. J. HULL, Gestion des risques et institutions financières, op. cit., pp. 18 et s.
324 G. NTON° TSIMI, « L’anticipation en droit des obligations », Droits, n° 2 2013, p. 664. V. Y.‑M. LAITHIER, Étude comparative des sanctions de l’inexécution du contrat, préf. H. MUIR‑WATT, éd. LGDJ 2004, n° 7.
325 Sur la clause limitative de responsabilité, v. infra nos 512 et s.
326 Plus généralement v. G. E. REJDA, Principes of Risk Management and Insurance, op. cit., pp. 12 et s.
327 Pour une vision historique v. P. L. BERNSTEIN, Plus forts que les dieux, op. cit., pp. 48 et s.
328 L’article L. 511-64 dispose que les « établissements de crédit et les sociétés de financement nomment un responsable de la fonction de gestion des risques ».
329 F. H. KNIGHT, Risk, Uncertainty, and Profit, op. cit., pp. 239‑240 ; J. CHARBONNIER, Le risk management : méthodologies et pratiques, op. cit., p. 42 ; M. LESBATS, Précis de gestion des risques : cours et exercices corrigés, op. cit., p. 67.
330 J. BESSIS, Gestion des risques et gestion actif-passif des banques, op. cit., pp. 35 et s. ; G. E. REJDA, Principes of Risk Management and Insurance, op. cit., p. 42, exhibit 3.1.
331 J. CHARBONNIER, Le risk management : méthodologies et pratiques, op. cit., p. 42.
332 T. BONNEAU, Droit bancaire, op. cit., n° 234.
333 J. CHARBONNIER, Le risk management : méthodologies et pratiques, op. cit., p. 67. Schématiquement cela donne l’équation suivante : R (risque) = F (fréquence) * G (gravité ou impact).
334 O. HASSID, La gestion des risques, 2e éd. Dunod 2008, Coll. Les Topos, p. 54
335 Comp. G. E. REJDA, Principes of Risk Management and Insurance, op. cit., pp. 44 et s. L’auteur évoque les techniques d’évitement, de contrôle, de rétention et de transfert des risques.
336 V.AVON MEHREN, « Introduction : A general view of contract », op. cit., n° 2. Sur l’irréductibilité des risques contractuels, v. infra nos 615 et s.
337 Comp. N. BALAT, Essai sur le droit commun, op. cit., n° 835 : « Ce travail a été l’occasion de faire des observations sur le droit commun, avant tout parce que la notion apparaît si centrale, si rayonnante, si prégnante, que les juristes ne semblent pouvoir s’en désintéresser et parce que, pour des raisons de sécurité juridique, le flou qui pouvait sembler l’entourer n’est pas compatible avec son omniprésence […] ».