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La (dis)continuité en Droit

 | 
Hélène Simonian-Gineste

Titre 2. La continuité des sphères d'intérêts, des espaces normatifs

Les assauts au principe de la continuité du couple “État-territoire”

Saïd Hamdouni

Texte intégral

  • 1 La théorie du “territoire sujet” considère ce dernier comme consubstantiel de l’État. G. Jellinek (...)
  • 2 N. Campagna, Thomas Hobbes. L’ordre et la liberté, Paris, Michalon, 2000, p. 46.
  • 3 M. Benchikh, “introduction”, in Le juge international et l’aménagement de l’espace : la spécificit (...)
  • 4 B. Badie, La fin des territoires, Paris, Fayard, 1995, p. 59.
  • 5 Dans cet arrêt la Cour énonce : “La nationalité est un lien juridique ayant à sa base un fait soci (...)

1Le couple État-territoire suscite, depuis toujours, des interrogations sur sa longévité et sur sa continuité. Toute réflexion sur ce couple renvoie à la problématique des rapports entre l’État et le territoire et de la fonction que ce dernier remplit vis-à-vis du premier. Plusieurs théories ont tenté d’éclairer la nature de ce lien et de préciser le statut du territoire : territoire sujet, objet, ou encore domaine de validité de l’ordre juridique de l’État1. C’est cette dernière conception qui est communément admise par la doctrine. Bien que l’affaissement des territoires et des régimes de souveraineté se constate de manière limpide à l’heure de la mondialisation, le territoire continue à faire corps avec l’État et demeure l’espace sur lequel s’exerce les compétences étatiques. Cette dynamique fusionnelle est singulière dans la mesure où elle découle de l’association de deux éléments morphologiquement différents : le territoire est un support physique et matériel. Il n’a de sens et de pertinence que lorsqu’il est délimité par des frontières ; quant à l’État, il est un être artificiel mais composé d’êtres réels2. En droit, l’État est une fiction juridique ; une personne morale incarnée dans une autorité dont la charge principale est la continuité d’administration du territoire et la représentation des intérêts de la population dans le concert des nations. Si cette alchimie fonctionne, malgré les différences respectives, c’est parce que “les États ont privilégié le territoire dans la construction de la souveraineté. Leur vision de la souveraineté est plus territoriale que populaire. Une des constantes des politiques des États est de veiller à protéger le territoire et parfois à l’étendre. C’est cette vision territoriale de la souveraineté que les États ont privilégiée3. Il est vrai que la population est une composante incontournable de l’État, mais elle n’a d’existence que par son “allégeance à un territoire”4. L’individu n’a de statut juridique que par sa présence sur le territoire étatique auquel il s’y rattache par le lien de nationalité. C’est ce qui ressortait de l’affaire Nottebohm5.

  • 6 CIJ, aff. Différend territorial et maritime, Nicaragua c. Colombie, arrêt du 19 novembre 2012 ; af (...)
  • 7 J.A. Barberis, “Les liens juridiques entre l’État et son territoire : perspectives théoriques et é (...)
  • 8 Voir A. Pellet, “Notes sur la Commission d’arbitrage de la Conférence européenne pour la paix en Y (...)

2Cette prééminence de la territorialité est aisément démontrable au regard d’innombrables traités conclus pour protéger les territoires étatiques et respecter les souverainetés sur les espaces clôturés par des frontières. Dans le même ordre d’idées, la floraison du contentieux territorial6 est une illustration parfaite de l’intérêt et de l’enjeu que présente le territoire en tant qu’espace politique, économique, stratégique… Des pans entiers de la jurisprudence internationale sont constitués par des décisions judiciaires ou des sentences arbitrales relatives à la délimitation des frontières entre États voisins7. En droit international, le territoire acquiert une importance particulière et reçoit une protection singulière dans la mesure où la sécurité et la paix internationales demeurent intimement liées au respect de son intégrité et son intangibilité. À cet égard, le premier avis rendu le 29 novembre 1991 par la Commission d’arbitrage de la Conférence européenne pour la paix en Yougoslavie est très explicite du fait qu’il reste fidèle à cette conception territoriale du droit international. La Commission a fait valoir que le droit à l’autodétermination, bien établi, ne peut entraîner, quelles que soient les circonstances, une modification des frontières territoriales existantes au moment des indépendances8.

  • 9 M. Flory, “Le couple État-territoire en droit international contemporain”, in L’international sans (...)

3Il en résulte que le couple État-territoire qui a traversé les temps demeure loyal et attentif aux dogmes du “modèle westphalien”. Cela, néanmoins, n’a pas empêché à ce couple, au cours de son histoire, d’être l’objet de convoitises et surtout d’assauts qui se sont soldés dans certaines situations par la déchirure et le divorce9. Le plus fréquent, ces assauts se traduisent sous la forme d’atteintes à l’intégrité physique du couple (sécession, cession, incorporation, dissolution…). Hormis ces situations classiques, le couple État-territoire devient la cible d’un autre type d’attaque qui, sans prendre la forme de mutations physiques de la masse territoriale, agit sur ce qui constitue le fondement du couple à savoir sa souveraineté. En l’espèce, le couple n’est voué ni à la disparition ni à la dislocation mais, ne règne plus, de manière pleine et exclusive, à l’intérieur de ses frontières. Le processus de la mondialisation, entamé depuis plusieurs décennies, a attenté aux secteurs sur lesquels le binôme exerçait son autorité sans partage. Bref, le couple État-territoire doit relever le défi de la modernité et ses différentes déclinaisons (globalisation des échanges, mondialisation des technologies de la communication et de l’information) et de la résurgence des problèmes identitaires, ethniques…

4Toute la problématique consiste à savoir dans quelle mesure ces assauts pluriels et variés retentissent sur la continuité du couple et selon quelle intensité ? La question est loin d’être théorique, bien au contraire, elle constitue un enjeu majeur au regard de ce qui resterait de la continuité de la personnalité étatique. Éclairer cette question revient à identifier en amont les modes opératoires des assauts au couple État-territoire (I) et en aval, la position de droit international en termes de réactivité face aux assauts (II).

I – LES MODES OPÉRATOIRES

5Le couple État-territoire fait partie des thématiques convoitées et revisitées par les analystes quels que soient les champs d’investigation. Dans les manuels de droit international, ce couple est étudié dans les problématiques relatives à la naissance et aux modifications du statut de l’État. Souvent ces modifications sont analysées en termes d’assauts à la continuité physique du couple ; ce qui est incontestable. Néanmoins, ces assauts ne sont plus les seules dans la mesure où il existe d’autres attaques qui, cette fois-ci, impactent l’autorité du couple. Il en résulte que les assauts opèrent selon deux logiques : la première est d’ordre identitaire et attente à l’unité et à l’intégrité territoriale (A). La deuxième logique est institutionnelle et s’attaque aux compétences territoriales (B).

A – Le mode attentatoire à l’intégrité territoriale

6Le couple État-territoire, base du droit international, est constamment objet de manœuvres cherchant sinon à l’ébranler du moins à l’affaiblir. Ces entreprises attentatoires à la continuité du couple sont animées par des considérations idéologiques brandissant le péril identitaire et incitant à la défense de cette identité quitte à recourir à la force (1). Les retombées de telles manœuvres se mesurent au regard des changements affectant le statut juridique du couple (2).

  • 10 Mais c’est en Hongrie que les pulsions de reconquête sont les plus virulentes. Le parti de la just (...)

71. L’assaut identitaire : il est le résultat de la défaillance du modèle politique ou du “contrat social” scellé initialement par le couple État-territoire. L’échec du modèle aiguise et attise le discours identitaire. L’identification aux valeurs religieuses ou ethniques devient, entre autres, la réponse aux fiascos du politique, du droit qui le traduit et de l’idéologie qui le sous-tend. Dans certaines régions, notamment de l’Europe de l’Est, le discours politique véhiculé par certains courants, à savoir la droite radicale, se fonde sur une conception ethnique du territoire. Ce mouvement implanté, entre autres, en République tchèque exige l’inscription du pays dans les frontières de l’ancienne Tchécoslovaquie, au sein desquelles n’aurait droit de cité qu’une population homogène10.

  • 11 V. Descombes, Les embarras de l’identité, Paris, Gallimard, 2013.
  • 12 B. Iseni, “Frontières politiques, dynamiques nationalistes et politique des grandes puissances dan (...)
  • 13 R. Djalili, “L’Iran dans ses frontières et au-delà, in “Les frontières dans tous leurs États. Les (...)

8L’identité, terme complexe et composite11, est non seulement arborée mais aussi instrumentalisée pour légitimer les revendications territoriales et pour modifier les frontières existantes. L’autopsie de certains conflits décèle que les acteurs politiques nationalistes se servent du “nettoyage ethnique” pour créer des États ethniquement et religieusement homogène12. La religion est constitutive, parmi d’autres, de l’identité collective d’un peuple. Outre sa représentation de croyances, de pratiques et de spiritualité, elle devient de plus en plus un concurrent redoutable à la légitimité politique. Aujourd’hui, les mouvements religieux font leur retour en force dans plusieurs États et le couple État-territoire devient l’objet de contestation. Dans la vision strictement religieuse, le territoire est la propriété de Dieu et les seules frontières reconnues sont celles de la foi et non les frontières tracées sur les cartes. C’est à la lumière de ce rapport de la territorialité à la religion que la posture du pouvoir islamique en Iran affiche sa velléité d’étendre la révolution islamique aux autres États13. Contrairement au cas iranien où le spirituel s’est emparé du temporel, des groupes religieux, dans d’autres États, utilisent les écrits-saints pour légitimer l’extension du territoire. Cette tendance est, aujourd’hui, prônée par le courant religieux qui aspire à restaurer l’État d’Israël dans ses frontières bibliques. Quand le religieux ne prend pas la forme de courant organisé et structuré, il infiltre le discours politique pour légitimer et sacraliser les actions menées ou à venir ; l’allusion est faite au président des États-Unis G. W Bush évoquant dans ses discours la “croisade du bien contre le mal”.

9Lorsque la revendication identitaire est à son comble, le recours à la force et à la violence effrénée devient le mode d’expression de cette identité exacerbée. Dans certains cas, on arrive à la situation dans laquelle le couple État-territoire n’a plus le “monopole de violence légitime” et n’est plus en mesure de contrôler l’intégralité de son territoire. Il devient, en conséquence, le théâtre d’affrontements entre plusieurs factions opposées se soldant éventuellement par une retaille du territoire. Cela ne peut se produire sans transformation de la personnalité juridique internationale de l’État.

  • 14 Articles de 1 à 14, Convention sur la succession d'États en matière de traités, Vienne du 23 août (...)
  • 15 Accord par lequel un État renonce volontairement à ses titres sur une partie de son territoire au (...)
  • 16 M. Kamil Yasseen, La Convention de Vienne sur la succession d’États en matière de traités, AFDI, v (...)

102. Les incidences de l’assaut : les chamboulements que peut subir le binôme État-territoire sont englobés dans le terme générique de succession d’États. Selon la Convention de Vienne de 1978, “la succession est la substitution d’un État à un autre dans la responsabilité des relations internationales d’un territoire”14. Ainsi dans le cadre d’une cession territoriale15, le principe de la continuité des deux États (État cédant et État bénéficiaire) n’est pas mis en cause. Cela signifie qu’une partie du territoire passe de la souveraineté d’un État sous celle d’un autre. Ce territoire sort du système conventionnel du premier et entre dans le système conventionnel de l’autre16.

  • 17 La sécession est un processus qui repose sur l’existence de groupes armés structurés qui obéissent (...)

11La sécession17, quant à elle, est considérée comme un processus de séparation d’une partie de territoire d’un État préexistant qui laisse subsister celui-ci. En l’espèce, la continuité du couple persiste dans la mesure où il ne s’agit que d’une modification de la masse territoriale ; l’innovation réside dans la création d’un nouveau binôme sur le territoire du couple initial.

  • 18 Il s’agit de l’éclatement du couple État-Territoire préexistant en plusieurs territoires étatiques (...)
  • 19 Pour ce qui est de l’ex-URSS, la dissolution est évidente. Les accords d’Alma-Ata ont bien tenté d (...)
  • 20 En réalité, ce qui a été enjeu dans la dissolution soviétique est l’accession au statut de membre (...)

12Quid de la dissolution18 ? En principe, c’est la discontinuité qui prévaut. Néanmoins, la réalité est autre. En effet, la question de la continuité ou de la discontinuité en cas de dissolution ne relève pas de l’herméneutique juridique mais de la décision politique de la société internationale. L’exemple qui peut illustrer de manière éclatante cette problématique est celui de la dissolution des deux ex États fédéraux : l’Union soviétique et la République fédérative socialiste de Yougoslavie. Dans le premier cas19, la société internationale a considéré la Russie comme le continuateur de l’Union soviétique. En revanche, dans le contexte yougoslave, cette même société a refusé de voir dans l’ex Serbie-Monténégro, le continuateur de l’État yougoslave. Il va sans dire qu’une telle situation pose la question du traitement différencié par ladite société. Le critère retenu pour admettre la Russie comme continuateur est celui de l’acceptation de ce statut par les autres États issus de la dissolution. Ce qui ne fut pas le cas dans le conflit yougoslave20.

  • 21 L’unification quant à elle est une fusion de deux ou plusieurs États préexistants sur la base d’un (...)

13La réunification est aussi une forme d’assaut au territoire dans la mesure où ce procédé s’opère par une incorporation d’un territoire qui avait été séparé de l’État incorporant contre son gré. En l’espèce, la continuité de l’État englobant n’est en aucun cas remis en cause. La réunification allemande constitue un cas d’école puisque il ne s’agit ni de fusion entre la RDA et la RFA, ni de création d’un nouvel État, mais d’absorption. Ce qui a entraîné l’extension de l’ordre juridique ouest-allemand au territoire de la défunte RDA21.

  • 22 La continuité d’État signifie que la personnalité juridique dans l’ordre juridique international s (...)

14Ressort de ces différentes déclinaisons de la succession d’États la prévalence de la continuité et de la persistance du couple État-territoire ; autrement dit, la succession et la continuité sont des concepts juridiques qui ne s’excluent pas22.

B – Le mode altérant les fonctions du couple

  • 23 M. Flory, “conclusions”, in Le juge international et l’aménagement de l’espace : la spécificité du (...)

15Dans ce contexte, le couple État-territoire ne subirait pas des modifications en termes d’adjonction ou de succession. Il ne disparaîtra pas et ne connaîtra aucune altération de sa masse territoriale ou de son volume. En revanche, il ne jouirait plus de la plénitude et de l’exclusivité des compétences à l’intérieur de son espace clôturé par des frontières23. Bref, il s’agit d’assauts qui prennent pour cible la continuité fonctionnelle du couple. Concrètement, ces assauts sont aujourd’hui symbolisés par le phénomène de la mondialisation qui couvre, entre autres, le domaine économique. Cette nouvelle réalité, qui s’impose au binôme, nous invite à décliner les acteurs qui sont aux commandes de ces assauts. Ils sont de deux types : les institutions internationales (1) et les institutions transnationales (2). Les deux opèrent selon des mécanismes qui altèrent la continuité fonctionnelle du couple.

  • 24 Y. Schemeil, “Estomper les frontières, instituer le monde : l’OMC, un coopérateur marginal ?”, in (...)

161. L’assaut des institutions internationales : celui-ci résulte du rôle joué par certaines institutions championnes de l’altération des fonctions étatiques. L’OMC est, parmi d’autres, l’expression par excellence de l’institution qui œuvre dans cette dynamique ; elle vise à effacer les frontières qui se présentent comme des lignes de séparation des compétences étatiques24. L’objectif à long-terme est celui de décloisonner les espaces et les fusionner pour créer un espace global. Dans cette perspective, les frontières sont vouées sinon à l’effacement du moins à l’estompage.

  • 25 B. Badie, “La fin des territoires. Essai sur le désordre international et sur l’utilité sociale du (...)

17En partant du modèle de la délégation25, les États ont accepté d’aligner leurs législations commerciales sur les principes directeurs de l’OMC. L’acceptation d’une telle délégation est génératrice d’un glissement conceptuel : la notion de territoire délimité par des frontières cède la place à celle d’espace ou de marché. Mieux encore, les fonctions de “commandement” et de “réglementation” se laissent subrepticement délogées par celles de “coordination”, “d’harmonisation” voire “d’uniformisation”.

  • 26 Y. Schemeil, op. cit.

18L’assaut institutionnel n’est pas sans conséquence sur le couple et cela à plus d’un titre : d’abord, l’autorité de réglementation et de commandement étatique s’efface de plus en plus au profit des instances de l’OMC. Les États membres ont d’ores et déjà abandonné au profit de l’organisation des pans entiers de leurs réglementations en matière d’échange. Ensuite, ces États ne sont plus maîtres de leurs pouvoirs de sanction. Enfin, l’OMC participe activement à démanteler progressivement les frontières étatiques. En effet, à travers l’institutionnalisation des cycles de négociation commerciale multilatérale, elle a pu se jouer des frontières via la technique d’abaissement des tarifs douaniers ; là encore, le but dans un avenir proche ou lointain est celui de faire disparaître les postes de douanes26. Bien évidemment, l’OMC n’est qu’à ses débuts dans la mise en œuvre de son dessein ; il n’en demeure pas moins qu’une telle machination fait perdre le contrôle du territoire et rend la frontière poreuse.

  • 27 Il est vrai que la dimension, l’ampleur et les objectifs de ces regroupements varient d’une région (...)

19C’est cette même tendance qu’on retrouve de manière plus avancée au niveau régional. La régionalisation est devenue l’un des traits caractéristiques des regroupements des États au sein des ensembles qui revêtent aujourd’hui diverses formes : associations, communautés, zones de libre échange, unions douanières… La régionalisation aborde la notion de territoire dans sa fonction économique. La configuration qui prévaut consiste au démantèlement des frontières à l’intérieur de l’espace et à une élimination des restrictions quantitatives voire des législations protectionnistes27.

20Au total, l’assaut institutionnel international oppose ou impose au couple État-territoire d’autres modes d’organisation et de fonctionnement qui tendent, in fine, non pas vers le divorce du couple mais sa soumission à l’institution internationale voire à des acteurs institutionnels transnationaux.

212. L’assaut des institutions transnationales : il est opéré par des acteurs nonétatiques qui sont pluriels et omniprésents dans certains secteurs d’activités. Certainement, ils ne sont pas natifs des derniers chamboulements qu’a connus la société internationale depuis la dislocation des ex-pays de l’Est et l’effacement des repères traditionnels Est-Ouest, Nord-Sud. Mais c’est l’effet convergent de la mondialisation et du développement des moyens d’information et de communication qui a renforcé leur puissance et leur suprématie. Quel que soit le secteur, ces acteurs se jouent des législations, des compétences et des frontières du couple État-territoire. L’obsession ou la préoccupation du binôme n’est plus, à l’heure actuelle, de protéger ou de contrôler le territoire au regard des opérations ou des transactions économiques menées par ces colosses de l’économie et de la technologie, mais surtout de rendre le territoire plus attractif et plus séduisant. Cela pose bien évidemment la question de l’impact de ce mode d’assaut sur la capacité du couple à continuer l’exercice des fonctions inhérentes à son existence.

  • 28 S. Hamdouni, “La crise financière et l’état du droit. Quelles évolutions au regard du dispositif d (...)

22S’il est un domaine où la mondialisation a pris d’assaut la continuité fonctionnelle du duo État-territoire c’est bien celui de la finance. La mondialisation financière28 a complètement bouleversé le rapport de l’État au territoire. En effet, depuis son avènement, l’État s’est non seulement retiré de quelques secteurs économiques, mais il a aussi renoncé à son droit au profit d’autres normes issues des opérateurs et des professionnels économiques. L’État, en raison des techniques de désintermédiation, du décloisonnement et de dérèglementation se trouve dépossédé de la gestion des activités se déroulant sur son territoire. Quant à ce dernier, qui a fait toujours corps avec l’État, il est contrôlé par des opérateurs privés et géré par des normes issues de ce nouveau contexte (codes de bonne conduite, recommandations, déclarations…) ; conséquence logique du passage de la réglementation à la régulation et à l’autorégulation dont les traits dominants sont la flexibilité et la mollesse des normes.

23Au total, la coalition de ces modes opératoires d’assaut, qu’ils soient identitaire ou institutionnel, attentent à des degrés divers au modèle westphalien du couple. Une telle atteinte ne peut s’opérer sans risque pour le droit qui sous-tend la continuité et la permanence du duo. Dès lors, comment réagit le droit international face à ces assauts ?

II – LA RÉACTIVITÉ DU DROIT INTERNATIONAL AUX ASSAUTS

24De manière générale, le droit a toujours agi, réagi et interagi aux mutations du statut international du couple État-territoire. Dans cette relation, le droit se trouve confronté à un dilemme : soit il s’assigne la mission d’assurer la préservation et la stabilité du couple et s’oppose à tout type d’assauts (mutation, évolution, révolution…) ; soit il reste en phase avec l’environnement produit, et s’adapte en temps réel aux mutations au risque d’excuser voire de légitimer les assauts précédemment évoqués. En pratique, les deux attitudes sont adoptées. Lorsque les assauts ciblent l’intégrité territoriale, le droit international réagit, tant bien que mal, en faveur de la préservation et de la persistance du couple (A) ; alors que quand les assauts s’attaquent aux fonctions notamment économiques du binôme, le droit international les admet au nom de la coopération, de l’harmonisation et du partenariat (B).

A – La préservation et la persistance

  • 29 F. Attar, Le droit international. Entre ordre et désordre, Paris, Hachette, 1994, p. 417.
  • 30 Article 2 § 4 de la Charte des Nations Unies www.un.org.
  • 31 Résolution 3314 (XXIX) du 14 décembre 1974 ; Résolution 42/22 de l’Assemblée générale de 1987 ; vo (...)

251. La préservation : toute la logique du droit international repose sur la continuité État-territoire : “pas de territoire, pas d’État” et “plus d’État, plus de droit international”. Il va sans dire que toute la gymnastique normative et institutionnelle consiste à maîtriser les pulsions et les obsessions territoriales des États. F. Attar29 écrivit à cet égard que : “Les pulsions territoriales propres à tout État, finissent par dresser les sujets originaires de l’ordre juridique international les uns contre les autres.” C’est en ce sens que le droit international a combiné plusieurs principes cardinaux qui convergent tous vers le respect endogène et exogène de l’intégrité territoriale. Celle-ci ne peut être effective que si elle est entourée de ses deux acolytes à savoir le non-recours à la force et l’uti possidetis. Faut-il rappeler à cet égard que la Charte des Nations Unies prohibe à ses membres de recourir à la menace ou à l’emploi de la force soit contre l’intégrité territoriale ou l’indépendance politique de tout État, soit de toute autre manière incompatible avec les buts des Nations Unies30. Cette interdiction conventionnelle fut aussi confortée par une série de résolutions qui tendent toutes vers la condamnation de l’usage de la force ou de la guerre contre les territoires étatiques31.

  • 32 J. Salmon, Dictionnaire de droit international public, Bruxelles, Bruylant, 2001, p. 1123.
  • 33 Convention de Vienne sur le droit des traités, Nations Unies, Recueil des traités, vol. 1155, p. 3 (...)
  • 34 Convention de Vienne sur la succession d’État en matière de traités, Nations Unies, Recueil des tr (...)
  • 35 R. Mehdi, “L’application par le juge du principe de l’utis possidetis, in Le juge international et (...)
  • 36 CIJ, Différend frontalier, terrestre, insulaire et maritime, El Salvador/Honduras, arrêt du 11 sep (...)

26La philosophie du principe de l’uti possidetis repose sur l’idée de l’intangibilité des frontières32. Ce principe coutumier a reçu une large consécration à la fois conventionnelle et jurisprudentielle. En effet, l’article 26 § 2 de la Convention de Vienne sur le droit des traités du 23 mai 196933 soustrait ainsi les traités relatifs aux frontières la possibilité d’invoquer la clause rebus sic stantibus. C’est cette même position qui fut adoptée par la Convention de Vienne sur la succession d’États en matière de traités du 22 août 197834. Elle exclut, dans ses articles 11 et 12, la possibilité de remettre en cause les régimes frontaliers et autres régimes territoriaux. La seule hypothèse où les frontières peuvent être modifiées c’est celle qui résulte du consentement des États concernés35. Sur le plan jurisprudentiel, la Cour internationale de justice a affirmé que “… L’utis possidetis est par essence un principe rétroactif, qui transforme en frontières internationales des limites administratives conçues à l’origine à de toutes autres fins”36.

  • 37 On a considéré que l’État Koweitien après son annexion par l’Irak continuait d’exister à travers s (...)

27Au-delà des principes, la construction doctrinale vient également au renfort de la préservation du couple. Le droit international admet à travers la personnalité juridique que le principe de continuité signifie que même lorsque le binôme ne remplit plus les conditions pour conserver sa qualité d’État, il ne cesse pas d’exister37.

  • 38 Th. Hobbes, JJ. Rousseau,
  • 39 B. Badie, “La fin des territoires. Essai sur le désordre international et sur l’utilité sociale du (...)
  • 40 CIJ, avis consultatif sur le Sahara occidental, op. cit.

282. La persistance : ce couple est, notoirement, le modèle de référence en matière d’organisation et de regroupement des individus. Tous les théoriciens en la matière n’ont conçu ces regroupements que sous la forme d’association, pour le meilleur et pour le pire, entre une autorité étatique et un territoire38 et c’est encore aujourd’hui, le paradigme dominant. Il est vrai aussi qu’il existe d’autres modes de structuration des sociétés39. La Cour internationale de justice dans son célèbre avis consultatif sur l’affaire du Sahara occidental avait exprimé cette idée autrement en affirmant que ce n’est pas parce que des populations optent pour une organisation politique et sociale différente du modèle occidental que ces populations sont considérées comme vivant sur des territoires sans maître et donc susceptibles de colonisation ou d’occupation40.

29Cela étant, le couple “État-territoire” demeure la référence à l’existence de l’État au sens du droit international. Aujourd’hui, tous les peuples qui ne sont pas insérés dans le moule étatique ne cessent de le revendiquer. Les responsables kurdes, touarègues, palestiniens… réclament un État et un territoire souverain obéissant aux canons du droit international. Par ailleurs, les récentes dissolutions des trois fédérations (soviétique, yougoslave et tchécoslovaque) n’ont donné naissance qu’à d’autres “États-territoires”. Le moule étatique demeure, donc, la base et le socle de l’ordre juridique international.

30En somme, la position du droit international est claire quand il s’agit de protéger la continuité du couple au regard des atteintes à l’intégrité territoriale, ce qui n’est pas le cas lorsque les assauts prennent pour cible la continuité fonctionnelle.

B – L’adaptation du droit international

31En l’espèce, le droit international tente de demeurer en phase avec les mutations et les assauts qui affectent les compétences notamment économiques du couple. Le plus souvent, il admet non seulement ces assauts mais les rend valides au nom de la coopération et du partenariat. L’un des assauts imposant l’adaptation du droit est celui de la mondialisation économique. Cette dernière instille une dynamique qui va à l’encontre de la logique fondatrice du droit international. Celui-ci est donc appelé, d’une part, à réajuster son approche aux impératifs économiques (1) et d’autre part, à admettre que le couple État-territoire, dans sa fonction de création de normes, doit tenir compte de la performance économique de celle-ci (2).

  • 41 M.M. Salah, “Les contradictions du droit mondialisé”, Paris, PUF, 2002, pp. 143-246.

321. Réajustement : le droit international se trouve confronté à la logique de la mondialisation41. Cette dernière en tant que processus réorganise l’économie selon une mécanique fondée sur le démantèlement des frontières pour favoriser la mobilité ; alors que le droit international est inconcevable sans l’existence du duo État-territoire. En somme, les dynamiques de la mondialisation et du droit sont sinon opposées du moins différentes. Le droit repose sur une logique de territorialisation ; la mondialisation est conduite dans une perspective de déterritorialisation.

33Tel qu’il est formulé, le droit international est en difficulté pour encadrer voire s’opposer aux assauts de la mondialisation ; ce qui n’est pas sans conséquence sur le couple État-territoire. Au risque de se défaire, il se réajuste constamment face aux exigences de la réalité économique.

  • 42 J.J. Roche, “Europe, identité et territoire”, in “Les frontières dans tous leurs États. Les relati (...)
  • 43 S. Hamdouni, “Droit français et Internet : essai de régulation”, in La régulation juridique de la (...)

34Les adaptations sont notoirement remarquées au regard d’abord de la notion du territoire. Ce dernier comme enjeu et atout semble subir quelques réajustements. La mondialisation oblige les États à se réorganiser en se regroupant dans des ensembles régionaux réunissant plusieurs territoires étatiques. C’est le cas aujourd’hui des unions douanières, des zones de libre-échange etc. In fine, au territoire national se superpose un territoire issu des modalités de regroupement42. La frontière économique est devenue poreuse en raison de la libéralisation des produits, services et capitaux. L’Internet en tant que nouvel espace d’expression, de transaction et de communication a créé des aires qui échappent à la réglementation étatique. Son caractère immatériel ou virtuel lui permet de transcender les frontières physiques et de méconnaître la territorialité qui est un des éléments clés de l’État et du droit43. S’il est vrai que l’État n’exerce plus son protectorat économique au sein de son territoire menacé par ces flux et technologies, il faudrait néanmoins nuancer le propos. En effet, dès qu’il s’agit d’intrusion d’origine étrangère, la réaction de l’État ne se fait pas attendre pour sauvegarder ses frontières politiques.

  • 44 D. Carreau, “La souveraineté monétaire de l’État à la fin du XXème siècle : mythe ou réalité ? in (...)

35Par ailleurs, la notion de souveraineté en termes de non-soumission du couple État-territoire à son identique ou à une organisation internationale relève, aujourd’hui, de l’incantation. En effet, le droit international admet que les États ne soient plus détenteurs de la plénitude et l’exclusivité de la compétence dans le domaine monétaire ou financier. Depuis la création des institutions de Bretton Woods44, nous assistons progressivement à un phénomène de délitement des compétences en la matière. Sur la base consensuelle, fondement du droit international, les États acceptent d’adopter des politiques économiques et sociales livrées clé en main par ces institutions : l’exemple de la Grèce est à cet égard éloquent.

  • 45 D. Marty, “Trois défis pour un droit mondial”, Paris, Seuil, 1998, voir le chapitre “Est-ce raison (...)

36Sur le plan normatif, le droit international est plus enclin à ce que des règles de provenance autres que les États soient admises et applicables aux territoires étatiques. La réglementation, monopole des pouvoirs publics, n’est plus la seule. Elle est concurrencée sinon remplacée dans certains secteurs par la régulation ou l’autorégulation. Ainsi, des secteurs d’activités sont pris en charge par les autorités privées et régies par des normes venant d’ailleurs45.

37En revanche, la persistance de la souveraineté est largement visible en matière de sécurité internationale. Il revient aux États de rétablir ou d’arrêter la guerre, de faire respecter les droits de l’Homme. C’est à l’État souverain qu’on demande de réagir pour limiter les flux migratoires, lutter contre le terrorisme et de respecter les engagements en matière de protection de l’environnement…

38En définitive, dans le domaine économique, le droit international accepte les entorses ou les assauts à la souveraineté. Il est toujours en quête de formules qui valident ces assauts au nom de la coopération.

  • 46 B. Frydman, “Les nouveaux rapports entre droit et économie : trois hypothèse concurrente”, in Le d (...)

392. Le statut économique de la norme : le droit international est de plus en plus contraint d’admettre la prise en considération des facteurs et de la réalité économiques lors de l’élaboration d’une norme relative à la gestion sectorielle de l’espace économique. En ce sens, plusieurs approches tentent d’expliquer cette validation dont la plus intéressante est celle de l’analyse économique du droit et qui a la faveur des organisations économiques internationales46.

40Cette approche considère que la norme juridique ne peut être envisagée que de manière instrumentale, c’est à dire comme un outil qui doit être mobilisé au service d’objectifs définis en termes économiques, telles la maximisation des richesses et l’allocation optimale des ressources. L’ordre juridique dans son ensemble est placé sous la dépendance fonctionnelle du système économique. Cette thèse favorable à la soumission du droit à l’économie ne fait pas l’unanimité. Mais il n’en demeure pas moins que cette approche a conquis les sphères décisionnelles notamment les Organisations économiques internationales favorables à la déréglementation et à la mondialisation des échanges. La légitimité des règles de droit, spécialement étatiques, se trouve souvent mesurée à l’aune de leurs performances économiques. En d’autres termes, des règles juridiques internes sont contestées, invalidées ou démantelées au motif qu’elles exercent un effet jugé néfaste sur le développement des échanges internationaux. À cet égard, on peut évoquer d’abord la procédure contraignante mise en place au sein de l’OMC pour lever les obstacles notamment réglementaires au commerce international. Ensuite, les programmes du FMI qui conditionnent les aides en devises fortes non seulement aux Pays en développement ou en transition mais également à certains États de l’Union européenne (Grèce à la suite de sa faillite financière) à la surpression de certaines législations entravant le libre-échange. Enfin, on peut mentionner le projet d’accord multilatéral sur l’investissement (AMI) qui visait à protéger les investisseurs étrangers contre les modifications législatives susceptibles de peser sur les agents économiques.

41Au terme de ce survol, il en ressort que la continuité du couple légendaire État-territoire demeure une notion à multiples déclinaisons. Le degré de retentissement de l’assaut sur la continuité varie selon qu’il s’agit de la continuité territoriale, fonctionnelle ou encore conventionnelle. Une chose est sûre, c’est qu’en dépit des assauts et quel que soit le mode opératoire, le couple État-territoire reste la référence en matière d’organisation et de regroupements des individus au sein des ensembles étatiques. Pour preuve, même en cas de divorce ou de dissolution, les nouvelles entités naissantes deviennent soit des États indépendants, soit s’associent librement avec d’autres. En somme, la nouvelle recomposition ne donne pas lieu à d’autres formes d’organisation de la société, elle n’est rien d’autre que la continuité du couple mythique indispensable à la continuité du droit international qui ne peut se concevoir dans le cadre d’un “international sans territoire”.

Notes

1 La théorie du “territoire sujet” considère ce dernier comme consubstantiel de l’État. G. Jellinek a écrit que “le territoire de l’État ne fait pas partie de l’avoir de l’État mais de son être”. Celle du “territoire objet” réduit celui-ci à un champ d’application d’un droit réel de propriété. La théorie où le territoire est considéré comme un domaine de “validité de l’ordre juridique” de l’État prône l’idée selon laquelle le territoire n’est pas autre chose que le critère spatial de l’efficacité des lois ou l’ensemble des compétences spatiales des organes de l’État. Voir sur cette thématique, J. Barberis, “Les liens juridiques entre l’État et son territoire : perspectives théoriques et évolution du droit international”, Annuaire français du droit international (AFDI), Paris, Pedone, 1999, vol. 45, pp. 132-147.

2 N. Campagna, Thomas Hobbes. L’ordre et la liberté, Paris, Michalon, 2000, p. 46.

3 M. Benchikh, “introduction”, in Le juge international et l’aménagement de l’espace : la spécificité du contentieux territorial, s/dir. Ph. Weckel, Paris, Pedone, 1998, p. 30

4 B. Badie, La fin des territoires, Paris, Fayard, 1995, p. 59.

5 Dans cet arrêt la Cour énonce : “La nationalité est un lien juridique ayant à sa base un fait social de rattachement, une solidarité effective d’existence, d’intérêts, de sentiments joints à une réciprocité de droits et de devoirs ; elle est, peut-on dire, l’expression juridique du fait que l’individu auquel elle est conférée, soit directement par la loi, soit par un acte de l’autorité, est en fait rattaché à la population de l’État qui la lui confère plus qu’à celle de tout autre État”. CIJ, aff. Nottebohm (deuxième phase), arrêt du 6 avril 1955, Recueil, 1955, p. 4.

6 CIJ, aff. Différend territorial et maritime, Nicaragua c. Colombie, arrêt du 19 novembre 2012 ; aff. Différend maritime Pérou c. Chili, communiqué de presse, No 2012/35, du 23 novembre 2012 ; aff. Nicaragua c. Costa Rica, communiqué de presse, No 2012/3 ; aff. Demande en interprétation de l’arrêt du juin 1962 relatif à l’affaire du Temple de Préah Vihéar, Cambodge c. Thaïlande, Ordonnance du 18 juillet 2011.

7 J.A. Barberis, “Les liens juridiques entre l’État et son territoire : perspectives théoriques et évolution du droit international”, AFDI, vol. XLV, Paris, CNRS, 1999, p. 132.

8 Voir A. Pellet, “Notes sur la Commission d’arbitrage de la Conférence européenne pour la paix en Yougoslavie”, AFDI, vol. 37, Paris, CNRS, 1991, pp. 329-348.

9 M. Flory, “Le couple État-territoire en droit international contemporain”, in L’international sans territoire s/dir. B. Badie et M-C. Smouts, Paris, l’Harmattan, 1996, pp. 251-266.

10 Mais c’est en Hongrie que les pulsions de reconquête sont les plus virulentes. Le parti de la justice et de la vie hongroise (MIEP) et le Mouvement pour une meilleure Hongrie plaident tous deux pour une révision du traité de Trianon et une extension des frontières à celles de la monarchie des Habsbourg. M. Minkenberg, À l’Est, l’obsession des frontières, Monde diplomatique, janvier 2011.

11 V. Descombes, Les embarras de l’identité, Paris, Gallimard, 2013.

12 B. Iseni, “Frontières politiques, dynamiques nationalistes et politique des grandes puissances dans les Balkans : enjeux et perspectives”, in “Les frontières dans tous leurs États. Les relations internationales au défi de la mondialisation”, s/dir. P. De Senarclens, Bruxelles, Bruylant, 2009, pp. 225-240.

13 R. Djalili, “L’Iran dans ses frontières et au-delà, in “Les frontières dans tous leurs États. Les relations internationales au défi de la mondialisation”, s/dir. P. De Senarclens, Bruxelles, Bruylant, 2009, pp. 241-258.

14 Articles de 1 à 14, Convention sur la succession d'États en matière de traités, Vienne du 23 août 1978.

15 Accord par lequel un État renonce volontairement à ses titres sur une partie de son territoire au profit d’un autre État.

16 M. Kamil Yasseen, La Convention de Vienne sur la succession d’États en matière de traités, AFDI, vol. 24, Paris, CNRS, 1978. pp. 59-113.

17 La sécession est un processus qui repose sur l’existence de groupes armés structurés qui obéissent à un commandement responsable et exercent sur une partie du territoire un contrôle leur permettant de mener les opérations militaires. Ces groupes usent de la violence pour atteindre des objectifs politiques variés : autonomie accrue (Ossétie du sud), indépendance (le Bangladesh s’est séparé du Pakistan en 1971, l’Érythrée de l’Éthiopie en 1993, le Monténégro de la Serbie en 2006…), limitation de l’ordre constitutionnel (le Nord-Kivu et Goma en RDC, sans faire sécession, échappent au contrôle de l’État).

18 Il s’agit de l’éclatement du couple État-Territoire préexistant en plusieurs territoires étatiques nouveaux dont aucun ne peut prétendre être le continuateur de celui dont ils sont issus ou réclamer son identité avec l’État préexistant.

19 Pour ce qui est de l’ex-URSS, la dissolution est évidente. Les accords d’Alma-Ata ont bien tenté de replâtrer un semblant de confédération des États indépendants (CEI) dont nul ne s’illusionne sur la nature et la capacité à perdurer. En fait, le couple État-Territoire soviétique est aujourd’hui scindé en 15 États indépendants. L’accession des trois pays Baltes à l’indépendance pose un problème théorique un peu plus complexe : doit-on parler de dissolution, de sécession voire de simple restitution in integrum visant à effacer une situation de non-droit pour laquelle il n’y avait pas eu prescription ? La majorité de la doctrine penche vers la dernière option. Voir R. Yakemtchouk, “Les conflits de territoire et de frontière dans les États de l’ex-URSS, AFDI, Paris, CNRS, 1991, pp. 245-280.

20 En réalité, ce qui a été enjeu dans la dissolution soviétique est l’accession au statut de membre permanent au sein du conseil de sécurité ; la solution de la continuité de la Russie facilitait la question de la succession au sein du conseil de sécurité H. Ruiz-Fabri, “Genèse et disparition de l’État à l’époque contemporaine”, AFDI, vol. 38, Paris, CNRS, 1992, p. 170-171.

21 L’unification quant à elle est une fusion de deux ou plusieurs États préexistants sur la base d’un accord international. Ce fut le cas de la république arabe unie qui a fonctionné de 1958 à 1961 à la suite de la fusion entre l’Égypte et la Syrie.

22 La continuité d’État signifie que la personnalité juridique dans l’ordre juridique international subsiste malgré les changements de territoire, de population, de régime politique et juridique et de nom. Le fait qu’un État reste identique à lui-même dans des situations politiques et juridiques différentes de celles antérieures, fait qualifié parfois de fictif, postule que les changements n’ont pas abouti à la dissolution de l’État. La seule hypothèse limite de la disparition de l’État serait celle où l’État ne disposerait plus d’aucune assise spatiale ou n’aurait plus la moindre population ; par exemple un État insulaire qui serait submergé par la montée du niveau des océans du fait du réchauffement climatique. Voir, International law association, rapport final sur la succession en matière de traités, New Delhi, 2002 ; Institut du droit international, “La succession d’États en matière de biens et de dettes, session de Vancouver, 2001 P. de Brichambaut, J-F. Dobelle, F. Coulée, Leçons de droit international, Paris, Presses de sciences Po et Dalloz, 2011.

23 M. Flory, “conclusions”, in Le juge international et l’aménagement de l’espace : la spécificité du contentieux territorial, s/dir. Ph. Weckel, Paris, Pedone, 1998, p. 229.

24 Y. Schemeil, “Estomper les frontières, instituer le monde : l’OMC, un coopérateur marginal ?”, in “Les frontières dans tous leurs États. Les relations internationales au défi de la mondialisation”, s/dir. P. De Senarclens, Bruxelles, Bruylant, 2009, pp. 29-54.

25 B. Badie, “La fin des territoires. Essai sur le désordre international et sur l’utilité sociale du respect”, Paris, Fayard, 1995, pp. 180-213.

26 Y. Schemeil, op. cit.

27 Il est vrai que la dimension, l’ampleur et les objectifs de ces regroupements varient d’une région à une autre. Même si le volet économique demeure largement dominant, il est le plus souvent complété par des mesures sécuritaires. Dans le cadre de l’alena, le partenariat est structuré autour de deux axes : un pour la sécurité et l’autre pour la prospérité. C’est cette même configuration qu’on retrouve dans la zone de libre échange créée entre le Maroc et l’Union européenne. Voir sur ces questions : H. Pellerin, “Les frontières au carrefour des impératifs de sécurité et de prospérité”, in “Les frontières dans tous leurs États. Les relations internationales au défi de la mondialisation”, s/dir. P. De Senarclens, Bruxelles, Bruylant, 2009, pp. 105-128.

28 S. Hamdouni, “La crise financière et l’état du droit. Quelles évolutions au regard du dispositif des sommets du groupe des vingt pays industrialisés, le G20 ?”, Québec, Études internationales, vol. XLI, no 2, juin, 2010, p. 209.

29 F. Attar, Le droit international. Entre ordre et désordre, Paris, Hachette, 1994, p. 417.

30 Article 2 § 4 de la Charte des Nations Unies www.un.org.

31 Résolution 3314 (XXIX) du 14 décembre 1974 ; Résolution 42/22 de l’Assemblée générale de 1987 ; voir M. Kamto, L’agression en droit international, Paris, Pedone, 2010.

32 J. Salmon, Dictionnaire de droit international public, Bruxelles, Bruylant, 2001, p. 1123.

33 Convention de Vienne sur le droit des traités, Nations Unies, Recueil des traités, vol. 1155, p. 331.

34 Convention de Vienne sur la succession d’État en matière de traités, Nations Unies, Recueil des traités, vol. 1946, p. 3.

35 R. Mehdi, “L’application par le juge du principe de l’utis possidetis, in Le juge international et l’aménagement de l’espace : la spécificité du contentieux territorial, s/dir. Ph. Weckel, Paris, Pedone, 1998, pp. 57-90.

36 CIJ, Différend frontalier, terrestre, insulaire et maritime, El Salvador/Honduras, arrêt du 11 septembre 1992, Rec. 1992, p. 338, § 43.

37 On a considéré que l’État Koweitien après son annexion par l’Irak continuait d’exister à travers son gouvernement en exil. De même, les trois États baltes lorsqu’ils ont proclamé leur indépendance vis-à-vis de l’URSS, ont estimé qu’ils poursuivaient la personnalité des États baltes créés après la première guerre mondiale et annexés par la Russie en juin 1940. L’argument avancé est que l’annexion a remis en cause l’indépendance des peuples et non l’existence des États. Il en ressort que le principe de la continuité s’érige comme protecteur du couple État-territoire contre tout phénomène d’annexion ou de disparition. Voir F. Ruiz, “Genèse et disparition de l’État à l’époque contemporaine, AFDI, vol. 38, Paris, CNRS, 1992, pp. 153-178.

38 Th. Hobbes, JJ. Rousseau,

39 B. Badie, “La fin des territoires. Essai sur le désordre international et sur l’utilité sociale du respect”, Paris, Fayard, 1995, pp. 76-100.

40 CIJ, avis consultatif sur le Sahara occidental, op. cit.

41 M.M. Salah, “Les contradictions du droit mondialisé”, Paris, PUF, 2002, pp. 143-246.

42 J.J. Roche, “Europe, identité et territoire”, in “Les frontières dans tous leurs États. Les relations internationales au défi de la mondialisation”, s/dir. P. De Senarclens, Bruxelles, Bruylant, 2009, pp. 91-104.

43 S. Hamdouni, “Droit français et Internet : essai de régulation”, in La régulation juridique de la communication : études comparées franco-marocaines, Presses universitaires de Perpignan et de Toulouse, No 13, 2005, pp. 75-101.

44 D. Carreau, “La souveraineté monétaire de l’État à la fin du XXème siècle : mythe ou réalité ? in Souveraineté étatique et marchés internationaux à la fin du 20ème siècle”, Paris, Litec, 2000, pp. 491-506.

45 D. Marty, “Trois défis pour un droit mondial”, Paris, Seuil, 1998, voir le chapitre “Est-ce raisonnable”, pp. 75-134.

46 B. Frydman, “Les nouveaux rapports entre droit et économie : trois hypothèse concurrente”, in Le droit dans la mondialisation, s/dir. M. Chemelier-Gendreau et Y. Moulier-Boutang, Paris, PUF, 2001, pp. 57-76.

Auteur

Maître de conférences (HDR) à l’Université Toulouse 1 Capitole, Institut du Droit de l’Espace, des Territoires et de la Communication (IDETCOM)

© Presses de l’Université Toulouse 1 Capitole, 2014

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