1Selon la tradition classique, dans les droits dits civils, le contrat est généralement conçu comme un accord créant des obligations juridiques liant les parties. Cette définition simple, quoiqu’un brin plus élaborée depuis la réforme, se reflète encore élégamment dans le nouvel article 1101 du Code civil. Pour autant, la perception du contrat, ou des clauses contractuelles, comme mécanisme juridique archétypique de répartition légale ou de réallocation des risques entre les parties est au cœur de nombreuses opérations de marché. Cette conception du contrat est parfois manifeste, et parfois masquée par la technicité du langage employé par le législateur, le juge ou même l’avocat. De nombreuses questions peuvent alors se poser. Dans quelle mesure le droit positif doit-il répartir le risque de circonstances ou d’événements, passés ou futurs, volontaires ou accidentels ? Lorsque le droit a effectivement réparti un tel risque, devrait-il permettre aux contractants de revenir conventionnellement sur cette affectation ? A contrario, certains risques sont-ils impératifs ?

2La thèse, si habilement défendue par le Dr Downe à Toulouse, devant un jury composé de juristes civilistes et de juristes comparatistes (dont je faisais partie), avait pour thème l’idée de la gestion du risque. Je suis très heureux de dire que la thèse a obtenu la mention Très bien avec félicitations du jury à l’unanimité, l’autorisation de publier en l’état, l’autorisation de concourir à des prix de thèses et a, par la suite, obtenu le prix de thèse Gabriel Marty 2019 en assurant sa publication. Je suis ravi d’avoir été invité à rédiger quelques lignes au début de cette version publiée de la thèse.

3L’étendue de la vision requise pour un sujet aussi vaste que le risque dans les contrats est extraordinaire. Pourtant, Dr. Downe n’a pas hésité à élargir le sujet en choisissant de le traiter à la fois du point de vue du droit civiliste français, riche en traditions mais également rafraîchie par la récente réforme, et du droit commun (common law) anglais, avec ses propres traditions ancestrales et son rayonnement commercial mondial. L’approche méthodologique générale adoptée est celle, bien établie, du « fonctionnalisme ». En vertu de celle-ci, les comparatistes doivent s’intéresser aux fonctions remplies par les règles et les concepts des systèmes qu’ils étudient, plutôt que de se laisser distraire par une recherche déplacée de leurs caractéristiques essentielles et irréductibles. Cependant, la thèse use d’un fonctionnalisme enrichi, avec un traitement sophistiqué des écrits français et anglais et une prise en compte accrue du contexte historique, intellectuel ou pratique. En outre, l’ampleur du thème traité permet à son auteur d’évaluer et de comparer une grande variété de situations et de doctrines, dont la notion de contrat elle-même, le traitement de l’interprétation des contrats, le contenu impliqué (implied terms en droit anglais), le rôle (voire l’absence de rôle en droit anglais ?) de la bonne foi, les sanctions (ou remèdes) de l’inexécution du contrat, et, bien évidemment, la récente consécration de la théorie de l’imprévision en droit français et la théorie de la common law dite de la frustration du contrat. À chaque sujet traité, sa lecture approfondie des institutions juridiques et de la jurisprudence des deux systèmes lui permet d’exposer et de commenter le droit avec justice. Et faire preuve de justice envers chaque système dans le cadre d’une étude comparative est une vertu trop sous-estimée. Il est en effet souvent tentant pour le comparatiste d’exagérer, voire de caricaturer, les traits saillants des droits qu’il étudie afin d’en présenter une image plus colorée, plus accentuée, plus contrastée. Fort heureusement, c'est une tentation à laquelle Dr Downe n’a pas succombé ! Bien au contraire, les traits de chaque droit sont délicatement dessinés et les similitudes et différences sont mises en évidence et exposées.

4Dans l’ensemble, la thèse revisite les deux droits des contrats sous l’angle de la gestion des risques. Il s’agit donc d’un travail ambitieux, dont l’ambition a été couronnée de succès ! Je félicite chaleureusement et sincèrement l’auteur pour ce splendide résultat.