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La (dis)continuité en Droit

 | 
Hélène Simonian-Gineste

Titre 2. La continuité des sphères d'intérêts, des espaces normatifs

La discontinuité normative : variations sur la norme étatique dans le monde de l’entreprise

Fleur Laronze

Texte intégral

  • 1 Essais sur les lois, Répertoire Notariat Defrénois, 2ème éd., 1995, p. 226.

1En s’adressant au législateur, Carbonnier disait “plutôt que les ennemis de la loi, éprouve ceux qui d’en haut, t’en ont passé commande. Deux peurs ont fait faire aux Français toutes les sottises : la peur de n’être pas assez avancé ; la peur de ne pas avoir l’air assez jeune1.

2La loi est directement affectée par la variation de la continuité à la discontinuité. La loi, support de la norme étatique est une partition écrite par le législateur mais aussi par le juge. Le choix de l’étude de la norme étatique est alors justifié par la volonté de décrypter les rapports entre le législateur et le juge, tous deux acteurs étatiques. Mais, en envisageant cette étude dans le cadre du monde de l’entreprise, la norme étatique doit être analysée au regard des situations de “non droit” et au regard des normes privées dégagées par l’entreprise.

3D’abord, la continuité de la norme étatique correspond à un phénomène décrivant la construction de la norme : de la création à l’application de la norme étatique. Le processus de formation des normes étatiques, en se fondant sur une approche sociologique, est confronté à la problématique de l’adéquation (i. e. de l’effectivité) des normes juridiques à la réalité sociale. Les normes juridiques sont le reflet de la société à un moment donné. Mais, une fois appliquées, les normes juridiques sont encore éprouvées par le temps et l’évolution des circonstances dans lesquelles elles ont été conçues.

4Le rôle du législateur est d’assurer la généralité voire l’intemporalité d’une norme dont il a induit l’existence. Le rôle du juge est d’adapter la norme créée qui ne peut, compte tenu de la diversité des situations particulières, être appliquée uniformément. Kelsen, mais aussi Montesquieu (le juge est la bouche de la loi) et Dworkins (le juge poursuit l’écriture de l’œuvre initiée par le législateur) ont défini le rapport entre le législateur et le juge sous la forme de la complémentarité. Mais leur rapport est aussi conflictuel.

5En outre, la perspective de la mondialisation suppose d’envisager la norme étatique sous un autre angle, sous l’angle de la construction d’espaces normatifs. Le cheminement de la norme étatique qui devrait pouvoir s’épanouir entre les mains du juge après avoir éclos entre celles du législateur, la conduit vers un territoire instable. La mondialisation redéfinit les objectifs des acteurs étatiques qui tentent de satisfaire les intérêts des acteurs économiques privés. Cependant, la perspective de la mondialisation reste insaisissable pour les législateurs étatiques. La norme étatique s’avère alors dépassée face à la norme privée créée par les acteurs économiques détenteurs de pouvoirs privés.

6Le déploiement de la norme étatique (I), assuré par la relation continue entre le législateur et le juge, est contredit par l’étiolement de la norme étatique (II), limitée par les sources et les objets émergents sur le plan mondial. La continuité normative même paradoxale, dans un premier temps, bascule vers la discontinuité normative, dans un second temps.

I – LE DÉPLOIEMENT DE LA NORME ÉTATIQUE DANS LE MONDE DE L’ENTREPRISE

7Le déploiement de la norme étatique dans le monde de l’entreprise est révélé par une forme de continuité normative qui peut paraître ambivalente à certains égards. Ce déploiement est assuré, en premier lieu, par la fonction interprétative du juge (A) et apparaît renforcé, en second lieu, par la fonction créative du juge (B).

A – Le déploiement de la norme étatique par la fonction interprétative du juge

8La norme étatique est le résultat d’un dialogue continu entre le législateur et le juge. Une forme de discontinuité du droit liée au positionnement différent du juge surgit dans la continuité des échanges entre le législateur et le juge. Pour saisir la complexité des relations qui se tissent entre eux, des exemples de la fonction interprétative du juge en droit des sociétés et en droit du travail peuvent être donnés.

  • 2 Cass. com., 2 juillet 2002, Bull. civ. IV., no 112; Bull. Joly 2002, § 215, note A. Couret; D. 200 (...)
  • 3 Cass. com., 19 décembre 2006, Bull. civ. IV., no 268 ; JCP E. 2007, 1192, note A. Viandier ; D. 20 (...)
  • 4 Cass. ch. mixte, 19 nov. 2010, no 10-10095 et no 10-30215, Bull. Ch. mixte, no 1 et no 2.

9La Chambre commerciale de la Cour de cassation introduit une certaine rigidité dans les règles du droit des sociétés qui tentent pourtant de préserver la liberté contractuelle. Ainsi, la Cour de cassation avait retenu une interprétation littérale de l’article L. 227-6 du Code de commerce lorsqu’elle avait considéré que la société par actions simplifiée (SAS) était représentée à l’égard des tiers par son seul président2. Il en est de même pour l’article L. 227-3 du Code de commerce où la Chambre commerciale avait analysé la fusion-absorption d’une société par une SAS comme une situation entrant dans son champ d’application et requérant l’unanimité des associés3. Par ailleurs, en exigeant une délégation écrite – prévue par les statuts et déclarée au RCS avec mention sur l’extrait Kbis – au profit de la personne notifiant le licenciement d’un salarié d’une SAS, les juges du fond avaient adopté une approche extrêmement rigoureuse qui fait obstacle à la souplesse de fonctionnement de la SAS. Le législateur est intervenu afin de casser ces arrêts. Mais, la Cour de cassation a pu aussi réorienter sa jurisprudence en se réunissant en Chambre mixte4.

10En revanche, s’agissant du domaine d’application de l’article 1843-4 du Code civil, la position de la Cour de cassation est toujours à la recherche d’une cohérence. Si une clé de lecture a été donnée par la doctrine, consistant à distinguer les hypothèses de cession de droits sociaux imposée par des règles législatives, statutaires ou extra statutaires, et les hypothèses de cession librement consentie par les parties, la Cour de cassation semble vouloir aller plus loin que la loi, en généralisant l’application de l’article 1843-4 du Code civil. L’application de cette disposition par le juge conduit à écarter les critères et les modalités d’évaluation des droits sociaux identifiés contractuellement par les parties. Le législateur semble alors appelé à intervenir pour pouvoir mettre fin à cette tentative d’affranchissement des juges à l’égard de la loi, en l’appliquant de manière stricte.

  • 5 Cass. soc., 3 mai 2012, no 11-20741, RDT nov. 2012, p. 608, étude de F. Gea.
  • 6 Cass. soc., 9 oct. 2012, no 11-23142 11-23143 11-23144 11-23145 11-23146, F. Gea, - “L’art de la d (...)

11De la même façon, le juge social a procédé à une application littérale de la loi, dans l’affaire VIVEO5 et l’affaire KLM Air France6. Donnant lieu à des solutions opposées, le juge fait une application littérale des dispositions relatives au PSE. Dans la première affaire, alors que la procédure de négociation du plan de sauvegarde de l’emploi est respectée, le juge social considère que l’absence de motif économique de licenciement ne peut être sanctionnée par la nullité du licenciement. La loi elle-même ne prévoit pas la nullité du licenciement en l’absence de motif économique, ce qui semble suffire au juge pour écarter cette sanction. Dans la seconde affaire, la Cour de cassation fait une application littérale de la disposition sur le motif économique en considérant qu’il n’est pas possible d’invoquer, dans le cadre d’un plan de départs volontaires, des modifications du contrat de travail en tant qu’éléments matériels du licenciement alors que l’employeur cherchait, en réalité, à supprimer des emplois. La cause du licenciement peut être liée soit au refus de la modification du contrat de travail, soit à la suppression d’emplois. Mais elle ne peut être inspirée par la volonté frauduleuse de l’employeur de contourner les règles applicables au PSE.

12Absence de courage ou acte de résistance. La fonction interprétative du juge assure le déploiement de la norme étatique mais dans un sens qui peut être divergent de celui indiqué par le législateur. La norme étatique évolue entre les mains du juge mais en contradiction avec l’intention du législateur. Paradoxalement, la fonction créative du juge lui permet de s’associer au travail du législateur afin de résoudre les conflits entre les lois.

B – Le déploiement de la norme étatique par la fonction créative du juge

13La continuité normative est assurée par la fonction créative du juge, s’inscrivant dans une discontinuité des échanges entre le législateur et le juge. Pour l’illustrer, les situations de conflit entre les normes étatiques révèlent la force du tandem constitué par le législateur et le juge.

14Le juge peut, par sa fonction créative, contribuer à résoudre les conflits entre les lois, ou au sein de la norme étatique (et non plus les conflits entre la jurisprudence et la loi). Son travail est ici véritablement collaboratif. Une continuité du droit est perceptible, le juge relayant le législateur. Mais cette continuité du droit s’effectue dans la discontinuité des échanges dans la mesure où le juge s’arroge un pouvoir normatif, sortant de la gangue législative délimitée par les articles 4 et 5 du Code civil.

  • 7 Planiol élevait la jurisprudence au rang de source de droit, au même titre que la loi (Traité élém (...)
  • 8 P. Malaurie, “La jurisprudence combattue par la loi”, in Mélanges offerts à R. Savatier, Dalloz, P (...)
  • 9 T. Revet, “La légisprudence”, op. cit., spéc. p. 378 et p. 379.

15Le pouvoir du juge apparaît légitime, d’abord, au regard de son rapport avec la loi. Un véritable pouvoir de création des normes peut lui être reconnu, supposant d’admettre l’idée que la jurisprudence est source de droit7. Or, la loi peut briser une jurisprudence antérieure8. Mais la possibilité pour la loi de “casser” un arrêt reconnaît, d’une part, la nature normative de la règle prétorienne, alors envisagée au même rang que la loi et inclut, d’autre part, la jurisprudence dans la hiérarchie des sources, autrement dit, procède à la soumission de la jurisprudence à la loi9.

  • 10 C. Pollmann, “Le contentieux comme foyer de création concrète et progressive du droit”, RIEJ 2008, (...)
  • 11 M. le professeur Revet relativise la reconnaissance du pouvoir normatif du juge, car s’il peut édi (...)
  • 12 En droit des affaires, le juge a un rôle primordial notamment “face au pouvoir grandissant de l’ad (...)

16Il est aussi possible de considérer que “les textes adoptés par le législateur ne comportent pas encore la norme mais donnent la faculté de la fixer”10. Le juge entre alors en scène avec pour mission de préciser la norme légale à la situation en cause ou de s’en affranchir si elle est contreproductive ou inadéquate. C’est ce qui l’autorise à émettre sa propre règle11 et à évincer le conflit entre les normes étatiques, et fonde le rôle du juge en qualité de régulateur, d’arbitre des intérêts ou de valeurs12.

  • 13 Cass. soc., 18 mai 2011, no 10-60.383, Bull. civ. V., no 120.
  • 14 Cass. soc., 10 mai 2012, no 11-21144, Bull. civ. V., no 146.

17Ensuite, le pouvoir normatif du juge est nécessaire au regard du contenu de la loi. Ainsi, la loi du 20 août 2008 sur le rénovation de la démocratie sociale a conduit à la recomposition des syndicats de salariés et à modifier le schéma classique de la représentation interne du personnel au sein de l’entreprise. Le juge a alors précisé les modes de décompte des suffrages, selon l’objet du syndicat et son affiliation à une confédération13. Le juge a aussi précisé le périmètre de désignation du délégué syndical et l’étendue du pouvoir normatif des partenaires sociaux14.

18La continuité normative est révélée par le déploiement de la norme étatique dans le monde de l’entreprise, du législateur au juge. Mais les acteurs privés souhaitent désormais prendre la main, de telle sorte que la norme étatique est souvent substituée par la norme privée qu’ils dégagent. Un phénomène de discontinuité normative est ici visible en ce qu’il décrit les limites de la norme étatique pour saisir certains objets ou situations de droit. Dès lors, le monde de l’entreprise relève d’un ordre juridique qui lui est propre, l’ordre juridique de l’entreprise.

II – L’ÉTIOLEMENT DE LA NORME ÉTATIQUE DANS LE MONDE DE L’ENTREPRISE

19L’étiolement de la norme étatique résulte de sa confrontation à un objet insaisissable (A), l’entreprise, encore considérée comme un objet juridique non identifié. Mais le constat de son étiolement est aussi lié à son ineffectivité face à une norme privée en conformité avec l’exigence d’un droit mondialisé (B).

A – L’étiolement de la norme étatique confrontée à un objet insaisissable

20Le phénomène de la discontinuité normative est illustré par l’alternance du droit et du non droit. Plusieurs questions se caractérisent par le fait d’être insaisissables pour le droit.

21D’abord la perspective extraterritoriale illustre la pauvreté de la norme étatique. La mondialisation est une perspective insaisissable, le groupe est une notion insaisissable, le marché est un espace insaisissable. La norme étatique s’avère incompétente en raison de sa territorialité.

  • 15 J. Carbonnier, Essais sur les Lois, Defrénois, 1995, p. 320.
  • 16 J. Carbonnier, op. cit., p. 198.
  • 17 G. Teubner, “Nouvelles formes d’organisation en droit”, Rev. fr. de gestion, Nov-Déc. 1993, no 96, (...)
  • 18 R. Vatinet, Dr. soc. 2010, p. 801.

22Dès lors, ces perspectives, notion et espace relèvent parfois du non droit. Mais qu’est-ce que le non-droit ? A côté du Droit, le non Droit ne correspond pas, selon Carbonnier au “néant, même pas le chaos. L’hypothèse est que, si le Droit est écarté, le terrain sera occupé, est peut-être même déjà occupé d’avance, par d’autres systèmes de régulation sociale, la Religion, la Morale, les mœurs, l’Amitié, l’Habitude. Mais ce n’est plus du Droit”15. Or le nouvel art législatif, selon Carbonnier, “accepte de ne plus regarder le Droit comme un système clos se suffisant à lui-même. La reconnaissance, par-dessus la haie, de cette réalité multiforme qu’est le non-droit pourrait bien être la clé d’une stratégie législative”16. C’est le cas de la mondialisation qui est d’une nature économique, à défaut d’être juridique, même si les deux qualifications se complètent. Le droit international ne permet pas de pallier l’absence de droit mondialisé car il est beaucoup moins puissant que le droit étatique. De la même façon, la notion de groupe est toujours en quête d’une définition juridique. Elle est pourtant évidente pour nos collègues économistes. C’est une masse difforme, un monstre économique, une hydre à plusieurs têtes17, une pieuvre ou une arlésienne18. Autant de surnoms qui lui ont été donnés et qui révèlent la complexité d’une notion cadre, tel un décor dans lequel prennent place les scènes du droit quotidien. Enfin, le marché est envisagé par le droit à travers les règles qui réglementent les comportements des entreprises. Il s’agit encore d’une notion cadre mais ici introuvable dans le Droit, bien qu’elle soit omniprésente au point qu’une branche de droit lui soit dédiée.

  • 19 Cass. 1ère civ. 10 avril 2013, JCP S ; 2013, 1237, note B. Bossu.

23Ensuite, la réalité virtuelle illustre la rareté de la norme étatique. Par réalité virtuelle, il faut entendre les situations virtuelles pour le droit, qui sont au carrefour de plusieurs disciplines juridiques et abandonnées dans les interstices du droit. Les branches du droit récusent leur compétence en cas de situations “hybrides”. C’est le cas de l’actionnariat salarié. Mais quel est le stade, le degré, le niveau qui ferait basculer, dès son accès, d’une branche du droit à une autre ? En outre, par réalité virtuelle entendue au sens littéral, les nouvelles technologies de l’information et de la communication rendent prégnantes les questions relatives à la qualification de l’espace de communication facebook. S’agit-il d’un espace public au sein duquel chaque propos tenu par le salarié peut être relevé par l’employeur et justifié une sanction, ou d’un espace privé permettant à la vie personnelle de s’épanouir et d’être protégée19 ?

B – L’étiolement de la norme étatique isolée par les sources d’origine privée

  • 20 J. Chevallier, “Vers un droit post-moderne ? Les transformations de la régulation juridique”, RDP (...)
  • 21 J. Chevallier, “Vers un droit post-moderne ? Les transformations de la régulation juridique”, loc. (...)
  • 22 Contra : D. Berra, “Les chartes d’entreprise et le droit du travail”, in Mélanges dédiés au Présid (...)
  • 23 La décentralisation du droit est notamment perçue comme un procédé de légitimation de la norme éta (...)
  • 24 Reposant sur une image sensiblement identique à celle représentée par la décentralisation du droit (...)
  • 25 G. Teubner, Droit et réflexivité, L’auto-référence en droit et dans l’organisation, Bruylant, LGDJ (...)
  • 26 M. Delmas-Marty, Pour un droit commun, Seuil, coll. La librairie du XXe siècle, 1994, p. 62 et s. (...)
  • 27 A. Supiot, Homo juridicus, Essai sur la fonction anthropologique du droit, op. cit., p. 142. Le co (...)
  • 28 Concernant un réseau de distribution ou de franchise, tel que Les Mousquetaires (Cass. com., 4 jui (...)
  • 29 J. Chevallier, “La régulation juridique en question”, loc. cit., spéc. p. 837 ; A.-J. Arnaud, Entr (...)
  • 30 M. Despax, “L’évolution du droit de l’entreprise”, in Ecrits en l’honneur du Professeur J. Savatie (...)

24Le phénomène de discontinuité normative est illustré ici par l’alternance du droit étatique au droit d’origine privée. L’entreprise est, de plus en plus, considérée comme un foyer de droit parmi d’autres. La négociation des normes est le processus d’adoption privilégié, la flexibilité des normes est le résultat recherché20. L’entreprise procède à la dislocation de l’unité de l’ordre juridique étatique qui souffre du “développement de poches d’autonomie normative” en son sein21. La reconnaissance de l’autonomie de l’ordre juridique de l’entreprise22 s’inscrit dans les prévisions doctrinales relatives à la décentralisation du droit23, sa reféodalisation24, sa réflexivité25, sa privatisation26 et au contractualisme27. Un véritable droit de l’entreprise est susceptible de naître, prenant la forme de “règles du groupement28 ou d’un “droit global, produit de l’initiative d’acteurs transnationaux29. Ce droit de l’entreprise anciennement balkanisé du fait de l’éclatement des dispositions étatiques applicables à l’entreprise est enfin unifié telle que le préconisait Despax30. Le caractère extra-territorial des normes privées souligne leur intérêt face aux normes étatiques. L’extra-territorialité des normes privées justifie l’émergence du droit de l’entreprise. Le droit de l’entreprise est un système normatif obéissant à des méthodes artisanales mais dont la prégnance met en exergue l’inévitable reconnaissance future.

  • 31 A.-J. Arnaud, Entre modernité et mondialisation, Leçons d’histoire de la philosophie du droit et d (...)

25De plus, la mondialisation précipite la transformation des rapports entre les normes étatique et privée. L’entrée en contact de ces normes renforce la norme privée. Pourquoi ? Parce que le contexte de mondialisation produit des effets politiques et sociologiques et modifie la conception des normes applicables. La norme étatique apparaît alors inadaptée. Elle est même dépassée, sa capacité à s’adapter au nouveau milieu constitué par la mondialisation fragilise sa survie face à une sélection naturelle particulièrement sévère. Le droit étatique est supplanté31.

  • 32 E. Loquin, “Les sources du droit mondialisé”, loc. cit., spéc. p. 76. M. le professeur Supiot empl (...)
  • 33 L’adoption de codes de gouvernance d’entreprise à l’échelle de l’État ou l’ensemble des normes éta (...)

26La norme privée, en revanche, mute facilement au contact de cet environnement changeant. Les normes sont aujourd’hui dominées par la logique du “darwinisme juridique32. Cette logique encourage l’élaboration de la norme étatique dans les conditions de la norme privée. Cela signifie que la norme étatique ne se contente pas de se plier aux exigences posées par les entreprises, pour être choisie selon des critères économiques, la norme étatique tente de ressembler à la norme privée jusque dans ses modes d’adoption. A défaut de pouvoir s’adapter à l’évolution du milieu dans lequel elle est destinée à être appliquée, la norme étatique emprunte les contours de la norme privée33.

27Si des auteurs devaient être sollicités pour expliquer la continuité et la discontinuité de la norme étatique, Hauriou, dont le raisonnement a influencé la théorie du pluralisme juridique, pourrait être sans nul doute l’un d’entre eux. Mais Carbonnier s’impose comme le plus fédérateur. C’était un visionnaire, un sociologue du droit, un juriste de la sociologie empreint de contradictions. Il concilie, encore aujourd’hui, par sa pensée, les courants les plus contradictoires : le monisme et le pluralisme, le droit et la sociologie. Ce sont les hommes au-delà des territoires qui font la continuité en droit. Carbonnier est un parangon de la continuité en droit. Or, n’est-ce pas le rôle de la doctrine ?

Notes

1 Essais sur les lois, Répertoire Notariat Defrénois, 2ème éd., 1995, p. 226.

2 Cass. com., 2 juillet 2002, Bull. civ. IV., no 112; Bull. Joly 2002, § 215, note A. Couret; D. 2002, p. 2263, obs. A. Lienhard ; Rev. sociétés 2002, p. 727, note H. Le Nabasque. Cet arrêt a été cassé par la loi de sécurité financière du 1er août 2003 consacrant une interprétation plus large de la notion de “président” évoquée à l’article L. 227-6 du Code du commerce. La volonté du législateur avait été effectivement bafouée et la liberté contractuelle a été réhabilitée par la loi. L’intervention ultérieure du législateur a donc eu pour but de mettre fin au conflit entre la loi et la jurisprudence l’interprétant de manière erronée.

3 Cass. com., 19 décembre 2006, Bull. civ. IV., no 268 ; JCP E. 2007, 1192, note A. Viandier ; D. 2007, p. 630, note L. Godon ; D. 2007, AJ, p. 92, obs. A. Lienhard ; RJDA 2007, no 264 ; Rev. sociétés 2007, p. 93, note P. Le Cannu ; Bull. Joly 2007, p. 506, note A. Couret.

4 Cass. ch. mixte, 19 nov. 2010, no 10-10095 et no 10-30215, Bull. Ch. mixte, no 1 et no 2.

5 Cass. soc., 3 mai 2012, no 11-20741, RDT nov. 2012, p. 608, étude de F. Gea.

6 Cass. soc., 9 oct. 2012, no 11-23142 11-23143 11-23144 11-23145 11-23146, F. Gea, - “L’art de la différenciation. A propos de l’arrêt Air France KLM du 9 octobre 2012”, SSL, no 1559, 12 nov. 2012, p. 10.

7 Planiol élevait la jurisprudence au rang de source de droit, au même titre que la loi (Traité élémentaire de droit civil, LGDJ, 4e éd., 1906, Tome 1, no 122). Kelsen considérait que les juges peuvent créer des normes générales lorsque la norme générale d’origine législative ou par voie de coutume fait défaut ou lorsqu’elle est sujette à des multiples interprétations (Théorie pure du droit, Bruylant LGDJ, coll. La pensée juridique, traduit par C. Eisenmann, 1999, p. 249). L’intervention de ces normes est amplifiée par l’autonomie du juge face aux autres pouvoirs (J. Allard, A. Van Waeyenberge, “De la bouche à l’oreille ? Quelques réflexions autour du dialogue des juges et de la montée en puissance de la fonction de juger”, RIEJ 2008, no 61, p. 109, spéc. p. 126). Par ailleurs, M. le professeur Molfessis propose, dans le cadre de son rapport sur les revirements de jurisprudence, de reconnaître, dans un premier temps, le pouvoir créateur du juge car s’il est nié, “on ne saurait envisager de reporter dans le temps l’application de la règle jurisprudentielle, faute pour cette dernière d’exister” (Les revirements de jurisprudence, Rapport remis à Monsieur le Premier Président Guy Canivet, par le groupe de travail présidé par N. Molfessis, Litec, 2005, p. 11). En revanche, certains auteurs considèrent que “ce rapport ne vise pas à donner à la Cour de cassation un “pouvoir” supplémentaire, mais, tout au contraire, à la dessaisir de la part la plus exorbitante d’une puissance qui se vérifie, depuis toujours, être inéluctablement la sienne”, conduisant alors à “une autolimitation du juge” (D. de Bechillon, “Comment traiter le pouvoir normatif du juge ?”, in Libres propos sur les sources du droit, Mélanges P. Jestaz, Dalloz, 2006, p. 29, spéc. p. 33). De plus, ne pas reconnaître le pouvoir normatif du juge contribue à le rendre incontrôlable (O. Tournafond, “Considérations sur les nouveaux arrêts de règlement”, in Libres propos sur les sources du droit, Mélanges P. Jestaz, Dalloz, 2006, p. 547, spéc. p. 553), générant ainsi “l’arbitraire judiciaire” (P. Conte, “L’arbitraire judiciaire…”, JCP 1988, I, 3343). Sur une vision dialectique de la jurisprudence comme source de droit : C. Atias, “D’une vaine discussion sur une image inconsistante : la jurisprudence en droit privé”, RTDCiv. 2007, p. 23.

8 P. Malaurie, “La jurisprudence combattue par la loi”, in Mélanges offerts à R. Savatier, Dalloz, Paris, 1965, p. 603 ; T. Revet, “La légisprudence”, in Mélanges P. Malaurie, Liber amicorum, éd. Defrénois, 2005, p. 377. La loi est intervenue postérieurement à la jurisprudence relative à la SAS (Loi de sécurité financière du 1er août 2003 “cassant” la jurisprudence du 2 juillet 2002 sur la représentation de la SAS par un président) ou à la jurisprudence “Perruche” résultant de l’arrêt de l’Assemblée plénière du 17 novembre 2000 (remise en cause par la loi du 4 mars 2002 relative aux droits des malades et à la qualité du système de santé qui, aux termes de l’article 1er alinéa 1 dispose que “nul ne peut se prévaloir d’un préjudice du seul fait de sa naissance”).

9 T. Revet, “La légisprudence”, op. cit., spéc. p. 378 et p. 379.

10 C. Pollmann, “Le contentieux comme foyer de création concrète et progressive du droit”, RIEJ 2008, no 61, p. 91, spéc. p. 105. M. le professeur Pollmann transpose l’analyse de Wittgenstein qui considère qu’“une phrase ne contient pas encore son sens, mais bien la possibilité de l’exprimer. (…) La phrase contient la forme de son sens, mais pas son contenu” (Tractatus logico-philosophicus, 1921).

11 M. le professeur Revet relativise la reconnaissance du pouvoir normatif du juge, car s’il peut édicter des règles, il ne dispose pas pour autant d’un pouvoir législatif (“La légisprudence”, op. cit., spéc. p. 390). La règle qu’il édicte peut être générale du fait de “la combinaison inédite entre une formulation et une application” (op. cit., ibidem), mais elle doit être distinguée de la norme élaborée par le législateur.

12 En droit des affaires, le juge a un rôle primordial notamment “face au pouvoir grandissant de l’administration et des autorités administratives indépendantes” afin non plus seulement d’“arbitrer des problèmes concernant des intérêts privés mais de tenir compte aussi de l’intérêt public” (P. Bezard, “Le nouveau visage du juge économique et financier”, in Mélanges A. Sayag, Droit et vie des affaires, éd. Litec, 1997, p. 147, spéc. p. 159). En droit du travail, le juge est moins un régulateur, ayant la “capacité de contribuer activement à une politique de l’emploi” (B. Laplane, Q. Urban, “Le juge et les alternatives au licenciement pour motif économique”, Cah. entr. 2003, no 6, p. 4, spéc. p. 7), qu’un arbitre des intérêts ou des valeurs telles que “la protection de l’emploi et la liberté de gestion reconnue à l’employeur” (B. Laplane, Q. Urban, “Le juge et les alternatives au licenciement pour motif économique”, loc. cit., spéc. p. 7). En réalité, le régulateur est aussi un arbitre des intérêts ou des valeurs.

13 Cass. soc., 18 mai 2011, no 10-60.383, Bull. civ. V., no 120.

14 Cass. soc., 10 mai 2012, no 11-21144, Bull. civ. V., no 146.

15 J. Carbonnier, Essais sur les Lois, Defrénois, 1995, p. 320.

16 J. Carbonnier, op. cit., p. 198.

17 G. Teubner, “Nouvelles formes d’organisation en droit”, Rev. fr. de gestion, Nov-Déc. 1993, no 96, p. 50.

18 R. Vatinet, Dr. soc. 2010, p. 801.

19 Cass. 1ère civ. 10 avril 2013, JCP S ; 2013, 1237, note B. Bossu.

20 J. Chevallier, “Vers un droit post-moderne ? Les transformations de la régulation juridique”, RDP 1998, p. 659. Le droit post-moderne peut aussi être envisagé non en rupture avec le droit moderne qui se caractérise par le recentrage des normes sur les individus et sur la raison sociale mais en complémentarité avec celui-ci (J. Chevallier, loc. cit., spéc. p. 690), de telle sorte que le droit imposé et le droit négocié coexiste, le pluralisme juridique ne s’oppose pas à l’unité de l’État.

21 J. Chevallier, “Vers un droit post-moderne ? Les transformations de la régulation juridique”, loc. cit., spéc. p. 674. L’auteur prend l’exemple des autorités administratives indépendantes qui produisent leur propre réglementation et le pouvoir du juge qui le conduit en dehors du sentier tracé de chaque côté par les articles 4 et 5 du Code civil.

22 Contra : D. Berra, “Les chartes d’entreprise et le droit du travail”, in Mélanges dédiés au Président M. Despax, Presses de l’Université des sciences sociales de Toulouse, 2002, p. 123, spéc. p. 139. L’auteur considère que “les chartes d’entreprises ne peuvent guère espérer une consécration légale ni surtout judiciaire en tant que “source” autonome du droit du travail. Il faudrait pour cela une renaissance du pouvoir normatif du chef d’entreprise, ce qui ne correspond pas à la tendance actuelle”. Or, la reconnaissance légale ou judiciaire des chartes d’entreprises ou de toute norme privée de l’employeur ne participe aucunement à la renaissance de son pouvoir normatif qui repose sur l’autonomie de l’ordre privé qui le fonde. De plus, la place croissante des pouvoirs privés au niveau international permet au contraire d’escompter le redéploiement du pouvoir normatif du chef d’entreprise.

23 La décentralisation du droit est notamment perçue comme un procédé de légitimation de la norme étatique dans la mesure où il suggère le droit de participation même indirect des sujets à la formation de la loi (L. Boy, “Normes”, RIDE 1998, p. 115, spéc. p. 132). Elle souligne, en outre, l’autonomie normative de l’entreprise et “sa capacité à s’autoréguler, à prendre son indépendance par rapport à la norme impérative nationale” (G. Damy, “La négociation d’entreprise : une décentralisation de la production de normes juridiques au niveau de l’entreprise”, Petites Affiches 6 octobre 2005, no 199, p. 5, spéc. p. 9). Ce phénomène est alors associé à celui de l’internalisation du droit produit par les acteurs directement concernés par la norme et adapté selon leur besoin (G. Damy, loc. cit., ibidem).

24 Reposant sur une image sensiblement identique à celle représentée par la décentralisation du droit, sa refédoalisation met l’accent sur l’autonomie recherchée par les ordres privés au sein du territoire étatique. La féodalité est définie, de manière figurée, par une “grande puissance économique, financière ou sociale, qui tend à devenir autonome dans l’État” (Dictionnaire Le Petit Robert, V. Féodalité). Adde : A. Supoit, Homo juridicus, Essai sur la fonction anthropologique du droit, Seuil, coll. La couleur des idées, 2005, p. 166 et s. ; P. Legendre, “Remarques sur la reféodalisation de la France”, in Etudes offertes à G. Dupuis, LGDJ, 1997, p. 201.

25 G. Teubner, Droit et réflexivité, L’auto-référence en droit et dans l’organisation, Bruylant, LGDJ, coll. La pensée juridique moderne, 1996. Les codes de conduite et plus largement les normes privées caractérisent la réflexivité du droit, la récursivité du droit, disposant alors d’une capacité d’adaptation et d’une flexibilité renouvelant l’approche classique du droit réduit par la conception étatique. Le droit de la régulation semble plus particulièrement être un droit réflexif (J. Chevallier, “La régulation juridique en question”, Droit et société 2001, no 49, p. 827, spéc. p. 834).

26 M. Delmas-Marty, Pour un droit commun, Seuil, coll. La librairie du XXe siècle, 1994, p. 62 et s. Le monopole de l’État en tant que source du droit est remis en cause notamment la figure de “l’État sphère publique, résultante d’un processus de différenciation, à la fois symbolique et organique, entre l’État et la société civile, avec la privatisation des sources” (op. cit., p. 53).

27 A. Supiot, Homo juridicus, Essai sur la fonction anthropologique du droit, op. cit., p. 142. Le contractualisme ne se confond pas avec la contractualisation et correspond à “l’idée selon laquelle le lien contractuel serait la forme la plus achevée du lien social et aurait vocation à se substituer partout aux impératifs unilatéraux de la loi”.

28 Concernant un réseau de distribution ou de franchise, tel que Les Mousquetaires (Cass. com., 4 juin 2002, no 98-20.314).

29 J. Chevallier, “La régulation juridique en question”, loc. cit., spéc. p. 837 ; A.-J. Arnaud, Entre modernité et mondialisation, Leçons d’histoire de la philosophie du droit et de l’État, LGDJ, coll. Droit et société, 2e éd., 2004, p. 132.

30 M. Despax, “L’évolution du droit de l’entreprise”, in Ecrits en l’honneur du Professeur J. Savatier, Les orientations sociales du droit contemporain, PUF, 1992, p. 177.

31 A.-J. Arnaud, Entre modernité et mondialisation, Leçons d’histoire de la philosophie du droit et de l’État, LGDJ, coll. Droit et société, 2e éd., 2004, p. 132 et s. Ainsi, “c’est en dehors des frontières étatiques que sont prises la plupart des décisions qui concernent le sort de la planète, sans le consentement des gens, ni même qu’ils en soient informés” (A.-J. Arnaud, op. cit., spéc. p. 136).

32 E. Loquin, “Les sources du droit mondialisé”, loc. cit., spéc. p. 76. M. le professeur Supiot emploie, quant à lui, l’expression de “darwinisme normatif ”, correspondant, dans le prolongement de la pensée de Hayek, à “la sélection naturelle des systèmes normatifs, par la mise en concurrence des droits et des cultures à l’échelle internationale” (A. Supiot, L’esprit de Philadelphie, la justice sociale face au marché total, Seuil, 2010, p. 65).

33 L’adoption de codes de gouvernance d’entreprise à l’échelle de l’État ou l’ensemble des normes étatiques inspirées des instruments normatifs existants au sein de l’entreprise exprime ce rapprochement entre la norme étatique et la norme privée.

Auteur

Maître de conférences de droit privé à l’Université de Haute Alsace, UMR 7354 DRES - Equipe de droit social - Université de Strasbourg

© Presses de l’Université Toulouse 1 Capitole, 2014

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