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La (dis)continuité en Droit

 | 
Hélène Simonian-Gineste

Titre 1. La continuité polymorphe de l'espace du procès

L’instance en droit de la famille : les dangers d’une continuité artificielle

Michel Attal

Note de l’éditeur

Le texte qui suit a été établi par l’auteur au jour du colloque, soit le 15 février 2013. Le style oral de l’intervention a été conservé ; le nombre de références a également été volontairement réduit.

Texte intégral

1La continuité de l’instance est l’un de ces concepts flous auquel il est fréquemment recouru en droit français de la procédure civile. En effet, la question de savoir si une instance est autonome, ou si elle ne constitue que la continuation d’une précédente, va entraîner de nombreuses et importantes conséquences techniques (faut-il introduire de nouveau l’instance ; est-elle prescrite ; la même juridiction est-elle toujours compétente ; les parties sont-elles dûment représentées…).

2En principe, il est aisé, d’un point de vue procédural, de déterminer le commencement et la fin d’une instance. Mais, dans certaines hypothèses, la tâche sera plus délicate, notamment parce que le législateur va parfois multiplier les dispositifs procéduraux, sans se soucier de leur articulation. C’est le cas en droit de la famille, et plus particulièrement en droit du divorce.

3Cette matière permet de démontrer que la continuité de l’instance est parfois souhaitable, afin de maintenir une unité de traitement pour des questions distinctes mais étroitement liées ; or, il arrive que cette continuité soit mise à mal, ce qui peut entraîner des conséquences préjudiciables. C’est le cas de la délicate articulation entre les compétences du juge des affaires familiales (JAF) et du juge des enfants (I).

4À l’inverse, le législateur crée parfois des hypothèses de continuité artificielle, alors que l’intérêt des justiciables commanderait de traiter les questions en cause de manière distincte. C’est le cas des violences familiales et du divorce (II).

I – LA CONTINUITÉ MISE À MAL : LES COMPÉTENCES DU JAF ET DU JUGE DES ENFANTS

  • 1 Articles 1070 et suivants du Code de procédure civile.
  • 2 Articles 373-2-1 et suivants du Code civil.
  • 3 Article 373-3 alinéa 2 du Code civil.

5La difficulté est simple à exposer : en cas de volonté de rupture du lien conjugal, il arrive fréquemment que d’autres personnes que les époux soient touchées : on pense bien sûr en premier lieu aux enfants, notamment communs. De manière logique, le législateur a entendu regrouper toutes ces questions en un seul contentieux : le JAF est ainsi compétent pour trancher le divorce des époux1 et, à cette occasion, pour décider des modalités d’exercice de l’autorité parentale2 ; il pourra également ordonner une mesure de placement3.

6L’idée, qui ne peut qu’être approuvée, est qu’un seul juge doit recevoir compétence pour régler deux situations qui ont un rapport évidemment étroit : les rapports entre époux, et l’entretien et l’éducation des enfants communs. Le divorce va dissoudre un couple, donc une cellule familiale : un règlement unique de la situation est évidemment souhaitable.

  • 4 Article 375-1 du Code civil.
  • 5 Article 375-3 du Code civil.

7Mais ce schéma correspond à une configuration dans laquelle le comportement de l’enfant mineur ne pose pas de problème particulier ; si tel n’est pas le cas, une autre juridiction, à savoir le juge des enfants, sera compétent pour prononcer des mesures d’assistance éducative4. Or, au titre de ces mesures, le juge des enfants peut décider de confier l’enfant à l’un des parents, voire de le placer dans un service habilité5. Le conflit de compétences est donc net.

  • 6 Cass., 1re civ., 9 juin 2010 (RTDCiv. 2010.546, obs. Hauser).

8La loi et la jurisprudence proposent des solutions : l’article 375-3 du Code civil dispose que dès lors qu’une procédure de divorce est intentée, c’est la compétence du JAF qui prévaudra. Par ailleurs, la Cour de cassation a pu décider que, même si le JAF est en principe compétent pour fixer, dans l’intérêt de l’enfant, les modalités des relations entre l’enfant et un tiers (parent ou non), c’est le juge des enfants qui sera seul compétent en cas de placement, pour statuer sur ces modalités6.

9Les vraies difficultés pratiques surgissent, non pas dans les cas de mesures de placement, mais quand il est envisagé d’organiser la vie de l’enfant entre ses parents qui ne s’entendent plus et ont entamé une procédure de divorce. La jurisprudence ne fournit pas de solution fixe :

    • 7 Cass., 1re civ., 10 mai 1995 (RTDCiv. 1995.614, obs. Hauser).

    d’une part, la Cour de cassation explique que seul le juge des enfants a le pouvoir d’ordonner une mesure d’assistance éducative, alors même que cette mesure va conduire à modifier les modalités d’exercice de l’autorité parentale7 ;

    • 8 Cass., 1re civ., 26 janvier 1994 (D. 1994.278, note Huyette).

    mais d’autre part, la Haute Juridiction civile admet que l’article 375-3-2o du Code civil permet au juge des enfants de prendre, au titre de l’assistance éducative, des mesures qui aboutissent à imposer, quant à l’exercice de l’autorité parentale, des modalités différentes de celles prévues par le juge du divorce8. La concurrence est donc plausible.

10Ces solutions montrent bien que l’objectif d’unité, donc de continuité, de l’instance de divorce, se conciliera parfois difficilement avec la nécessaire protection de l’enfance. Il est d’ailleurs frappant de constater que toutes les difficultés d’articulation ne font l’objet que de règles quasiment toutes prétoriennes.

11En pratique, la situation la plus fréquente verra l’un des époux intenter une procédure de divorce, puis, par la suite, le juge des enfants sera saisi (avant ou après le prononcé d’une ordonnance de non conciliation par le JAF). La saisine du juge des enfants n’entraîne aucun dessaisissement du JAF, ni même aucune obligation de surseoir à statuer. On pourrait donc imaginer que l’instance en divorce se poursuive devant le JAF, malgré l’instance en cours devant le juge des enfants, et dans l’attente des mesures que ce dernier sera amené à prononcer. Rien ne paraît devoir interrompre la continuité de l’instance.

12Tel n’est malheureusement pas le cas dans le plupart des litiges. Les justiciables vont être confrontés à une véritable situation de non-droit, une “zone grise”, dont eux et leurs avocats seront bien en peine de sortir. En effet, la loi ne prévoit aucun mécanisme de coordination, ni d’information, entre ces deux juridictions ; notamment, aucun des juges n’est tenu d’avertir l’autre des mesures qu’il envisage de prendre.

  • 9 Au sens de l’article 233 du Code civil.
  • 10 Article 373-2-12 alinéa 1 du Code civil.

13Raisonnons sur un exemple concret. Imaginons qu’un JAF soit saisi d’une procédure de divorce. Lors de l’audience de conciliation, il va constater qu’il est impossible de concilier les époux, et que l’un d’eux refuse de signer le procès-verbal d’acceptation9, afin de se ménager la possibilité de basculer sur une procédure de divorce pour faute. Dans un tel cas, qui va révéler une situation difficile, il se peut très bien que le JAF décide d’ordonner une enquête sociale, comme la loi le lui permet, afin “de recueillir des renseignements sur la situation de la famille et les conditions dans lesquelles vivent et sont élevés les enfants”10.

14À l’évidence, tant que les résultats de cette enquête ne seront pas connus, le JAF ne prononcera pas le divorce : l’instance sera mise en suspens, en attendant que l’enquêteur rende son rapport et que ce dernier soit contradictoirement débattu.

  • 11 C’est l’article 375-5 du Code civil qui l’y autorise.

15Mais il arrivera fréquemment que, parallèlement, le juge des enfants ordonne également une enquête sociale11. Un second enquêteur devra donc œuvrer, sans rien connaître des travaux du premier. Et bien sûr, le juge des enfants ne prendra aucune décision tant que ce second rapport n’aura pas été rendu et débattu par les parties.

  • 12 Le praticien chanceux profitera parfois, mais trop rarement, des liens intuitu personae unissant ce (...)

16Et la pratique démontre avec netteté que tant que le juge des enfants n’aura pas statué, le JAF ne prendra aucune décision. La continuité de l’instance, pourtant nécessaire, sera mise à mal par les compétences concurrentes du juge des enfants et l’absence de coordination12.

17Mais il y a pire. À l’inverse d’une continuité incertaine, la loi organise parfois de manière totalement artificielle une continuité d’instance, afin de regrouper, de manière très contestable, le traitement de plusieurs questions qui auraient mérité qu’il soit distinct.

II – LA CONTINUITÉ ARTIFICIELLEMENT CRÉÉE : LORDONNANCE DE PROTECTION EN CAS DE vioLENCES FAMILIALES

  • 13 Loi du 9 juillet 2010 (articles 515-9 à 515-13 du Code civil), et son décret d’application du 29 oc (...)

18En 2010, le législateur a introduit dans notre arsenal législatif un dispositif visant à lutter contre les violences au sein des couples13. Le but était de remplacer l’ancien “référé-violence”, souvent considéré comme délicat à utiliser.

  • 14 Articles 227-4-2 et 227-4-3 du Code pénal.

19Aujourd’hui, le JAF peut délivrer au conjoint, partenaire ou concubin(e), qui se pense victime de violences ou en danger, une ordonnance de protection en vertu de laquelle la victime pourra notamment avoir une résidence séparée (et peut-être même cacher sa résidence), ou assumer seule l’autorité parentale des enfants communs. Le législateur assortit d’ailleurs le non respect de ces mesures de sanctions pénales14.

  • 15 V. notam. E. Bazin, Les nouveaux pouvoirs du JAF en matière de violences au sein des couples, JCP G (...)

20Il ne s’agit pas ici de revenir sur les critiques de fond qui ont pu être adressées, parfois injustement, à cette nouvelle institution15 dont les buts sont éminemment louables. Il s’agit d’analyser ici les aspects procéduraux de ce dispositif pour se rendre compte que son insertion parmi les mécanismes existant est un échec.

  • 16 N. Vallaud-Belcacem, Libération, 13 juillet 2012.

21Encore une fois : en soi, le nouveau système n’est certainement pas parfait, mais il peut remplir un rôle protecteur indéniable, même si, comme l’a relevé en juillet 2012 la ministre pour les droits des femmes, “ce dispositif se heurte à une forte inertie” pratique, et explique “que, dans certains départements, (il) n’est aujourd’hui purement et simplement pas entré en vigueur”16 ! Il nous semble que l’incohérence de son articulation avec les régimes existant est peut-être l’une des causes de son rejet par les praticiens.

22Selon l’article 515-11 du Code civil, “l’ordonnance de protection est délivrée par le JAF s’il estime (…) qu’il existe des raisons sérieuses de considérer comme vraisemblable la commission de faits de violence allégués et le danger auquel la victime est exposée”. Dans un tel cas, le JAF pourra notamment prendre une décision provisoire (mais exécutoire par provision) quant aux modalités, matérielles et financières, de l’exercice de l’autorité parentale.

23Mais le législateur a voulu faire de l’ordonnance de protection une phase préalable au divorce, quand les parties sont mariées. En effet, l’article 515-12 du Code civil prévoit que l’ordonnance ne vaut que 4 mois, mais que ses mesures pourront “être prolongées au-delà si, durant ce délai, une requête en divorce (…) a été déposée”. En pratique, ce sera d’ailleurs le même magistrat qui accordera l’ordonnance de protection et connaîtra ensuite du divorce.

24Clairement, le législateur a voulu connecter le traitement des violences au sein du couple ou à l’égard des enfants, et le traitement du divorce. Et il est vrai que les premières peuvent influer grandement sur le second.

  • 17 Article 515-11 du Code civil, point 1.

25Mais, pour lutter (peut-être plus efficacement que par le passé) contre les violences familiales, le législateur dote le JAF de compétences extrêmement lourdes ; la plus marquante est certainement celle d’“interdire à la partie défenderesse de recevoir ou de rencontrer certaines personnes spécialement désignées par le juge (…), ainsi que d’entrer en relation avec elles, de quelque façon que ce soit”17.

26Or, il faut affirmer avec énergie qu’une procédure répondant à des conditions et critères pénaux ne devrait pas avoir d’impact direct sur une procédure civile qui plus est familiale. Les risques de procédures abusives sont trop grands, et les garde-fous inexistants.

27Là encore, raisonnons sur un exemple concret.

28Monsieur X est marié et le couple a plusieurs enfants. La situation est tendue, car les époux se disputent régulièrement. Plusieurs mains courantes et plaintes pour violences réciproques auront peut-être été déposées, sans qu’aucune suite ne soit jamais donnée.

  • 18 L’article 77-2 Code de procédure pénale prévoit qu’au bout d’un délai de 6 mois, sans nouvelle du P (...)

29L’épouse va porter plainte contre lui pour viol, sans se constituer partie civile. Au vu de la gravité des faits reprochés, le mari va être convoqué (ou appréhendé) par les forces de police ou de gendarmerie, et placé en garde à vue. Imaginons que cette procédure pénale ne donne rien : les policiers s’aperçoivent que l’épouse ne dit pas la vérité ; ils transmettent le dossier au Parquet qui ne va rien faire, ce qui, au bout d’un moment18, aboutira à un classement sans suite.

30Mais, entre-temps, l’épouse aura déposé une requête aux fins d’obtention d’une ordonnance de protection. Au vu des conditions posées par la loi (vraisemblance de faits de violence allégués), le JAF ne pourra qu’accorder une ordonnance de protection. Il va autoriser l’épouse à résider séparément et va peut-être lui accorder l’exercice exclusif de l’autorité parentale, le père étant potentiellement dangereux.

31Dans le délai légal de 4 mois, l’épouse va déposer une requête en divorce ; et c’est le même magistrat qui va en connaître. Et vraisemblablement, pour reprendre les termes de la loi, il prolongera les mesures, se basant sur le fait que, techniquement, la procédure pénale est encore en cours : les dossiers avec ordonnance de protection sont en effet traités rapidement…

32Le législateur a tenté d’établir un équilibre entre les intérêts de tous : la lutte contre les violences familiales nécessite de permettre à l’autorité judiciaire d’agir vite et de prendre des mesures extrêmement contraignantes ; mais ces mesures doivent être provisoires, et sont donc limitées à 4 mois, à charge pour l’un des époux d’agir en divorce. La continuité ainsi créée vise donc à enfermer les pouvoirs exorbitants du juge civil dans des délais brefs.

33Mais il est permis de se demander pourquoi le même juge doit être compétent. Clairement, le dispositif de l’ordonnance de protection viole l’impératif d’impartialité objective, au sens de l’article 6 de la Convention européenne des droits de l’homme. Mais, en outre, et peut-être surtout, il induit un risque réel de violation de la présomption d’innocence à laquelle tout justiciable a droit, même dans un procès civil, ainsi que le rappellent l’article 9-1 alinéa 1 du Code civil et l’article 9 de la Déclaration des droits de l’homme et du citoyen.

  • 19 Ce constat est corroboré par le fait que l’article 1136-3 du Code de procédure civile impose au jug (...)

34Le problème vient de ce que la loi a donné au juge civil des attributions de nature pénale19. Or, aucune enquête ne sera venue confirmer les soupçons de violence au moment où le juge va prononcer des mesures dont on sait qu’elles seront prolongées dans le cadre du divorce. En outre, il aurait dû être affirmé sans détours que le juge compétent pour accorder une ordonnance de protection ne pouvait pas être celui qui trancherait le divorce.

  • 20 Une telle procédure n’existe pas dans notre législation, qui ne connaît que le référédétention et l (...)

35Le diagnostic est sévère. Est-il possible de proposer un remède ? Peut-être, en se rappelant que c’est souvent dans les vieux pots que l’on fait les meilleures confitures. En effet, depuis de nombreuses années, une partie de la doctrine pénaliste plaide pour l’instauration d’une véritable procédure d’urgence pénale20 qui permettrait la décision rapide de mesures lourdes, sans mettre à mal les garanties fondamentales des justiciables.

  • 21 Mme D. Bousquet et M. G. Geoffroy. Le rapport est disponible sur internet.
  • 22 P. 28 du rapport.

36La gêne du législateur a d’ailleurs été récemment exprimée de manière expresse. En effet, le 17 janvier 2012, a été publié un Rapport d’information, élaboré par des députés de la commission des lois de l’Assemblée Nationale21. En page 29, il est expliqué que “l’ordonnance de protection peut comporter non seulement des mesures civiles mais aussi certaines mesures pénales”. Mais, aux pages 27 et 28, les rapporteurs s’interrogent sur “les clés du succès” et ils mettent en avant “l’orientation des victimes vers la bonne procédure” (sous-entendu : civile ou pénale). Et les rapporteurs estiment que l’ordonnance de protection doit être utilisée en complément, non pas d’une procédure de divorce, mais d’une procédure pénale : pour eux, “la demande d’ordonnance de protection peut donc précéder le dépôt d’une plainte ou l’accompagner”22.

  • 23 Ibid.

37Indépendamment du fait que leur vision contredit la lettre même des textes, il est permis de douter de sa pertinence : comment démontrer au juge une vraisemblance de faits de violence allégués si aucune plainte n’a encore été déposée ? Le système de l’ordonnance de protection est donc voué à l’échec, soit parce qu’il serait impossible de rapporter la preuve exigée, soit parce qu’il lui aura été préféré une procédure pénale. Les rapporteurs relèvent d’ailleurs que “dans le ressort des TGI où le parquet mène une politique dynamique et coordonnée dans le domaine des violences conjugales (…), les demandes d’ordonnance de protection sont (…) moindres car beaucoup de plaintes prospèrent au pénal”23 !

38Il faut enfin signaler une dernière difficulté potentielle, qui démontre d’ailleurs que le législateur a eu tort de confondre procédure pénale et procédure civile familiale. Imaginons que le conjoint ou concubin bénéficiaire de l’ordonnance de protection soit réellement victime de violence et mérite véritablement d’être extrêmement protégé, même avant le prononcé du divorce. Le JAF va peut-être ordonner au conjoint soupçonné d’avoir commis des violences de quitter le domicile conjugal.

39Si le conjoint refuse de quitter volontairement le domicile conjugal, il commet une infraction pénale : il faudra donc la signaler aux forces de police et de gendarmerie pour que ces dernières la fassent cesser. Il faudra espérer que le conjoint récalcitrant soit interpellé, placé en garde à vue et jugé dans la foulée, afin d’être sûr qu’il aura bien quitté le domicile conjugal pour ne plus y revenir. En pratique, on sait que la réunion de toutes ces circonstances ne sera pas fréquente…

40On pourrait penser à une mesure d’expulsion, au sens du droit civil des procédures d’exécution. Or, on le sait, il est impossible de faire procéder à une expulsion pendant la période de trêve hivernale. La victime de violences devra donc peut-être attendre les beaux jours pour ne plus subir le comportement de son conjoint, ou bien partir si cela est possible, alors qu’une décision de justice, exécutoire de plein droit par provision, lui a donné raison…

41On le voit de nouveau, le recours au droit civil (et aux voies civiles d’exécution) n’est pas pertinent, s’agissant de faire cesser des comportements susceptibles de qualifications pénales.

CONCLUSION

42Les développements qui précèdent démontrent que la continuité de l’instance ne doit pas nécessairement être recherchée. Elle doit constituer un moyen, et non une fin.

43Le législateur doit s’astreindre à une articulation logique des mécanismes juridiques (sans même parler de simplification). Pour s’en tenir à un plan procédural, on a vu que la continuité n’était pas toujours protégée quand il le faut.

44Au rayon des remèdes, il faudrait instaurer une juridiction unique de la famille qui serait compétente à la fois pour les ruptures du lien matrimonial et les questions de responsabilité parentale ; mais une telle juridiction ne devrait pas avoir de compétences de nature pénale.

45Bref, la continuité de l’instance ne doit pas être recherchée à tout prix. Elle ne doit pas être un principe absolu, car elle se marie parfois mal avec des exigences autrement plus fondamentales.

Notes

1 Articles 1070 et suivants du Code de procédure civile.

2 Articles 373-2-1 et suivants du Code civil.

3 Article 373-3 alinéa 2 du Code civil.

4 Article 375-1 du Code civil.

5 Article 375-3 du Code civil.

6 Cass., 1re civ., 9 juin 2010 (RTDCiv. 2010.546, obs. Hauser).

7 Cass., 1re civ., 10 mai 1995 (RTDCiv. 1995.614, obs. Hauser).

8 Cass., 1re civ., 26 janvier 1994 (D. 1994.278, note Huyette).

9 Au sens de l’article 233 du Code civil.

10 Article 373-2-12 alinéa 1 du Code civil.

11 C’est l’article 375-5 du Code civil qui l’y autorise.

12 Le praticien chanceux profitera parfois, mais trop rarement, des liens intuitu personae unissant certains JAF et certains juges des enfants, qui vont induire une circulation effective de l’information…

13 Loi du 9 juillet 2010 (articles 515-9 à 515-13 du Code civil), et son décret d’application du 29 octobre 2010 (articles 1136-3 à 1136-13 du Code de procédure civile).

14 Articles 227-4-2 et 227-4-3 du Code pénal.

15 V. notam. E. Bazin, Les nouveaux pouvoirs du JAF en matière de violences au sein des couples, JCP G 2010, no 39, 957, spéc. no 1. Ce magistrat, qui exerce les fonctions de JAF au sein de sa juridiction, relève notamment la dérive compassionnelle que cette loi manifeste, et la défiance manifestée vis-à-vis des hommes.

16 N. Vallaud-Belcacem, Libération, 13 juillet 2012.

17 Article 515-11 du Code civil, point 1.

18 L’article 77-2 Code de procédure pénale prévoit qu’au bout d’un délai de 6 mois, sans nouvelle du Parquet, toute personne ayant déposé une plainte peut demander au Procureur de la République de se prononcer sur les suites qu’il entend donner au dossier. Mais la loi ne fixe pas le délai dans lequel le Procureur doit répondre…

19 Ce constat est corroboré par le fait que l’article 1136-3 du Code de procédure civile impose au juge de solliciter l’avis du Procureur de la République, ce qui d’ailleurs, en pratique, retarde parfois la tenue de l’audience…

20 Une telle procédure n’existe pas dans notre législation, qui ne connaît que le référédétention et l’appel d’une ordonnance de placement en détention (article 148-1-1 et 187-3 du Code de procédure pénale, qui prévoient un cadre procédural très étroit). Cette absence est rendue encore plus criante par l’article 5-1 du Code de procédure pénale, qui dispose que “même si le demandeur s’est constitué partie civile devant la juridiction répressive, la juridiction civile, saisie en référé, demeure compétente pour ordonner toutes mesures provisoires relatives aux faits qui sont l’objet des poursuites, lorsque l’existence de l’obligation n’est pas sérieusement contestable”…

21 Mme D. Bousquet et M. G. Geoffroy. Le rapport est disponible sur internet.

22 P. 28 du rapport.

23 Ibid.

© Presses de l’Université Toulouse 1 Capitole, 2014

Conditions d’utilisation : http://www.openedition.org/6540

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