1La continuité est un élément essentiel de la recherche, quel qu’en soit le domaine, y compris juridique. Elle se manifeste, à titre exemple, par la participation continue et résolue, depuis de nombreuses années, de l’auteur de ces lignes, aux colloques organisés par l’IFR.

2Ceci rappelé, le titre de cette communication provient directement d’un énoncé de la Cour internationale de Justice en 2008 (Application de le Convention pour la prévention et la répression du crime de génocide, Croatie/Serbie, arrêt de compétence). Cette affirmation s’exprime en deux assertions complémentaires : - La Cour tient compte de ses décisions antérieures “quoique celles-ci ne s’imposent pas à elle” (§ 53) ; la juridiction souligne donc une relative indépendance par rapport à l’ensemble de sa jurisprudence.

3- Mais “elle ne s’écarte d’une jurisprudence établie que si elle estime avoir pour cela des raisons très particulières” (§ 78). En une phrase, le principe de la continuité de la jurisprudence internationale est énoncé. D’une part, ne pas être lié, mais d’autre part ne pas s’en écarter sans raison particulière, telle est l’expression de la continuité rappelée, sans doute non sans arrière-pensée, voici peu de temps, par la plus importante des juridictions internationales, l’organe judiciaire principal des Nations Unies.

4Pour ce qui touche aux relations interétatiques, alors que la jurisprudence de la CIJ se veut marquée par la continuité, on ne peut en dire autant de la politique juridique extérieure qui, si elle est assez souvent linéaire, peut connaître certaines inflexions et, quoique plus rarement, de spectaculaires revirements. Evoquons d’un mot ces deux éventualités, l’une qui relève d’une communication personnelle à l’auteur, l’autre qui est dans le domaine public.

5* Le premier exemple est un accord verbal entre deux ministres des Affaires étrangères. L’un d’entre eux est celui d’un État redevenu indépendant pendant la seconde moitié du vingtième siècle. L’autre est celui d’une grande puissance colonisatrice. Le premier essaie d’obtenir du second la restitution des archives concernant son pays, afin d’assurer un minimum de continuité historique. Après plusieurs tentatives sans aboutissement, un accord se fait enfin, que le droit international pourrait considérer comme un gentlemen’s agreement. Mais quelques semaines plus tard, un changement gouvernemental se produit dans l’État qui fut la puissance colonisatrice. L’accord verbal disparaît et la discontinuité reprend ses droits. On peut d’ailleurs observer que si la Convention de Vienne de 1978 sur la succession d’États en matière de traités est entrée tardivement en vigueur, l’autre Convention de Vienne, celle de 1983, relative à la question des biens, archives et dettes d’État n’est toujours pas en vigueur, notamment, mais pas uniquement, compte tenu de la question des “droits acquis”, une notion très discutée. La succession d’États est en effet une rupture évidente dans la continuité. Alors que dans l’intérêt de la société internationale, on essaie d’en atténuer les effets. Si l’accord a pu se faire assez facilement sur la règle de l’intangibilité des frontières héritées de la décolonisation des années soixante1, le nombre de contentieux territoriaux qui s’en est suivi et qui a été réglé par voie juridictionnelle2 démontre que si la continuité a été la règle générale, les précisions géographiques faisaient souvent défaut. Ainsi, au moment où ces lignes sont rédigées, la Cour internationale de Justice vient de rendre son arrêt dans l’affaire du différend frontalier entre le Burkina Faso et le Niger. Il n’est plus ici question de grands principes, mais de bornage des territoires dans des zones contestées par deux États voisins ; ainsi dans cette affaire “de la borne astronomique de Tong Tong et de celle de Tao” (arrêt du 16 avril 2013, § 114).

6* Le second exemple est bien plus connu. C’est, après 2007, suite à un changement de Président dans ce pays, le retour de la France dans le commandement intégré de l’OTAN, quitté depuis 1966 par décision du Président de la République française d’alors, le général De Gaulle. Il ne s’agit pas seulement d’une discontinuité mais d’un véritable virage en épingle à cheveux dans la politique extérieure3.

7La jurisprudence, en particulier celle de la CIJ, ne connaît pas de soubresauts similaires. Cette continuité est linéarité au sens chronologique. La jurisprudence fonctionne par strates selon le modèle anglo-saxon (c’est-à-dire en sachant quel juge s’est prononcé pour ou contre chaque point examiné et avec des opinions individuelles et dissidentes jointes, éventuellement, à l’arrêt).

8Si la continuité est institutionnalisée, c’est parce qu’elle est indispensable pour au moins deux raisons juridiques : elle est d’abord un atout pour la juridiction internationale permanente (1). Elle est ensuite indispensable pour une juridiction qui ne peut en aucun cas créer le droit compte tenu de la souveraineté des États (2). Mais pendant plus d’une décennie, à la fin du vingtième siècle, on a pu craindre qu’elle ne soit menacée et n’éclate du fait de la multiplication des juridictions internationales permanentes (3).

I – UN ATOUT POUR LA JURIDICTION INTERNATIONALE PERMANENTE

9La continuité jurisprudentielle permet à la juridiction permanente qui n’existe, soulignons le, que depuis moins d’un siècle (1920), d’attirer le contentieux des États qui, sinon, pourraient recourir uniquement à l’arbitrage (cette première forme de règlement juridictionnel a vu le jour antérieurement, dans la seconde moitié du dix-neuvième siècle). Etant ponctuel, l’arbitrage n’est, par nature, pas inscrit dans le cycle de la continuité. Les États ont, a priori, davantage de latitude puisqu’ils choisissent les arbitres, qui seront leurs juges. Mais en réalité, comme ils n’apprécient pas l’incertitude afférente à cet autre mode de règlement des différends, la juridiction permanente est préférable4.

10La continuité est déjà d’une certaine manière assurée par le Statut de la Cour, annexé à la Charte de l’ONU en 1945. Tous les membres de l’ONU sont “ipso facto parties au Statut” (art. 93 de la Charte). On pourrait dire que le logiciel de la continuité est inclus dans le Statut. Car, les membres de la Cour “sont élus pour neuf ans et ils sont rééligibles” (art. 13.1 du Statut). Et ils sont renouvelables par tiers tous les trois ans. La continuité est donc en quelque sorte préprogrammée. Elle statutaire au sens premier du terme. De surcroît, il est assez courant qu’en pratique les juges effectuent deux mandats consécutifs, voire un troisième5. Ceci est évidemment favorable à un continuum de la jurisprudence. Elle offre une relative sécurité. C’est ce qui explique le rappel de la Cour dans son arrêt précité de 2008. Il faut rassurer les éventuels requérants. C’est nécessaire sinon les États préféreraient les procédures non juridictionnelles6.

11Lorsqu’un État envisage de faire régler un différend par la voie juridictionnelle (contentieux), il réunit des conseils qu’il choisit souvent pour leur expérience (le célèbre “barreau” de la Cour7, dénoncé par certains juges) mais ceux-ci vont, dans un premier temps, se fonder sur l’étude de la jurisprudence antérieure pour évaluer les “chances” de l’emporter et aussi les arguments à développer, le cas échéant, compte tenu du passé.

12Il convient aussi de rappeler que l’État qui n’a pas de juge de sa nationalité siégeant à la Cour, a la possibilité de désigner un juge ad hoc (art. 31.2 du Statut). Ceci garantit, dans l’hypothèse où l’une des Parties verrait ses thèses réfutées par une large majorité de juges, d’obtenir une opinion dissidente qui “sauvera la face” de l’État. Il se peut aussi que l’opinion dissidente soit celle d’un juge permanent et non celle d’un juge ad hoc8.

13Bien qu’il soit impossible, pour des raisons évidentes, d’évoquer la moindre statistique, on peut affirmer que la plupart des affaires étudiées n’aboutissent pas devant la Cour tant il est vrai qu’on n’entend parler que des problèmes internationaux les plus saillants (quoiqu’ils ne soient pas forcément les plus importants). Elles sont arrêtées auparavant pour diverses raisons. Celles-ci ne sont pas toujours juridiques, tant s’en faut9.

14L’essentiel est que la jurisprudence de la Cour ne souffre pas de hiatus ; et ceci pour une raison simple ; c’est que la continuité est, d’une certaine manière la contrepartie des pouvoirs limités de la Cour qui ne saurait en aucun cas créer le droit.

II – UNE CONTREPARTIE DE L’INTERDICTION DE CREATION DE DROIT

15La seconde raison, qui ne se distingue pas totalement de la première, c’est que la juridiction internationale permanente ne possède aucune compétence pour créer le droit, à l’inverse de ce qui se passe en droit interne (art. 4 du Code civil). Seuls les États, parce que souverains, peuvent le faire, et dans une certaine mesure les organisations internationales interétatiques, car elles sont l’émanation des États. Les juges ne le peuvent en aucun cas. Le CIJ le répète à l’envi. Par exemple dans son avis consultatif sur la licéité de la menace ou de l’emploi de l’arme nucléaire (1996) : “En l’état actuel du droit international, la Cour ne peut cependant conclure définitive que la menace ou l’emploi d’armes nucléaires serait licite ou illicite” (dispositif, point H, §105). Ceci signifie que c’est aux États que revient la tâche de créer ou de ne pas créer des règles juridiques.

16Comme l’a souligné, dans sa Déclaration jointe à l’avis le Président de la Cour, M. Bedjaoui “Dans l’élaboration du présent avis, la Cour a été guidée par le sens des responsabilités particulières qui sont les siennes et par sa volonté de dire le droit tel qu’il est, en ne cherchant ni à le noircir ni à l’embellir. Elle a entendu éviter toute tentation de le créer et elle n’est assurément pas sortie de son rôle en pressant les États de légiférer au plus vite pour parachever l’œuvre entreprise par eux jusqu’ici”. La Cour ne peut pas se substituer aux États souverains si elle ne trouve aucune règle utile dans le droit conventionnel ou dans le droit coutumier. Même si ce dernier, n’étant pas écrit, offre une petite marge de manœuvre pour le juge.

17Et ceci est encore plus évident lorsqu’on évoque les principes généraux du droit. L’un des exemples les plus connus concerne l’affaire du Détroit de Corfou. La Cour, pour établir la responsabilité de l’Albanie, écarte les obligations fondées sur l’une des Conventions de La Haye de 1907, applicable en temps de guerre mais évoque “certains principes généraux et bien reconnus, tels que des considérations élémentaires d’humanité, plus absolues encore en temps de paix qu’en temps de guerre” (Rec. C.I.J. 1949, p. 22). Ces “considérations élémentaires d’humanité” n’ont pas d’origine connue. Mais tout le sel de l’affirmation de la Cour provient de la formulation “principes généraux et bien reconnus10”, comme si elle ne faisait que rappeler une évidence11.

18De manière générale, la Cour montre que, dans une certaine mesure, la décision qu’elle rend est déjà incluse dans sa jurisprudence antérieure. Elle était sur le point d’éclore. Ne manquait que le nouvel arrêt pour la rendre visible. D’où les très nombreuses références à cette jurisprudence, par exemple pour l’obligation de négocier (dans ses arrêts de 1969 sur le Plateau continental de la mer du Nord, la Cour renvoie à son avis consultatif de 1931 sur le trafic ferroviaire entre la Lituanie et la Pologne). Il s’agit, une fois de plus, pour la Cour qui n’a trouvé de règle juridique pertinente ni dans le droit conventionnel ni dans le droit coutumier de sortir d’une impasse et de développer, plus clairement que dans sa jurisprudence antérieure, ce que les parties doivent faire. En 1931 (avis cité, p. 116), il s’agissait, “non seulement d’entamer des négociations mais de les poursuivre, autant que possible, en vue d’arriver à des accords”. En 1969, la Cour précise (§ 85, p. 47) que les parties ont l’obligation de faire en sorte que les négociations aient un sens “ce qui n’est pas le cas lorsque l’une d’elles insiste sur sa propre position sans envisager aucune modification”. L’obligation de négocier, telle que décrite par la Cour, est désormais partie intégrante d’un arrêt obligatoire.

19On le constate, la volonté de continuité de la jurisprudence est constante et lorsqu’elle a été menacée, ce fut par des changements extérieurs.

III – LA CRAINTE DE L’ECLATEMENT DE LA CONTINUITE

20Pendant presque deux décennies, on a pu craindre pour la continuité ; non pas qu’il y ait discontinuité mais éclatement de cette continuité du fait de la multiplication des juridictions internationales à partir des années quatre-vingt dix. Cette multiplication aurait pu entraîner de contradictions majeures entre juridictions diverses. La continuité en strates pouvait être menacée par une sorte d’éparpillement juridictionnel. En effet, il existe un seul droit international mais diverses juridictions et le phénomène s’est accentué, depuis 1993 avec la multiplication des juridictions pénales internationales : tribunal sur l’ex-Yougoslavie en 1993, sur le Rwanda en 1994, puis sur le Cambodge, le Liban, la Sierra Leone. Cette multiplication a connu un terme avec, en 2002, l’entrée en vigueur de la Convention de Rome, ayant créé en 1998 le Statut de la Cour Pénale Internationale.

21Les juridictions sont des monades : il fallait en quelque sorte que la continuité ne soit plus seulement linéarité mais devienne transversalité en évitant les contradictions de jurisprudence entre juridictions isolées. Un problème qui ne s’est résolu qu’en février 2007 avec l’arrêt rendu par la CIJ, sur le fond, dans l’affaire de l’application de la Convention pour la prévention et la répression du crime de génocide (Bosnie-Herzégovine contre Serbie).

22Peu de temps auparavant, le suspens était à son comble. Comme l’indiquait alors le juge Gilbert Guillaume “Deux tribunaux peuvent être saisis concurremment d’un même différend et rendre des décisions contradictoires. Ils peuvent aussi dans les motifs de leurs jugements interpréter différemment une même règle de droit et porter ainsi atteinte à l’unité du droit international, voire à sa certitude…”12.

23Entre juridictions, on fit preuve d’amabilités et même de diplomatie. On peut évoquer une déclaration de la Présidente de la CIJ le 29 septembre 2006, lors de la célébration des 10 ans d’existence du Tribunal du droit de la mer. Rosalyn Higgins, présidente de la Cour à cette époque, indiquait que “les grandes juridictions, comme ce tribunal [avaient] procédé à l’examen relevant de branches spécialisées du droit et revêtant la plus haute importance sans, néanmoins, perdre de vue la nécessité de s’ancrer dans le droit international général”. Comment dire plus diplomatiquement que la référence à la jurisprudence de la Cour était bienvenue.

24On peut imaginer, en effet, ce qui se serait produit s’il y avait eu contradiction entre la jurisprudence de la CIJ et celle des tribunaux pénaux internationaux sur la question du génocide et des crimes conte l’humanité. Toutes les décisions rendues par ces entités (condamnations ou acquittements) auraient été frappées de suspicion. En se référant “pour l’établissement des faits” à la jurisprudence de ces tribunaux, la CIJ a, en 2007, écarté la menace qui pesait sur le principe de continuité.

25L’heure n’était plus grave. Elle était juste !