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Laïcité et défense de l'État de droit

 | 
Joël Andriantsimbazovina
, 
Patrick Kabou

Quatrième Partie : Religions et libertés fondamentales

Le juge et l’expression des convictions religieuses : regards croisés sur la laïcité

Abraham Hervé Diompy

Texte intégral

  • 1 Réponse au discours de réception de Louis Pasteur à l’Académie française, 27 avril 1882.

1Le mot « laïcité » s’est formé au XIXe siècle sur un adjectif, « laïque ». Est laïque, ou laïc, selon le Littré, ce « qui n’est ni ecclésiastique, ni religieux ». Le terme vient étymologiquement du terme grec « laos » qui signifie peuple. Il n’existe pas de définition de la laïcité, concept qui n’est pas univoque. Pour Ernest Renan, c’est « l’État neutre entre les religions, tolérant pour tous les cultes et forçant l’Église à lui obéir sur ce point capital »1, pour René Capitant, une « conception politique impliquant la séparation de la société civile et de la société religieuse, l’État n’exerçant aucun pouvoir religieux et les Églises aucun pouvoir politique ».

2Le terme de laïcité serait intraduisible dans d’autres langues, hors les langues latines, et c’est peut-être pourquoi la laïcité est souvent présentée comme « une exception française ». Si exception il y a, elle ne peut être que relative, la vraie question étant celle, si l’on se compare avec le reste du monde, de savoir comment, dans chaque État, sont reconnues et assurées la liberté de conscience et la liberté de religion, ce qui suppose, bien sûr, que les rapports entre les Églises et l’État soient organisés d’une manière garantissant l’exercice de ces libertés.

  • 2 G. D. Guyon, « Catholicisme, démocratie et liberté. Regard sur une confrontation historique », dan (...)

3Au sens large, la laïcité renvoie notamment à une perte d’emprise de la religion sur la société. Synonyme de sécularisation, ce processus s’est progressivement accompli, de façon plus ou moins achevée, dans toutes les démocraties occidentales. Cela conduit à ce qui constitue le second sens, plus étroit, mais aussi plus « français », de la laïcité, la transformation, souvent conflictuelle, des rapports entre Églises et État. Laïcité signifie dans ce contexte le refus de l’assujettissement du politique au religieux, ou réciproquement, sans être forcément synonyme d’étanchéité totale de l’un et de l’autre. Elle implique nécessairement la reconnaissance du pluralisme religieux et la neutralité de l’État vis-à-vis des Églises2.

  • 3 Conseil d’État, Rapport public 2004 : jurisprudence et avis de 2003. Un siècle de laïcité, La Docu (...)
  • 4 Voir à ce propos les articles 10 DDHC de 1789 ; 18 de la DUDH de 1948 ; 18 du PIDCP ; 9 de la CEDH (...)

4La loi du 9 décembre 1905 a défini le régime juridique des relations entre l’État et les cultes sans référence explicite à la laïcité bien qu’elle en constitue la clé de voûte. La consécration constitutionnelle du principe de laïcité est venue plus tard avec l’article 1er de la Constitution de 1946, puis l’article 1er de la Constitution du 4 octobre 1958, aux termes duquel « La France est une République indivisible, laïque, démocratique et sociale. Elle assure l’égalité devant la loi de tous les citoyens sans distinction d’origine, de race ou de religion. Elle respecte toutes les croyances ». La notion de laïcité figure également, à propos de l’enseignement, dans le préambule de la Constitution du 27 octobre 1946 auquel se réfère le préambule de la Constitution de 1958 : « l’organisation de l’enseignement public gratuit et laïque à tous les degrés est un devoir de l’État ». Si nombre d’anciennes Constitutions de la France ont au contraire dénié à l’État tout caractère laïque, l’idée de laïcité a été à plusieurs reprises sous-jacente aux dispositions constitutionnelles, en particulier la première Constitution française du 3 septembre 1791. La Déclaration des droits de l’homme et du citoyen du 26 août 1789, proclamée par l’Assemblée nationale « en présence et sous les auspices de l’Être suprême », ne fait pas en revanche référence à la laïcité, et énonce simplement que « nul ne doit être inquiété pour ses opinions, même religieuses, pourvu que leur manifestation ne trouble pas l’ordre public établi par la loi ». C’est également la notion de liberté de conscience ou de religion qui figure dans les textes internationaux auxquels la France a souscrit3. Affirmé de manière similaire par les textes internationaux4, le droit à la liberté de pensée de conscience et de religion suppose le respect par les autorités publiques de la diversité des convictions afin que soit garantie à l’individu une parfaite indépendance spirituelle.

  • 5 Cf. Les constitutions béninoise (art. 2), burkinabé (art. 31), burundaise (art. 1er), camerounaise (...)

5En Afrique francophone, les autorités politiques des pays nouvellement indépendants furent marquées par les valeurs laïques. Dans nombre de pays de l’Afrique subsaharienne, la franc-maçonnerie a joué un rôle utile dans le sens du rapprochement des communautés, de l’émancipation des peuples et de la promotion de la laïcité. Pour autant les dirigeants africains vont donner à cette idée de laïcité d’origine métropolitaine, une signification et des prolongements adaptés à leurs problèmes particuliers. L’article 1er de la constitution française de 1958 « La France est une République indivisible, laïque, démocratique et sociale » a fait école et se retrouve quasi mot pour mot dans les chartes fondamentales des États africains francophones5. D’un certain point de vue, le nombre même des textes se réclamant de la laïcité et la plaçant en début de la loi fondamentale lui donne quasi un caractère de banalité.

6Au niveau communautaire également, la laïcité est prise au sérieux. À cet égard, l’article 1er du Protocole de la CEDEAO sur la démocratie et la bonne gouvernance du 21 décembre 2001 dispose : « L’État est laïc et demeure entièrement neutre dans le domaine de la religion ; chaque citoyen a le droit de pratiquer librement et dans le cadre des lois en vigueur, la religion de son choix en n’importe quel endroit du territoire national. La même laïcité s’impose à tous les démembrements de l’État, mais elle ne doit pas priver l’État du droit de réglementer, dans le respect des Droits de la Personne, les diverses religions sur le territoire national ni d’intervenir en cas de troubles à l’ordre public ayant pour source une activité religieuse ».

  • 6 S. M. SY, « La laïcité, fondement de l’État démocratique », Éthiopiques, Revue socialiste de cultu (...)
  • 7 Rapport du Haut conseil à l’intégration (HCI), L’Islam dans la République, 2000.

7Ainsi, face aux nouvelles questions que suscite l’évolution de nos sociétés actuelles, comme la place occupée par l’islam ou de façon plus générale un retour au religieux lié notamment à la perte de confiance dans les bienfaits du développement économique, sont évoquées, tour à tour, la « nouvelle » laïcité, la laïcité « plurielle », « ouverte », « aménagée », « revisitée », « compréhensive6»… Le concept de laïcité est de fait un concept en constante évolution, comme en témoigne l’application dans le temps de la loi de 1905 et des textes qui ont suivi : « La laïcité n’est pas une notion dont le contenu se serait figé il y a un siècle : elle se nourrit des évolutions de la société, des attentes du corps social comme des exigences de l’État de droit »7. L’organisation des relations entre l’État et les religions repose sur un principe simple et clair : la religion relève de la sphère privée, l’État affirmant son indépendance et sa neutralité à l’égard des institutions religieuses. Toutefois, la liberté religieuse ne se borne pas à la liberté de croire ou de ne pas croire. Elle implique une certaine extériorisation qu’il s’agisse de l’exercice du culte ou tout simplement de l’expression – individuelle ou collective – d’une croyance religieuse. La portée du concept n’est pas non plus, cependant, susceptible de n’importe quelle interprétation. Il convient dés lors de garantir la conciliation entre l’interêt général et l’ordre public, d’une part, la liberté de religion et son expression, d’autre part.

8Le juge national et communautaire est au coeur de la construction et de la pérennisation de cet équilibre qui peut être regardé comme la traduction juridique de ce qu’est la laïcité.

I. Le Juge, garant de la neutralité de l’État

9La loi du 9 décembre 1905 fonde la neutralité de l’État en matière religieuse. Son article 2 dispose : « La République ne reconnaît, ne salarie ni ne subventionne aucun culte (…). » La loi de 1905 ne consacre pas uniquement l’indifférence de l’État à l’égard du phénomène religieux, elle lui impose aussi de garantir l’effectivité de la liberté de culte. L’article de cette loi dispose ainsi : « La République assure la liberté de conscience. Elle garantit le libre exercice des cultes sous les seules restrictions édictées dans l’intérêt de l’ordre public ».

10Aussi, le principe de laïcité de l’État, qui intéresse les relations entre les collectivités publiques et les particuliers (B), et le principe de neutralité des services publics, corollaire du principe d’égalité qui régit le fonctionnement des services publics, sont la source d’une exigence particulière de neutralité religieuse de ces services (A).

A. Le principe de neutralité des services publics

  • 8 M. Guyomar et P. Collin, « Chronique générale de jurisprudence administrative française », AJDA, (...)
  • 9 M. Guyomar et P. Collin, « Chronique générale de jurisprudence administrative française », AJDA, (...)

11Le principe de laïcité impose des obligations au service public : la neutralité à l’égard de toutes les opinions ou croyances, corollaire de l’égalité de traitement de l’usager du service public. « Cesserait d’être neutre voire impartial l’État qui pourrait laisser à penser aux usagers du service public qu’il établit des distinctions, voire des préférences, selon les opinions religieuses8 ». L’exercice de la liberté de conscience trouve ses limites dans les nécessités du fonctionnement du service mais la jurisprudence s’oppose à une conception maximaliste de la neutralité. Ainsi que l’écrivait Jean Rivero « La neutralité est la loi commune de tous les agents publics dans l’exécution de leur service ; tous sont tenus par la même obligation de principe ; si les modalités d’application sont nécessairement variables selon les fonctions qu’ils exercent, tous peuvent se prévaloir des mêmes droits lorsqu’il s’agit de tracer la limite de leur obligation9 ». Le secteur de la fonction publique a fréquemment donné l’occasion au juge administratif de préciser les contours de cette obligation de neutralité.

1) L’égalité d’accès à la fonction publique

  • 10 Loi n° 7-17 du 1er décembre 1997 de 1997 portant code du Travail.

12Le principe d’égal accès à la fonction publique constitue une première illustration du principe de neutralité du service public. En effet, au Sénégal dans sa traduction législative, le principe de neutralité impose à l’État d’assurer l’égalité de chance et de traitement des citoyens en ce qui concerne l’accès à la formation professionnelle et à l’emploi, sans distinction d’origine, de race, de sexe et de religion10. Mieux, il ressort de l’article 20 du statut général des fonctionnaires, que le principe d’égal accès à la fonction publique constitue une autre consécration du principe de neutralité du service public. La loi n° 91‑22 du 30 janvier 1991 dite loi d’orientation de l’Éducation nationale rappelle que l’Éducation nationale est laïque, elle respecte et garantit à tous les niveaux la liberté de conscience des citoyens. En Côte d’Ivoire, le caractère laïc de l’enseignement public est rattaché au principe de neutralité du service public. Peut-on lire à l’article 2 de la loi du 7 septembre 1995 relative à l’enseignement que « le service public de l’enseignement est connu et organisé selon les principes de la neutralité, de la gratuité et de l’égalité. La neutralité se définit par rapport à tout courant de pensée politique, philosophique ou religieux ». Au Burkina Faso, selon l’article 27 de la Constitution, « l’enseignement public est laïc » tandis qu’au Niger, l’article, l’article 11 de la loi portant orientation du système éducatif dispose que « l’enseignement public est non-confessionnel (Loi du 1er Juin 1998). Selon l’article 25 de la loi malienne sur la liberté religieuse et des cultes, « l’enseignement religieux ne peut être donné aux enfants inscrits dans les écoles publiques qu’en dehors des heures des cours ». Toutefois, il existe une « exception sénégalaise » dans ce sens puisqu’une éducation religieuse optionnelle peut être proposée et libres aux parents d’inscrire ou non leurs enfants à cet enseignement. Cette spécificité sénégalaise démontre le souci du législateur de concilier liberté de conscience, laïcité et éducation religieuse optionnelle.

  • 11 CE, Ass., 28 mai 1954, Barel, n° 28238, concl. Letourneur.
  • 12 CE, 10 mai 1912, Abbé Bouteyre, n° 46027.

13En France, la décision Barel11 confirme avec force le principe d’égal accès à la fonction publique : le ministre, lorsqu’il arrête la liste des candidats admis à concourir, ne peut, sans violer ce principe, écarter un candidat en se fondant exclusivement sur ses opinions. En l’espèce, il s’agissait d’opinions politiques, mais le raisonnement serait le même si des opinions religieuses étaient en cause. L’avis Mlle Marteaux du 30 mai 2000 prohibe en effet toute discrimination fondée sur la religion dans l’accès aux fonctions et le déroulement de carrière. Aussi, les convictions religieuses, surtout lorsqu’elles sont notoires, doivent être indifférentes au recrutement des fonctionnaires et agents publics. Dans une décision célèbre12, le CE avait validé la décision du ministre d’écarter du concours d’agrégation de philosophie l’abbé Bouteyre, déclarant que les textes avaient pu légalement donner au ministre la possibilité de réserver ce concours aux candidats agréés par l’autorité administrative. Cette jurisprudence a été remise en cause par un avis de l’Assemblée du Conseil d’État du 21 septembre 1972 selon lequel aucun texte n’écarte plus désormais des fonctions de l’enseignement secondaire les personnels non laïcs.

  • 13 CE, 3 mai 1950, Dlle Jamet, n° 98284 ; 25 juillet 1939, Dlle Beis, Rec. 524.
  • 14 CE, 8 décembre 1948, Dlle Pasteau, Rec. 464.
  • 15 CE, 28 avril 1938, Dlle Weiss, Lebon, p. 379.
  • 16 M. Waline, DP 1939, III, 41 ; Voir également O. Roy, « La crise de l’État laïque et les nouvelles (...)

14Si les opinions religieuses d’un agent public ou d’un candidat à la fonction publique ne sauraient être regardées comme incompatibles, en tant que telles, avec le devoir de stricte neutralité qui s’imposent à eux, la manifestation de ces opinions peut se heurter à ce principe. Encore faut-il distinguer les activités purement privées de celles qui peuvent interférer avec les fonctions exercées. Le Conseil d’État censure l’administration lorsqu’elle entend dénier d’une façon générale aux candidates ayant des croyances religieuses l’aptitude aux fonctions d’institutrice et instituer une incapacité de principe entièrement étrangère à la législation en vigueur13. De même, est illégal le licenciement d’une assistante sociale scolaire motivé uniquement par ses opinions religieuses14, ou le refus de titulariser une institutrice stagiaire qui avait invité, par une lettre privée, une élève-maître d’une école normale d’instituteurs à assister pendant les vacances à des conférences dont certaines présentaient un caractère religieux15. À propos de cette dernière affaire, Marcel Waline écrivait : « L’arrêt du Conseil d’État marque donc la ferme volonté de la Haute Assemblée de ne pas tolérer qu’un état d’esprit antilibéral écarte des fonctions publiques les non-conformistes, sous prétexte de défense de la laïcité. Il marque la distinction entre la conduite de l’instituteur à l’école, avec ses élèves, qui doit être strictement conforme à la neutralité religieuse, et sa conduite privée, qui ne doit subir aucun contrôle attentatoire à la liberté de conscience16 ». Interrogé en outre sur le fait de savoir s’il convenait dans certains cas d’opérer une distinction entre les signes religieux selon leur nature ou le degré de leur caractère ostentatoire, le Conseil d’État considère que le fait pour un agent du service de l’enseignement public de manifester dans l’exercice de ses fonctions des croyances religieuses, notamment en portant un signe destiné à marquer son appartenance à une religion, constitue un manquement à ses obligations. Toutefois, la sanction de ce manquement, notamment sur le plan disciplinaire, devra être appréciée par l’administration sous le contrôle du juge, compte tenu de la nature ou du caractère ostentatoire du signe, et des autres circonstances dans lesquelles le manquement est constaté.

2) L’égalité de traitement de l’usager du service public

  • 17 CE, 2 novembre 1992, Kherouaa et autres, n° 130394 ; CE, 5 décembre 2007, Singh, n° 385394.
  • 18 CE, 5 décembre 2007, Mme Ghazal, n° 295671.
  • 19 CEDH, 4 décembre 2008, Dogru c. France, aff. n° 27058/05, pt. 72‑73.
  • 20 CEDH, 3 mai 1993, Karaduman c. Turquie, aff. n° 16278/90.
  • 21 CEDH Grande Chambre., 10 novembre 2005, Leyla Sapin c. Turquie, aff. n° 41135/98.
  • 22 Décision n° 86-217 DC du 18 septembre 1986.
  • 23 Décision n° 96-380 DC du 23 juillet 1996.
  • 24 Conseil constitutionnel, 19 novembre 2004, Traité établissant une Constitution pour l’Europe, n° 2 (...)

15La portée du principe de neutralité à l’égard des usagers est différente. En effet, dans ses conclusions sur l’affaire Demoiselle Marteaux, le commissaire du gouvernement R. Schwartz soulignait « L’agent doit veiller à la stricte neutralité du service pour permettre le plein respect des convictions des usagers. Si les seconds ont droit en conséquence d’exprimer leurs convictions religieuses, dans les limites inhérentes au bon fonctionnement du service public, l’agent ne doit pas, par son comportement, autoriser un quelconque doute sur la neutralité du service ». C’est cette distinction qui justifie notamment la position exprimée par le Conseil d’État dans son avis du 27 novembre 1989. Dit autrement, pour le Conseil d’État, la liberté d’opinion et d’expression religieuse est le principe pour les usagers du service public ; les restrictions doivent être objectivement justifiées17. De plus, la loi n° 2004‑228 du 15 mars 2004 vient modifier l’état du droit positif en interdisant, dans les écoles, collèges et lycées publics, le port de signes ou tenues par lesquels les élèves manifestent ostensiblement une appartenance religieuse18. La CEDH a d’ailleurs jugé cette loi conforme à l’article 9 de la Convention19. Aussi, en laissant une large place à la marge nationale d’appréciation, elle a considéré que l’interdiction du port du voile dans une université laïque ne méconnait par l’article 9, dés lors que l’intéressée a librement choisi d’y étudier20. Cette jurisprudence a été confirmée par la Grande chambre21. Par ailleurs, le Conseil constitutionnel22 qualifie de « principes fondamentaux du service public » le principe d’égalité et son corollaire, le principe de neutralité du service. La neutralité des services fait partie des principes constitutionnels régissant le service public23. Au demeurant, le principe de laïcité interdit « à quiconque de se prévaloir de ses croyances religieuses pour s’affranchir des règles communes régissant les relations entre les collectivités publiques et les particuliers24 ».

  • 25 TA de Lyon, 8 juillet 2003, Melle Nadjet Ben Abdallah.

16À cet égard, le tribunal administratif de Lyon, par une décision du 8 juillet 200325, a jugé que le port. Du voile pour une fonctionnaire contrôleur du travail dans l’exercice de ses fonctions, était contraire au principe de laïcité de l’État. La Cour administrative d’appel de Lyon, saisie de cette même affaire, a également estimé, en se fondant sur le principe de laïcité de la République, que le fait pour un agent public de manifester dans l’exercice de ses fonctions ses croyances religieuses, notamment en portant un signe destiné à marquer son appartenance à une religion, constituait un manquement à ses obligations professionnelles et donc une faute.

B. Le principe de neutralité de la puissance publique

17Les principes de laïcité et de neutralité s’appliquent avec rigueur à l’ensemble des services publics, ainsi qu’aux bâtiments publics sur lesquels ne peuvent être apposés de signes symbolisant la revendication d’opinions politiques, religieuses ou philosophiques. Toutefois, ce principe n’exclut pas dans certaines conditions pour la puissance publique d’apporter son concours à des activités en rapport avec l’exercice du culte.

1) L’interdiction d’apposer des signes religieux sur les bâtiments publics

  • 26 TA de Besançon, 20 décembre 2001, M. Guilleminot c/ville de Besançon.
  • 27 CE Ass., 9 novembre 2016, Commune de Melun c. Fédération départementale des libres penseurs de (...)

18Aux termes de l’article 28 de la loi de 1905, l’apposition de signes ou emblèmes religieux sur les monuments publics est interdite26. En effet, dans deux décisions de l’assemblée du contentieux du 9 novembre 2016, le Conseil d’État s’est aussi prononcé sur la signification de représentations, moins composites que polysémiques, à la fois religieuses et profanes : les crèches de Noël27. Le Conseil d’État était saisi de la question de savoir si des collectivités publiques, en l’espèce une commune et un conseil général, pouvaient installer une telle crèche dans des bâtiments publics pendant la période des fêtes de fin d’année. Cette question impliquait d’interpréter l’article 28 de la loi du 9 décembre 1905, qui interdit pour l’avenir « d’élever ou d’apposer aucun signe ou emblème religieux sur les monuments publics ou en quelque emplacement public que ce soit » et le principe de neutralité de l’État posé par l’article 2 de la même loi, selon lequel l’État « ne reconnaît, ne salarie ni ne subventionne aucun culte ». À cet égard, le Conseil d’État a jugé que les crèches de Noël sont des représentations susceptibles de revêtir une signification religieuse, en tant que figuration de la naissance du Christ, mais aussi une signification profane ou sécularisée, en faisant partie des décorations et installations qui accompagnent traditionnellement les fêtes de fin d’année. En raison du principe de neutralité des personnes publiques, elles ne peuvent en principe être installées dans des bâtiments publics, sauf si le contexte local permet de leur reconnaître un caractère culturel, artistique ou festif ou s’il existe des usages locaux en ce sens.

  • 28 CE, 14 février 2018, Fédération de la libre pensée de Vendée, n° 416348.
  • 29 Cour administrative d’appel de Marseille, 3 avril 2017, n° 15MA03863.
  • 30 TA de Lyon, 5 octobre 2017, Fédération de la libre pensée et d’action sociale du Rhône, n° 1701 (...)
  • 31 CE, 25 octobre 2017, Fédération morbihannaise de la libre pensée et autres, n° 396990.

19Dans les autres espaces publics – par exemple, les voies, places, jardins, marchés – une crèche de Noël peut en principe être installée à l’occasion des fêtes de fin d’année, à moins qu’elle ne constitue un acte de prosélytisme ou de revendication d’une opinion religieuse. Ces principes directeurs ont permis de régler, positivement ou négativement, les litiges relatifs à des crèches installées dans des bâtiments ou des espaces publics, notamment au Conseil département de Vendée28 à la mairie de Béziers29 ou au Conseil régional d’Auvergne-Rhône-Alpes30. Dans une décision du 25 octobre 2017, le Conseil d’État s’est également prononcé sur l’édification sur une place publique d’une statue du pape Jean-Paul II surmontée d’une croix. En rappelant les dispositions pertinentes de la loi de 1905 précitées, le Conseil d’État a jugé que la croix, en tant signe religieux, devait être retirée, mais que l’arche, qui n’est pas un emblème religieux, pouvait demeurer en place31.

2) L’interdiction de principe d’un financement public des cultes

  • 32 CE, 15 février 2013, Association Grande Confrérie de Saint Martial et autres, n° 347049.
  • 33 CE Sect. 9 octobre 1992, Commune de Saint-Louis c/ association « Siva Soupramanien de Saint-Louis (...)
  • 34 CE Ass., 19 juillet 2011, Communauté urbaine du Mans - Le Mans Métropole, n° 309161.
  • 35 CE, 4 mai 2012, Fédération de la libre pensée et de l’action sociale du Rhône, n° 308817.

20L’article 2 de la loi du 9 décembre 1905 dispose : « La République ne reconnait, ne salarie ni ne subventionne aucun culte (…) ». À cet égard, le Conseil d’État a pu considérer que la prohibition des subventions à l’exercice d’un culte « poursuit depuis plus d’un siècle le but légitime de garantir, compte tenu de l’histoire des rapports entre les cultes et l’État en France, la neutralité des personnes publiques à l’égard des cultes »32. Ainsi, en application de l’article 2 de la loi de 1905 précitée, le Conseil d’État a estimé qu’une collectivité publique ne peut ainsi légalement apporter son soutien financier à une association cultuelle quand bien même cette dernière aurait également des activités sociales et culturelles33. Toutefois, ce principe n’exclut pas dans certaines hypothèses la possibilité ou même l’obligation, pour la puissance publique, d’organiser activement l’exercice de la liberté religieuse, voire d’apporter des financements à des activités en rapport avec l’exercice du culte. Ainsi, dans cinq décisions de l’Assemblée du contentieux de juillet 2011, le Conseil d’État vient préciser que ces collectivités ne peuvent accorder une subvention à une association qui, sans constituer une association cultuelle, a des activités de cette nature qu’en vue de la réalisation d’un projet, d’une manifestation ou d’une activité qui ne présente pas un caractère cultuel et à la double condition qu’il ait un intérêt public local et que la subvention soit exclusivement affectée au financement de ce projet, de cette manifestation ou de cette activité et ne soit utiliser pour financer des activités cultuelles. A titre d’illustration, le Conseil d’État a jugé qu’une collectivité territoriale pouvait subventionner des travaux d’aménagement d’un abattoir pour ovins, afin de permettre l’abattage rituel dans le cadre des fêtes religieuses de l’Aid-el-Kebir, compte tenu notamment de la nécessité de préserver la salubrité et la santé publiques34. De même, il a ainsi jugé que l’organisation, par la Communauté Sant’ Egidio, des 19e rencontres internationales pour la paix, pouvait faire l’objet d’une subvention octroyée par la commune de Lyon, dés lors que ces rencontres n’avaient pas de caractère cultuel, notamment parce qu’aucune cérémonie religieuse n’était organisée dans ce cadre, alors même que s’y exprimaient et y participaient des représentants d’un culte35. À l’évidence, le Conseil d’État a fait du principe de laïcité, non pas une source de restriction des opinions religieuses et de leur expression, notamment cultuelle, mais l’affirmation de la liberté d’opinion religieuse et de culte de tous ainsi que de la neutralité des personnes publiques en la matière sous les strictes réserves de l’ordre public.

21Par ailleurs, dans les pays africains francophones, l’État n’ignore pas la religion et entretient avec les différentes confessions religieuses des relations normales. Aussi, participe-t-il activement volontiers aux manifestations religieuses les plus solennelles, qu’elles soient musulmanes ou catholiques, pour ne prendre que ces deux confessions : pèlerinage (à la Mecque, à Rome). C’est ainsi qu’on a vu se créer dans certains États ouest africains des structures en charge des pèlerinages religieux comme la « Maison du Hadj » au Mali ou un Secrétariat général aux affaires religieuses en Guinée dont une des missions est d’organiser les pèlerinages, les fêtes et cérémonies religieuses. Au Mali, il existe un Ministère des affaires religieuses et du culte, au Niger, un ministre de l’intérieur, de la sécurité publique, de la décentralisation et des affaires coutumières et religieuses. Les attributions de ces ministères et les organismes dont ils ont la charge ont conduit certains à affirmé de l’existence de « véritables services publics des cultes ». À l’évidence, dans la plupart des États francophones ouest-africains, l’implication accrue de l’État dans la vie des confessions religieuses répond finalement à une mission de service public des cultes qui se traduit aujourd’hui par une institutionnalisation du fait religieux face notamment aux défis liés à la lutte contre la radicalisation des jeunes et le terrorisme.

  • 36 Ph. Portier, « La France est une République [...] laïque. Pour une approche diachronique du princi (...)

22Partant, dans certaines hypothèses, qu’on se trouve en France ou dans certains États ouest-africains francophone, le principe d’interdiction de financement public des cultes n’exclut pas la possibilité ou même l’obligation, pour la puissance publique, d’organiser activement l’exercice de la liberté religieuse, voire d’apporter des financements à des activités en rapport avec l’exercice du culte36.

23En outre, si l’État ne reconnaît aucune religion, il ne doit en méconnaître aucune, et il reconnaît le fait religieux. Avec la loi de 1905, le principe est désormais celui de l’absence de distinction entre les anciens cultes et les autres. L’État, garant de la liberté religieuse, doit à ce titre protéger les cultes minoritaires contre les discriminations. Parmi les acquis de la laïcité, figurent l’affirmation que toutes les religions ont droit à l’expression et, en contrepartie de la précédente, celle qu’il ne doit pas y avoir, par une ou plusieurs d’entres elles, accaparement de l’État ou négation des principes fondamentaux sur lesquels il repose.

II. Le juge, garant de l’équilibre entre ordre public et libre exercice des cultes

24La laïcité ne se résume pas à la neutralité de l’État, ni à la tolérance. Elle ne peut ignorer le fait religieux et implique l’égalité entre tous les cultes. Aussi, doit-elle permettre la diversité religieuse de la société, ce qui inclut la possibilité pour les différentes sensibilités religieuses de cohabiter dans l’espace public. Ainsi, l’exercice du culte peut être public et les manifestations religieuses en dehors des lieux de cultes peuvent intervenir, sous réserve de l’ordre public. Du reste, l’article 10 est le seul de la Déclaration des droits de l’homme et du citoyen à faire mention de l’ordre public. Cela dit, les normes constitutionnelles et conventionnelles rappellent que la liberté de religion ne saurait avoir une portée absolue. Qu’il s’agisse de la Déclaration des droits de l’homme et du citoyen de 1789, de la Charte africaine des droits de l’homme et de peuples de 1981, du Protocole de la CEDEAO sur la démocratie et la gouvernance ou encore de la Convention européenne des droits de l’homme, des restrictions à la liberté de religion sont toujours autorisés au nom, principalement, de la protection de l’ordre public. La Cour européenne des droits de l’homme laisse une grande marge de manœuvre aux États dans l’encadrement de l’expression religieuse. Le juge administratif pour sa part, lorsqu’il se prononce sur le libre exercice des cultes et la police des cultes, se conforme au régime général des libertés publiques (B). Ce faisant, il contrôle la légalité des restrictions apportées à la libre expression des convictions religieuses et veille à leur stricte nécessité (A).

A. La protection de l’ordre public

  • 37 Décision n° 77-87 DC du 23 novembre 1977.
  • 38 CE, 27 juin 2008, Mme M…, n° 286798.
  • 39 JRCE, 16 février 2004, M.B., n° 264314.
  • 40 CEDH, 25 mai 1993, Kokkinakis c. Grèce.

25La liberté de religion est un des éléments de la liberté de conscience, principe fondamental reconnu par les lois de la République selon le Conseil constitutionnel37. Le Conseil d’État évoque « un principe constitutionnel de liberté d’expression religieuse38» et dans le cadre du référé « liberté » qualifie la liberté de culte de liberté fondamentale au sens de l’article L. 521-2 du code de justice administrative39. La Cour Européenne des Droits de l’Homme juge ainsi traditionnellement : « Telle que la protège l’article 9, la liberté de pensée, de conscience et de religion représente l’une des assises d’une « société démocratique » au sens de la Convention. Elle figure, dans sa dimension religieuse, parmi les éléments les plus essentiels de l’identité des croyants et de leur conception de la vie, mais elle est aussi un bien précieux pour les athées, les agnostiques, les sceptiques ou les indifférents. Il y va du pluralisme – chèrement conquis au cours des siècles – consubstantiel à pareille société40 ».

  • 41 CE, 19 mai 1933, Benjamin, n° 17413.
  • 42 CE, 19 février 1909, Abbé Olivier, n° 27355.
  • 43 CE, 14 mai 1982, Association internationale pour la conscience de Krisna, n° 31102.

26De façon générale, dans la ligne de la jurisprudence Benjamin41, le juge administratif s’efforce de concilier les nécessités de l’ordre public et l’exercice des libertés fondamentales, seules des circonstances exceptionnellement graves permettant de restreindre l’exercice de ces libertés. Le juge qui exerce un contrôle très étroit, s’attache à vérifier que les mesures prises sont proportionnées à l’objectif à atteindre, qui est la sauvegarde de l’ordre public. La jurisprudence relative à la police des cultes, et notamment celle sur les manifestations religieuses sur la voie publique, qui cherche à concilier liberté religieuse et exigences de l’ordre public, s’inscrit dans ce cadre. Le Conseil d’État a ainsi annulé l’arrêté d’un maire qui avait interdit au clergé revêtu d’habits sacerdotaux d’accompagner à pied des convois funèbres42 ou encore l’arrêté préfectoral interdisant toute cérémonie et tout office religieux dans un bâtiment à l’intention, notamment, des personnes y ayant leur résidence43.

  • 44 CE, 10 août 1917, Baldy, n° 59855, Rec. 638.
  • 45 CE Ord., 26 août 2016, Ligue des droits de l’homme et Association de défense des droits de l’homm (...)
  • 46 CE Ord., 26 septembre 2016, Association de défense des droits de l’homme – Collectif contre l’isl (...)
  • 47 CE, 14 février 2018, Ligue des droits de l’homme, n° 413982.
  • 48 CE ord., 25 février 2016, M. Bourosain et autres, n° 397153 et CE ord., 6 décembre 2016, Associa (...)

27Dans le prolongement de ses décisions Abbé Olivier et Benjamin et conformément aux célèbres conclusions du commissaire du gouvernement Corneille44, le Conseil d’État a rappelé le principe selon lequel la liberté doit être la règle et la restriction de police l’exception : une interdiction ne peut par conséquent être légalement prononcée qu’en cas de risque avéré de troubles à l’ordre public. Il a ainsi suspendu en référé l’exécution des arrêtés des maires de Villeneuve-Louvet45 et Cagnes-sur-Mer46, qui interdisaient le port du « burkini » sur les plages, au motif que ces décisions portaient une atteinte grave et manifestement illégale à la liberté d’aller et venir, à la liberté de conscience et à la liberté personnelle, en l’absence de risque avéré de trouble à l’ordre public. En revanche, à Sisco, en Haute-Corse, des actes de violence avaient été constatés ce qui a légalement justifié, pour ce motif tiré du risque avéré de trouble à l’ordre public, que le maire de la commune interdise l’accès aux plages et à la baignade à toute personne n’ayant pas « une tenue correcte, respectueuse des bonnes mœurs et de la laïcité47 ». De même, lorsque des prêches appellent à la violence, à la discrimination des femmes et au rejet d’autres confessions religieuses et de l’autorité publique ou qu’ils témoignent d’une complaisance implicite à l’égard d’actes de terrorisme, la fermeture d’une mosquée ne porte pas une atteinte grave et manifestement illégale à la liberté de culte. La protection de l’ordre public justifie, en particulier sous l’état d’urgence, la restriction apportée à cette liberté48.

  • 49 Décision n° 2017-695 QPC du 29 mars 2018.

28Par ailleurs, à l’occasion de contrôler la constitutionnalité de la disposition de la loi n° 2017-1510 du 30 octobre 2017 renforçant la sécurité intérieure et la lutte contre le terrorisme (SILT) qui permet au préfet, aux fins de prévenir la commission d’actes de terrorisme à raison de certains propos, idées, théories ou activités qui s’y tiennent, de fermer provisoirement des lieux de culte sous certaines conditions, le Conseil constitutionnel a considéré que le législateur a ainsi poursuivi l’objectif de lutte contre le terrorisme, qui participe de l’objectif de valeur constitutionnelle de prévention des atteintes à l’ordre public et, d’autre part, la liberté de conscience et le libre exercice des cultes49. En outre, le Conseil constitutionnel a souligné l’existence de plusieurs garanties : le législateur a limité à six mois la durée de la mesure et n’a pas prévu qu’elle puisse être renouvelée. L’adoption ultérieure d’une nouvelle mesure de fermeture ne peut reposer que sur des faits intervenus après la réouverture du lieu de culte. La fermeture du lieu de culte doit être justifiée et proportionnée, notamment dans sa durée, aux raisons l’ayant motivée. Enfin, elle peut faire l’objet d’un recours en référé devant le juge administratif. Elle est alors suspendue jusqu’à la décision du juge de tenir ou non une audience publique. S’il décide de tenir cette audience, la suspension de la mesure se prolonge jusqu’à sa décision sur le référé, qui doit intervenir dans les quarante-huit heures.

B. La garantie de la libre expression des convictions religieuses

  • 50 M. Dia, Islam, sociétés africaines et culture industrielle, Dakar, N.E.A. 1975 ; M. Daff, « Réglag (...)

29La laïcité, c’est la liberté, mais c’est aussi l’égalité, l’égalité entre les citoyens quelle que soit leur croyance. C’est à l’État que revient la mission de veiller, dans la conception africaine de la laïcité50, à ce que toutes les communautés religieuses puissent s’exprimer. C’est lui qui doit faire en sorte qu’aucun groupe, qu’aucune section de la société ne puisse s’imposer en raison d’une appartenance religieuse ou confrérique.

  • 51 J.-M. Ducomte, La laïcité, Les Essentiels, Milan, 2001 ; La loi de 1905 - Quand l’État se séparait (...)
  • 52 CE, 16 octobre 2013, Garde des Sceaux c/M.F. et autres, n° 351115.
  • 53 CE, 11 juin 2014, M.S., n° 365237.

30En France51 aussi, avec la loi de 1905, le principe est désormais celui de l’absence de distinction entre les anciens cultes reconnus et les autres. L’État, garant de la liberté religieuse, doit à ce titre protéger les cultes minoritaires contre les discriminations. S’agissant d’une personne détenue, témoin de Jehovah, le Conseil d’État a ainsi mis en cause la responsabilité de l’État pour ne pas avoir agréé des ministres du cultes en nombre suffisant pour permettre à toute personne détenue la pratique du culte qu’elle revendique52. Plus généralement, le Conseil d’État juge que ces publics captifs ne peuvent pas, en principe, être totalement privés du droit de pratiquer leur religion. En l’espèce, il précise que les personnes placées en cellule disciplinaire conservent, d’une part, le droit de s’entretenir avec un aumônier en dehors de la présence d’un surveillant et, d’autre part, le bénéfice de l’autorisation prévue par l’article R. 57-9-7 du CPP de recevoir ou de conserver en leur possession les objets de pratique religieuse et les livres nécessaires à leur vie spirituelle quand bien même que les dispositions de l’article R. 57-7-44 prévoit que le placement en cellule disciplinaire emporte la suspension de l’accès aux activités53.

  • 54 J. Carbonnier, note sous CA de Nîmes, 10 juin 1967, Dalloz Sirey, 1969, p. 366.
  • 55 J. Robert, Constitution et religions minoritaires ; WILLAIME (J.-P.), Europe et religion, les enjeu (...)

31Pour Jean Carbonnier « Notre droit public des cultes, dans la loi du 9 décembre 1905 concernant la séparation des Églises et de l’État, ne distingue pas entre les religions suivant leur importance, leur ancienneté, leur contenu de dogmes ou d’observances. Pas davantage notre droit privé du fait religieux n’a à distinguer entre elles : il doit enregistrer la présence d’une religion dès qu’il constate qu’à l’élément subjectif qu’est la foi se réunit l’élément objectif d’une communauté, si petite soit-elle. Formuler des distinguos reviendrait à instaurer parmi nous – quoiqu’avec d’autres conséquences – la hiérarchie du XIXe siècle entre cultes reconnus et non reconnus... Cette égalité d’honneurs, toutefois, doit avoir sa contrepartie dans une égale soumission au droit commun54 ». Outre la loi de 1905, l’article 10 de la Déclaration des droits de l’homme et du citoyen et l’article 1er de la Constitution du 4 octobre 1958 impliquent le respect de la liberté de conscience. « Neutre et laïc, (l’État) ne saurait pratiquer la moindre discrimination à l’égard de tel ou tel mouvement religieux ni favoriser telle ou telle propagande qui pourrait nuire à l’un d’eux dans la mesure, bien entendu, où chacun respecte, dans sa manifestation sociale, les prescriptions étatiques de l’ordre public55 ». Là encore, le rôle de la jurisprudence est essentiel, afin de censurer toute attitude discriminatoire fondée sur les croyances auxquelles un individu adhère ou est supposé adhérer. Il revient tant aux juridictions administratives, comme le montre la jurisprudence évoquée ci-dessus, qu’aux tribunaux de l’ordre judiciaire, d’y veiller.

32Au final, la question de la laïcité a toujours revêtu, en France, un caractère sensible, et les débats actuels en sont une nouvelle illustration. Le regard porté sur cette question est aujourd’hui nourri, mais aussi brouillé, par celle, plus large, de l’intégration et des dangers à cet égard du communautarisme. Encore convient-il de distinguer, d’un côté, entre communautarisme et religion, de l’autre, entre intégration et condamnation sans discernement des pratiques religieuses. La position retenue par le Conseil d’État depuis plus d’un siècle en matière de laïcité est ouverte et équilibrée. La conciliation des principes de neutralité de l’État et de ses agents, de liberté de conscience et de culte ainsi que d’ordre et de sécurité publique n’est pas toujours aisée : elle repose notamment sur l’application par le juge du principe de proportionnalité, comme l’ont récemment illustré les ordonnances du juge des référés sur l’interdiction du port du burkini. Elle peut aussi se traduire en droit positif par des textes législatifs ou réglementaires, comme la loi du 30 octobre 2017 renforçant la sécurité intérieure et la lutte contre le terrorisme (SILT) ou la loi du 15 mars 2004 encadrant le port de signes ou de tenues manifestant une appartenance religieuse dans les établissements scolaires, ou encore celle du 11 octobre 2010 prohibant la dissimulation totale du visage dans l’espace public. Dans toutes ces hypothèses, le juge administratif s’est attaché à assurer une conciliation qui n’est pas manifestement déséquilibrée entre, d’une part, l’objectif de valeur constitutionnelle de prévention des atteintes à l’ordre public et, d’autre part, la liberté de conscience et le libre exercice des cultes. Ainsi, en inscrivant ses arrêts et avis en la matière dans des principes séculaires, que la jurisprudence a eu à rappeler à de très nombreuses reprises depuis l’adoption de la loi du 9 décembre 1905, le Conseil d’État s’est imposé comme « le régulateur de la laïcité » en France.

Notes

1 Réponse au discours de réception de Louis Pasteur à l’Académie française, 27 avril 1882.

2 G. D. Guyon, « Catholicisme, démocratie et liberté. Regard sur une confrontation historique », dans Mélanges en l’honneur de Slobodan Milacic, Démocratie et liberté : tension, dialogue et confrontation, Bruylant Bruxelles, 2008, p. 859.

3 Conseil d’État, Rapport public 2004 : jurisprudence et avis de 2003. Un siècle de laïcité, La Documentation française, Paris 2004, 479 pages.

4 Voir à ce propos les articles 10 DDHC de 1789 ; 18 de la DUDH de 1948 ; 18 du PIDCP ; 9 de la CEDH ; 2, 8, 9 et 11 de la CADHP.

5 Cf. Les constitutions béninoise (art. 2), burkinabé (art. 31), burundaise (art. 1er), camerounaise (art. 1er), centrafricaine (art. 17), congolaise (art. 1er), gabonaise (art. 2), guinéenne (art. 1er), malienne (art. 25), nigérienne (art. 4), sénégalaise (art. 1er), tchadienne (art. 1er) et togolaise (art. 1er).

6 S. M. SY, « La laïcité, fondement de l’État démocratique », Éthiopiques, Revue socialiste de culture négro-africaine, n° 22, 1980.

7 Rapport du Haut conseil à l’intégration (HCI), L’Islam dans la République, 2000.

8 M. Guyomar et P. Collin, « Chronique générale de jurisprudence administrative française », AJDA, 20 juillet/20 août 2000.

9 M. Guyomar et P. Collin, « Chronique générale de jurisprudence administrative française », AJDA, 20 juillet/20 août 2000.

10 Loi n° 7-17 du 1er décembre 1997 de 1997 portant code du Travail.

11 CE, Ass., 28 mai 1954, Barel, n° 28238, concl. Letourneur.

12 CE, 10 mai 1912, Abbé Bouteyre, n° 46027.

13 CE, 3 mai 1950, Dlle Jamet, n° 98284 ; 25 juillet 1939, Dlle Beis, Rec. 524.

14 CE, 8 décembre 1948, Dlle Pasteau, Rec. 464.

15 CE, 28 avril 1938, Dlle Weiss, Lebon, p. 379.

16 M. Waline, DP 1939, III, 41 ; Voir également O. Roy, « La crise de l’État laïque et les nouvelles religiosités », dans Esprit n° 312, 2005.

17 CE, 2 novembre 1992, Kherouaa et autres, n° 130394 ; CE, 5 décembre 2007, Singh, n° 385394.

18 CE, 5 décembre 2007, Mme Ghazal, n° 295671.

19 CEDH, 4 décembre 2008, Dogru c. France, aff. n° 27058/05, pt. 72‑73.

20 CEDH, 3 mai 1993, Karaduman c. Turquie, aff. n° 16278/90.

21 CEDH Grande Chambre., 10 novembre 2005, Leyla Sapin c. Turquie, aff. n° 41135/98.

22 Décision n° 86-217 DC du 18 septembre 1986.

23 Décision n° 96-380 DC du 23 juillet 1996.

24 Conseil constitutionnel, 19 novembre 2004, Traité établissant une Constitution pour l’Europe, n° 2004‑505 DC.

25 TA de Lyon, 8 juillet 2003, Melle Nadjet Ben Abdallah.

26 TA de Besançon, 20 décembre 2001, M. Guilleminot c/ville de Besançon.

27 CE Ass., 9 novembre 2016, Commune de Melun c. Fédération départementale des libres penseurs de Seine-et- Marne et CE Ass., 9 novembre 2016, Fédération de la libre pensée de Vendée.

28 CE, 14 février 2018, Fédération de la libre pensée de Vendée, n° 416348.

29 Cour administrative d’appel de Marseille, 3 avril 2017, n° 15MA03863.

30 TA de Lyon, 5 octobre 2017, Fédération de la libre pensée et d’action sociale du Rhône, n° 1701752.

31 CE, 25 octobre 2017, Fédération morbihannaise de la libre pensée et autres, n° 396990.

32 CE, 15 février 2013, Association Grande Confrérie de Saint Martial et autres, n° 347049.

33 CE Sect. 9 octobre 1992, Commune de Saint-Louis c/ association « Siva Soupramanien de Saint-Louis », n° 94455.

34 CE Ass., 19 juillet 2011, Communauté urbaine du Mans - Le Mans Métropole, n° 309161.

35 CE, 4 mai 2012, Fédération de la libre pensée et de l’action sociale du Rhône, n° 308817.

36 Ph. Portier, « La France est une République [...] laïque. Pour une approche diachronique du principe de laïcité » dans Actualité de l’article 1er de la constitution de 1958 (Frédérique de la Morena dir.), Toulouse, 2005, p. 158 à 160.

37 Décision n° 77-87 DC du 23 novembre 1977.

38 CE, 27 juin 2008, Mme M…, n° 286798.

39 JRCE, 16 février 2004, M.B., n° 264314.

40 CEDH, 25 mai 1993, Kokkinakis c. Grèce.

41 CE, 19 mai 1933, Benjamin, n° 17413.

42 CE, 19 février 1909, Abbé Olivier, n° 27355.

43 CE, 14 mai 1982, Association internationale pour la conscience de Krisna, n° 31102.

44 CE, 10 août 1917, Baldy, n° 59855, Rec. 638.

45 CE Ord., 26 août 2016, Ligue des droits de l’homme et Association de défense des droits de l’homme – collectif contre l’islamophobie en France, n° 402742 et 402777.

46 CE Ord., 26 septembre 2016, Association de défense des droits de l’homme – Collectif contre l’islamophobie en France, n° 403578.

47 CE, 14 février 2018, Ligue des droits de l’homme, n° 413982.

48 CE ord., 25 février 2016, M. Bourosain et autres, n° 397153 et CE ord., 6 décembre 2016, Association islamique Malik Ibn Anas, n° 405476.

49 Décision n° 2017-695 QPC du 29 mars 2018.

50 M. Dia, Islam, sociétés africaines et culture industrielle, Dakar, N.E.A. 1975 ; M. Daff, « Réglage de sens des concepts “laïcité” et “religion” », Communication lors du colloque international d’éducation comparée « Éducation, religion, laïcité » : quels enjeux pour les politiques éducatives ? », Centre international d’études pédagogiques (CIEP), Sèvres-France, du 19 au 21 octobre 2005.

51 J.-M. Ducomte, La laïcité, Les Essentiels, Milan, 2001 ; La loi de 1905 - Quand l’État se séparait des Églises, Les Essentiels, Milan, 2005. Voir aussi H. Pena-Ruiz, Histoire de la laïcité - Genèse d’un idéal, Gallimard, 2005 ; Voir aussi M.-D. Charlier-Dagras, La laïcité française à l’épreuve de l’intégration européenne. Pluralismes et convergences, L’Harmattan, Paris 2002, p. 212 et s.

52 CE, 16 octobre 2013, Garde des Sceaux c/M.F. et autres, n° 351115.

53 CE, 11 juin 2014, M.S., n° 365237.

54 J. Carbonnier, note sous CA de Nîmes, 10 juin 1967, Dalloz Sirey, 1969, p. 366.

55 J. Robert, Constitution et religions minoritaires ; WILLAIME (J.-P.), Europe et religion, les enjeux du XXIe siècle, Fayard, 2004.

Auteur

Docteur en Droit
Enseignant-Chercheur au LAM-CERDRADI, Université de Bordeaux

© Presses de l’Université Toulouse 1 Capitole, 2020

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