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La (dis)continuité en Droit

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Hélène Simonian-Gineste

Titre 2. Disparition, alternance et changements de régime politique : entre perpétuation et transition

La continuité de l’exploitation à l’épreuve des opérations de restructuration : enjeux et impacts fiscaux

Ndèye Binty Diop

Texte intégral

1L’action de l’administration fiscale face aux opérations de restructuration se justifie à plusieurs égards. Les entreprises étant une réalité qui à l’image de l’Homme ont une vie qui peut s’avérer mouvante.

  • 1 R. Beaujolin-Bellet, G. Schmidt, Les restructurations d’entreprises, Collection Repères, p. 7.

2Les restructurations des sociétés occupent une place non négligeable en droit fiscal de l’entreprise. En effet, le régime applicable à ces évènements diffère selon qu’on applique le droit des sociétés ou le droit fiscal. En effet, les restructurations se traduisent par un changement dans les structures organisationnelles en ce sens que généralement, elles consistent en des opérations “qui visent à donner une nouvelle structure, une nouvelle organisation”1.

  • 2 Sur le plan fiscal, la fusion est définie comme une opération par laquelle des sociétés se réunisse (...)
  • 3 Sur le plan juridique la scission a les mêmes effets qie ma fusion.
  • 4 L’apport partiel d’actifs se distingue de la scission par le fait que la société apporteuse ne disp (...)

3Souvent, suite à une fusion2, une scission3 ou un apport partiel d’actif4, voire de mise en société d’une entreprise individuelle, la question première qui vient à l’esprit est celle de l’avenir de la structure qui en est l’objet. Cessation d’activité, dissolution et liquidation sont autant d’événements qui peuvent survenir et qui nous occupent l’esprit. Le professeur Cozian rappelait à ce titre que, traditionnellement, “la mise en société valait comme dans le mystère pascal, mise au tombeau suivie d’une résurrection”. Pourtant, il n’est pas dit forcément qu’en cas de restructuration, l’entreprise cesse automatiquement toute activité. Autrement dit, l’exploitation de l’entreprise peut ne pas s’arrêter instantanément.

  • 5 Vocabulaire juridique G. Cornu, association H. Capitant, 8ème éd., Puf, 2007.

4Parfois la question de la continuation de l’exploitation dans ces situations peut s’avérer pertinente du fait notamment du traitement fiscal qui est réservé à ce type d’opérations. De fait, les principales questions que nous devrions nous poser, tournent autour des enjeux et des impacts fiscaux de la continuation de l’exploitation face aux opérations de restructurations. Par exploitation, il faut entendre la conséquence de l’activité d’une structure. Le vocabulaire juridique Cornu définit l’exploitation comme la mise en valeur d’une source de richesse ou plus généralement comme une activité consistant à faire valoir un bien5.

5Il est utile de préciser dès maintenant que cette contribution se limitera à l’analyse du régime fiscal des fusions et opérations assimilées car c’est le dispositif fiscal de référence.

  • 6 M. Fleureau, Les fusions de sociétés d’assurances, Thèse, Paris, 1933, p. 1.

6“Le mot fusion éveille l’idée d’un mélange intime, d’une union complète entre deux ou plusieurs choses, dont les éléments constitutifs en se réunissant, donnent naissance à un nouveau produit. Ce produit pourra être très différent de ses composants, comme le bronze par rapport au cuivre, au zinc et à l’étain, ou au contraire subir l’influence prédominante de l’un d’eux, comme dans l’alliage de l’or et du cuivre”6. Cette approche du terme fusion est très révélatrice de l’idée que l’on peut se faire du régime qui, a priori, en découle.

  • 7 Nous utiliserons parfois l’expression permanence de l’exploitation.

7De prime abord, faut-il comprendre que la restructuration d’une entreprise exclut toute idée de continuation de la structure ? La réponse négative s’impose à notre avis. Nous verrons, en effet, que parfois le droit fiscal fait appel à la continuation ou la continuité7 de la structure pour accorder un régime de faveur aux structures en question. Seulement, afin de justifier notre propos, il serait intéressant de définir le terme “continuation” dans ce contexte.

8La société est une structure complexe qui est en perpétuel mouvement tout au long de son existence et cette évolution peut avoir un impact non négligeable sur la gestion juridique et économique de celle-ci. La question de l’optimisation fiscale est ici en jeu. Ainsi, la structure peut soit se trouver confrontée à un déficit qu’il faudra combler, soit faire l’objet d’une fusion et, dans ce cas, se posera la question des conséquences de la fusion sur l’imposition de la société.

9D’autres questions portent également sur le sort réservé aux plus values, aux bénéfices en réserves ou autres postes du bilan non distribués ?

10Ici, les interrogations “fusionnent” dans l’esprit du juriste : Quel est l’effet des restructurations de sociétés sur l’exploitation de l’entreprise, au niveau de sa structure ? Peut-on dire qu’il y a une continuation de l’exploitation ? Ou s’agit-il tout simplement d’une rupture ?

11Tout au long de cette communication, nous tenterons d’orienter notre axe de recherche autour de la question relative aux critères de la continuation de l’exploitation de l’entreprise ? Comment le droit fiscal applique-t-il le principe de continuité qu’il partage avec le droit des sociétés ? Quels sont les enjeux des opérations de restructuration au regard de la fiscalité de l’entreprise ? Autant de questions qui méritent notre attention. Le but a pour effet de démontrer que, dans certaines situations prévues par le législateur, le droit fiscal prend en compte la continuité de l’exploitation dans le cadre des restructurations d’entreprises.

12À la lumière de ces différents éléments, il serait intéressant, à notre avis, de faire un double constat : les enjeux de la continuation de l’exploitation tournent autour de deux problématiques, à savoir : l’expression du caractère intercalaire des opérations (I) et les conséquences de la continuité sur le régime des opérations de restructurations dans la mesure où il existe un régime de faveur justifié par une présomption de continuation de l’exploitation (II).

I – LA CONSTATATION DU CARACTÈRE INTERCALAIRE DES OPÉRATIONS DE RESTRUCTURATION

  • 8 P. Serlooten, Droit fiscal des affaires, 11e édition, Dalloz, p. 511

13Selon le professeur P. Serlooten, le caractère intercalaire des opérations de restructurations des entreprises “part de l’analyse économique de l’entreprise plutôt que de l’analyse juridique des sociétés8.

14Le droit fiscal assimile l’opération de fusion à une opération purement intercalaire. Le caractère intercalaire de l’opération s’explique par le fait que certaines taxations ne seront pas instantanément dues et seront donc ultérieurement recouvrées à la charge de la société absorbante.

  • 9 Notion entendue de façon large. En effet il peut s’agir d’une universalité de droit comme d’une uni (...)

15Les fusions et opérations assimilées entraînent la dissolution de la société absorbée qui disparaît après avoir transmis l’universalité9 de ses biens à la société absorbante. Enfin, elles entrainent une augmentation de capital de la société absorbante.

16Ainsi, au-delà du changement de forme juridique, conséquence naturelle d’une restructuration d’entreprise, il est frappant de voir que, sur le plan économique, le constat est tout autre : c’est la même entreprise qui subsiste. Cette situation se traduit d’abord par l’absence de liquidation (A) puis par le constat de la rétroactivité de l’opération (B).

A – L’absence de liquidation propre aux opérations de restructuration : une dissolution sans liquidation

17Dès la loi du 12 juillet 1965, il a été institué un régime dont la caractéristique essentielle est de traiter les opérations de restructuration comme “intercalaires”, c’est-à-dire comme s’insérant dans la suite des activités des entreprises concernées, sans remettre en cause la continuité de leur exploitation.

  • 10 CE, 17 Mai 1929 : R.i 1929, art.2674, p. 562.

18La permanence d’exploitation est mise en avant ici. Cette idée suivant laquelle la société absorbante continue la société absorbée n’est pas nouvelle. Elle avait déjà été explorée par la jurisprudence administrative10. Par ailleurs, une circulaire no 2197 du 11 janvier 1942 indiquait sous son numéro 27 :

  • 11 P. Gastineau, Le régime fiscal des fusions de sociétés et opérations assimilées, Librairies techniq (...)

“Le nouvel article 7 quater du Code général pose de nouvel principes. Il tend, en effet, à faire apparaître au regard de l’impôt sur les bénéfices industriels et commerciaux la société absorbante ou nouvelle comme continuant purement et simplement l’exploitation des sociétés absorbées. En d’autres termes, il a pour objet de conférer à la fusion le caractère d’une simple opération intercalaire qui, par elle-même, ne modifie pas les bénéfices imposables et corrélativement fait succéder purement et simplement la société absorbante ou nouvelle aux obligations incombant aux sociétés au regard de l’impôt sur les BIC”11.

19On observe dès lors que la fusion est caractérisée par la transmission universelle du patrimoine à une autre société, la dissolution sans liquidation de la ou des sociétés absorbées et l’échange des droits sociaux.

  • 12 Juridiquement, la dissolution d’une société est normalement suivie de sa liquidation qui consiste e (...)

20La dissolution d’une société entraîne normalement sa liquidation12. Elle intéresse tous les impôts qui la frappaient pendant son activité.

21La liquidation a en effet des conséquences fiscales. Elle entraîne la cessation de son activité si bien que la principale conséquence serait l’imposition immédiate des bénéfices non encore taxés.

  • 13 Cass.comm. 26 juin 1962, Gaz. Pal 1962, 1,63.

22La société absorbée n’est pas dissoute par la fusion. La dissolution d’une société suppose sa liquidation, c’est-à-dire le paiement du passif et la répartition de l’actif entre les actionnaires qui cessent désormais d’être engagés dans l’entreprise. Or, en cas de fusion, la jurisprudence considère qu’il n’y a, pour la société absorbée, ni liquidation ni liquidateur13. En outre, la société absorbée conserve ses éléments essentiels, ses associés, les apports qui lui ont été consentis, le but de réaliser des bénéfices, l’affectio societatis. La société absorbée ne disparaît donc pas mais se trouve englobée dans la nouvelle société absorbante. Cette situation conforte le postulat du professeur P. Serlooten selon lequel la reconnaissance du caractère intercalaire de la fusion est la conséquence de la prise en compte de l’entreprise.

23Enfin, le voeu des intervenants à l’opération n’est assurément d’assister à la disparition pure et simple de la société absorbée. Leur dessein n’est pas non plus de la dissoudre ni de disposer de son actif et de devenir associés de la société absorbante : “la fusion forme un tout”. La continuité de l’activité sociale, souhaitée et manifestée par les associés de la société absorbée, exclut toute idée de dissolution.

24En effet, la fusion met en commun les membres et les biens des sociétés fusionnantes. Les actionnaires conservent dans la société absorbante les droits qu’ils avaient dans la société absorbée : négociabilité de leurs titres, droit de vote double, etc. Le patrimoine de la société absorbée n’est pas liquidé, mais entre sans solution de continuité dans la société absorbante.

25La continuité de la société absorbée dans la société absorbante ou nouvelle se trouve affirmée par le législateur qui met à la charge de la seconde l’impôt sur les plus-values réalisées par la première, par exemple.

26De cette reconnaissance du caractère intercalaire des opérations de restructurations découle la rétroactivité fiscale de l’opération en question.

B – La rétroactivité des opérations

  • 14 C. com., art. L. 236-4.

27Juridiquement, il est prévu que la fusion prend effet à la date de la dernière assemblée générale qui approuve l’opération14 avec la possibilité pour les sociétés concernées d’en choisir la date. Au demeurant, les fusions et opérations assimilées sont souvent conclues avec effet rétroactif au premier jour de l’exercice en cours de la société apporteuse. Dans ce cas, les résultats réalisés par la société apporteuse pendant la période courue depuis le début de l’exercice en cours à la date de la fusion, sont englobés dans le résultat de la société bénéficiaire. Cette faculté est expressément prévue par la loi. En effet, l’article 236-4 du Code de commerce prévoit en cas de création d’une ou plusieurs sociétés nouvelles, la date d’immatriculation au registre du commerce et des sociétés, de la nouvelle société ou de la dernière d’entre elles ; dans les autres cas, à la date de la dernière assemblée générale ayant approuvé l’opération sauf si le contrat prévoit que l’opération prend effet à une autre date, laquelle ne doit pas être antérieure à la date de clôture du dernier exercice clos de la ou des sociétés qui transmettent leur patrimoine. Avantage fiscal souvent décisif, la rétroactivité permet alors à la société absorbante de comprendre dans ses propres résultats le bénéfice réalisé par la société absorbée à compter de la date d’effet rétroactif choisie.

28L’administration retient une notion de rétroactivité forte en admettant la neutralisation des opérations réalisées pendant la période intercalaire entre les parties. Simplement, à la lumière de ces derniers éléments, une difficulté pratique semble se dessiner. En effet, la mise en œuvre des clauses prévoyant la rétroactivité de la fusion ne nous semble pas chose aisée. Fréquemment, en raison de la longueur de la procédure, il y a un décalage plus ou moins long entre la date d’effet de la fusion et la date à laquelle elle est juridiquement acquise. La clause de rétroactivité permet de faire remonter les effets de la fusion à la date convenue.

  • 15 CE, 12 juillet 1974 : Dr. fisc., 1974, com. 1525, concl. Mandelkern.
  • 16 CE, 18 mars 1992 : RJF, 1992, no 5, p. 376, concl. O. Fouquet.
  • 17 Inst. 3 août 2000, 4 I-2-00 no 95 et 96 ; Inst. 11 août 1993, 4 I-1-93 no 29 ; D. adm. 4 I-123 no 4 (...)

29Le Code général des impôts ne comporte aucune précision relative aux effets des clauses de rétroactivité des actes de fusion et opérations assimilées. C’est le Conseil d’État qui a posé le principe de la prise en compte, au regard de l’impôt sur les sociétés, des clauses de rétroactivité. En effet, il a jugé que cette clause de rétroactivité est opposable à l’administration dans la mesure où elle ne se heurte pas au principe de l’indépendance des exercices comptables15. Réciproquement, les sociétés en cause ne sauraient prétendre renoncer aux effets de la rétroactivité sur le plan fiscal16 ; si les parties incluent une clause de rétroactivité dans le protocole de fusion, elles doivent en respecter pleinement les effets, tant sur le plan juridique que sur le plan fiscal. Ainsi, à titre d’exemple, selon l’administration fiscale, lorsqu’un apport partiel d’actif était effectué au profit d’une société nouvelle, elle considérait, en s’appuyant sur l’article L 236-4 du Code de commerce, que l’opération ne pouvait produire d’effets au plan fiscal avant la date d’immatriculation de la société17.

30Le Conseil d’État en a jugé autrement en estimant que l’article L 236-4 du Code de commerce (issu de la loi 88-17 du 5 janvier 1988) ne fait pas obstacle à ce que les sociétés participant à un apport part d’actif confèrent un effet fiscal à cette opération à une date antérieure à celle de l’immatriculation de la société bénéficiaire nouvellement créée. Mais il fixe une limite à la rétroactivité : elle ne doit pas remonter avant l’ouverture de l’exercice au cours duquel la société apporteuse réalise l’apport.

31Le Conseil d’État consacre donc l’effet, au plan fiscal, des clauses de rétroactivité contenues dans les conventions d’apport partiel d’actif, lorsque cet apport est effectué au profit d’une société nouvelle. Cette solution semble être transposable en cas de fusion par création d’une ou plusieurs sociétés nouvelles.

32La clarification par le Conseil d’État de la question de la rétroactivité des opérations de restructuration concernant les sociétés nouvellement créées, place désormais ces dernières, dans une situation identique à celle des sociétés préexistantes.

II – LE RÉGIME DE FAVEUR DES FUSIONS ET opéraTIONS ASSIMILÉES

33Précisons de prime abord que l’objectif du régime de faveur est de ne pas dissuader les entreprises à procéder à des opérations de restructuration. En effet, avec ce régime favorable aux restructurations, les intéressés vont enregistrer les actes y afférents à moindre coût. Ce régime de faveur fait abstraction de toute idée de dissolution de la société absorbée ou de cessation d’activité pour éviter toute imposition aux différents stades du processus d’une fusion.

  • 18 Cozian et Florence Deboissy, Précis de fiscalité des entreprises, 37ème éd. 2013-2014, Litec, p. 73 (...)

34Le droit fiscal fait coexister deux régimes juridiques distincts en cas de fusion : un régime de droit commun et un régime de faveur : “le premier régime repose sur l’idée de mort de la société absorbée : dissolution et cessation d’activités. Quant au second, il exalte à l’opposé le principe de vie : l’activité de la société absorbée se prolonge dans le cadre nouveau de la société absorbante. Il évoque quelque chose comme une métempsycose fiscale. En effet, sa disparition n’est qu’apparente puisqu’elle renaît sous les traits de l’absorbante18. En effet, le régime de faveur repose sur le caractère intercalaire de celles-ci.

35La dissolution de la société absorbée entraîne comme conséquence l’imposition liée à toute cessation d’activité. L’apport à la société absorbante de la société absorbée entraîne l’exigibilité des droits d’enregistrement. L’échange des titres de la société absorbante contre ceux de la société absorbante entraîne également la taxation des associés de la société absorbée en raison de l’existence des plus values qui peuvent se dégager à cette occasion. En effet, en l’absence de mesures particulières, chaque étape juridique de la fusion est imposée de manière distincte. La dissolution de la société entraîne l’imposition immédiate du résultat de liquidation et, notamment, celle des plus-values latentes réalisées au cours de l’opération. La société absorbante doit payer les droits d’enregistrement prévus pour les augmentations de capital. Quant aux associés de la société absorbée, ils seront imposés à raison de la plus-value dégagée par l’échange des titres. Cette cascade d’imposition semble être antiéconomique. Dans la mesure d’une application du régime de droit commun, cette opération entraîne un coût très lourd, ce qui n’est pas la finalité de la fiscalité. Ainsi, soucieux de proposer une réglementation efficace et adaptée aux enjeux de ces opérations, le législateur a établi des dispositions en faveur de la continuité de l’exploitation des entreprises. Il s’agit de la mise en place d’un régime de faveur.

36Il serait opportun d’analyser la portée de ce régime de faveur principalement dans la neutralité fiscale des opérations (A) puis d’en constater les limites (B).

A – La neutralité fiscale des opérations de restructurations

  • 19 Voir tempéraments infra.

37A l’heure actuelle, le traitement fiscal des fusions et opérations assimilées entraîne logiquement, une neutralité presque parfaite19 des restructurations d’entreprise au regard de la fiscalité.

  • 20 Voir infra.

38Lorsque la fusion est placée sous le régime de faveur20, la société absorbée ne paie pas ce qu’elle aurait dû payer dans le cadre du régime de droit commun. C’est la société absorbante qui paiera. Les obligations pesant sur la société absorbée sont reprises par la société absorbante. La reprise des engagements doit faire l’objet d’une inscription formelle dans le traité de fusion ; à défaut, c’est le régime de faveur qui s’applique. Le régime n’est donc pas un régime d’exonération mais plutôt de neutralité fiscale. On voit ici apparaître l’idée de continuité de l’exploitation conséquence du caractère intercalaire conféré par le droit fiscal à ces opérations de restructuration.

39Il est essentiel, de prime abord, de rappeler que cette neutralité semble jouer avant tout en matière de traitement des déficits.

  • 21 CGI, art. 209-II.

40La neutralité fiscale de la fusion devrait normalement permettre l’imputation du déficit de la société absorbée sur les résultats bénéficiaires de la société absorbante et permettre ainsi de réduire significativement l’impôt sur les sociétés. Mais le législateur a craint qu’une telle mesure ne favorise un marché fiscal des sociétés déficitaires. C’est pourquoi, le déficit de la société absorbée ne saurait par principe être transféré à la société absorbante. Le transfert peut toutefois être autorisé par la voie d’un agrément demandé à l’administration fiscale ; il s’agit d’une voie exceptionnelle21. Un agrément de même type est nécessaire pour que la société absorbée puisse transférer à l’absorbante sa créance d’impôt sur les sociétés provenant d’un report en arrière de ses déficits.

41Par ailleurs, lorsque l’opération de fusion est réalisée, le pouvoir taxateur peut aisément accorder une neutralité fiscale en s’abstenant d’en taxer les effets immédiats. Ses droits de trésor ne sont pas mis en péril puisqu’il reporte son imposition sur l’entité absorbante.

42En tout état de cause et d’une manière schématique, il convient de constater que les opérations bénéficient d’une parfaite neutralité au regard de la TVA mais aussi des autres impôts au regard des sociétés qui y participent. Dans cette optique, l’analyse de la situation de la société absorbée nous semble nécessaire. En effet, eu égard à ces remarques, nous ne pouvons que remarquer, suite à une opération de restructuration, que les bénéfices effectivement réalisés à la date de la fusion devraient faire l’objet d’une imposition immédiate au nom de la société absorbée. Mais si, comme cela est fréquent, le protocole de fusion contient une clause de rétroactivité, on verra que les résultats réalisés depuis l’ouverture de l’exercice en cours sont rattachés à ceux de la société absorbante.

43En revanche, la société absorbée n’est pas imposée à raison des plus-values que dégage la fusion. La neutralité fiscale est parfaite à cet égard.

44Il serait opportun de rappeler les conditions du régime de faveur des opérations de restructuration et notamment de la fusion, afin de mieux cerner l’idée de continuité d’exploitation à travers les manifestations de ce régime de faveur. En effet, c’est une constatation générale : les mesures de faveur, octroyées dans le cadre de restructurations, impliquent que les sociétés en cause relèvent de l’impôt sur les sociétés.

45Il résulte de l’article 210-0-A du Code général des impôts que, pour ouvrir droit au régime spécial, une fusion doit répondre à certaines conditions.

46L’opération doit produire les effets d’une fusion, c’est-à-dire : dissolution sans liquidation de la société absorbée, transmission universelle du patrimoine de la société absorbée, attribution aux associés de la société absorbée des titres de la société absorbante. Toutes les sociétés doivent relever de l’impôt sur les sociétés. Si une soulte est versée aux associés de la société absorbée, elle ne devra pas excéder 10 % de la valeur nominale des titres qui leur seront attribués.

47Le professeur P. Serlooten rappelle à juste titre que “le régime de faveur part de l’analyse économique de l’entreprise plutôt que de l’analyse juridique des sociétés”. Raison pour laquelle, il constate la pérennité de l’entreprise par delà le changement et la disparition de certaines sociétés. Comment cela se manifeste-t-il ?

48D’abord, au regard de l’imposition de la société absorbée : en principe, la fusion a les mêmes effets qu’une cessation d’activité. Mais, comme nous l’avons déjà rappelé, en droit fiscal, on va tenir compte du fait que la société absorbante va continuer l’activité de la société absorbée. Il s’agit principalement de l’imposition des plus-values qui est retardée et qui sera supportée par la société absorbante.

  • 22 CE, 8e et 9e section, 26 Mai 1993, no 78156 et no 78157, Sté. Aussedat-Ray, dr, fisc. 1993, no 32-3 (...)

49Il en est de même pour les bénéfices de la société absorbée réalisés avant l’opération qui, en principe, doivent être immédiatement imposables. Simplement, il est d’usage de rencontrer dans les traités de fusion des clauses permettant la rétroactivité de la fusion. Du fait de cette clause, les résultats même déficitaires de la société absorbée réalisés depuis le premier jour de l’exercice en cours à la date de la fusion, pourront être compris dans les résultats de la société absorbante22. D’un autre côté au regard de la société absorbante, le caractère intercalaire de la fusion joue pleinement. Celle ci s’engage dans l’acte de fusion à respecter certaines règles.

50L’affirmation de la permanence de l’exploitation suite à une opération de restructuration doit certainement être relativisée. En effet, il existe des limites à la continuité de l’exploitation.

B – Les tempéraments au principe de la continuité de l’exploitation

51En effet, il convient de se garder de penser que le principe de permanence de l’exploitation de la société absorbée à l’intérieur de la société absorbante ou nouvelle, revêt un caractère ou une portée absolu. Le principe de permanence de l’exploitation de la société absorbée à l’intérieur de la société absorbante, ou suivant l’expression consacrée en matière fiscale, le caractère intercalaire des opérations, paraît en définitive n’avoir qu’une portée limitée. P. Gastineau avance l’ide selon laquelle “le principe n’est rien d’autre qu’une idée directrice justifiant quelques décisions tolérantes”. Pourtant, le caractère intercalaire des restructurations et notamment de la fusion, devrait normalement conduire à considérer que la société absorbante poursuit sans solution de continuité l’exploitation de la société absorbée.

52Des limites existent concernant tout d’abord les amortissements. La société absorbante en cas de fusion, n’est pas obligée de calculer les amortissements sur la valeur comptable du bien au bilan de la société absorbée. Ainsi, l’identité de la société absorbée et de la société absorbante peut ne pas être observée avec une rectitude absolue.

  • 23 M. Cozian et F. Deboissy, Précis de fiscalité des entreprises, 36e éd., LexisNexis, p. 727

53En outre, rappelons qu’en cas de déficit, sauf agrément exceptionnel, la société absorbante ne saurait imputer les déficits de la société absorbée sur ses propres bénéfices. Cette imputation fait l’objet d’un encadrement strict. Ceci afin de faire face à l’attractivité dont les sociétés déficitaires pourrait faire l’objet. L’obtention de l’agrément administratif est de droit et entourée de conditions telles que l’option pour le régime de faveur, l’existence de motivations économiques autres que fiscales et la poursuite de l’activité par l’absorbante pendant au moins trois ans. C’est ainsi que le projet de loi de finance rectificative du 4 juillet 2012 a prévu que l’activité à l’origine des déficits ne doit pas l’objet d’un changement significatif23.

CONCLUSION

54Il est donc possible de conclure à la prise en compte de la notion de continuation par le droit fiscal des entreprises à travers les opérations de restructurations de société. On retiendra avant tout que en matière fiscale, restructuration ne rime pas avec cessation mais avec continuation. Notons que c’est précisément le cas dans les opérations de fusions et opérations assimilées. En effet, dans le cadre de ses opérations, le législateur fait primer la continuité sur la rupture afin de favoriser les restructurations d’entreprise et surtout d’atténuer le caractère antiéconomique du régime de droit commun par la mise en œuvre d’un régime de faveur.

Notes

1 R. Beaujolin-Bellet, G. Schmidt, Les restructurations d’entreprises, Collection Repères, p. 7.

2 Sur le plan fiscal, la fusion est définie comme une opération par laquelle des sociétés se réunissent. Cette réunion résulte soit de l’absorption d’une ou plusieurs sociétés par une autre qui subsiste seule, soit par la création d’une société nouvelle, par deux ou plusieurs sociétés qui lui apportent l’intégralité de leur actif et disparaissent sans liquidation.

3 Sur le plan juridique la scission a les mêmes effets qie ma fusion.

4 L’apport partiel d’actifs se distingue de la scission par le fait que la société apporteuse ne disparaît pas du fait de l’apport.

5 Vocabulaire juridique G. Cornu, association H. Capitant, 8ème éd., Puf, 2007.

6 M. Fleureau, Les fusions de sociétés d’assurances, Thèse, Paris, 1933, p. 1.

7 Nous utiliserons parfois l’expression permanence de l’exploitation.

8 P. Serlooten, Droit fiscal des affaires, 11e édition, Dalloz, p. 511

9 Notion entendue de façon large. En effet il peut s’agir d’une universalité de droit comme d’une universalité de fait. La Cour de justice de l’Union européenne estime qu’il doit s’agir de la transmission des biens constituant une entreprise, ou une partie d’entreprise, susceptible de poursuivre une activité économique autonome.

10 CE, 17 Mai 1929 : R.i 1929, art.2674, p. 562.

11 P. Gastineau, Le régime fiscal des fusions de sociétés et opérations assimilées, Librairies techniques (Litec), Nouvelles éditions fiduciaires, 1989, p. 124

12 Juridiquement, la dissolution d’une société est normalement suivie de sa liquidation qui consiste en la cession de tous les actifs, du règlement des créanciers et enfin l’éventuelle distribution d’un boni de liquidation aux associés.

13 Cass.comm. 26 juin 1962, Gaz. Pal 1962, 1,63.

14 C. com., art. L. 236-4.

15 CE, 12 juillet 1974 : Dr. fisc., 1974, com. 1525, concl. Mandelkern.

16 CE, 18 mars 1992 : RJF, 1992, no 5, p. 376, concl. O. Fouquet.

17 Inst. 3 août 2000, 4 I-2-00 no 95 et 96 ; Inst. 11 août 1993, 4 I-1-93 no 29 ; D. adm. 4 I-123 no 4, 1er novembre 1995.

18 Cozian et Florence Deboissy, Précis de fiscalité des entreprises, 37ème éd. 2013-2014, Litec, p. 733.

19 Voir tempéraments infra.

20 Voir infra.

21 CGI, art. 209-II.

22 CE, 8e et 9e section, 26 Mai 1993, no 78156 et no 78157, Sté. Aussedat-Ray, dr, fisc. 1993, no 32-37, comm. 1642, concl. J. Arrighi de Casanova)

23 M. Cozian et F. Deboissy, Précis de fiscalité des entreprises, 36e éd., LexisNexis, p. 727

Auteur

ATER à l’Université Toulouse 1 Capitole (CDA) Centre de Droit des Affaires

© Presses de l’Université Toulouse 1 Capitole, 2014

Conditions d’utilisation : http://www.openedition.org/6540

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