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La (dis)continuité en Droit

 | 
Hélène Simonian-Gineste

Titre 1. Ruptures et évolutions face aux permanences institutionnelles et conceptuelles

La crise du droit administratif : entre discontinuité et continuité

Marie-Pierre Cauchard

Texte intégral

1La crise est un mode de représentation privilégié utilisé par la doctrine pour décrire l’état actuel du droit administratif.

  • 1 V. crise E. Marquer, M. Blay (dir.), Grand dictionnaire de la Philosophie, Paris, Éd. Du CNRS, 2003 (...)
  • 2 T. Khun, La structure des révolutions scientifiques, trad. L. Meyer, Paris, Champs-Flammarion, 1983 (...)

2Le terme de crise, inspiré du vocabulaire médical, désigne un changement brutal dans l’évolution d’un processus, ressenti comme une épreuve généralement imprévue et dont l’issue est incertaine1. En ce sens, la crise découle d’une réalité extérieure au sujet ou à l’objet qui la subit. Cette approche désigne davantage les manifestations ou les effets de la crise, que la crise elle-même. La crise peut être aussi entendue comme l’effondrement des valeurs dans un système de représentation. Elle correspond alors au moment où un modèle trouve ses limites, et où une nouvelle forme de rationalité cherche à émerger, sans avoir nécessairement les instruments pour le faire2. Ici, la crise intervient dans le champ interne d’un savoir ou d’une discipline, et remet en cause un idéal, un paradigme scientifique.

  • 3 Du droit privé exactement, comme le précise F.-P. Benoït, Le droit administratif français, Dalloz, (...)

3Parce qu’il est un ensemble de prérogatives et de sujétions exorbitantes du droit commun3, le droit administratif est par définition un droit à part. Le recours historique au procédé de l’acte unilatéral, auquel est lié le privilège du préalable donnant effet de plein droit à la volonté qui l’exprime, entraine un caractère fortement inégalitaire. Il se distingue sur ce point du droit privé, attaché aux principes du consensualisme et de l’autonomie de la volonté. Il repose en plus sur un système original de sources. Alors que les autres branches du droit accordent une place prépondérante à la loi, le droit administratif a été fondamentalement élaboré et maîtrisé par son juge.

  • 4 F. Melleray (dir.), L’exorbitance du droit administratif en question(s), Paris, L.G.D.J, 2004.
  • 5 B. Boulouis, “Supprimer le droit administratif”, Pouvoirs 1988, no 46, p. 5 et s ; D. Truchet, “Avo (...)

4Les mutations du droit administratif au cours de ces trente dernières années semblent altérer sa singularité. Son exorbitance est désormais en question4. Certains auteurs s’interrogent même sur la pertinence de cette branche du droit5. Les changements intervenus en droit administratif caractérisent-ils pour autant une crise, au plan externe comme au plan interne, et donc une discontinuité dans son évolution ? Si l’évolution du droit administratif a modifié sa physionomie classique, les cadres de compréhension de cette nouvelle réalité demeurent paradoxalement inchangés. À la discontinuité de la réalité du droit administratif (I), s’oppose la permanence des représentations juridiques pour la connaître (II). Le diagnostic de sa crise en devient ambigu.

I – LA CRISE DU DROIT ADMINISTRATIF : représenTATION IMMÉDIATE DE LA DISCONTINUITÉ DE LA RÉALITÉ JURIDIQUE

5L’évolution du droit administratif altère deux caractères qui le distinguaient des autres branches du droit, et particulièrement de celle du droit privé : son caractère dérogatoire et son système autonome de sources. Elle rompt avec la représentation du droit administratif classique et génère un sentiment général de crise. Dérogatoire en raison du but poursuivi et des moyens mis en œuvre, le droit administratif actuel est désormais enclin à la banalisation (A). L’ensemble de règles juridiques fondamentalement jurisprudentielles qu’il constituait subit un désordre normatif qui perturbe sa cohésion (B).

A – La dilution de la distinction avec le droit privé

  • 6 V. J.-B. Auby, “Le mouvement de banalisation du droit des personnes publiques et ses limites”, in M (...)

6Premier symptôme de la crise du droit administratif, sa spécificité à l’égard du droit commun s’estompe. L’époque où l’autonomie du droit administratif se justifiait par la délimitation claire entre les domaines et moyens de la gestion administrative et ceux de la gestion privée semble révolue. Cette tendance à la banalisation6 du droit administratif se manifeste sous deux aspects complémentaires : le changement de logique de l’action administrative et l’adaptation consécutive de ses modalités.

  • 7 Le champ du droit administratif se restreint, mais ces modifications restent cependant circonscrite (...)
  • 8 J. Chevallier et D. Loschak, “Rationalité juridique et rationalité managériale dans l’administratio (...)
  • 9 J. Chevallier, “Le droit administratif vu de la science administrative”, A.J.D.A 2013, p. 401.
  • 10 V. N. Albert (dir.), Performance et droit administratif, Paris, Litec-Lexis Nexis, coll. Colloques (...)
  • 11 H. Pauliat, “Usager, client, consommateur du SPIC local”, in J.-B. Auby et S. Braconnier (dir.), Se (...)
  • 12 J. Morand-Deviller, “La valorisation économique du patrimoine public”, in Mélanges Roland Drago, Pa (...)
  • 13 La théorie dite du bilan coût-avantage était sur ce point visionnaire, CE, 28 mai 1971, Ville nouve (...)
  • 14 Selon D. Loschak, “L’administration qu’il s’agissait pour l’essentiel de contrôler a fait place à l (...)

7À l’origine, le droit administratif, d’inspiration libérale, a été bâti sur la distinction entre ce qui relève de l’État et ce qui relève des particuliers. Parce qu’elle poursuit l’intérêt général, l’administration a recours à des moyens distincts de ceux des personnes privées. Elle justifie donc l’application d’un ensemble de règles juridiques spécifiques et dérogatoires au droit commun. L’action administrative a subi de nombreuses mutations qui brouillent cette séparation. Le développement de l’interventionnisme étatique et l’avènement de l’État-providence avaient déjà rendu la délimitation des frontières malaisée. La participation des personnes privées à l’exécution des services publics, ainsi que la réconciliation de l’intérêt général avec les intérêts particuliers et les enjeux économiques avaient amoindri le particularisme du droit administratif par rapport au droit privé. Cette dilution de la distinction va être accentuée par l’avènement de l’économie de Marché. Sous l’influence de la globalisation et de la construction communautaire, lorsque l’administration se comporte en opérateur économique, ses activités s’ouvrent à la concurrence et le droit administratif est en partie évincé7. La tendance actuelle révèle aussi une nouveauté : le changement de logique de l’action administrative. L’émergence d’une rationalité managériale au cours des années 19808 se confirme avec la réforme globale des finances publiques en 2001, qui lui donne une substance juridique concrète. Elle est prolongée avec la politique globale de modernisation de l’action publique annoncée en juin 2012. L’efficacité de la gestion administrative est un objectif et devient une condition de sa régularité, “en empruntant le canal juridique ; loin d’être un obstacle à la performance, comme certains avaient pu le penser, le droit administratif est devenu ainsi un outil de sa réalisation”9. A la contrainte des moyens s’ajoute, voire se substitue, désormais, celle des résultats à atteindre. L’exigence de la performance va envahir toutes les grandes catégories du droit administratif10 : l’usager devient client11, l’attention est portée à la qualité du service public rendu, les biens publics doivent être valorisés12, l’activité juridictionnelle l’intègre tant dans les modalités de son contrôle13 que dans son fonctionnement14. Cette nouvelle exigence de l’action administrative implique nécessairement l’adaptation des moyens d’action.

  • 15 V. L. Calandri, Recherche sur la notion de régulation en droit administratif français, Paris, L.G.D (...)
  • 16 F. Melleray, “L’exorbitance du droit administratif en question(s) ?”, A.J.D.A 2003, p. 1961 et s.
  • 17 M. Hecquard-Theron (M.), “La contractualisation des actions et des moyens publics d’intervention”, (...)
  • 18 R. Drago, “Le contrat administratif aujourd’hui”, Droits 1990, no 12, p. 117 et s. ; F. Brenet, Rec (...)
  • 19 L. Marcus, L’unité des contrats publics, Paris, Dalloz, 2010.
  • 20 V. G. Clamour, “Esquisse d’une théorie générale des contrats publics”, in Mélanges en Michel Guibal(...)
  • 21 Pour une approche nuancée soulevant la résurgence de l’unilatéralité dans la forme contractuelle V. (...)
  • 22 Pour certains auteurs, la tendance du droit administratif à la subjectivisation est également en fa (...)
  • 23 J.-J. Gleizal, “Prospective”, in P. Allies, J. Gatti-Montain, J.-J. Gleizal, A. Heymann-Doat, D. Lo (...)

8L’innovation est tout d’abord d’ordre institutionnel avec la création et le développement de structures souples de régulation adaptées au nouveau rôle de l’État et au mouvement de dérèglementation. Les autorités administratives indépendantes et les agences heurtent également la conception classique du droit administratif. Parallèlement à la règlementation habituelle apparaissent de nouvelles techniques juridiques, inspirées de la soft law américaine et qualifiées de droit “mou”, car plus incitatives que contraignantes15. Au niveau des moyens ensuite, l’accroissement du recours au contrat accentue l’altération de la spécificité du droit administratif. La construction du droit administratif s’est faite autour du procédé de l’acte unilatéral, manifestation d’autorité et de commandement ; aujourd’hui, “l’heure n’est plus à la mise en valeur du caractère nettement inégalitaire du droit administratif”16. À l’acte administratif unilatéral, expression de l’autorité et du commandement, est préféré le contrat, plus adapté à la collaboration et la concertation17. La contractualisation s’amplifie au cours des années 1980, puis se généralise par la suite, toujours dans la recherche de l’efficacité de l’action administrative. Le contrat devient alors un outil crucial de performance et d’incitation. Il s’étend même aux rapports entre personnes publiques. Les réformes décentralisatrices font naître entre les personnes publiques des relations de coopération, mettant fin, en principe, aux traditionnels rapports hiérarchiques et de tutelle au sein d’un État centralisateur. Le contrat y trouve une place de prédilection. Le développement du recours au contrat se double de la complexification de son régime juridique18. Le droit administratif est évincé en partie ou totalement pour certains contrats. Lorsqu’il s’applique, le perfectionnement et la diversification des techniques perturbent l’harmonie déjà fragile des catégories classiques de marché public et de délégation de service public. Le régime des contrats de l’administration perd son unité19, contraignant ainsi la doctrine à réajuster ses théories20. Le droit administratif perd une partie de son expression autoritaire et contraignante21 en empruntant les techniques du droit privé22, sans pour autant gagner en clarté et simplicité. L’évolution du rôle de l’État et l’adaptation des modalités de l’action administrative altèrent la nature dérogatoire du droit administratif. Les caractéristiques sur lesquelles reposait son édification sont fortement ébranlées ; la continuité avec sa construction historique paraît remise en cause. Le droit administratif semble aussi abandonner sa dimension juridique pour ne devenir qu’un moment de l’action administrative, réduit “aux montages de techniques de politiques publiques. La culture qu’il contenait est dissoute dans la multiplication des formes de l’intervention étatique (…). Là, le pragmatisme de ce droit lui est fatal”23. Le désordre de ses règles va également lui être fatal.

B – Le désordre normatif du droit administratif

  • 24 V. notamment, J. Rivero, “Jurisprudence et doctrine dans l’élaboration du droit administratif”, E.D (...)

9Second symptôme de la crise, le droit administratif subit un désordre normatif. Un autre aspect de sa spécificité est en cause : la cohérence de ses règles et principes. L’autonomie du droit administratif se caractérisait aussi par un système original de sources au sein duquel le juge administratif avait une place centrale. L’inter-influence entre le juge et la doctrine24 avait permis la constitution d’un corps de règles endogènes à l’administration, doté d’un cadre jurisprudentiel et conceptuel cohérent. Cet ordre normatif garantissait à la fois son identité par rapport aux autres branches du droit et son unité. L’apparition de nouveaux acteurs et la multiplicité des sources du droit bouleversent cet agencement.

  • 25 L’intervention du législateur a particulièrement accru les difficultés déjà présentes en droit des (...)
  • 26 V. notamment J. Robert, “Conseil d’État et Conseil constitutionnel : propos et variations”, R.D.P 1 (...)
  • 27 “Une année de QPC”, Dossier de l’A.J.D.A 2011, p. 1235 et s.

10Les transferts de pouvoir issus du double mouvement de la décentralisation et de l’intégration européenne ont entrainé une augmentation de la règlementation. Aux productions massives des collectivités décentralisées et des structures de régulation, s’ajoutent celles des institutions communautaires. L’intervention croissante du législateur n’a pas réussi à simplifier l’abondance des règles nouvelles, bien au contraire, il en a même accentué la complexité25. À ces nouveaux acteurs, s’ajoute la prolifération des sources. Des dispositions normatives d’origine extérieure intègrent le droit administratif. D’une part, il s’agit de règles d’origine internationale, particulièrement européenne : les principes dégagés par la Cour de justice de l’Union européenne et par la Cour européenne des droits de l’homme s’introduisent dans le droit administratif français. D’autre part, l’accroissement du rôle du Conseil constitutionnel contraint le juge administratif à tenir compte de sa jurisprudence26. La cohésion est d’autant plus nécessaire avec le développement des questions prioritaires de constitutionnalité27.

  • 28 J. Chevallier, “Le droit administratif entre science administrative et droit constitutionnel”, op. (...)
  • 29 V. G. Braibant, “Du simple au complexe, quarante ans de droit administratif (1953-1993)”, E.D.C.E 1 (...)
  • 30 J.-M. Pontier, “Le droit administratif et la complexité”, A.J.D.A 2000, p. 187 et s. ; J. Caillosse(...)
  • 31 S. Theron, “Les catégories en droit administratif”, Revue de la Recherche juridique-droit prospecti (...)
  • 32 D. Truchet, “La structure du droit administratif peut-elle demeurer binaire ? A propos des catégori (...)
  • 33 J. Caillosse remarque que la volonté d’appréhender au mieux la réalité conduit à rendre les modes d (...)
  • 34 G. Braibant, op. cit. p. 419.

11Ces nouveautés affectent la prépondérance du juge administratif, tant dans l’interprétation que dans la création des règles du droit administratif ; il “paraît vouer à la gestion de l’acquis et la jurisprudence redevenir une simple “source supplétive”28. Surtout, elles engendrent la montée de la complexité au sein de la discipline29. Certaines matières se sont élargies, en entrainant parfois une hybridation du droit administratif et du droit privé. Par exemple, le droit public économique ne correspond pas au droit des marchés publics et le droit des biens ne concerne pas seulement le domaine public. Des droits thématiques se distinguent comme le droit des étrangers, le droit de la santé, le droit de l’environnement, le droit de l’aménagement du territoire, le droit de la coopération décentralisée. Des règles “spécialisées” apparaissent également, elles ne concernent qu’une catégorie de personnes particulières : les étrangers, les agents non titulaires, les patients par exemple30. L’unité du droit administratif se désagrège. Enfin, les catégories juridiques se multiplient, “s’enchevêtrent31”, tels sont les cas des établissements publics, des agents publics, des actes juridiques. Elles se font réfractaires à toute logique binaire32. La détermination d’un régime juridique applicable en devient difficile33. Par conséquent, la spécificité du droit administratif se fait douteuse. L’accroissement de sources extérieures à la jurisprudence administrative altère l’unité et la cohérence qui en avait fait un ensemble autonome, mais aussi rationnel. “Le monument, qui était encore classique au début du vingtième siècle, tend à devenir par adjonctions et modifications successives, de style baroque”34. Ainsi, le droit administratif manifeste à nouveau une discontinuité dans son évolution.

12L’évolution du droit administratif au cours des trente dernières années entraine une série de remises en cause. Elle rompt avec la représentation du droit administratif classique et révèle une distorsion entre les constructions juridiques élaborées au début du siècle dernier et les nouvelles conditions de l’action administrative. Un sentiment général de crise en découle. Marquant une rupture avec sa construction historique, la nouvelle réalité du droit administratif apparaît s’inscrire dans la discontinuité. Mais ces transformations, pour importantes qu’elles soient, se sont opérées à l’intérieur d’un cadre conceptuel qui, lui, n’a pas fondamentalement changé.

II – LA CRISE DU DROIT ADMINISTRATIF : expresSION DIFFUSE DE LA CONTINUITÉ DES représentaTIONS JURIDIQUES

13Les mutations du droit administratif n’ont pas perturbé les justifications de son institution. Son évolution s’inscrit dans la continuité des fondements de son caractère dérogatoire (A) et de celle, moins apparente, de sa perspective idéologique (B).

A – La stabilité des fondements du droit administratif

14Le droit administratif présente un double aspect : il est une limite, une contrainte, pour l’administration et, en même temps, il en est le moyen d’action. Les mutations du droit administratif renouvellent ces deux fondements, mais ne les remettent pas en cause pour autant.

  • 35 J. Chevallier, “Le droit administratif vu par la science administrative”, A.J.D.A 2013, p. 403.
  • 36 V. Laurent, La responsabilité médicale sans faute et les systèmes d’indemnisation, Thèse Toulouse, (...)
  • 37 V. infra J. Schmitz, “Institutions pénitentiaires et civiles : un nécessaire aménagement de la cont (...)

15Le droit administratif constitue une limite au pouvoir de l’État et donc de l’administration. Participant à la réalisation de la conception française de l’État de droit, il permet de soumettre l’administration au respect des règles juridiques à travers le principe de légalité. La contrainte apparaît tant dans le fonctionnement de l’administration - détermination et répartition des compétences -, que dans son action - modalités de l’action administrative et rapports avec les administrés-. Le respect des règles est sanctionné par le contrôle juridictionnel. L’évolution du droit administratif n’altère pas sa vocation contraignante, aussi bien en ce qui concerne le contenu du principe de légalité que le contrôle juridictionnel. Certains mécanismes ont été perfectionnés. La protection des droits et libertés des administrés est renforcée. La loi du 12 avril 2000 relative “aux droits des citoyens dans leur relation avec l’administration” a fait de l’administré un citoyen. Il bénéficie en quelque sorte d’un “droit à l’information”, d’un “droit aux prestations” et d’un “droit de participation”35. L’adoption des actes administratifs unilatéraux et la passation des contrats sont plus encadrées particulièrement sous l’influence du droit communautaire. En matière de responsabilité, l’exigence d’une faute lourde recule, et le champ de la responsabilité pour faute se restreint au profit de la responsabilité sans faute, sur ce point la responsabilité dans le domaine médical est significative36. Les règles de procédure, contentieuse ou administrative, ont été profondément modifiées pour garantir le principe d’impartialité prévu à l’article 6 de la Convention européenne des droits de l’homme. Des mesures ont été prises pour assurer une meilleure exécution des décisions de justice en reconnaissant notamment la possibilité d’injonction assortie d’astreinte à l’encontre des personnes publiques. La restriction des mesures d’ordre intérieur, au profit des actes faisant grief a également permis une meilleure protection des administrés, l’abondante jurisprudence sur les mesures concernant les personnes détenues est à ce titre exemplaire37.

  • 38 M. Hecquard-Theron, J.-P. Theron, “Variations sur les “tendances du système administratif français” (...)
  • 39 M. Verpeaux, “Contrôle des actes des collectivités territoriales et violation du principe de libre (...)

16Le droit administratif n’est pas seulement une limitation pour l’administration, il rend aussi son action possible. D’abord, son élaboration permet de définir les règles d’organisation et de fonctionnement des structures qui compose l’administration. Il répartit et articule les compétences nécessaires à l’exercice du pouvoir. La décentralisation, territoriale comme fonctionnelle, a perturbé le modèle classique fondé sur un État centralisateur. Elle a certes entrainé la désétatisation de certaines compétences, néanmoins, leurs nouveaux titulaires restent des personnes publiques utilisant les procédés du droit administratif38. La décentralisation s’est faite par le recours au droit administratif, elle en a accru la réalisation par l’élaboration des actes unilatéraux et contractuels. Il est certain que des progrès restent à faire concernant la répartition des compétences et l’effectivité du principe de libre administration39, mais ils interviendront dans le champ et par le biais du droit administratif. Ensuite, le droit administratif détermine les rapports entre l’administration et les administrés. Qu’il s’agisse d’encadrer les comportements individuels ou collectifs dans le cadre de l’activité normative, ou de fournir une prestation, c’est par le droit que l’administration interdit, autorise, contracte, incite, aide ou informe. Aujourd’hui, malgré l’influence du droit privé et les changements des modalités de l’action administrative, le droit administratif conserve cette vocation instrumentale. Les mécanismes de régulation, le recours aux contrats ou aux aides sont des instruments élaborés par le droit pour réaliser les objectifs de l’action administrative. C’est là toute la souplesse de cette branche du droit. Le droit administratif est le vecteur juridique de l’action administrative, il est donc lié à la conception du rôle de l’État qu’elle réalise. Sa nature évolutive est inhérente à sa constitution. En définitive, les mutations du droit administratif ont modifié son contenu, sans toucher à sa raison d’être. Il ne s’agit pas d’affirmer que rien n’a changé, mais la qualification de crise s’avère inappropriée en raison de la stabilité des fondements du droit administratif. Derrière leur désordre apparent, les mutations du droit administratif s’inscrivent dans la continuité de sa représentation et révèlent son caractère idéologique.

B – La permanence idéologique du droit administratif

  • 40 A. Heymann-Doat et D. Lochak, “Les fonctions du droit administratif”, in L’administration dans son (...)

17Contrairement à une opinion très répandue, le droit administratif n’est donc pas un droit extérieur à l’administration. “L’administration “fait” le droit administratif tout autant que le droit administratif “fait” l’“administration”40. L’aspect technique du droit, ne doit pas occulter sa dimension idéologique, qui se manifeste dans ses liens avec le rôle de l’État et en raison de la légitimité qu’elle lui confère.

  • 41 M.-J. Redor, De l’État légal à l’État de droit : l’évolution des conceptions de la doctrine publici (...)
  • 42 J.-A. Mazeres, “Réflexions sur la génération du droit administratif”, in Mélanges Max Cluseau, Toul (...)
  • 43 Au risque de quelques déformations, “l’impact des changements est dès lors amorti par des phénomène (...)

18Si sa date de naissance est incertaine, la consécration du droit administratif résulte incontestablement de la conception française de l’État de droit, qui “loin d’être apolitique consiste à traduire en termes juridiques des problèmes éminemment politiques et prétend les résoudre sur le terrain du droit qui bénéficie du fait que la discipline tend à se constituer comme science”41. Dès ses origines, le droit administratif a révélé d’étroits rapports avec la représentation libérale de l’État42. Une nette coupure entre le droit administratif et la conception du rôle de l’État est donc artificielle. Les changements sont transcrits dans le langage du droit par l’apparition de nouvelles règles et formes juridiques intégrées au cadre conceptuel existant43. Le droit administratif n’en connaît pas moins une adaptation permanente, dont la seule analyse de la technique juridique ne peut rendre compte.

  • 44 V. P. Rosanvallon, La crise de l’État-providence, 2ème édition, Paris, Éd. Du Seuil, 1992.
  • 45 V. P Legendre, L’administration du XVIIIe siècle à nos jours, Paris, P.U.F, coll. Thémis, 1969 ; Bi (...)
  • 46 Pour une vision globale et critique V. G. Morange, “Le déclin de la notion juridique de service pub (...)

19Les changements récents du droit administratif, dans leur forme comme dans leur contenu, manifestent cette fois le déclin de l’État-providence44 au profit d’une conception libérale réaffirmée et individualiste. D’ailleurs, à chaque crise dénoncée correspond une nouvelle approche du rôle de l’État impulsée par l’idéologie politique dominante45. Pourtant, selon la doctrine majoritaire, les crises subies résultent de la seule distorsion entre les notions juridiques et le régime juridique qu’elles étaient censées déterminer. Les “crises” successives du service public, entraînant avec elles celle du droit administratif tout entier, sont sur ce point significatives46. La crise actuelle du droit administratif observée par une grande partie de la doctrine semble s’inscrire dans la même perspective. L’abstraction des enjeux politiques implique elle-même d’un parti pris idéologique, celui de la neutralité du droit administratif.

  • 47 P. Legendre, Histoire de l’administration de 1750 à nos jours, Paris, P.U.F, coll. Thémis, 1968.
  • 48 D. Truchet, “Le droit administratif vu par un professeur de droit”, A.J.D.A 2013, p. 404.
  • 49 J. Chevallier, “Changement politique et droit administratif”, in Les usages sociaux du droit, Paris (...)
  • 50 J. Chevallier, ibid. p. 314.
  • 51 A. Heymann-Doat et D. Lochak, “Les fonctions du droit administratif”, op. cit. p. 155.

20Le droit administratif contribue à la représentation de l’État et donc à celle de l’action administrative. L’existence d’un corps de règles dérogatoires marque la distinction entre le domaine de l’État et celui des particuliers. Surtout, il permet en même temps d’établir que l’intervention de l’État est nécessaire car prévue par le droit47. L’exercice du pouvoir en devient légitime. Les notions juridiques contribuent à cette dimension symbolique du droit administratif. En dépit de l’évolution des modalités de l’action administrative, les notions fondamentales subsistent, comme celles de puissance publique, de service public, d’agent public, de domaine public. Certes, “des mots nouveaux [comme régulation, performance, concurrence] se sont ajoutés aux mots anciens : en faisant une place aux premiers, les derniers ont perdu leur exclusivité et donc une part de leur importance apparente, mais les uns et les autres enrichissent les valeurs que poursuit le droit administratif”48. Construites par la jurisprudence et la doctrine, elles forment un ensemble logique qui résiste aux changements du droit administratif. Leur souplesse et leur flexibilité ont permis d’intégrer les situations nouvelles. Le champ du droit administratif est toujours déterminé par la référence à la puissance publique et au service public. Selon les époques, “oscillant par un mouvement alternatif, pendulaire, au gré des écoles doctrinales et des tendances jurisprudentielles, d’une notion à l’autre [le droit administratif] les croise, les entrelace selon un équilibre variable et évolutif”49. L’exorbitance du droit administratif est toujours justifiée par les moyens que l’action administrative met en œuvre, autant que par la nature des missions poursuivies. Aujourd’hui, bien que les prérogatives soient remises en cause, les sujétions subsistent, voire s’accroissent du fait d’une plus grande protection des administrés. Cette référence constante, même si d’intensité variable, aux prérogatives et aux sujétions exorbitantes, n’a pas seulement pour but de déterminer un régime juridique applicable. Elle permet d’assurer la stabilité de la structure théorique du droit administratif tout en étant “en même temps la garantie de la permanence des représentations sur lesquelles l’État fonde sa légitimité”50. Les notions fondamentales du droit administratif participent au renouvellement de l’idéologie de l’État. Transposées dans le discours juridique, les faits perdent leur contenu politique “pour s’insérer dans une logique formelle à l’abri de la contestation”51.

21Les mutations du droit administratif n’ont donc en rien compromis sa continuité idéologique.

  • 52 F. Melleray, “Le droit administratif doit-il redevenir jurisprudentiel ? Remarques sur le déclin pa (...)
  • 53 J.-J. Bienvenu, “Le droit administratif : une crise sans catastrophe”, Droits 1986, no 4, p. 93.

22“Tout change et rien ne change”52, tel est le constat qui s’impose au terme de cette brève analyse de la crise du droit administratif contemporain. Ses mutations ont modifié sa physionomie et certaines de ses expressions, soulignant une discontinuité certaine dans son évolution. Elles n’ont pas pour autant menacé sa persistance. Les caractères du droit administratif subsistent, renouvelés par ses notions fondamentales polymorphes. Traversant les époques, le droit administratif réaffirme sa continuité par sa faculté d’adaptation aux changements du rôle de l’État. Ainsi, la crise actuelle du droit administratif semble une fois de plus “sans catastrophe”53. Elle soulève néanmoins les difficultés rencontrées pour appréhender sa nature évolutive et dynamique dans une perspective strictement juridique ; contraignant son observation à nécessairement s’ouvrir aux méthodes des autres sciences sociales.

Notes

1 V. crise E. Marquer, M. Blay (dir.), Grand dictionnaire de la Philosophie, Paris, Éd. Du CNRS, 2003, p. 221.

2 T. Khun, La structure des révolutions scientifiques, trad. L. Meyer, Paris, Champs-Flammarion, 1983, p. 101 et s.

3 Du droit privé exactement, comme le précise F.-P. Benoït, Le droit administratif français, Dalloz, 1968, no 83, et prend soin de le rappeler F. Melleray, “L’exorbitance du droit administratif en question(s)”, A.J.D.A 2003, p. 1961.

4 F. Melleray (dir.), L’exorbitance du droit administratif en question(s), Paris, L.G.D.J, 2004.

5 B. Boulouis, “Supprimer le droit administratif”, Pouvoirs 1988, no 46, p. 5 et s ; D. Truchet, “Avons-nous encore besoin du droit administratif ?”, in Mélanges Jean-François Lachaume, Paris, Dalloz, 2007, p. 1039 et s.

6 V. J.-B. Auby, “Le mouvement de banalisation du droit des personnes publiques et ses limites”, in Mélanges Jean-Marie Auby, Paris, Dalloz, 1992, p. 3 et s. ; S. Bernard, La recherche de la rentabilité des activités publiques et le droit administratif, Paris, L.G.D.J, 2001 ; M. Canedo, “L’exorbitance du droit des contrats administratifs”, in F. Melleray (dir.), L’exorbitance du droit administratif en question(s), Paris, L.G.D.J, 2004, p. 125 et s. et particulièrement p. 148 et s.

7 Le champ du droit administratif se restreint, mais ces modifications restent cependant circonscrites à certains domaines, économique essentiellement, social et culturel. Néanmoins, le droit administratif s’applique toujours pleinement et reste même un modèle qui continue de s’exporter à l’étranger. B. Ferrari, “Le déclin du droit administratif français : entre chimère et réalité”, A.J.D.A 2006, p. 1021 et s.

8 J. Chevallier et D. Loschak, “Rationalité juridique et rationalité managériale dans l’administration française”, R.F.A.P 1982, no 24, p. 53 et s.

9 J. Chevallier, “Le droit administratif vu de la science administrative”, A.J.D.A 2013, p. 401.

10 V. N. Albert (dir.), Performance et droit administratif, Paris, Litec-Lexis Nexis, coll. Colloques et débats, 2010.

11 H. Pauliat, “Usager, client, consommateur du SPIC local”, in J.-B. Auby et S. Braconnier (dir.), Services publics industriels et commerciaux : questions actuelles, Paris, L.G.D.J, 2003, p. 81.

12 J. Morand-Deviller, “La valorisation économique du patrimoine public”, in Mélanges Roland Drago, Paris, Economica, 1996, p. 237 et s. ; “Les performances de la domanialité publique : critères, consistance, utilisations”, in N. Albert (dir.), Performance et droit administratif, op. cit., p. 211 et s.

13 La théorie dite du bilan coût-avantage était sur ce point visionnaire, CE, 28 mai 1971, Ville nouvelle est, Rec. no 78825.

14 Selon D. Loschak, “L’administration qu’il s’agissait pour l’essentiel de contrôler a fait place à la préoccupation d’efficacité qui s’est dissociée du souci de la régularité, avec lequel elle peut entrer en conflit.(…) L’ampleur des tâches et des responsabilités confiées à l’administration l’entraînent à modifier ses méthodes d’action si elle veut non plus seulement agir dans le respect des normes, mais de façon à atteindre les objectifs qu’elle s’est - ou qu’on lui a- fixés (problème d’effectivité) ; dotée par ailleurs de ressources limitées, ou tout au moins non indéfiniment extensibles, elle doit s’efforcer de les employer à bon escient (problème d’efficience). L’administration, donc, est aujourd’hui jugée sur les résultats qu’elle est capable d’atteindre, sur son aptitude à gérer rationnellement les moyens dont elle dispose en vue d’obtenir le meilleur rapport coût-objectifs - bref, sur son “efficacité”, entendue à la fois comme effectivité et efficience”, Rapport général du Colloque sur l’efficacité sociale de l’administration, R.F.A.P 1983, no 26, p. 166.

15 V. L. Calandri, Recherche sur la notion de régulation en droit administratif français, Paris, L.G.D.J, coll. Bibliothèque de droit public, 2009.

16 F. Melleray, “L’exorbitance du droit administratif en question(s) ?”, A.J.D.A 2003, p. 1961 et s.

17 M. Hecquard-Theron (M.), “La contractualisation des actions et des moyens publics d’intervention”, A.J.D.A 1993, p. 451 et s.

18 R. Drago, “Le contrat administratif aujourd’hui”, Droits 1990, no 12, p. 117 et s. ; F. Brenet, Recherches sur l’évolution du contrat administratif, 2 Tomes, Thèse Poitiers, 2002 ; C. Prebissy-Schnall, “Vers la fin de l’approche catégorielle des contrats de la commande publique”, in Mélanges Michel Bazex, Paris, Litec-Lexis Nexis, 2009, p. 261 et s. ; N. Symchowicz, “De la mort des critères du contrat administratif à celle de la théorie du contrat administratif ?”, CP juin 2010, no 100, p. 16 et s.

19 L. Marcus, L’unité des contrats publics, Paris, Dalloz, 2010.

20 V. G. Clamour, “Esquisse d’une théorie générale des contrats publics”, in Mélanges en Michel Guibal, Montpellier, P.U de Montpellier, coll. Mélanges, 2006, p. 637 et s. ; Y. Gaudemet, “Pour une théorie générale du droit des contrats administratifs : mesurer les difficultés d’une entreprise nécessaire”, R.D.P 2010, p. 313 et s. ; P. Teyrneyre, “Existet-il encore une théorie générale des contrats administratifs ?”, CP juin 2010, no 100, p. 14 et s.

21 Pour une approche nuancée soulevant la résurgence de l’unilatéralité dans la forme contractuelle V. J. Chevallier, “Le droit administratif, droit de privilège ?”, Pouvoirs 1988, no 46, p. 60 et s.

22 Pour certains auteurs, la tendance du droit administratif à la subjectivisation est également en facteur de crise. Le droit administratif était marqué par son caractère objectif, conçu comme un droit extérieur à l’administration et s’imposant à elle. Aujourd’hui, il se présente surtout pour certains comme un droit de protection des citoyens, garantissant leurs droits fondamentaux et leurs libertés. La reconnaissance de nouveaux droits fondamentaux (comme le droit au logement, droit à l’information du patient, droits des personnes détenues), ainsi que l’accroissement du contentieux et les réformes des procédures contentieuses montrent que désormais, le droit administratif est aussi un outil de revendication individuelle. Il s’agirait d’une inflexion du modèle objectif caractérisant le droit classique. Y. Madiot, “De l’évolution sociale à l’évolution individualiste du droit contemporain”, in Mélanges Jean Savatier, Paris, P.U.F, 1992, p. 353 et s. Néanmoins, bien qu’il s’agisse d’une nouveauté en droit administratif qui porte atteinte à son essence inégalitaire, cette subjectivisation ne remet pas en cause la raison d’être du droit administratif qui est de soumettre l’administration au droit. Elle la renforce même par l’élargissement des sujétions exorbitantes qui pèsent sur l’administration. V. J. Chevallier, “Le droit administratif vu de la science administrative”, A.J.D.A 2013, p. 401 ; F. Melleray, “L’exorbitance du droit administratif en question(s) ?”, op. cit p. 1964 ; de plus, dès son origine, le droit administratif était inspiré des deux conceptions à la fois objective et subjective de la limitation du pouvoir de l’État. V. M.-J. Redor, De l’État légal à l’État de droit : l’évolution des conceptions de la doctrine publiciste française (1879-1914), Paris, Economica, coll. Droit public positif, Aix-en-Provence, P.U.A.M, 1992.

23 J.-J. Gleizal, “Prospective”, in P. Allies, J. Gatti-Montain, J.-J. Gleizal, A. Heymann-Doat, D. Lochak, M. Miaille, L’administration dans son droit : genèse et mutation du droit administratif français, Paris, Publisud, coll. Critique du droit, 1985, p. 268.

24 V. notamment, J. Rivero, “Jurisprudence et doctrine dans l’élaboration du droit administratif”, E.D.C.E 1955, p. 27 et s. ; J.-J. Bienvenu, “Remarques sur quelques tendances de la doctrine contemporaine en droit administratif”, Droits 1985, no 1, p. 153 et s. ; T. Fortsakis, Conceptualisme et empirisme en droit administratif français, Paris, L.G.D.J, coll. Bibliothèque de droit public, 1987 ; M. Deguergue, Jurisprudence et doctrine dans l’élaboration du droit de la responsabilité administrative, Paris, L.G.D.J, coll. Bibliothèque de droit public, 1993.

25 L’intervention du législateur a particulièrement accru les difficultés déjà présentes en droit des contrats, V. H.G Hubrecht et F. Melleray, “L’évolution des catégories notionnelles de la commande publique. Retour sur les contrats de service public”, in Mélanges Guibal, Montpellier, P.U de Montpellier, coll. Mélanges, 2006, p. 809 et s., comme pour la détermination du domaine public, V. C. Lavialle, “Que reste-t-il de la jurisprudence Société Le Béton”, R.F.D.A 2010, p. 533 et s.

26 V. notamment J. Robert, “Conseil d’État et Conseil constitutionnel : propos et variations”, R.D.P 1987, p. 1151 et s ; J. Chevallier, “Le droit administratif entre science administrative et droit constitutionnel”, in Le droit administratif en mutation, Paris, C.U.R.A.P.P-P.U.F, 1993, p. 11 et s.

27 “Une année de QPC”, Dossier de l’A.J.D.A 2011, p. 1235 et s.

28 J. Chevallier, “Le droit administratif entre science administrative et droit constitutionnel”, op. cit, p. 31.

29 V. G. Braibant, “Du simple au complexe, quarante ans de droit administratif (1953-1993)”, E.D.C.E 1993, no 45, p. 409 et s. ; J.-B. Auby, “La bataille de San Romano. Réflexions sur les évolutions récentes du droit administratif”, A.J.D.A 2001, p. 912 et s.

30 J.-M. Pontier, “Le droit administratif et la complexité”, A.J.D.A 2000, p. 187 et s. ; J. Caillosse “Quel droit administratif enseigner aujourd’hui ?”, R.A 2002, p. 343.

31 S. Theron, “Les catégories en droit administratif”, Revue de la Recherche juridique-droit prospectif 2005, no 4, p. 2417 et s.

32 D. Truchet, “La structure du droit administratif peut-elle demeurer binaire ? A propos des catégories juridiques en droit administratif”, in Etudes de l’Université Paris II-Clés pour le Siècle, Paris, Dalloz, 2000, p. 443 et s.

33 J. Caillosse remarque que la volonté d’appréhender au mieux la réalité conduit à rendre les modes de classement de moins en moins fiables qui génèrent de plus en plus de “déchets”. Il ajoute qu’“on continue certes, faute de mieux, de les faire fonctionner, mais il faut alors prendre le risque de les “forcer”, comme il peut être dit que l’on force une grille ou une serrure”. Il en déduit que la complexité accrue du monde social se fait de plus en plus réfractaire aux mécanismes brutaux d’une pensée binaire dont notre culture juridique valorise la mise en œuvre spontanée”, “Savoir juridique et complexité : le cas du droit administratif”, in M. Doat, J. Le Goff, P. Pedrot (dir.), Droit et complexité. Pour une nouvelle intelligence du droit vivant, Rennes, P.U.R, coll. L’Univers des normes, 2007, p. 169 ; V. également, “L’influence du droit européen sur les catégories du droit administratif”, in J.-B. Auby (dir.), L’influence du droit européen sur les catégories du droit public, Paris, Dalloz, coll. Thèmes et commentaires, 2010, p. 657 et s.

34 G. Braibant, op. cit. p. 419.

35 J. Chevallier, “Le droit administratif vu par la science administrative”, A.J.D.A 2013, p. 403.

36 V. Laurent, La responsabilité médicale sans faute et les systèmes d’indemnisation, Thèse Toulouse, 2010.

37 V. infra J. Schmitz, “Institutions pénitentiaires et civiles : un nécessaire aménagement de la continuité”.

38 M. Hecquard-Theron, J.-P. Theron, “Variations sur les “tendances du système administratif français””, in Mélanges Jean-Arnaud Mazères, Paris, Litec, 2009, p. 781 et s.

39 M. Verpeaux, “Contrôle des actes des collectivités territoriales et violation du principe de libre administration”, A.J.D.A 2011, p. 1735 et s ; Y. JÉGOUZOU, “Les trente ans de la décentralisation”, A.J.D.A 2012, p. 457 et s.

40 A. Heymann-Doat et D. Lochak, “Les fonctions du droit administratif”, in L’administration dans son droit : genèse et mutation du droit administratif français, op. cit. p. 141 et s.

41 M.-J. Redor, De l’État légal à l’État de droit : l’évolution des conceptions de la doctrine publiciste française (1879-1914), op cit. p. 315.

42 J.-A. Mazeres, “Réflexions sur la génération du droit administratif”, in Mélanges Max Cluseau, Toulouse, Presses I.E.P de Toulouse, 1985, p. 439 et s.

43 Au risque de quelques déformations, “l’impact des changements est dès lors amorti par des phénomènes de décantation et de filtrage, produit de l’intervention des professionnels du droit, gardiens de la continuité des significations juridiques et qui travaillent à préserver une harmonie d’ensemble”, J. Chevallier, “Le droit administratif vu par la science administrative”, A.J.D.A 2013, p. 401.

44 V. P. Rosanvallon, La crise de l’État-providence, 2ème édition, Paris, Éd. Du Seuil, 1992.

45 V. P Legendre, L’administration du XVIIIe siècle à nos jours, Paris, P.U.F, coll. Thémis, 1969 ; Bigot, Introduction historique au droit administratif depuis 1789, Paris, P.U.F, 2002 ; J. Donzelot, L’invention du social. Essai sur le déclin des passions politiques, Paris, 1984, Éd. du Seuil, coll. Points, 1994 ; J. Caillosse, La constitution imaginaire de l’administration, Paris, P.U.F, coll. Les voies du droit, 2008.

46 Pour une vision globale et critique V. G. Morange, “Le déclin de la notion juridique de service public”, D. 1947, Chr. p. 45 et s. ; J.-M. Auby, La théorie de l’inexistence en droit administratif, Paris, L.G.D.J, 1947 ; J.-L. de Corail, La crise de la notion de service public en droit administratif français, Paris, L.G.D.J, 1954, D. Lochak, “La réorganisation conceptuelle”, in L’administration dans son droit : genèse et mutation du droit administratif français, op. cit. p. 236 et s. ; H. Frachon, “Quelle crise pour le droit administratif ?”, Communication au Colloque Crise et droit, Université Paris-Ouest Nanterre, 26 mai 2009 publié en ligne ; J. Chevallier, Le service public, Paris, P.U.F, coll. Que sais-je ?, 2012.

47 P. Legendre, Histoire de l’administration de 1750 à nos jours, Paris, P.U.F, coll. Thémis, 1968.

48 D. Truchet, “Le droit administratif vu par un professeur de droit”, A.J.D.A 2013, p. 404.

49 J. Chevallier, “Changement politique et droit administratif”, in Les usages sociaux du droit, Paris, C.U.R.A.P.P – P.U.F, 1989, p. 313.

50 J. Chevallier, ibid. p. 314.

51 A. Heymann-Doat et D. Lochak, “Les fonctions du droit administratif”, op. cit. p. 155.

52 F. Melleray, “Le droit administratif doit-il redevenir jurisprudentiel ? Remarques sur le déclin paradoxal de son caractère jurisprudentiel”, A.J.D.A 2005, p. 637.

53 J.-J. Bienvenu, “Le droit administratif : une crise sans catastrophe”, Droits 1986, no 4, p. 93.

Auteur

Chargée d’enseignement à l’Université Toulouse 1 Capitole, Institut Maurice Hauriou (IMH)

© Presses de l’Université Toulouse 1 Capitole, 2014

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