1Trop de considérations passionnelles rendent difficile la recherche des éléments de continuité et de discontinuité qui rapprochent ou, à l’inverse, qui différencient le droit imposé par le colonisateur à celui des pays devenus indépendants. Un angle d’attaque pertinent peut consister, dans un premier temps, à évoquer une série de poncifs pour les confronter à la réalité, telle qu’elle résulte de l’observation de l’évolution historique. Parmi les idées reçues actuellement les plus répandues figurent un certain nombre de préjugés qui nourrissent, notamment en Afrique, la dénonciation très fréquente et véhémente des dangers liés au mimétisme juridique1. L’argument est judicieux dans la mesure où il est mobilisé pour encourager la lutte que doivent conduire les nouveaux États-nations pour se libérer des lois d’origine étrangère.

2Il est évidemment légitime d’inciter ces peuples désormais indépendants à mettre dans cet effort la même détermination que celle qui leur a permis d’éliminer la domination politique d’origine européenne. Il est habituel, en Afrique francophone, de dénoncer les textes actuellement en vigueur et de les considérer comme inadaptés, trop éloignés des attentes de la société, trop marqués par l’influence occidentale. Il faut s’attacher à retrouver des règles correspondant aux caractéristiques nationales, puisées dans un passé d’autant plus exalté qu’il est, il faut bien le dire, en partie imaginé.

3Il est plusieurs domaines où cette revendication d’indépendance juridique est particulièrement véhémente, soit qu’il s’agisse de questions qui mettent en jeu l’exercice de la souveraineté récemment acquise comme ce qui relève du droit constitutionnel, soit que cela concerne des branches du droit touchant à l’intimité des individus et à leurs croyances religieuses, ainsi du droit de la famille ou du droit foncier. En revanche, même les défenseurs d’une spécificité législative ostensiblement revendiquée, tolèrent certains emprunts à l’étranger sur d’autres terrains considérés comme moins sensibles, tels le droit des affaires, le droit administratif ou des finances publiques.

4Dans la perspective qui est la nôtre, celle des éléments de continuité et de discontinuité à repérer, l’analyse dominante conduit à imaginer une évolution linéaire depuis le début de la domination coloniale. Cette dernière est censée avoir provoqué une rupture absolue avec l’ancien ordre des choses, quasi un traumatisme particulièrement brutal sur le terrain juridique puisque les anciennes valeurs, les hiérarchies séculaires, les normes traditionnelles se sont vu brutalement contestées et même déconsidérées. L’envahisseur européen, en l’occurrence français, aurait détruit toutes les structures juridiques qu’il a trouvées, soit en les éradiquant, soit ce qui est peut-être pire en les détournant à son profit. Il aurait transformé des institutions destinées à organiser la société sur une base de consensus en instruments de sa domination, donc en les dénaturant jusqu’à parfois les déshonorer aux yeux des populations.

5Une autre politique perverse aurait conduit à proposer aux élites, souvent issues des classes dirigeantes traditionnelles, donc récupérées, un objectif d’intégration fondée sur la renonciation à leur identité nationale2. C’est en abandonnant leurs coutumes, leurs valeurs, quasi leurs croyances religieuses que les indigènes “évolués” étaient incités à accéder à une forme de citoyenneté plus ou moins complète, au droit de vote, à certaines responsabilités administratives, aux tribunaux et à la législation réservés aux Européens. Cette politique est volontiers présentée comme ayant pour objectif principal de consolider le gouvernement colonial en introduisant des germes de division au sein des peuples envahis, en coupant leurs dirigeants du reste de la population, en en faisant des collaborateurs de la puissance occupante et des complices de la prolongation de sa présence.

6Certains en arrivent à soutenir que le droit trouvé au moment de l’invasion étrangère aurait fait l’objet d’un processus systématique d’éradication, toléré seulement dans les zones rurales et à titre très provisoire. Que ce soit au nom de la lutte contre des pratiques cruelles ou simplement archaïques, au titre de la libération de l’individu par rapport à la famille ou à l’ethnie, ou simplement pour assurer la fluidité des transactions et la disponibilité des terres, les diverses branches du droit privé auraient fait l’objet des transgressions les plus importantes. Les sociétés africaines, c’est-à-dire maghrébine et sub-saharienne, mais aussi asiatique, essentiellement indochinoise, s’en seraient trouvées profondément et durablement perturbées.

7Dans cette perspective simplificatrice, l’indépendance marquerait le point de départ d’une nouvelle discontinuité mais sous la forme d’une reconquête par les nations libérées des éléments de leur identité. On s’accorde cependant à reconnaître que, les toutes premières années, il est d’autres priorités que de doter le pays d’une législation entièrement nouvelle : il est urgent alors de se doter d’institutions politiques et administratives qui remplacent celles fonctionnant à l’époque de la domination étrangère ; il convient d’accomplir un travail en profondeur pour conforter l’unité d’une nation confinée dans des frontières artificielles héritées de la colonisation. La seule branche du droit qui fait tout de suite l’objet d’un effort de création, c’est évidemment le droit constitutionnel3. De ce point de vue, il faut reconnaître que les premières lois fondamentales, promulguées dans les années 1950 ou 1960, ne témoignent pas d’une forte recherche de l’originalité. Sauf au Vietnam du nord communiste, c’est le modèle occidental qui est privilégié, généralement sous sa forme semi présidentielle et, souvent, avec une forte influence du texte français de 1958.

8Etant donné le nombre limité de juristes dans ces pays, si l’on met à part une poignée de juges, quelques auxiliaires de justice et des fonctionnaires, il est notamment fait appel soit aux services de la coopération française, soit à des professeurs de droit issus des Facultés de la métropole et connus des leaders de l’indépendance, afin qu’ils mettent en forme les choix de ces derniers. Même si la discrétion de ceux qui sont ainsi appelés à intervenir de l’extérieur alimente des rumeurs sans doute exagérées sur leur influence réelle, elle n’a sans doute pas été nulle4. En tous cas, elle symbolise la dépendance dans laquelle les pays récemment indépendants se sentent en matière juridique.

9Cette carence à propos de laquelle il est aisé de dénoncer la responsabilité du colonisateur, va rapidement s’atténuer et disparaître. Une classe de juristes de grande qualité et en nombre important jusqu’à avoir actuellement des problèmes de débouchés, se met en place, d’abord formée dans des Facultés européennes puis nationales. À partir de là, on imagine volontiers un effort soutenu, régulier et efficace pour se doter d’une législation spécifique et l’énumération des multiples codes africains promulgués au cours des cinquante dernières années va dans ce sens. Pour autant, la polémique ne cesse pas.

10C’est un thème récurrent dans les milieux universitaires africains que celui du mimétisme. Il est quasi rituel de dénoncer la faible efficacité des législations anciennes mais également des nouvelles lois, de souligner la survivance de quelques textes remontant à la colonisation et de déplorer la médiocre qualité des codes récemment adoptés mais ressemblant à leurs homologues français ou, en tous cas, européens. La polémique prend des formes inattendues. Il se trouve des auteurs pour affecter de croire que c’est le gouvernement de l’ancienne puissance coloniale qui fait pression pour imposer le droit français et qui y trouverait un intérêt matériel. Parfois, c’est à cette législation inadaptée qu’est imputée une responsabilité dans le médiocre développement des pays n’ayant pas décollé au lendemain des indépendances… Ces idées assez largement répandues méritent sans doute d’être passées au crible de la critique. Si le phénomène de discontinuité a été beaucoup moins important qu’on ne l’imagine en général pour ce qui est de la période de la colonisation et des premières années de l’indépendance (I), il prend des formes contradictoires au cours des trente dernières années (II).

I – LA COLONISATION PUIS L’INDÉPENDANCE, marQUÉES PAR UNE DISCONTINUITÉ LIMITÉE

11La période coloniale (A) est plus respectueuse des institutions traditionnelles qu’on ne l’imagine en général. Paradoxalement, au moins en apparence, c’est durant la première décennie qui suit l’indépendance (B) que le droit d’origine française fait irruption de la façon la plus massive dans la législation des nouveaux États-nations.

A – La période coloniale

12Si le traumatisme lié à toute occupation étrangère ne peut être contesté, en revanche il est rien moins qu’évident que les nouveaux maîtres aient pu, ou même trouvé intérêt à détruire systématiquement les structures juridiques traditionnelles5, sauf en Algérie où la logique de colonie de peuplement a conduit très vite à rechercher à introduire les textes français de façon de plus en plus massive. Ailleurs, et s’agissant du droit privé, il faut reconnaître que, dans nombre de cas, les administrateurs coloniaux et plus encore les colons se méfient de l’introduction d’une législation française héritière de l’époque napoléonienne, porteuse d’un idéal d’égalité et d’uniformité qui leur paraît menaçant pour leurs privilèges. Il n’est jusqu’au code civil, orgueil des juristes français et apparemment neutre par rapport aux enjeux de la colonisation, qui ne suscite des réticences. C’est évident au cours de la première moitié du XIX^e siècle sur les territoires dominés depuis longtemps par la France, tel le Sénégal avec ses quatre communes dont les habitants sont traités, sur nombre de points, comme des Français. Ces derniers et ceux qui leur sont assimilés pratiquent l’esclavage ou des formes dérivées comme celle des captifs rachetés6. Du point de vue de leur vie privée, ils admettent les “mariages à la mode du pays”7 qui autorisent une forme de bigamie puisqu’un homme marié en France peut avoir une seconde épouse quasi officielle en Afrique et, à sa mort, lui laisser ses biens se situant dans les colonies tandis que l’épouse française disposera de la fortune en Europe.

13Dans ces conditions, ils hésitent à laisser s’appliquer le code civil dont ils ont peur que les indigènes se saisissent pour mettre fin à ces discriminations, notamment aux diverses formes de servitude. À Saint-Louis, le conseil d’administration et de gouvernement laisse traîner pendant plusieurs années la réponse aux sollicitations de la métropole qui voudrait les faire bénéficier des bienfaits du code civil, un peu comme Napoléon procédait sur les territoires européens qu’il avait conquis. Une commission chargée de l’examen du code civil se met en place pour déterminer les points que l’on ne pourrait appliquer au Sénégal. Finalement, à la faveur du décès du président du Tribunal de première instance, un arrêté du gouverneur déclare le code français applicable8.

14L’idée que la domination française se traduit nécessairement par une volonté d’éradication des coutumes traditionnelles mérite également d’être nuancée. Dans certains cas, ce sera même une des préoccupations des commandants de cercle que de les rendre plus sûres, mieux connues et, d’un certain point de vue, de prolonger l’application des coutumes en les rédigeant. Le procédé rappelle les techniques utilisées dans la France d’Ancien Régime à partir de l’ordonnance de Montils-lès Tours de 1454. Dans une large mesure, les procédures initiées par la monarchie vont être reprises par les autorités républicaines9. L’élément essentiel à la fin du XV^e siècle en métropole comme au début du XX^e en Afrique subsaharienne est de ne pas donner l’impression d’imposer aux populations un droit qu’ils ne reconnaîtraient pas comme le leur.

15De même qu’en France où il avait été prévu sous l’Ancien Régime tout un système de navettes entre d’une part les services parisiens et d’autre part les magistrats et les auxiliaires de justice en province, de même dans les colonies au début du XX^e siècle, est mise en place une organisation associant des chefs traditionnels, mais aussi des notables et des représentants des diverses petites localités, tout cela afin de repérer les spécificités des règles qu’ils ont l’habitude d’appliquer. Il faut cependant reconnaître que, comme en France, les procédures de rédaction fournissent l’occasion de moderniser discrètement la coutume en retirant ce qui paraît trop primitif ou trop contraire aux valeurs contemporaines. Au titre de la suppression des “mauvaises coutumes” figurent entre autres toutes les dispositions dont les femmes sont victimes dans le cadre de la famille, notamment le fait de ne pas exiger leur accord explicite en cas de mariage ou encore d’autoriser les maris à les frapper : les administrateurs coloniaux obtiennent d’y substituer des prescriptions plus égalitaires, appliquées plus ou moins exactement10.

16Au Maghreb et d’abord en Tunisie et au Maroc, ce sont de véritables codes qui sont promulgués, avec un souci d’adaptation aux pays auxquels ils sont imposés, si bien qu’ils demeurent encore en vigueur de nos jours, au prix évidemment de nombre de modifications introduites au cours d’un siècle de mise en application. Alors que le Maroc constituait en général un modèle et une référence, ici c’est la Tunisie qui joue le rôle de précurseur. Il est vrai que la France s’y est installée dès la fin du XIX^e siècle et que la sous-commission chargée de rédiger le code des obligations et contrats rassemble des personnalités de qualité, au premier rang desquels son rapporteur David Santillana, bon connaisseur du droit musulman, capable de faire les comparaisons nécessaires avec les droits européens, notamment français et italien, maîtrisant d’autant mieux ce dernier qu’il est lui-même d’origine italienne, nation qui a longtemps rêvé de contrôler la Tunisie11. Il est même prévu que le projet soit soumis pour avis à un groupe d’oulémas12.

17En tous cas, le texte promulgué en 1906 en Tunisie est de si haute qualité et la synthèse des diverses influences si bien réussies qu’il mérite de servir de source d’inspiration principale pour le dahir marocain sur les obligations et contrats qui remonte à 191313. Ces deux monuments majeurs des droits privés tunisien et marocain ont notamment en commun d’introduire un certain nombre de règles placées sous le signe du consensualisme en matière contractuelle, donc remontant au droit romain qui constitue, après tout, un élément du passé commun de ces deux pays. En même temps, ils donnent l’impression de trouver un bon équilibre avec la charia, par exemple en ce qui concerne l’annulation du contrat pour lésion.

18À l’instar du Maghreb, c’est à une codification en règle que se livrent les Français en Indochine. Ces pays pratiquant une pénalisation systématique des affaires soumises aux tribunaux indigènes, les colonisateurs en profitent, sous couvert de modérer les châtiments physiques utilisés comme peine, pour introduire des éléments de la législation française. C’est donc essentiellement en matière pénale que ces codifications sont les plus significatives. Les premiers codes voient ainsi le jour dès le tournant du XX^e siècle, complétés par des codes de procédure regroupant bien souvent les matières pénales, civiles et commerciales. Certains de ces ajouts ne cachent nullement leur inspiration, à l’image du code pénal cambodgien de 1911, dont 90 % des articles sont directement puisés dans le code pénal métropolitain14. À l’inverse, le code pénal du Tonkin de 1917 se présente plus comme une mise en ordre de la législation annamite suivant les principes français. En réalité, de telles entreprises sont souvent œuvre de circonstances et d’opportunisme, ce qui explique les variations qu’elles peuvent présenter d’un pays à l’autre, aussi bien dans leur contenu que dans leur application, parfois hasardeuse15. La matière civile, quant à elle, est bien souvent laissée de côté, par peur de brusquer l’opinion et de voir les populations protester16. Il faut ainsi attendre les années 1930 pour voir apparaître de telles entreprises ; calquées sur le modèle du code français, ces dernières restent parfois limitées au seul livre premier.

19Le droit public était également susceptible d’être affecté par la colonisation. Il fut longtemps habituel d’opposer la colonisation britannique, caractérisée par un système d’administration indirecte, c’est-à-dire en s’appuyant prioritairement sur les élites indigènes et en les utilisant comme des courroies de transmission des ordres, à la colonisation française, fondée sur l’administration directe, c’est-à-dire sur un réseau de commandants de cercles gérant directement les populations locales. En fait, comme toute distinction trop tranchée, peut-être aussi par un mouvement de balancier caractéristique des sciences sociales, la tendance est actuellement de constater que les agents français se sont également beaucoup appuyés sur les chefferies traditionnelles. Ils étaient de toute façon trop peu nombreux par rapport à la taille des territoires placés sous leur responsabilité pour pouvoir tout contrôler sans un réseau de collaborateurs indigènes.

20Le système paraît si commode qu’il est étendu à des ethnies qui n’avaient pas l’habitude de se soumettre au système des chefferies17, aux communautés dites a-céphales auxquelles le colonisateur français impose d’accepter la présence de chefs qu’il désigne. Ce procédé de la nomination par le commandant de cercle ou par l’administrateur a d’ailleurs tendance à se généraliser, en rupture avec les techniques traditionnelles fondées sur des choix consensuels parmi les membres d’une ou plusieurs familles dominantes. Ce sont désormais des individus ayant la confiance du représentant local de l’autorité coloniale qui sont choisis, parfois un domestique, un boy ou un interprète, ce qui lui vaut un médiocre prestige auprès des populations qui doivent lui obéir. Ici aussi, le bilan de la colonisation est ambigu : elle ne détruit pas systématiquement, elle trouve souvent plus judicieux de récupérer, parfois elle dénature. Selon le point de vue que l’on veut privilégier, l’on insistera sur un aspect ou sur l’autre, encore que les populations locales sauront se réapproprier, après l’indépendance, leurs modes traditionnels de gouvernance.

21Dans certains territoires, officiellement placés sous le système du protectorat, le maintien au moins apparent des structures politiques traditionnelles va encore plus loin puisqu’il s’étend jusqu’aux autorités de niveau supérieur, jusqu’à celui qui fait fonction de chef de l’État. Ce respect de l’institution monarchique trouvée lors de l’arrivée du colonisateur prend des formes très diverses et revêt des degrés très variables. Peut-être à cause de leur survie au processus d’accession à l’indépendance, l’on aurait tendance à considérer que ce sont les monarchies marocaine au Maghreb et cambodgienne en Indochine qui ont bénéficié du traitement le plus respectueux. En tous cas, il ne fait pas que doute que c’était l’idée de Lyautey de maintenir intacts le prestige et l’autorité du sultan18, voire de les raffermir en étendant au bled siba le pouvoir dont il bénéficiait dans le bled makhzen, encore que cette distinction soit actuellement très contestée par les historiens marocains. D’une façon générale, des opinions publiques légitimement fières de l’ancienneté de leur pays et de leur régime politique, telles les monarchies alaouite et khmère, répugnent à considérer qu’elles puissent devoir quoi que ce soit à l’ancien colonisateur.

22En second rang, l’on situerait les régimes tunisien, laotien et, pour simplifier vietnamien, très affaiblis par les autorités françaises, n’ayant pas su jouer un rôle significatif dans la lutte pour l’indépendance et, à ce titre, condamnés. On pourrait même, dépassant le cadre protectoral, et au risque de choquer, en rapprocher l’autorité de certaines monarchies d’Afrique subsaharienne, tel l’Empire mossi ou les royaumes du Dahomey. Chacun de ces systèmes a sa spécificité. Si on les considère du point de vue du colonisateur, il faut sans doute constater la présence de sentiments mêlés faits d’un certain respect à l’égard d’institutions dont on reconnaît l’ancienneté mais également d’une forme de mépris parce qu’on les comprend mal. Il y a en tout cas, la volonté de s’appuyer sur ces autorités comme de relais commodes pour la transmission des ordres. Il y a enfin l’habitude d’exploiter des modes compliqués de désignation du monarque pour s’efforcer, à peu près partout, d’installer sur le trône des personnalités faibles et dociles, avec des choix en faveur notamment de Mohamed V ou de Sihanouk qui prouvent que des personnalités peuvent révéler leurs qualités et leur détermination après leur installation à la tête de l’État.

23Dernier témoignage des ambiguïtés de la politique coloniale à l’égard des institutions traditionnelles : les mesures prises en matière d’organisation de la justice. Pendant les premières années, parfois les premières décennies d’occupation, la tendance est de maintenir les tribunaux indigènes pour les populations locales et d’y ajouter des juridictions françaises à l’intention des ressortissants français et pour quelques cas qui risquent de menacer la présence coloniale, telles les atteintes à l’ordre public, en clair les révoltes populaires. Par la suite, d’abord en Indochine, puis en Afrique subsaharienne, la tendance est d’unifier la justice, avec des présidents français à la tête de chaque tribunal et des assesseurs indigènes. Une préoccupation domine le tout, présente dans l’ensemble de l’Empire colonial : il faut limiter les coûts pour la métropole, ce qui fait obstacle à la présence d’un corps nombreux de magistrats qui en soient originaires19.

24En principe, chaque population se voit appliquer son propre droit pour autant que les juges le connaissent, ce qui n’est pas toujours le cas. Surtout, certaines populations spécifiques, à la forte identité, bénéficient d’une justice particulière. Il en va ainsi avec les tribunaux musulmans d’abord installés au Sénégal20. Mais c’est surtout au Maroc que va se déployer le souci du colonisateur de fournir à chacun ses juges naturels, avec les Tribunaux du Chraâ à l’intention des Marocains musulmans, les tribunaux des Jmaâs à l’intention des Berbères, les tribunaux rabbiniques pour les Juifs, enfin des tribunaux français pour les Français et les autres occidentaux qui acceptent de renoncer à leur privilège de juridiction21. Cette diversité s’explique à la fois par la volonté de préserver les institutions traditionnelles en leur donnant une certaine régularité, mais également de diviser la société marocaine, calcul que le dahir berbère va pousser jusqu’au bout de sa dangereuse logique.

B – Les premières années qui suivent l’indépendance

25S’il paraît donc à tout le moins simplificateur de présenter la colonisation comme marquant une discontinuité absolue, comme destructrice de toutes les institutions traditionnelles, l’impression n’est pas la même avec les premières années de l’indépendance. Il peut sembler paradoxal d’affirmer que c’est en fait le moment où la rupture est la plus forte entre les coutumes pré-coloniales, de plus en plus clairement rejetées, et un droit fortement inspiré des textes français. Une telle situation est moins étonnante que cela ne pourrait apparaître à première vue. Il y a d’abord le fait que les nouveaux dirigeants, héros de l’indépendance, veulent moderniser et unifier les pays qu’ils ont arrachés à la colonisation. Ils appartiennent généralement à des milieux très occidentalisés, ayant réalisé leurs études supérieures en France, y ayant accompli une partie de leur apprentissage politique, parfois comme député, voire comme ministre, à Paris22. Chacun s’est fondé sur les principes de la République française, sur le droit des peuples à disposer d’eux-mêmes, pour réclamer l’indépendance de leur pays si bien qu’il ne leur paraît pas contradictoire de considérer que sa modernisation passe par un système inspiré des valeurs de l’ancienne métropole. Le schéma administratif français, alors fortement centralisé et intégrationniste leur paraît bien adapté à la mission dont ils se sentent investis : constituer un État-nation avec les populations disparates que les hasards du tracé des frontières coloniales leur ont confiées. A contrario, ils n’ont guère d’estime pour les institutions traditionnelles auxquelles ils reprochent pêle-mêle leur complicité avec l’ancien occupant, le danger qu’ils constituent pour l’unité nationale et leurs tendances conservatrices, voire réactionnaires.

26Les conséquences tiennent en une série de décisions qui marquent cette rupture avec les valeurs, y compris juridiques, héritées de la période pré-coloniale. Les promulgations de codes nationaux se succèdent à un rythme accéléré, rapidement rédigés ce qui ne leur permet pas de se différencier suffisamment des modèles occidentaux, surtout français23. En droit privé, les discussions et les innovations portent surtout sur le droit de la famille avec les problèmes de prise en compte du droit musulman. Si le principe du consentement libre au mariage est très généralement proclamé, si la part de moitié moins importante des femmes en cas de succession est difficile à remettre en cause, en revanche la polygamie est assez largement contestée. Certains dirigeants, tel Bourguiba, osent l’exclure et imposer la monogamie. D’autres, notamment Senghor, dans le code de la famille sénégalais de 1973, obligent du moins à un choix définitif lors du premier mariage. D’une façon générale, et comme l’indique, dans un article intitulé “Requiem pour la famille africaine”, Roger Decottignies, premier doyen de la Faculté de droit de Dakar, “l’indépendance avait seulement deux ans à peine lorsque sonnait le glas de la famille africaine”24.

27Pour ce qui relève du droit public, les gouvernements issus de l’indépendance conduisent un combat déterminé contre les chefferies traditionnelles dans lesquelles ils voient un rival à éliminer au nom de la marche vers le progrès. Quant aux nouvelles constitutions, elles correspondent assez bien à l’image la plus généralement répandue et déjà évoquée ci-dessus : des textes assez banals et qui doivent beaucoup aux influences étrangères. Enfin, les indépendances entraînent progressivement la disparition des tribunaux traditionnels : ils ne paraissent plus nécessaires du jour où les juridictions modernes doivent être garnies, d’abord essentiellement puis exclusivement, de magistrats issus de la communauté nationale. Il n’y a que le Dahomey, la Mauritanie et, dans une certaine mesure, le Sénégal qui intègrent les tribunaux coutumiers dans leur nouvelle organisation judiciaire25. Les Cours suprêmes installées dans la fidélité aux schémas légués par le colonisateur, continuent, pendant de longues années encore, à utiliser la jurisprudence de la Cour de cassation et du Conseil d’État français, avec une bonne conscience qui s’explique par cette considération de bon sens que les textes à interpréter sont rédigés en termes très proches, sinon identiques de part et d’autre de la Méditerranée26. Pour autant chacun comprend qu’une telle sujétion ne peut se pérenniser.

28Dans cet élan en faveur d’un droit d’inspiration française et dans ce combat contre les orientations traditionnelles, le Vietnam fait figure de cas à part. Dès 1946, le Nord Vietnam se dote d’une constitution d’inspiration soviétique et abolit de ce fait nombre de traditions maintenues par les Français à l’image du mariage forcé, de la polygamie, de l’inégalité entre les sexes27. L’introduction brutale de cet élément idéologique puissant qu’est le marxisme et l’influence qu’il fait peser à travers ce droit somme toute soviétique paraissent être, à première vue, une discontinuité majeure. Il y aurait ici une sorte de double rupture : un droit rompant aussi bien avec ses attaches traditionnelles, qu’avec celles issues de la colonisation.

29Le bon accueil du droit soviétique par l’élite communiste vietnamienne ne relève pas d’un simple mimétisme idéologique et s’inscrit en réalité dans une certaine continuité. Il y a, en effet, dans ce droit -et cette analyse a été reprise par la plupart des démocraties populaires- l’idée que la légalité peut servir de support à l’éducation morale du peuple28. On retombe, ainsi, paradoxalement sur une conception développée dans l’ancienne législation annamite, qui prétendait “châtier pour ne plus avoir à châtier”29. Cette idée séduit les communistes vietnamiens, théorisant un communisme nationaliste, et ayant une certaine difficulté à se détacher du substrat de la pensée traditionnelle, mélange de confucianisme et de taoïsme. Dans cette conception, le souverain se doit d’être un modèle de vertu. Pour amener le peuple à l’imiter, il utilise la loi afin de redresser les mœurs à l’aide de châtiments.

30La double rupture constatée au moyen du marxisme, qui se manifeste à la fois à l’égard des anciennes législations indigènes et de la législation du colonisateur, n’est donc en réalité qu’apparente. Sous couvert d’une forte discontinuité, on remarque une continuité, ne serait-ce que dans la façon de penser le droit. Toujours est-il que, si la pensée traditionnelle vietnamienne pouvait accueillir avec facilité le marxisme, ce dernier va rapidement gagner d’autres anciennes possessions françaises qui vont l’utiliser pour marquer une profonde volonté de discontinuité.

II – LES DICTATURES PRÉTORIENNES PUIS LA TRANSITION DÉMOCRATIQUE : DES DISCONTINUITÉS INVERSÉES

31Les régimes pluralistes nés de l’indépendance ne durent pas longtemps : en général moins d’une dizaine d’années. Même si leurs leaders bénéficient du prestige que leur donne la réputation d’avoir combattu pour la libération du pays, ils perdent rapidement de leur popularité, en partie parce qu’ils ne peuvent combler toutes les attentes liées à l’accession à la souveraineté. Les syndicats, surtout présents dans la fonction publique et d’abord dans l’enseignement, entendent utiliser les stratégies de leurs homologues européens pour des revendications hors de proportion avec les possibilités de jeunes États, financièrement fragiles. L’opinion publique ne comprend pas les jeux parlementaires qui paraissent étrangers aux problèmes réels du pays. C’est dans ces conditions que des régimes militaires s’installent. Par la suite, les décennies placées à la jointure des XX^e et XXI^e siècles sont marquées, en Afrique francophone, par les ruptures majeures qui n’épargnent évidemment pas le droit, d’autant que des revirements brutaux bouleversent les orientations qui paraissaient les mieux ancrées. Il en va ainsi après les dictatures prétoriennes (A) dans le cadre d’une transition démocratique qui, en maints endroits, n’en finit pas de paraître sortir du provisoire (B).

A – Les dictatures prétoriennes

32Une première série de coups d’État est l’œuvre d’officiers souvent issus de l’armée coloniale et qui se présentent comme les plus à même de rétablir l’ordre, de mettre la population au travail, d’encadrer le développement dans une ambiance de discipline et de mobilisation des forces productrices. La réforme du droit n’est évidemment pas la première préoccupation de ces nouveaux maîtres30 qui ne manifestent de préoccupations idéologiques que limitées. Leur première légitimité est l’efficacité. Dans cet esprit, ils suspendent la constitution, ils mettent fin au pluralisme politique et syndical, ils prononcent la dissolution des assemblées. Ils accompagnent tout ce travail de destruction de la légalité républicaine de vagues promesses tendant à rétablir le pluralisme lorsqu’ils auront remis de l’ordre dans le pays, retour à la normale qu’ils ne seront jamais à même de réussir. Le soi-disant maréchal Bokassa fournit l’archétype caricatural de ce système, instaurant un ordre, y compris juridique, calqué sur l’Empire français, avec une organisation monarchique de l’État et l’établissement d’une aristocratie familiale et institutionnelle. Durant cette période, il n’y a guère de discontinuité juridique, sauf en droit constitutionnel et des libertés publiques.

33C’est grâce aux régimes suivants que va venir la vraie rupture, notamment juridique. L’armée a pris goût au pouvoir. Une nouvelle catégorie d’officiers succède à l’ancienne génération qui avait fait son apprentissage du commandement sur le terrain, aux côtés des Français dans les combats de la seconde guerre mondiale, parfois aussi de l’Indochine et de l’Algérie, ce qui leur avait permis de se rendre compte que le colonisateur n’était pas invulnérable. Leurs successeurs sont passés par les écoles militaires occidentales, européennes et américaines. On leur a donné une formation généraliste dont les sciences humaines et sociales n’étaient pas absentes. Ils y ont puisé à la fois le mépris de leurs anciens qu’ils jugent trop rustiques et trop respectueux de l’ancienne métropole, et une fascination à l’égard des thèses marxistes-léninistes. Ils sont convaincus que l’impérialisme des pays capitalistes et l’exploitation que ces derniers font subir aux nations d’Afrique et d’Asie, ont permis aux économies développées du nord de bénéficier d’un sursis par rapport à l’effondrement inéluctable que leur prédit à juste titre le socialisme scientifique. Ils puisent leur inspiration moins en Union soviétique qu’à Cuba, en Chine populaire et même en Corée du nord. Le capitaine Sankara au Burkina Faso demeure encore actuellement un modèle en Afrique31, transfiguré par sa fin tragique. On peut également considérer Kérékou au Bénin, Marien Ngouabi au Congo Brazza et Ratsiraka à Madagascar comme les représentants cette tendance. Ils influencent les autres régimes africains où se développe un discours accordant une place de plus en plus grande aux analyses marxistes, notamment à l’idée de prolétarisation des pays soumis à une domination coloniale et néo coloniale.

34Davantage marqués par l’idéologie que leurs prédécesseurs, plus soucieux de réformer le pays et la population en profondeur, ils entendent laisser leur marque sur le droit, dans un sens radicalement différent de ce qu’ont fait les régimes qu’ils ont remplacés. Il est cependant un point où leur action prolonge et même accentue les mesures prises antérieurement : il s’agit de la politique d’hostilité à l’égard des chefs traditionnels et des anciennes coutumes. Les nouveaux maîtres se situent à l’opposé de ces valeurs archaïques d’autant qu’ils se considèrent comme annonciateurs des temps nouveaux, placés sous le signe de la modernité et de l’égalité.

35L’hymne national burkinabè dénonce avec une égale fureur “la rapacité venue de loin […] il y a cent ans”, c’est-à-dire la colonisation française, et “la férule humiliante il y a déjà mille ans”32, c’est-à-dire le pouvoir des chefs traditionnels au premier rang desquels le Mogho Naba. Sankara se livre à toutes sortes de vexations au détriment de ce dernier, sans oser cependant s’en débarrasser tant il sait les Mossis attachés à ce pouvoir traditionnel. Au Bénin, Kérékou utilise une tactique un peu différente : il érige un roi, présenté comme descendant de Béhanzin, en tant que rival de la dynastie considérée comme mise en place par le colonisateur. En tous cas, les chefs traditionnels demeurent plus que jamais suspects. Les nouveaux réseaux de contrôle de la population, fondés sur la multiplication des Comités de défense de la Révolution, entendent remplacer les vieux systèmes de fidélités héritées du passé. Lorsqu’il est interdit aux chefs traditionnels de postuler aux postes de présidents des CDR, ils tournent la règle en y plaçant leurs fils, avec l’appui des populations locales.

36Ce qui est nouveau, c’est le rejet du droit français, et plus largement occidental. Ici aussi Sankara est sans ambigüité sur ses intentions. Dans un discours prononcé en 1985 et avec des références culturelles un peu surprenantes dans la bouche d’un militaire de carrière, il appelle à “sonner le glas du vieux droit romain” et à faire retentir “le chant du cygne pour le droit social étranger napoléonien”33. Il va pousser très loin le souci d’authenticité nationale, avec un effort terminologique important, rebaptisant son pays qui, de Haute-Volta, devient le Burkina Faso. Il abandonne les termes de loi, décret et arrêté au profit de zatu, kiti et raabo. Si la nouvelle dénomination de la nation est conservée après son assassinat, en revanche les mots inhabituels qui déterminent les textes juridiques les plus importants sont abandonnés pour revenir aux formules anciennes, celles qui sont utilisées dans toute l’Afrique francophone. Du moins laissent-ils le souvenir d’une volonté farouche de discontinuité juridique.

37Il est évidemment plus facile de changer la terminologie que de réformer le droit en profondeur. Il est cependant introduit un certain nombre de transformations authentiques. En droit de la famille, la volonté clairement affichée est de veiller à l’égalité des femmes par rapport aux hommes. En droit de la fonction publique, il s’agit de combattre la corruption et le manque de zèle des agents avec des procédures très simplifiées d’éviction des coupables vrais ou supposés, ce que l’on appelle le “dégagement” qui est manié sans modération. En droit public économique, les entreprises publiques se multiplient au détriment du secteur privé34…

38Mais c’est surtout la justice qui fait l’objet des mesures les plus radicales. Les CDR locaux jouent le rôle de petites justices de paix en réglant les conflits à enjeu limité et, au-delà, en faisant régner un ordre moral adapté à la traduction de la nouvelle dénomination du pays : la “patrie des hommes intègres”. À un niveau plus élevé, sont mis en place des Tribunaux populaires révolutionnaires, chargés notamment de sanctionner les pratiques considérées comme particulièrement critiquables de la part des anciennes élites.

39Nombre de personnalités des régimes précédents, tels que des ministres, des hauts fonctionnaires, des responsables locaux… sont ainsi traduites devant ces instances à grand spectacle. Les débats ont lieu dans de vastes locaux destinés à accueillir un public nombreux, parfois dans des stades. Leur contenu est relayé en direct, durant de longues heures, à la radio nationale, de façon d’autant plus efficace que toute une série d’informations officielles, d’ordres, de convocations même à des réunions obligatoires sont donnés par elle et que l’on peut être sanctionné de n’avoir pas écouté et obtempéré. L’objectif est moins de prononcer de lourdes peines que d’obtenir les aveux et le repentir des accusés. Le but est clairement pédagogique : faire sentir aux populations qu’un niveau élevé au sein de la société ne met pas à l’abri des poursuites et que les coupables sont châtiés, où qu’ils soient. Il n’est jusqu’à quelques Français qui comparaissent parfois, pour des affaires de mœurs, ou des entrepreneurs privés, ceux que l’on présente de façon un peu sommaire comme des membres de la “bourgeoisie compradore”. Là aussi, le but est pédagogique.

40Le régime de Sankara pousse très loin la volonté de discontinuité avec l’ancien ordre juridique. Il n’est pas le seul dans cette partie du monde. En fait, à l’époque nul n’échappe à cette nécessité de faire référence à une doctrine marxiste plus ou moins bien connue. On s’en réclame avec d’autant plus de véhémence que l’on en sait peu. Les universités s’en font les propagandistes les plus déterminés en développant une argumentation qui fait parfois figure de discours unique dont on ne saurait s’écarter sans risquer d’être déconsidéré. La dénonciation du droit bourgeois est un des éléments du “politiquement correct” et les mécanismes protecteurs des libertés publiques sont les premières victimes de ces analyses. Un système de parti unique est instauré un peu partout sur le modèle communiste. Chaque pays réagit à sa façon.

41Quelques régimes où le pouvoir civil parvient à demeurer en place comme au Sénégal, reviennent assez rapidement au multipartisme tout en l’encadrant soigneusement, du moins au début. Ailleurs, il est difficile aux dirigeants de renoncer aux commodités qui sont liées à la faculté dont ils se sont dotés de pouvoir s’appuyer sur le monopole accordé à une structure politique unique qui encadre la population et décourage les oppositions. Au Maghreb, la volonté de rupture prend la forme d’une arabisation qui témoigne des liens notamment avec l’Egypte. Elle n’est pas seulement dirigée contre la France mais aussi contre les élites nationales héritées de la colonisation même si ces dernières l’ont courageusement combattue. Pour autant, la référence socialiste n’est pas oubliée. Les constitutions héritées des premiers temps de l’indépendance et déjà suspendues sont définitivement écartées. Parfois on ne se donne même pas la peine d’en adopter une nouvelle : quelques lois organiques définissent en termes vagues des institutions qui organisent le gouvernement, chacun sachant que le véritable pouvoir est entre les mains d’un collège d’officiers entre lesquels se développent des rapports compliqués, parfois des rivalités qui peuvent devenir sanglantes.

B – La transition démocratique

42Les régimes prétoriens s’évanouissent avec la transition démocratique des années 1990. Elle s’explique en grande partie, ici comme ailleurs, par l’éclatement du bloc communiste, par la disparition d’un certain nombre de certitudes idéologiques comme l’infaillibilité des analyses de ceux qui se réclament du marxisme, par l’interruption de l’aide en provenance des régimes relevant du bloc de l’est au nom de la solidarité prolétarienne et, symétriquement, par la fin de l’appui dont les dictatures conservatrices bénéficiaient de la part des puissances occidentales. Paradoxalement et dans la mesure où les régimes se réclamant du communisme laissent une image globalement négative, l’idée de mise en place d’un droit moderne, pas nécessairement en rupture systématique avec le droit français, se trouve réhabilitée. L’affirmation selon laquelle il est important de respecter l’État de droit connaît une résurrection inattendue et tranche avec l’analyse consistant à soutenir que le droit doit toujours céder lorsqu’il gène ou retarde la marche triomphale de la Révolution35. Pour autant et selon les disciplines, les tentations du mimétisme juridique demeurent rejetées mais avec plus de réalisme qu’au lendemain des indépendances puisque les pays disposent désormais d’un nombre de juristes suffisant pour se doter d’un droit national.

43C’est particulièrement vrai en droit constitutionnel où le débat démocratique atteint une intensité remarquable, avec un intérêt de la part des médias et des relais dans l’opinion publique dont les spécialistes de la matière rêveraient en occident36. Une innovation institutionnelle fait date et sera reprise sur d’autres continents : il s’agit des conférences nationales, mises en place pour mobiliser les forces vives de la nation, pour faciliter le passage du pouvoir d’un groupe à l’autre et pour jeter les bases des nouvelles lois fondamentales37. Une importante communauté de constitutionnalistes vient en appui de la classe politique qui reconnaît la validité de leur expertise et tient compte de leurs suggestions.

44Il n’est pas question d’idéaliser le tableau ni de nier la présence d’influences politiciennes impures à l’origine de certaines révisions de la loi fondamentale, notamment lorsqu’il s’agit d’accorder au chef de l’État en place la possibilité de briguer des troisième, quatrième ou cinquième mandats. De même, l’accusation d’aller trop systématiquement chercher son inspiration dans le texte français de 1958 n’a pas complètement disparu, bien que nombre de réformes introduites en France au cours des dernières années ne fassent que reprendre des dispositions présentes dans les constitutions de l’Afrique francophone subsaharienne depuis plus de vingt ans, tels le mandat présidentiel à cinq ans, le droit à un environnement sain, la reconnaissance des langues locales, la question prioritaire de constitutionnalité… Le processus n’est sans doute pas terminé puisqu’il est encore des propositions de réformes de ce type non encore adoptées, ainsi d’une répartition des compétences entre chef de l’État et Premier ministre plus conforme à l’équilibre réel des pouvoirs.

45C’est surtout dans le domaine du droit des affaires que les mesures les plus novatrices ont été adoptées, avec la mise en place, en 1993, de l’Organisation pour l’harmonisation du droit des affaires en Afrique de l’ouest, regroupant dix-sept États majoritairement francophones. Elle correspond à l’idée qu’il n’est ni possible, ni souhaitable de promulguer, dans toutes les branches du droit et dans chaque pays africain, un droit original et spécifique. Ce serait même contreproductif dans certains domaines, tel celui du commerce international, où la coopération à tout le moins doit être la règle et où la région du monde capable de se donner des normes communes doit bénéficier d’un atout important. C’est dans cet esprit que l’OHADA s’est dotée d’une Cour commune de justice et d’arbitrage, d’une Ecole régionale de la magistrature et surtout d’instances techniques et politiques habilitées à rédiger des actes uniformes destinés à régir les divers aspects du droit applicable à la vie des affaires et aux échanges commerciaux.

46Le titre des neuf actes uniformes d’ores et déjà adoptés donne une idée des questions ainsi réglées : “droit commercial général”, “droit des sociétés commerciales et du groupement d’intérêt économique”, “organisation des sûretés”, “organisation des procédures simplifiées de recouvrement et des voies d’exécution”, “organisation des procédures collectives d’apurement du passif”, “droit de l’arbitrage”, “organisation et harmonisation des comptabilités des entreprises”, “contrat de transport des marchandises par route”, “droit des sociétés coopératives”. Là encore, il faut se garder de toute illusion : si le dernier acte uniforme date de 2010, il faut remonter à 2003 pour trouver le précédent. Au cours de la dernière décennie, les États semblent avoir eu de la peine à s’accorder sur des textes communs, notamment un projet relatif au droit du travail38. Par ailleurs, les juristes africains s’irritent parfois de la place faite, dans leurs groupes d’études, aux experts étrangers : “C’est à croire […] qu’il a été procédé à l’harmonisation des législations européennes […] est-ce simplement le mythe de l’occident qui subsiste toujours ?”39. À l’inverse, il faut reconnaître que l’OHADA rend service au droit français, et plus largement aux systèmes juridiques relevant de la tradition romano-germanique, en contestant certains critères établis par la Banque mondiale40, considérés comme trop favorables au droit anglo-saxon et servant à classer les pays du monde en fonction de la qualité de leur système juridique et du degré de sécurité qu’il garantit aux investisseurs étrangers41.

47C’est incontestablement grâce au domaine économique que les anciens États coloniaux se sont progressivement retournés vers le droit français. Une fois de plus, le Vietnam semble avoir devancé les États africains. Lorsqu’ils voulurent faire basculer leur pays dans l’économie de marché, après avoir vécu les échecs de l’économie planifiée, les socialistes vietnamiens eurent recours à des juristes français. À la même période, dans les années 1980, la Russie traverse alors des difficultés économiques au moins aussi importantes et le contentieux historique avec la Chine reste vivace, sans évoquer le cas des États-Unis. Le Vietnam se tourne donc assez naturellement vers le droit français. Ce dernier n’était pas inconnu de l’élite gouvernementale formée à l’Est, il est un droit écrit, codifié et surtout, c’est un droit qui a été “longtemps placé sous le régime d’une économie dirigée et soumis à un État fort”42. C’est ainsi qu’au milieu des années quatre-vingt-dix, un code de commerce voit le jour, rapidement complété par un code du travail.

48Si le droit français est revenu sur le devant de la scène grâce au droit commercial, il ne faut pas non plus minorer son influence sur le code civil de 1995. Ce dernier présente une synthèse intéressante entre les grands principes auxquels se réfèrent les droits occidentaux, mais avec des spécificités traditionnelles au Vietnam (en matière de propriété foncière, notamment en ce qui concerne les rizières) et le tout sans perdre de vue la conception socialiste de l’État43. Ce retour inattendu du droit français dans le droit privé vietnamien a probablement été facilité par la façon pragmatique dont a été conduit le pays depuis la chute du mur de Berlin et l’effondrement de l’URSS. Le vide idéologique a rapidement été surmonté par une ouverture aux marchés qui, aujourd’hui encore, se traduit par des taux de croissance économique impressionnants44.

49En Afrique, ce vide s’est comblé d’une manière différente, ce qui pose parfois des problèmes notamment dans certaines branches du droit privé. Ils tiennent à la montée en puissance du droit musulman, de la charia. C’est particulièrement sensible en droit pénal et en droit de la famille. Pour ce qui est du premier, la rigueur des peines prévues à l’époque du Prophète, notamment la mutilation des voleurs et la lapidation de l’adultère, pour ne pas parler de la fustigation, provoque des réactions d’hostilité qui rendent difficile de les appliquer. On l’a vu lorsqu’en 1983, Ould Haidalla tente l’expérience en Mauritanie. Cette décision provoque des protestations contre la cruauté de certaines peines, du moins aux yeux des médias occidentaux. Ces réactions d’hostilité entraînent une suspension de l’application du droit inspiré du Coran et des Hadiths.

50Pour ce qui est du droit de la famille, la plupart des juristes sont conscients de ce que les codes adoptés au lendemain de l’indépendance ont été trop rapidement élaborés et présentent non seulement des imperfections techniques avec un certain nombre de maladresses de rédaction, mais surtout des défauts de fond. Ils sont trop proches du droit français des années 1960, à la fois peu adaptés aux sociétés africaines et dépassés par la position malgré tout inférieure reconnue aux femmes à l’époque. Les autorités officielles s’accordent pour rédiger de nouveaux textes prenant mieux en compte les pratiques coutumières qui survivent en marge du droit positif, et plus modernes par l’introduction d’un certain nombre de réformes allant dans le sens d’une égalité entre les sexes. Un consensus peut se dégager assez facilement au sein des gouvernants et des membres des assemblées, y compris en tenant compte de ce que les représentants des institutions religieuses officielles sont disposés à accepter.

51Le problème vient des milieux musulmans les plus intégristes qui exigent l’application stricte de la charia. Dans la mesure où ils sont capables de mobiliser une partie notable de l’opinion publique, l’on en arrive parfois à ce que les pouvoirs publics préfèrent conserver le vieux texte d’origine française dont chacun constate les défauts, plutôt que d’ouvrir une procédure de révision dont on ne sait sur quoi elle débouchera45. Ce qui est en train de se passer au Tchad est révélateur. La tentative de promulgation d’un code moderne sur lequel toutes les autorités officielles paraissaient s’accorder est bloquée dans la mesure où elle s’est heurtée à l’opposition des milieux musulmans, et d’abord de l’Union des cadres musulmans du Tchad. Son vice-président a soutenu des thèses surprenantes, indiquant que, de toute façon, le code civil français était truffé de règles islamiques et que cela devrait faciliter les choses quand la France sera un État musulman… Finalement, refusant un passage en force, le gouvernement a renoncé à la promulgation46. Au Sénégal, le comité islamique pour la réforme du code de la famille au Sénégal considère que le code de la famille n’est pas conforme à l’islam47. Paradoxalement, le droit français dans sa forme la moins moderne bénéficie d’un sursis dont il n’est d’ailleurs pas sûr que ce soit un bon service à lui rendre.

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52Il ne semble pas trop malaisé de s’accorder sur l’objectif à atteindre puisqu’il n’est à peu près personne pour contester que les pays autrefois colonisés par la France doivent se doter d’un droit mieux adapté aux sociétés qui les peuplent, donc libéré de l’influence de l’ancienne métropole, surtout dans sa forme ancienne, dépassée et devant faire l’objet de réformes, y compris en Europe. C’est une discontinuité raisonnée, pour reprendre le thème de ce colloque, que chacun, ou peu s’en faut, appelle de ses vœux. Les possessions françaises d’Asie ont su puiser dans le communisme les éléments d’une rupture avec l’ordre ancien, qu’il soit traditionnel ou colonial. Ces pays cherchent actuellement à se doter de leur propre droit en puisant dans les éléments que lui procure une bonne connaissance des systèmes juridiques qui se partagent le monde. Le Maghreb suit sa propre voie, entre droit occidental et droit musulman, trouvant des équilibres originaux48 dans un mouvement dont il faut souhaiter que le printemps arabe ne provoque pas son interruption. L’Afrique subsaharienne cherche encore sa voie et l’on ne sait de quelle côté la réforme juridique souhaitable va pencher.

53Les étapes par lesquelles sont passés ces pays du point de vue juridique expliquent les difficultés qu’ils rencontrent pour se doter de leur propre droit. La conviction qu’il faut imputer à la colonisation la destruction des institutions traditionnelles qui structuraient la société, conduit à les réhabiliter et à héroïser le combat contre toutes les formes de mimétisme49. Pour certains, c’est un moyen de prolonger le combat pour l’indépendance que de critiquer l’influence juridique française, ce qui conduit à surestimer cette dernière et à exagérer les obstacles à sa disparition. L’efficacité de certains des spécialistes qui se vouent à la mise en place d’un système juridique autonome et spécifique est compromise par leur volonté de situer dans une perspective de combat alors qu’ils n’ont aucun adversaire en face d’eux. Il est vrai que la première grande discontinuité, la première rupture majeure avec le droit du colonisateur a été conduite au nom du marxisme, ce qui ne pouvait être considéré comme relevant d’une démarche authentiquement africaine. Le droit d’origine française s’en est trouvé renforcé, pour de mauvaises raisons, parce que l’adversaire s’est trouvé déconsidéré pour d’autres motifs que sa tentative de rompre avec l’influence coloniale. Actuellement, c’est la crainte d’ouvrir la porte à une revendication musulmane qui dissuade de s’engager sur des chantiers juridiques dont chacun reconnaît l’utilité. C’est la peur de la charia qui fournit un nouveau sursis au droit français. Cela ne pourra durer.

54Le fait de pouvoir anticiper le point d’aboutissement à atteindre, c’est-à-dire l’instauration d’un droit national, ne rend pas plus facile la détermination des voies et moyens pour y parvenir. D’abord et par rapport au propos de ce colloque, il est clair que la discontinuité n’est pas dans la nature du droit. Les ruptures sont plus faciles dans des domaines comme le politique, l’économique ou le social. Une des missions assignées au droit consiste en la préservation des droits acquis. C’est trahir la confiance des sujets de droit que de bouleverser du jour au lendemain les équilibres sur lesquels chacun avait construit sa stratégie. En même temps, c’est affaiblir le prestige du droit dans lequel chacun met quelques éléments irrationnels qui ne peuvent que sortir affaiblis de revirements trop brutaux. Par ailleurs, il n’est ni possible, ni souhaitable que chacun des pays de l’Afrique francophone se dote d’un système juridique parfaitement original par rapport à ses voisins. Ce n’est d’ailleurs pas la voie choisie dans la mesure où une véritable communauté de juristes africains francophones est en cours de constitution. Il leur appartient de puiser dans tout ce que peut apporter le droit comparé, dans le cadre du continent et au-delà, les éléments qui nourriront leur propre législation. Le droit français est fondé à prétendre fournir un de ces éléments et retirera de cette soumission assez générale à une toise commune une forme de nouvelle légitimité50.