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Justement traduire

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Marie Bassano
, 
Wanda Mastor

Partie III : Asseoir l'autorité

La traduction juridique, source de droit ou perte de sens ?

Sur quelques exemples de notions intraduisibles en russe

Marie-Elisabeth Baudoin

Texte intégral

« La poésie, c’est déjà de la traduction, de sa langue maternelle dans une autre... que ce soit le français ou l’allemand – peu importe. Pour le poète, il n’y a pas de langue maternelle. Écrire des poèmes, c’est traduire ». 
Marina Tsvetaeva,
Lettres à Rainer Maria Rilke du 6 juillet 1926,
Moskva, « Kniga », 1990, p. 163.

  • 1 F. Ost, Le droit comme traduction, Verbatim, Presses de l’Université de Laval, 2009, p. 97.
  • 2 Ibid., p. 100.

1La poésie évoquée par Marina Tsvetaeva aurait-elle des points communs avec le droit ? À lire François Ost, cela ne ferait aucun doute. Le philosophe belge propose ainsi un nouveau paradigme, celui du droit comme traduction, qui viendrait compléter d’autres lectures, telles que celle du droit comme « argumentation » à la suite d’un Ch. Perelman ou d’un R. Alexy, comme « interprétation » à la suite de R. Dworkin ou encore comme « communication » selon la théorie de J. Habermas. Sans disqualifier ces autres lectures du droit, François Ost constate que toutes développent une « conception langagière de la pratique juridique »1. Cependant, chacune se heurte à une certaine limite. La perspective argumentative est entachée par une volonté de convaincre, qui conduit à la biaiser. L’interprétation part d’un postulat de collaboration ou d’entente entre l’auteur et le lecteur, ce qui ne reflète pas vraiment la réalité d’un monde pluriel dans lequel le dialogue n’est pas toujours facile à établir. Quant au modèle communicationnel, s’il a apporté sa pierre à la compréhension d’un droit « moins étatique » et issu de multiples sources, il pècherait cependant par une certaine idéalisation d’un universel plus prétendu que réel. Dès lors, seul le prisme de la traduction permettrait de révéler un universel tel qu’il est, à savoir « fractionné et pluriel »2, selon les termes de François Ost.

  • 3 Voir M. Delmas-Marty, Vers un droit commun de l’humanité, Textuel, 2004, 142 pages.

2En effet, le droit est un terreau privilégié pour un tel paradigme traductif, en raison des bouleversements récents qu’il connaît. L’européanisation et la globalisation sont de fait venues rebattre ses cartes. Tout d’abord, un « droit commun de l’humanité »3 a pu être esquissé, invitant à se pencher sur un phénomène d’universalisation qui repose sur une forme de traduction puisque les grands principes de ce droit mondialisé se nourrissent des droits nationaux et doivent refléter les spécificités nationales. De surcroît, les ordres juridiques internes sont au contact direct des normes de droit international ou européen qu’ils doivent intégrer par des mécanismes de réception ou dont ils expérimentent la diffusion par le biais des juridictions supranationales. À chaque niveau, c’est donc bien d’échanges linguistiques dont il est question.

  • 4 F. Ost, N. Bary, « La traduction et le multilinguisme », Études, 2012/1 (tome 417), p. 661‑662.
  • 5 D. Irimia, « Pour une nouvelle branche du droit ? La traduction juridique, du droit au langage », (...)

3Si l’on convient de ce paradigme du droit comme traduction, qu’en est-il du droit de traduire ? ou pour être plus exacte qu’est-ce que traduire en droit et comment traduire le droit ? La traduction juridique est-elle affaire de langue ou affaire de culture juridique ? Assurément les deux simultanément. En effet, langue et culture ne sauraient être séparées. Ainsi que le souligne François Ost, « la langue est vraiment constitutive d’une identité, et la question de l’identité relève d’enjeux politiques et constitutionnels »4. Le traducteur juridique joue ainsi un rôle de pont non seulement entre deux langues, mais aussi entre deux cultures et deux systèmes juridiques. La traduction « permet de passer par-dessus les frontières vers un autre droit et vers une autre langue »5. Le traducteur devient alors un messager de la règle et du savoir juridiques.

4Mais le chemin du messager est pavé d’embûches. Il est en effet des notions de droit français intraduisibles en russe et inversement de droit russe intraduisibles en français. Différents cas de figure peuvent être distingués :

  • le cas, tout d’abord, où un terme dans la langue d’arrivée renvoie à deux termes dans la langue source. Il est possible de prendre ici l’exemple des termes « tribunal » et « cour » en français qui seront traduits indifféremment par « суд » en russe. Comment alors apporter la précision et la nuance nécessaires ?
  • le cas de figure, également, lorsqu’une notion traduite en russe perd son sens originel car le terme dans la langue d’arrivée renvoie à une autre institution juridique. L’institution du Procureur en droit français ne saurait être assimilée à celle existante en droit russe. Dès lors comment « justement » traduire ?
  • le dernier cas, enfin, lorsque traduite littéralement, la notion ne veut rien dire dans la langue d’arrivée. Il en va ainsi pour les termes de « langues minoritaires », « service public », « question prioritaire de constitutionnalité (QPC) », « Tribunal des conflits », parmi d’autres exemples. Ainsi que l’écrivait René David en 1974 à propos du droit anglais, « ne correspondant à aucune notion connue de nous, (ses) termes sont intraduisibles dans nos langues, comme le sont les termes de la faune ou de la flore d’un autre climat. On en dénature le sens, le plus souvent, quand on veut coûte que coûte les traduire »6. Quelle méthode emprunter dans un tel cas : une traduction mot à mot ? ou en recourant à un néologisme ou à la paraphrase ? Faut-il même traduire ? Qu’en est-il de la traductibilité du droit ? Mais ainsi que l’écrit François Ost, « l’intraduisible est la condition de possibilité de la traduction »7. Il est, toujours selon cet auteur, non pas la malédiction, mais la chance de la traduction. Car, en effet, traduire ne signifie pas seulement transposer ou trouver une équivalence mais, bel et bien, donner du sens.
  • 8 H. Beuvant, T. Carvalho et M. Lemée, « Introduction », in Les traductions du discours juridique à (...)

5Un exercice – qui de prime abord – pouvait apparaître simple se révèle, en réalité, fort complexe. Certes, toute opération de traduction qu’elle soit juridique ou littéraire se heurte à des obstacles et conduit à des interrogations similaires sur le « comment traduire », c’est-à-dire sur la méthode. Cependant, en droit, se pose de manière aigue la question des conséquences et des risques inhérents à la traduction. Toute traduction impropre peut induire une perte de sens et ne pas atteindre sa finalité de permettre la connaissance, mais de surcroît, une traduction juridique impropre peut créer des effets juridiques inexistants dans la langue de départ et être source d’une norme « autre » non prévue par les textes à traduire. L’aphorisme bien connu « Traduttore, traditore » prend en droit une dimension toute particulière. Ainsi qu’il a pu être écrit, « plus que jamais, en droit, le risque de trahir en traduisant est une menace pour le texte »8 et – ajoutons – pour les lecteurs du texte qui peuvent aussi être simultanément des destinataires de la règle juridique.

  • 9 J.-C. Gémar, « Les enjeux de la traduction juridique. Principes et nuances », in Traduction de tex (...)
  • 10 Voir J.-C.  Gémar, « Aux sources de la « jurilinguistique » : texte juridique, langues et cultures (...)
  • 11 En France, c’est l’ouvrage de G. Cornu intitulé Linguistique juridique et paru, dans sa première é (...)

6De surcroît, ce risque est encore accru car la langue en cause – la langue du droit – est une langue spécifique, voire une « langue de spécialité »9. Le droit possède en effet son propre vocabulaire et sa propre grammaire, sous forme de concepts et catégories juridiques. Cette langue du droit s’inscrit dans une culture juridique donnée qui elle-même reflète la civilisation dans laquelle elle est née. C’est cette prise en compte de la spécificité de la langue du droit qui a conduit au développement de la jurilinguistique, qui se définit, pour Jean-Claude Gémar, comme « l’application au texte juridique d’un traitement linguistique »10. Procédant des avancées de la traductologie, elle s’est développée sur le terreau favorable du bijuridisme et bilinguisme canadiens, avant d’acquérir une certaine autonomie en tant que discipline, à la croisée du droit et de la linguistique11.

  • 12 Voir G. Tusseau (dir.), Les notions juridiques, Études juridiques, Economica, 2009, 166 pages.

7Le présent propos s’appuie sur le droit russe, mais ces quelques réflexions valent au-delà de l’illustration car les enjeux de la traduction juridique se présentent de manière similaire quels que soient les droits nationaux envisagés. Par ailleurs, il met l’accent plus spécifiquement sur la démarche du juriste comparatiste, qui ne prétend pas être un linguiste mais qui endosse les habits de traducteur occasionnel. La mission de ce dernier est ardue car il doit, dans un premier temps, accéder à l’essence de la notion ou du concept juridiques12, nés dans un certain contexte, pour pouvoir les transposer dans une autre langue, reflet et vecteur d’une autre culture. Sa posture est, en outre, particulière puisque la traduction qu’il réalise n’est pas une fin en soi, mais un instrument afin de permettre la diffusion de connaissances ou d’un certain savoir juridique. À la différence d’un jurilinguiste, chargé de la traduction de textes officiels, le juriste comparatiste n’est pas contraint à la fidélité ou « enchaîné » au texte, mais il est en revanche condamné à la justesse de la traduction, condition de sa juste analyse. Sa traduction conduit, d’une part, à permettre l’accès brut aux règles de droit propres à un autre système juridique et, d’autre part, à produire une analyse d’un ou de droit(s) étranger(s) au miroir de son propre système juridique. Ainsi pour être un messager « fidèle », le comparatiste doit non seulement être conscient des enjeux liés à la traduction juridique en tant qu’opération de compréhension du droit (I), mais il doit aussi se plier à certaines exigences liées à la diffusion du savoir juridique, aux fins de connaissance du droit (II).

I. Traduire en droit : des mots à la quête de sens

  • 13 Voir D. de Béchillon, Qu’est-ce qu’une règle de droit ?, Éd. Odile Jacob, 1997, p. 141 et suiv.

8La traduction est une affaire de mots, mais aussi et surtout de sens. Afin de diffuser un savoir, le traducteur juridique – professionnel ou occasionnel – doit en premier lieu comprendre comment est formé ce savoir juridique. Il doit ainsi être à même de distinguer les différents « niveaux » de droit et de juridicité13, que l’on considère le droit positif ou la doctrine, non seulement, car cela impacte le style et la syntaxe et donc la traduction, mais encore, car en fonction de la nature du discours juridique, les conséquences ne seront pas les mêmes. Ainsi, le traducteur juridique doit être conscient que le droit présente en lui-même une double particularité : d’une part, le droit est une question d’interprétation (A), et d’autre part, les règles de droit produisent des effets juridiques, ce qui impacte la traduction elle-même (B).

A. Le droit, une question d’interprétation

  • 14 Selon la théorie réaliste de l’interprétation de Michel Troper. Sur ce point voir notamment le déb (...)

9Sans prendre ici parti pour une théorie du droit en particulier et sans entrer dans le débat sur la question de savoir si le droit peut être pensé, d’un point de vue théorique, comme herméneutique, l’activité juridique – qu’elle soit le fait des acteurs du droit ou le fait des observateurs du droit – conduit à donner une certaine signification à des énoncés textuels qui n’accèdent au rang de normes que par l’action de l’interprète14. Cette spécificité de la langue du droit a des répercussions sur le traducteur occasionnel, dans la mesure où il se fait, à son tour, l’interprète d’une interprétation.

  • 15 G. Cornu, Linguistique juridique, Montchrestien, 3e édition, 2005, p. 207.

10Par nature, ainsi que le soulignait le Doyen Cornu, le discours juridique est tout à la fois un acte linguistique et un acte juridique15. De fait, le juriste est bien démuni pour pouvoir expliquer, à l’aide des instruments du droit, qu’un même terme puisse contenir plusieurs significations. Il est contraint d’accepter le secours de la science du langage pour pouvoir comprendre la polysémie intrinsèque des énoncés juridiques. La linguistique permet alors de comprendre qu’un texte, en tant que tel, n’est qu’un simple « symbole », qui comporte une double dimension – intellectuelle et volontaire – comme l’interprétation.

  • 16 H.L.A. Hart, Le concept de droit, Publications des Facultés universitaires Saint-Louis, Bruxelles, (...)
  • 17 Cité par M. Van De Kerchove, « La théorie des actes de langage et la théorie de l’interprétati (...)

11C’est l’interprète, donc le locuteur, qui va conférer un sens, son sens à l’énoncé textuel. Cela s’explique principalement du fait de l’indétermination du droit en raison des limites inhérentes au langage, pour reprendre l’analyse d’Herbert L. Hart. Selon le philosophe du droit britannique, « la texture ouverte de la règle de droit signifie qu’il existe, en effet, des domaines de conduite pour lesquels on laisse aux tribunaux ou à l’administration le soin de développer de nombreux points, en établissant une balance, à la lumière des circonstances, entre des intérêts concurrents dont le poids varie d’une espèce à l’autre »16. Pour le dire avec les mots de Paul Ricœur, « le sens d’un texte n’est pas derrière le texte, mais devant lui »17.

  • 18 L’arrêt de la Cour Européenne des droits de l’homme du 7 octobre 2010 a fait l’objet d’un appel de (...)
  • 19 Décision de la Cour constitutionnelle de Russie du 15 janvier 2009 (n° 187‑O‑O).
  • 20 Décision de la Cour constitutionnelle de Russie du 14 juillet 2015 (n° 21‑P).

12C’est précisément une certaine balance que la Cour Européenne des droits de l’homme a souhaité réaliser en 2010, dans l’affaire Markine, en interprétant le principe d’égalité. Or, cette balance ne correspond pas à celle établie par la Cour constitutionnelle de Russie, ce qui a conduit à un épisode de tension grave entre les deux juridictions. De fait, ce n’est pas tant un conflit de règles juridiques qui était en jeu, puisque le droit russe comme le droit conventionnel européen consacrent le principe d’égalité, mais bien plutôt un conflit d’interprétation et d’interprètes. En l’espèce, la pierre d’achoppement dans l’arrêt Markine contre Russie18 est la question de savoir comment interpréter le principe d’égalité. Alors qu’à Strasbourg, ce dernier était interprété comme impliquant la possibilité pour un militaire de prendre un congé de paternité, à Moscou, la Cour constitutionnelle a considéré que le statut de militaire, garant de la sécurité de l’État, n’impliquait pas la même possibilité de congé que pour un civil et permettait donc une différence de traitement par rapport aux femmes19. L’arrêt Markine a été le point de départ d’une crispation qui a atteint son paroxysme avec la décision rendue par la Cour constitutionnelle le 14 juillet 201520. À cette occasion, la juridiction constitutionnelle a considéré que la Russie pouvait, à titre exceptionnel, déroger à ses obligations lorsqu’une telle dérogation est le seul moyen d’éviter une violation des principes fondamentaux et des normes de la Constitution russe. Ainsi, la question du sens à donner aux concepts juridiques a entraîné une véritable crise diplomatique entre la Russie et le Conseil de l’Europe. L’enjeu n’a donc rien de mineur.

  • 21 A. Marmor, The language of Law, Oxford University Press, 2014, p. 132.

13Une des questions récurrentes de la théorie juridique est précisément de savoir comment déterminer le sens d’une disposition. Se penchant sur la question du sens dans l’interprétation constitutionnelle, Andrei Marmor évoque la distinction entre un concept et ses différentes conceptions. Les tenants d’une lecture dynamique de la Constitution considèrent en effet que cette dernière ne fait qu’enraciner le concept général, sans toutefois favoriser une conception particulière de ce concept, et notamment pas la conception particulière que les constituants avaient à l’esprit. Les originalistes, à l’inverse, estiment que la fidélité à la Constitution implique de comprendre ses dispositions en fonction de la conception particulière des concepts abstraits qui prévalait au moment de son adoption21. Mais ce que met en exergue Andrei Marmor c’est qu’en fonction du texte à interpréter, la posture de certains juristes varie. Ainsi, le juge de la Cour Suprême des États-Unis, Antonin Scalia, célèbre pour son adhésion à la théorie de l’intention originelle en matière constitutionnelle, était un textualiste en matière d’interprétation législative. Il considérait ainsi qu’il fallait prendre en compte le texte de la loi et non pas ce que le législateur avait entendu dire. Pour le juge américain, l’interprétation juridique visait à déterminer les intentions de communication du législateur et par conséquent, pour les textes anciens, tels la Constitution de 1787, la langue elle-même ayant pu évoluer, il était nécessaire de faire une exégèse historique afin d’accéder à la signification objective du texte au moment de sa rédaction. Les mots et la quête du sens sont donc au cœur de l’action de l’interprète.

14Or ainsi que l’atteste l’affaire Markine, la liberté de l’interprète est grande. La reconstruction du sens et la conception que le juge donne au concept d’égalité varient en fonction d’éléments qui ne sont pas seulement linguistiques. Ainsi, le traducteur juridique devient l’interprète de l’interprète. Le message du droit étant polysémique, la tâche du messager s’en trouve complexifiée.

  • 22 «  Many problems that might appear to be technical linguistic problems turn out to be matters of t (...)

15Mais le traducteur juridique peut se trouver également directement confronté à l’enjeu de l’interprétation. Comme le souligne Janet Ainsworth, « de nombreux problèmes qui pourraient sembler être des problèmes linguistiques d’ordre technique se révèlent être à la base une question de construction culturelle du sens »22.

16De fait, la particularité de la traduction juridique ressort à la lumière de la spécificité de la langue juridique. Si l’opération de traduction s’avère classique, la langue du droit a toutefois ses spécificités : elle contient des termes d’appartenance exclusive qui n’ont de sens qu’en droit, mais elle emprunte aussi du vocabulaire au langage ordinaire. Fréquemment, les lexèmes de la langue générale reçoivent une définition qui en précise le sens juridique. La tâche du traducteur peut s’en trouver facilitée, sauf si la définition juridique diverge dans les systèmes juridiques étudiés. Le traducteur se retrouve alors dans une posture similaire à celle de l’interprète authentique : il doit conférer du sens à un terme qui renvoie à une autre situation dans la langue d’arrivée.

17Il en va de même pour les termes propres au droit. Ainsi, l’institution du Procureur renvoie à des réalités différentes dans le système judiciaire russe et français. Si dans le système français, ce dernier fait partie du corps judiciaire en tant que magistrat du parquet, dans le système russe, il est un fonctionnaire, le procureur général étant nommé par le conseil de la Fédération sur proposition du Président russe. Dès lors, la traduction en russe de « procureur » ne saurait se suffire de l’emploi du terme russe « прокурор », ce dernier terme renvoyant dans la langue russe à une toute autre signification et à un tout autre statut. Le traducteur doit par conséquent accompagner sa traduction de l’explication nécessaire à la compréhension de ce que représente l’institution dans le système juridique de départ.

18Dans d’autres cas de figure, il n’existe pas de définition unifiée. Dès lors, le traducteur se fait de nouveau interprète. Ainsi, qu’entendre par l’« état de crise » tel que mentionné à l’article 4 de la Convention européenne des droits de l’homme : est-ce « l’état d’urgence » ou « чрезвычайное положение » qui a d’ailleurs un statut constitutionnel en droit russe ? Est-ce « l’état de siège » ou « военное положение » en russe ? De nouveau, le juriste va conférer un certain contenu aux notions sur la base de son analyse comparée et ce faisant, il les reconstruit.

B. La traduction juridique, une question d’effets

  • 23 J.-C. Gémar, Traduire ou l’art d’interpréter. Langue, droit et société : élément de jurilinguistiq (...)
  • 24 C. Bocquet, La traduction juridique ; Fondement et méthode, Bruxelles, De Boeck, 2008, 119 pages.

19La traduction appliquée au droit se heurte également à un autre obstacle, à savoir la diversité des langages du droit qui renvoient à différents styles. Jean-Claude Gémar en distingue six : le langage du législateur ou style législatif, le langage de la justice ou style judiciaire, le langage de l’administration ou style réglementaire, le langage des affaires, le langage du particulier qu’incarne le droit civil et le langage de la doctrine23. Selon lui, ces différents langages particuliers forment une typologie essentielle des divers discours juridiques possibles. Claude Bocquet distingue, quant à lui, trois types de discours : le discours du législateur, du juge et de la doctrine qui se caractériseraient par trois modes distincts : performatif, syllogistique, descriptif24. Quelle que soit la clé de lecture retenue, chacun de ces discours – objet de la traduction juridique – produit, à sa manière, des effets juridiques, ce qui a des conséquences inévitables sur l’opération de traduction. Ainsi peut-on élaborer une classification des types de discours en fonction du but poursuivi, – à savoir la création du droit ou l’analyse du droit – et les effets qu’ils produisent – normatifs ou doctrinaux. La nécessaire conscience de ces effets s’impose au comparatiste dans la mesure où sa lecture va également produire par ricochet des effets.

  • 25 J. L. Austin, Quand dire c’est faire, Points Essais, Seuil, 1991, 202 pages.

20Les travaux de John Langshaw Austin, philosophe anglais du langage, sont ici précieux pour les juristes. En s’intéressant à la question du sens en philosophie, il a notamment montré que, certes, il existait des énoncés constatifs, mais aussi des énoncés performatifs. Dans son œuvre de 1962, How to do things with words25, il montre que le langage est aussi un moyen d’action sur autrui et sur le monde environnant. Cela s’applique d’autant plus au domaine juridique que les mots du droit produisent des effets juridiques. Ainsi, non seulement une traduction impropre peut nuire à la transmission du savoir juridique, mais elle peut aller encore plus loin en produisant des effets juridiques non prévus dans l’énoncé de la langue de départ. C’est non seulement la communication entre systèmes ou ordres juridiques qui peut se trouver entravée mais également la compréhension de l’essence du droit qui peut s’en trouver affectée.

  • 26 Ainsi, dans son rapport sur l’application de la Charte en Ukraine adopté le 27 novembre 2008, le C (...)
  • 27 L’Ukraine a signé la Charte le 2 mai 1996, dans un contexte où elle se préparait à intégrer le Con (...)
  • 28 Le processus de ratification de la Charte a fait l’objet de nombreux rebondissements. La Cour cons (...)
  • 29 Pour une approche détaillée de ces tribulations législatives en Ukraine, voir : M. Moser, Language (...)
  • 30 В. Елецкий, « Европейская хартия региональных языков или языков меньшинств как инструмент украиниз (...)
  • 31 Rapport du Comité des experts sur l’application de la Charte en Ukraine, adopté le 27 novembre 200 (...)

21La question de la traduction de l’intitulé de la Charte Européenne des langues régionales ou minoritaires adoptée en 1992 au niveau du Conseil de l’Europe est un exemple particulièrement parlant. Elle a en effet été à l’origine d’une crise diplomatique entre la Russie d’un côté et l’Ukraine et les pays baltes de l’autre. Les contextes politiques et linguistiques étaient différents, mais le choix des mots utilisés pour traduire a pu s’inscrire dans un processus d’instrumentalisation politique avec pour enjeu la protection ou à l’inverse le rejet de la langue russe. Notamment était en cause l’expression « langue minoritaire ». Dans la version russe de 1992, la traduction retenue a été « язык меньшинств » (langue des minorités). En effet, l’expression « миноритарный язык » (langue minoritaire) aurait constitué un néologisme, sans véritable signification en russe. Cependant, l’enjeu de la traduction était grand car en fonction du choix fait, la protection juridique accordée aux langues n’était pas la même. Au nombre de ses objectifs, la Charte du Conseil de l’Europe visait notamment une protection des langues menacées en raison du faible nombre de leurs locuteurs26. Or, en Ukraine, c’est précisément la version russe qui a servi de support pour la traduction ukrainienne de la Charte en 199227. De plus, le premier projet de loi de ratification ukrainien énumérait non pas les langues à protéger, mais les minorités concernées, telles que les Russes, les Juifs, les Moldaves… Il en découlait que la langue russe se voyait protégée par l’application de la Charte et pouvait même rentrer dans les critères de « langue régionale », alors que d’autres langues n’étaient même pas évoquées, telles celles des Roms ou des Juifs karaïtes28. Les premiers projets de ratification élaborés sous la présidence de Leonid Koutchma s’avéraient donc plutôt favorables à la langue russe et à la protection de ses locuteurs. Mais après plus d’une décennie de débats tumultueux autour de la question linguistique, le 11 mai 2006, la Commission nationale d’Ukraine pour le renforcement de la démocratie et la consolidation de la suprématie du droit, établie par le Président nouvellement investi, Viktor Iouchtchenko, soumit la première traduction de la Charte basée sur les versions officielles – anglaise et française. Le titre en était modifié : « langue des minorités » (« мова меншини ») était remplacé par langue minoritaire (« міноритарна мова »). La loi de ratification ukrainienne définitive faisait également référence aux langues et non plus aux minorités concernées, même s’il restait encore des erreurs et notamment des erreurs « dues à l’amateurisme » 29. Ainsi, la loi ne mentionnait pas le yiddish ou l’hébreu mais évoquait « la langue juive ». Au-delà des mots, l’enjeu majeur était la question de l’objet de la protection. De fait, en 2008, Vitkor Iouchtchenko signa un projet de loi qui modifiait la loi de ratification de la Charte européenne et qui prévoyait une liste de 16 langues protégées par la Charte (dont le yiddish, le karaïm, le romani et le grec moderne) ainsi qu’une protection expresse de l’ukrainien dans le Sud et l’Est du pays. Cette modification de la loi a pu être analysée comme une tentative d’ukrainisation des territoires russophones du Sud-Est du pays30. Dans un contexte où certaines autorités locales avaient essayé – en vain – de faire reconnaître par les tribunaux ukrainiens le russe comme langue régionale au sens de la Charte, le Comité des experts chargé du suivi de l’application de la Charte a rappelé, dans son rapport de 2008, que le statut des langues est une question de politique interne et qu’il ne lui appartenait donc pas de contester la législation ukrainienne. Cependant, il a également indiqué que « vu le nombre de russophones en Ukraine, il ne fait aucun doute que la langue russe doit se voir accorder une place particulière »31.

22Dans les pays baltes, la question s’est posée en des termes différents, mais les enseignements que l’on peut en tirer sont similaires quant aux effets et usages de la traduction. En effet, s’est posée la question de savoir quels locuteurs pouvaient bénéficier de la protection de la Charte. Or, d’après l’article 1er de celle-ci, par l’expression « langues régionales ou minoritaires », on entend les langues : i) pratiquées traditionnellement sur un territoire d’un État par des ressortissants de cet État qui constituent un groupe numériquement inférieur au reste de la population de l’État ; et ii) différentes de la (des) langue(s) officielle(s) de cet État ». Or dans les États baltes, les locuteurs du russe ne pouvaient pas être des citoyens de l’État puisque les lois sur la citoyenneté conditionnaient son acquisition à la maîtrise de la langue officielle. Ainsi la catégorisation de la langue russe comme langue « minoritaire » sous l’influence des instances européennes s’est accompagnée d’un voile d’incertitude, au lieu de produire l’effet recherché, à savoir un effet protecteur.

  • 32 J. Pelage, « La traduisibilité des discours juridiques », Babilónia n° 5, p. 170.

23Cet exemple de la Charte européenne des langues régionales ou minoritaires démontre, s’il en était besoin, que les règles de droit produisent des effets normatifs – renforcement de la protection ou absence de protection de certains locuteurs –, mais l’opération de traduction elle-même peut aussi avoir des effets sur les analyses doctrinales. De fait, étudier l’application de la Charte européenne dans les États post-soviétiques qui l’ont ratifiée invite à une très grande rigueur car un même terme (« langue minoritaire ») peut se voir donner volontairement ou involontairement un sens différent par le droit positif. La comparaison et par conséquent l’interprétation faite par le juriste peuvent donc s’en trouver biaisées. Ainsi que l’écrit Jacques Pelage, « la compréhension du discours juridique doit aller au-delà du vouloir-dire recherché par la théorie interprétative en traduction, car c’est le vouloir-faire qui est décisif, tout au moins dans la recherche du sens des textes normatifs »32.

24Inversement, l’analyse comparative doctrinale – reposant sur une certaine traduction des termes – peut produire des effets qui peuvent être normatifs par ricochet. En effet, le discours sur le droit peut conduire à une remise en cause du droit en vigueur et peut inviter à l’action le législateur ou le constituant. La science du droit, en procédant à une description objective d’un système juridique, donne des outils pour comprendre et détecter les éventuelles insuffisances du droit national. Cependant pour que le législateur ou le constituant puisse améliorer son droit et pour que l’emprunt à des systèmes étrangers aboutisse à une véritable greffe juridique, encore faut-il que l’analyse doctrinale ne soit pas tronquée. Une lecture erronée ou un dispositif juridique partiellement décrypté peut conduire à des effets normatifs imprévus et involontaires.

  • 33 Voir М. А. Краснов, « Россия как полупрезидентская республика : проблемы баланса полномочий (Опыт (...)
  • 34 А. Романовский, « Институт президентства во Франции и России: неоинституциональные аспекты функцио (...)

25Ainsi, l’institution présidentielle française est souvent analysée en Russie comme ayant servi de modèle à la Russie33. Pourtant, à la seule lecture des dispositions constitutionnelles françaises et russes, il est assez difficile de dire lequel des deux Présidents est le plus fort. Ainsi, sur le papier, le chef de l’État français nomme le Premier ministre, il s’agit d’un de ses pouvoirs propres conformément à l’article 8 de la Constitution de 1958. En Russie, le pouvoir de nomination du Premier ministre appartient au Président, mais il est conditionné par l’accord de la chambre basse, la Douma d’État, en vertu de l’article 83 a) de la Constitution du 12 décembre 1993. Quant au pouvoir de dissolution de la chambre basse, en France, le pouvoir du Président n’est pas limité par certaines hypothèses, tandis qu’en Russie, la Constitution envisage expressément trois cas de figure dans lesquels la Douma peut être dissoute et six cas dans lesquels elle ne peut pas l’être. Une lecture superficielle des dispositions constitutionnelles pourrait ainsi faire pencher la balance du côté du Président français. Pourtant, dans les faits, ainsi que le souligne A. Romanovskij, il n’y a jamais eu, en Russie, un gouvernement de la majorité parlementaire et il n’y a jamais eu non plus un changement de gouvernement à la suite des élections parlementaires. Cela conduit ce juriste russe à conclure qu’en dépit de similitudes, les différences sont telles en France et en Russie qu’il convient d’évoquer l’existence de deux types d’institutions présidentielles34. Cette illustration reflète les limites de la comparaison qui reposerait sur une traduction littérale des dispositions constitutionnelles. L’épisode du mandat présidentiel en Russie en a donné une nouvelle preuve. Alors même que la révision de la Constitution française en 2008 a conduit à interdire l’exercice de plus de deux mandats présidentiels consécutifs, rejoignant ainsi le schéma russe, la pratique russe a montré qu’une même disposition constitutionnelle pouvait donner lieu à des lectures différentes. Le consécutif peut, traduit dans la pratique russe, être séquencé et le nombre de mandats présidentiels peut devenir hypothétiquement illimité, sous réserve de faire une pause présidentielle tous les deux mandats. La doctrine peut par conséquent également produire des effets : elle peut montrer combien un mécanisme juridique identique peut conduire à des schémas fort différents, en expliquant que la lettre du texte correspond aussi à un certain « esprit ». En rappelant l’esprit d’un texte, le discours doctrinal peut, parfois, être à l’origine d’un changement de pratiques.

II. Comparer en droit : connaître l’autre pour mieux se comprendre

26Historiquement, la démarche comparative a pu être envisagée afin d’unifier les ordres juridiques, en révélant l’existence d’un droit commun, ou encore pour permettre l’amélioration du droit national par l’importation de modèles inspirés des droits étrangers. Ces deux dimensions demeurent aujourd’hui, même si elles ont évolué, mais surtout elles ont été complétées par une troisième fonction qui est la compréhension de son propre système juridique. Il en découle un point commun qui reste présent au travers des siècles : la démarche comparative sert une finalité de connaissance, aussi bien de l’autre que de soi. On observe ainsi un phénomène de circularité : il faut connaître l’autre pour le comprendre et en retour le comprendre permet de mieux se connaître.

27Cependant, cette connaissance – au fondement de la diffusion du savoir juridique – impose au comparatiste – traducteur occasionnel – une prise de conscience : il ne doit pas oublier que la langue juridique s’inscrit dans un certain contexte et est propre à un système juridique donné. Hors de son contexte d’origine, un énoncé juridique peut revêtir une signification autre. Dès lors, deux exigences d’ordre méthodologique apparaissent : tout d’abord, la connaissance du contexte est la condition d’une traduction « juste » (A) ; ensuite, la compréhension de l’autre permet à son tour d’accepter l’impossible identité des termes utilisés dans différents systèmes et ainsi d’accéder à la conscience de soi (B).

A. Connaître le contexte pour traduire « justement »

  • 35 R. Sacco, « La traduction juridique. Un point de vue italien », Cahiers de droit, volume 28, n° 4, (...)
  • 36 J. Barthélemy et B. Mirkine-Guetzévitch, Bibliothèque constitutionnelle et parlementaire contempor (...)

28Ainsi que le souligne Rodolfo Sacco, « les vraies difficultés de traduction sont dues […] au fait que le rapport entre mot et concept n’est pas le même dans toutes les langues juridiques »35. Pour surmonter l’obstacle, il convient dès lors de replacer les concepts dans leur contexte et de suivre les conseils prodigués par Joseph Barthélemy et Boris Mirkine-Guetzévitch en 1932 : « Il faut pénétrer dans la vie politique du pays, l’observer objectivement, scientifiquement ; étudier comment les institutions réagissent à l’épreuve des faits, rechercher l’influence des textes sur les réalités et des réalités sur les textes »36. Le comparatiste est invité à prendre en compte aussi bien le contexte historique que le contexte juridique.

  • 37 B. Mirkine-Guetzévitch, « Les méthodes d’étude du droit constitutionnel comparé », Revue Internati (...)

29La connaissance du contexte historique, tout d’abord, s’impose pour comprendre les notions juridiques et éviter les anachronismes et les contre-sens juridiques. Selon Mirkine-Guetzévitch, « l’histoire, pour un constitutionnaliste, n’est pas seulement une science auxiliaire ; elle fait partie intégrante de l’objet même de l’observation juridique. Dans le domaine constitutionnel, les relations juridiques ont un caractère tellement individualisé que le juriste serait incapable, sans avoir recours à l’histoire, d’expliquer la naissance, l’évolution, le fonctionnement des institutions politiques »37.

  • 38 Pour plus de détails sur ce point, nous nous permettons de renvoyer à nos travaux de thèse : Justi (...)

30L’exemple du contrôle de constitutionnalité des lois est particulièrement éclairant38. Ainsi, dire que l’Union Soviétique n’a jamais mis en place un mécanisme de garantie de la Constitution serait erroné. En revanche, la notion même de contrôle de constitutionnalité des lois – dans son acception occidentale – ne renvoyait à aucune réalité en URSS. En effet, la théorie marxiste-léniniste de l’État et du droit était incompatible avec l’idée de justice constitutionnelle pour deux raisons principales. En premier lieu, la conception soviétique de l’État reposait sur une identification de l’État et du Parti communiste. Considéré comme la véritable conscience du prolétariat, le Parti communiste était le seul détenteur du pouvoir dans la société socialiste, les institutions étatiques lui étaient donc subordonnées. En second lieu, la Constitution ne voyait sa suprématie ni reconnue, ni consacrée. Pensée comme un simple bilan des acquis du communisme, elle se voyait dotée d’une fonction purement instrumentale. Érigée au rang de simple enveloppe formelle, elle n’avait pas pour mission de constituer le fondement du système soviétique, mais jouait seulement un rôle de vitrine de l’idéologie communiste. L’introduction d’un organe doté d’une fonction de régulation de l’activité des pouvoirs publics aurait donc signifié une contestation implicite de la toute-puissance du Parti et par conséquent une remise en cause des fondements mêmes de l’État soviétique.

31Cependant, les juristes soviétiques ne se sont pas désintéressés du contrôle de constitutionnalité et ils ont élaboré un modèle adapté à la spécificité de l’État soviétique, qualifié de « contrôle de l’application de la Constitution ». Les Constitutions de l’URSS de 1936 et 1977 confient ainsi à l’organe permanent du Parlement, le Présidium du Soviet Suprême, la tâche de contrôler l’application de la Constitution, sous l’autorité du Soviet Suprême qui garde un pouvoir de décision supérieur. Le modèle soviétique consacrait donc un contrôle parlementaire de l’application de la Constitution, c’est-à-dire que le législateur était amené à s’auto-contrôler. Un tel schéma remettait en cause toute régulation effective, mais, de manière fort cohérente avec la théorie soviétique, ce contrôle s’apparentait à une assistance au législateur et par ricochet au Parti.

  • 39 C’est Mikhaïl Gorbatchev qui évoque ce concept lors de la XIXe Conférence du Parti Communiste de l (...)

32Ce n’est qu’avec la revendication en 1988 d’un « État socialiste de droit » reposant sur la primauté de la loi39 puis la remise en cause du rôle dirigeant du PCUS en 1990, que va pouvoir se développer une quasi-juridiction constitutionnelle, appelée Comité de surveillance constitutionnelle, né d’une révision constitutionnelle adoptée le 1er décembre 1988. Les prémices du contrôle de constitutionnalité ont ainsi pris les traits d’une « surveillance » constitutionnelle (« надзор »), le Comité n’étant pas habilité à annuler les actes déclarés inconstitutionnels mais seulement à attirer l’attention des autorités concernées afin qu’elles fassent disparaître l’inconstitutionnalité. Seuls les actes portant atteinte aux droits fondamentaux pouvaient faire l’objet d’une annulation. Le concept de « contrôle » de constitutionnalité (« конституционный контроль ») est apparu ultérieurement, au début des années 1990, avec la création de la Cour constitutionnelle de la RSFSR instaurée par la révision de la Constitution adoptée le 15 décembre 1990 et régie par la loi du 12 juillet 1991.

33Seule la connaissance de cette évolution historique permet d’expliquer la mutation des concepts et des institutions liés à la garantie de la Constitution et d’en assurer une « juste » traduction. Elle permet aussi de comprendre à partir de quel moment les manuels de droit de l’État (« государственное право ») ont cédé la place à des manuels de droit constitutionnel (« конституционное право »).

  • 40 D. Irimia, op. cit., p. 331.
  • 41 Le journal Le Point titrait dans un article du 4 février 2017 : « La Russie dépénalise les violenc (...)

34Outre l’histoire, le comparatiste doit aussi se familiariser avec le contexte juridique des États étudiés. « Un mot ne signifie rien tout seul, il n’a de signification que dans un contexte. Un mot amène à un concept, un concept amène à un autre concept, le droit est tout autour »40. La méconnaissance d’un système dans sa globalité peut, par conséquent, conduire à des erreurs d’interprétation ou à une présentation partielle des éléments juridiques. Ainsi, la Russie a fait l’objet de vives critiques dans les médias à propos de l’adoption, le 27 janvier 2017, par la Douma d’État d’un nouveau texte législatif qualifié de « loi de dépénalisation des violences domestiques ». De fait, le texte a été également très contesté en Russie. Le présent propos n’entend pas juger du bien-fondé de cette évolution législative, mais seulement montrer à quel point la traduction d’un terme sans mise en perspective avec le système juridique donné peut conduire à une information incomplète. La loi fédérale №8-FZ « relative à la modification de l’article 116 du Code pénal de la Fédération de Russie » qui a été signée par le Président russe le 7 février 2017 a été présentée en Russie comme une loi non de dépénalisation (au sens d’un processus qui les soustrairait à toute peine) mais de décriminalisation (au sens d’un processus qui les fait échapper à une responsabilité pénale) des violences domestiques légères. Son article 1er prévoit que les violences légères sans incidence sur la santé, commises au sein du cercle familial, relèvent désormais non plus du Code pénal mais du Code des infractions administratives. Elles entraînent désormais la mise en œuvre de la responsabilité administrative et sont passibles d’une amende allant de 5.000 à 30.000 roubles ou d’une arrestation administrative allant de 10 à 15 jours ou de travaux d’intérêt général allant de 60 à 120 heures (article 6.1.1 du Code des infractions administratives). Auparavant, elles relevaient de l’article 116 du Code pénal qui les sanctionnait de travaux d’intérêt général jusqu’à 360 heures ou de travaux correctionnels pouvant aller jusqu’à un an, ou d’une restriction de liberté de deux ans maximum ou de travaux forcés allant jusqu’à deux ans ou d’une arrestation de 6 mois maximum ou d’une privation de liberté pouvant aller jusqu’à deux ans. Si la loi allège les peines pour les violences légères portées contre des membres de sa famille – ce qui est naturellement critiquable d’un point de vue politique –, en revanche, elle ne dépénalise pas les violences domestiques41. La responsabilité pénale est engagée si une personne a déjà fait l’objet d’une sanction administrative (article 116.1 du Code pénal), c’est-à-dire en cas de récidive. De plus, les violences portant atteinte à la santé, qu’elles soient d’une gravité légère (article 115), moyenne (article 112) ou sérieuse (article 111), font l’objet d’une responsabilité pénale.

  • 42 O. Pfersmann, « Le droit comparé comme interprétation et comme théorie du droit », Revue Internati (...)

35Dans cet exemple, la particularité du système juridique russe qui qualifie les infractions d’administratives ou de pénales en fonction de la sanction qui est appliquée complexifie l’analyse et brouille la lecture que pourrait faire un juriste français habitué à distinguer une responsabilité administrative et une responsabilité civile, en fonction des auteurs de l’infraction (personnes publiques vs. personnes privées), et une responsabilité pénale qui vise à sanctionner l’auteur de l’infraction. L’analyse de la législation pénale russe ne se suffit donc pas d’une traduction littérale, mais implique une connaissance globale du système juridique russe. Sa compréhension ne peut se faire qu’en tenant compte du fait que le système russe ne connaît pas la dualité des ordres de juridiction à la française. Ainsi que l’écrit Otto Pfersmann, « le droit comparé naît du travail de reconstitution des contextes »42. Le comparatiste doit donc s’imprégner de l’ensemble des données du système juridique russe afin de comprendre les modes de raisonnement et les mécanismes juridiques existants, mais ceci, tout en conservant son extranéité.

B. Traduire « justement » pour se connaître

  • 43 J.-F. Hersent, « Traduire : rencontre ou affrontement entre cultures ? », Hermès, La Revue, 2007/3 (...)

36Traduire conduit non pas à un affrontement mais à une rencontre entre cultures43. Et cette rencontre est doublement enrichissante en ce qu’elle permet de diffuser un savoir sur « l’autre » et de renforcer la connaissance de soi. Mais pour parvenir à cet échange, deux impératifs méthodologiques doivent être considérés. D’une part, le traducteur occasionnel doit faire abstraction de sa propre culture pour accéder à la compréhension de celle de « l’autre ». D’autre part, il est conduit à recourir à la méthode de l’équivalence fonctionnelle, à défaut de ne pouvoir mobiliser ses propres notions ou concepts.

  • 44 J.-C. Gémar, « Traduire le droit ou le double langage de Thémis », Hermès, La Revue, (2007/3) (n°  (...)
  • 45 P. Legrand, “Issues in the Translatability of Law”, In S. Bermann and M. Wood (eds.), Nation, Lang (...)

37D’après Jean-Claude Gémar, le texte juridique est porteur « d’une charge (socio)culturelle »44. Les concepts et institutions juridiques sont assurément le produit d’une culture juridique. En effet, les notions juridiques – au sens large – sont définies dans le contexte de chaque société et sont donc différentes en fonction des cultures. C’est ainsi qu’en droit russe, la notion de « service public » ne trouve pas d’équivalent, celle-ci renvoyant d’une part à une construction prétorienne en droit français de même qu’à une certaine conception du rôle de l’État à un moment donné. Autre concept-clé du droit français, la notion d’« ordre public » ne se traduit pas littéralement en russe. Il en va de même s’agissant des institutions juridiques. Le Tribunal des conflits ou le Conseil d’État n’ont pas d’équivalents dans le système judiciaire russe qui ne connaît pas la dualité juridictionnelle à la française ainsi qu’il a déjà été évoqué supra. De la même manière, l’expression « décision de conformité sous réserve d’interprétation » ou encore la notion de « cliquet anti-retour » sont connues des constitutionnalistes français, mais elles ne sont pas ainsi formulées en Russie. Dès lors, il ne saurait être question de traduire littéralement ces termes, sauf à rester incompris. La difficulté pour le comparatiste est donc de se confronter à ce phénomène culturel qu’est le droit, sachant que « les différences entre cultures juridiques ne pourront toujours être surmontées que de manière imparfaite » selon Pierre Legrand45.

  • 46 O. Pfersmann, op. cit., p. 285.
  • 47 Cf notamment К. С. Бельский. Полицейское право. Лекционный курс. М. : Изд-во «“Дело и сервис”, 200 (...)
  • 48 K. S. Belskij, op. cit., p. 235.
  • 49 Устав о предупреждении и пресечении преступлений 1832 года.

38Mais au-delà de la barrière des mots, un autre danger guette le comparatiste : celui de projeter sa propre subjectivité sur l’objet de sa recherche, en formulant lui-même des problématiques. En effet, comme le souligne Otto Pfersmann, « lorsque le comparatiste décrit un ordre juridique, il procède à une interprétation des énoncés exprimant les propositions normatives constituant ce système »46. Il doit donc être vigilant de sorte à aborder le système étranger, de manière neutre et externe, en faisant abstraction de la terminologie nationale qui est connotée et dépendante de son propre système. Ainsi, en droit russe, on trouve un terme signifiant « ordre social » (« общественный порядок ») qui recouvre la notion française d’ordre public même si cette dernière n’a pas été dégagée dans les mêmes circonstances par la doctrine russe. La notion russe d’« ordre social » renvoie, selon la doctrine47, à deux acceptions. Au sens large, tout d’abord, c’est-à-dire au sens politico-juridique, l’ordre public signifie le bien-être social ou encore la concorde. En son fondement réside alors l’ordre (en russe правопорядок). Sans harmonie, la vie en société n’est tout simplement pas possible ; et l’État lui-même ne peut survivre au désordre, au chaos. L’ordre public, dans ce premier sens, est alors la condition d’existence même de l’État. Cette première catégorie politico-juridique englobe l’ordre public au sens étroit, au sens de la police. Dans ce second sens plus étroit, c’est-à-dire au sens que lui confère le droit positif russe, l’ordre public est ce qui garantit aux citoyens la sécurité, la protection de leurs droits et libertés, la protection de toutes les formes de propriété ainsi que les conditions de travail et de repos pour les citoyens ou encore les conditions de l’activité des personnes publiques et privées. L’analyse de la Constitution et de la législation russes permet alors de comprendre que le droit russe post-soviétique s’est saisi de l’ordre public. Mais une démarche historique révèle que la notion est cependant beaucoup plus ancienne. Le concept et le terme ont été importés de la France napoléonienne en Russie au début du XIXe siècle48. A l’époque, la ligne de démarcation est alors très claire entre une police judiciaire répressive et une police administrative préventive. C’est ainsi qu’en Russie, le concept apparaît pour la première fois dans la Charte sur la prévention et la répression des crimes49 de 1832, adoptée sous Nicolas Ier. Cependant, le voyage du comparatiste n’est pas tout à fait achevé : si l’ordre public, en tant que terme et notion, est donc bien présent dans le droit russe et depuis longtemps, cela ne signifie pas toutefois que l’ordre public dans la Russie de 2019 a le même contenu que l’ordre public russe de 1832 ou que l’ordre public français de 2019.

  • 50 L.-P. Pigeon, « La traduction juridique. L’équivalence fonctionnelle », in J.-C. Gémar (éd.), Lang (...)
  • 51 Z. Honová, « L’équivalence fonctionnelle – une stratégie pour la traduction juridique ? », Études (...)

39La démarche entreprise par le comparatiste l’amène au terme de son périple à comprendre la spécificité de son propre droit et à accepter l’impossible identité des termes. La notion russe d’« ordre social » ne rejoint pas complètement la notion française d’« ordre public », mais leur équivalence peut être établie grâce à la doctrine et à la recherche historique. Outre sa place dans le système juridique, la fonction que la notion remplit est le principal élément qui permet d’établir une relation d’équivalence. Ainsi, le recours à la méthode de l’équivalence fonctionnelle, telle qu’énoncée par le juge de la Cour suprême du Canada, Louis-Philippe Pigeon50, s’impose au traducteur, en dépit de ses limites et du risque d’approximation qu’elle véhicule. Et si cette méthode ne peut être utilisée, le traducteur peut recourir à d’autres stratégies traductionnelles, telles que la traduction littérale, la traduction par définition ou la transcription51.

40La traduction des œuvres juridiques permet en conséquence une connaissance de l’autre, mais elle permet aussi une meilleure connaissance de son propre droit. L’analyse comparative a en effet « une vertu de critique culturelle du propre droit de l’observateur »52. Sous la période soviétique, la traduction des juristes français tels Léon Duguit ou Maurice Hauriou a permis aux juristes soviétiques de bâtir leur théorie juridique en réaction contre la pensée dite bourgeoise. Mais le contexte du XXIe siècle est fort différent de celui du XXe marqué par une joute intellectuelle idéologique. Le lien est aujourd’hui très étroit entre diffusion du savoir juridique et production des règles juridiques car le droit ne se fabrique plus en vase exclusivement clos, c’est-à-dire à une échelle nationale, mais il se développe dans la rencontre entre ordres juridiques par la diffusion de standards internationaux voire de valeurs et l’emprunt de solutions étrangères.

* * *

41Si la traduction constitue un outil précieux de diffusion du savoir et du savoir-faire juridiques, elle est aussi un vecteur d’enrichissement linguistique et culturel. Cependant elle impose au traducteur un haut degré d’exigence, en raison de la spécificité de la langue juridique. S’il est utopiste de parvenir à une identité de texte parfaite, la langue du droit ne saurait souffrir le double langage sauf à engendrer l’incompréhension voire la discorde, illustrée en son temps par la tour de Babel.

42La traduction doit donc se garder de devenir un miroir déformant, à l’instar de celui présent au cœur de la nouvelle fantastique éponyme de Tchekhov publiée en 1883. Par ce qu’elle reflète de l’autre, elle peut certes être énantiomorphe ou donner à voir un tout autre visage de son propre droit, mais elle se doit de préserver la diffusion du savoir et la communication entre les systèmes juridiques.

Notes

1 F. Ost, Le droit comme traduction, Verbatim, Presses de l’Université de Laval, 2009, p. 97.

2 Ibid., p. 100.

3 Voir M. Delmas-Marty, Vers un droit commun de l’humanité, Textuel, 2004, 142 pages.

4 F. Ost, N. Bary, « La traduction et le multilinguisme », Études, 2012/1 (tome 417), p. 661‑662.

5 D. Irimia, « Pour une nouvelle branche du droit ? La traduction juridique, du droit au langage », Ela. Études de linguistique appliquée, 2016/3, n° 183, p. 330.

6 Cité par J.‑C. Gémar, « Traduire le texte pragmatique. Texte juridique, culture et traduction », Les Cahiers de l’ILCEA, n° 3/2001-2002, p. 17.

7 F. Ost, Traduire. Défense et illustration du multilinguisme, Fayard, 2009, p. 177.

8 H. Beuvant, T. Carvalho et M. Lemée, « Introduction », in Les traductions du discours juridique à la lumière de l’histoire du droit, Presses Universitaires de Rennes, 2018, p. 19.

9 J.-C. Gémar, « Les enjeux de la traduction juridique. Principes et nuances », in Traduction de textes juridiques : problèmes et méthodes, Equivalences 98, Séminaire ASTTI du 25.9.1998, p. 5.

10 Voir J.-C.  Gémar, « Aux sources de la « jurilinguistique » : texte juridique, langues et cultures », Revue Française de Linguistique Appliquée, 2011/1 (vol. XVI), p. 10 ; et pour plus de précisions, J.‑C. Gémar et N. Kasirer (dir.), Jurilinguistique : entre langues et droits, Bruxelles, Bruylant, 2005, 616 pages.

11 En France, c’est l’ouvrage de G. Cornu intitulé Linguistique juridique et paru, dans sa première édition, en 1990 chez Montchrestien qui illustre cette prise en compte de l’étude du langage du droit.

12 Voir G. Tusseau (dir.), Les notions juridiques, Études juridiques, Economica, 2009, 166 pages.

13 Voir D. de Béchillon, Qu’est-ce qu’une règle de droit ?, Éd. Odile Jacob, 1997, p. 141 et suiv.

14 Selon la théorie réaliste de l’interprétation de Michel Troper. Sur ce point voir notamment le débat entre Michel Troper et Otto Pfersmann : M. Troper, La théorie du droit, le droit, l’État, Puf, Léviathan, 2001 ; O. Pfersmann, « Contre le néo-réalisme juridique. Pour un débat sur l’interprétation », Revue française de droit constitutionnel 2002/2 (n° 50), pp. 279‑334 ; M. Troper, “ Réplique à Otto Pfersmann ”, Revue française de droit constitutionnel, 2002/2 (n° 50), p. 335‑353 ; ou pour un autre point de vue opposé : É. Picard, « Contre la théorie réaliste de l’interprétation », in L’office du juge, Actes du colloque au Sénat, Paris, 2006 (disponible sur le site du Sénat :
https://www.senat.fr/colloques/office_du_juge/office_du_juge5.html.

15 G. Cornu, Linguistique juridique, Montchrestien, 3e édition, 2005, p. 207.

16 H.L.A. Hart, Le concept de droit, Publications des Facultés universitaires Saint-Louis, Bruxelles, 1976, p. 167.

17 Cité par M. Van De Kerchove, « La théorie des actes de langage et la théorie de l’interprétation juridique », in P. Amselek (dir.), Théorie des actes de langage, éthique et droit, Paris, P.U.F., 1986, p. 240.

18 L’arrêt de la Cour Européenne des droits de l’homme du 7 octobre 2010 a fait l’objet d’un appel devant la Grande Chambre qui a rendu sa décision le 22 mars 2012 (requête n° 3007/06).

19 Décision de la Cour constitutionnelle de Russie du 15 janvier 2009 (n° 187‑O‑O).

20 Décision de la Cour constitutionnelle de Russie du 14 juillet 2015 (n° 21‑P).

21 A. Marmor, The language of Law, Oxford University Press, 2014, p. 132.

22 «  Many problems that might appear to be technical linguistic problems turn out to be matters of the cultural construction of meaning at base », J. Ainsworth, « Lost in Translation? Linguistic Diversity and the Elusive Quest for Plain Meaning in the Law », in L. Cheng, K. K. Sin and A. Wagner (éd.), The Ashgate Handbook of Legal Translation, 2014, Ashgate, p. 53.

23 J.-C. Gémar, Traduire ou l’art d’interpréter. Langue, droit et société : élément de jurilinguistique, Tome 2. Application : Traduire le texte juridique, Québec, Presses de l’Université de Québec, 1995, p. 116.

24 C. Bocquet, La traduction juridique ; Fondement et méthode, Bruxelles, De Boeck, 2008, 119 pages.

25 J. L. Austin, Quand dire c’est faire, Points Essais, Seuil, 1991, 202 pages.

26 Ainsi, dans son rapport sur l’application de la Charte en Ukraine adopté le 27 novembre 2008, le Comité d’experts rappelle que « la Charte ne vise pas les groupes minoritaires en tant que tels, mais cible les langues en tant qu’expression d’une richesse culturelle » (§ 62), ECRML (2010) 6, p. 11.

27 L’Ukraine a signé la Charte le 2 mai 1996, dans un contexte où elle se préparait à intégrer le Conseil de l’Europe. Mais la ratification n’a eu lieu que le 19 septembre 2005 et la Charte est entrée en vigueur le 1er janvier 2006.

28 Le processus de ratification de la Charte a fait l’objet de nombreux rebondissements. La Cour constitutionnelle fut ainsi saisie et déclara, dans sa décision du 12 juillet 2000, que la loi de ratification de la Charte n’était pas conforme à la Constitution. Plusieurs projets de loi se succédèrent et finalement la loi fut adoptée le 15 mai 2003, mais l’instrument de ratification ne fut déposé auprès du Secrétaire Général du Conseil de l’Europe que deux ans plus tard le 19 septembre 2005, sous la Présidence de Viktor Iouchtchenko.

29 Pour une approche détaillée de ces tribulations législatives en Ukraine, voir : M. Moser, Language Policy and Discourse on Languages in Ukraine Under President Viktor Yanukovych: (25 February 2010–28 October 2012), (Soviet and Post-Soviet Politics and Society), Ibidem Press, 2013, p. 71‑79.

30 В. Елецкий, « Европейская хартия региональных языков или языков меньшинств как инструмент украинизации юго-востока Украины», Ежегодник 2000, №46 (438) 14‑20 Ноября 2008 г. (V. Eletskij, « La Charte des langues régionales ou langues des minorités comme instrument d’ukrainisation du Sud-Est de l’Ukraine », Ejegodnik 2000, n° 46 (438) 14‑20 novembre 2008).

31 Rapport du Comité des experts sur l’application de la Charte en Ukraine, adopté le 27 novembre 2008, (§ 79), ECRML (2010) 6, p. 13.

32 J. Pelage, « La traduisibilité des discours juridiques », Babilónia n° 5, p. 170.

33 Voir М. А. Краснов, « Россия как полупрезидентская республика : проблемы баланса полномочий (Опыт сравнительно-правового анализа) », Государство и Право, 2003, №10, с. 16. (M. A. Krasnov, « La Russie comme république semi-présidentielle : les problèmes d’équilibre des pouvoirs (Analyse de droit comparé) », Gosudarstvo i Pravo, 2003, n° 10, p. 16).

34 А. Романовский, « Институт президентства во Франции и России: неоинституциональные аспекты функционирования », Научные Ведомости Белгородского государственного университета, №3 (34) 2007, с. 142. (A. Romanovskij, « L’institution présidentielle en France et en Russie : sur les aspects néo-institutionnels de son fonctionnement », Nautchnie Vedomosti Belgorodskogo gosudarstvennogo universiteta, n° 3 (34) 2007, p. 142).

35 R. Sacco, « La traduction juridique. Un point de vue italien », Cahiers de droit, volume 28, n° 4, 1987, Québec, p. 850.

36 J. Barthélemy et B. Mirkine-Guetzévitch, Bibliothèque constitutionnelle et parlementaire contemporaine, IV, 1932, Préface, p. 1‑2.

37 B. Mirkine-Guetzévitch, « Les méthodes d’étude du droit constitutionnel comparé », Revue Internationale de droit comparé, volume 1, n° 4, 1949, p. 400.

38 Pour plus de détails sur ce point, nous nous permettons de renvoyer à nos travaux de thèse : Justice constitutionnelle et État post-soviétique, LGDJ, 2005, p. 42‑82.

39 C’est Mikhaïl Gorbatchev qui évoque ce concept lors de la XIXe Conférence du Parti Communiste de l’Union Soviétique, le 28 juin 1988.

40 D. Irimia, op. cit., p. 331.

41 Le journal Le Point titrait dans un article du 4 février 2017 : « La Russie dépénalise les violences domestiques ». Le Monde, dans son édition du 7 février 2017, sous-titrait : « Cette loi allège les peines pour les violences commises au sein du cercle familial, commuant les deux ans de prison jusque-là encourus en simple amende ».

42 O. Pfersmann, « Le droit comparé comme interprétation et comme théorie du droit », Revue Internationale de Droit Comparé, 2001, p. 285.

43 J.-F. Hersent, « Traduire : rencontre ou affrontement entre cultures ? », Hermès, La Revue, 2007/3 (n° 49), p. 157-167.

44 J.-C. Gémar, « Traduire le droit ou le double langage de Thémis », Hermès, La Revue, (2007/3) (n° 49), p. 151.

45 P. Legrand, “Issues in the Translatability of Law”, In S. Bermann and M. Wood (eds.), Nation, Language, and the Ethics of Translation, Princeton University Press, 2005, p. 42.

46 O. Pfersmann, op. cit., p. 285.

47 Cf notamment К. С. Бельский. Полицейское право. Лекционный курс. М. : Изд-во «“Дело и сервис”, 2004, c. 227 (K. S. Bel’skij, Droit de la police, Manuel, Moscou, Edition Delo i Servis, 2004, p. 227).

48 K. S. Belskij, op. cit., p. 235.

49 Устав о предупреждении и пресечении преступлений 1832 года.

50 L.-P. Pigeon, « La traduction juridique. L’équivalence fonctionnelle », in J.-C. Gémar (éd.), Langage du droit et traduction. Essais de jurilinguistique, Montréal, Linguatech / Conseil de la langue française, 1982, p. 271‑281.

51 Z. Honová, « L’équivalence fonctionnelle – une stratégie pour la traduction juridique ? », Études romanes de Brno, 37, 2016/2, p. 174.

52 H. Muir Watt, « DROIT Droit comparé », Encyclopædia Universalis [en ligne] ; http://www.universalis.fr/encyclopedie/droit-droit-compare/

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