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La (dis)continuité en Droit

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Hélène Simonian-Gineste

Partie I. Continuité et temps

Approche généalogique de l’idée d’intangibilité de la protohistoire de l’antiquité

Philippe Segur

Texte intégral

  • 1 A. Schopenhauer, Parerga et paralipomena, Alcan, p. 176. C’est l’auteur qui souligne.
  • 2 Augustin, Les confessions, liv. XI, Elévations sur les mystères, chap. 14, C.U.F., vol. 2, p. 308.
  • 3 Chez Kant, le temps n’est ni indépendant de la conscience qui le pense, ni une production du sujet (...)
  • 4 Cf. M. Siffre, Hors du temps : l’expérience du 16 juillet 1962 au fond du gouffre de Scarasson, Li (...)
  • 5 G. Bachelard, La dialectique de la durée, Boivin et Cie, 1936, p. 4.
  • 6 Dans ses Principes mathématiques de philosophie naturelle (1687), Newton pose à la base de sa méca (...)
  • 7 S. Hawking, Une brève histoire du temps, Flammarion, 1991 ; M. Lecomte du Nouy, Le temps et la vie(...)
  • 8 R. Lennuier, L’idée de temps dans la physique moderne, in J.-L. Rigal, op. cit., p. 146.

1Le temps, selon Schopenhauer, est “ce par quoi tout, à chaque moment, devient rien entre nos mains”1. Il apparaît comme une donnée insaisissable, impossible à appréhender par la raison2. Comme l’a montré Kant, le temps n’est donc pas une donnée objective3. Il n’est pas non plus révélé par les rythmes biologiques4. Pour reprendre la formule bachelardienne, “la durée est non pas une donnée, mais une œuvre”5. Les philosophes s’accordent pour affirmer que c’est la conscience et la conscience seule qui conçoit un écoulement corrupteur à partir de ce qu’elle perçoit. Ce caractère illusoire d’un temps absolu qu’avait posé Newton6, est aujourd’hui confirmé par la physique atomique7 et la physique quantique8.

  • 9 R. Aron, Démocratie et totalitarisme, Gallimard, 1965.

2La société, comme l’individu, ne peut appréhender le temps que sur le mode subjectif. Elle se conçoit tout entière comme une entreprise de résistance au temps corrupteur. Les individus ayant pour plus petit commun dénominateur le désir d’améliorer ou de maintenir leurs conditions d’existence, le groupe social tend avant tout à sa propre perpétuation. Il est effort pour persévérer dans son être et préserver sa cohésion. Dès lors, tout régime qui se fonde prétend figer l’ordre qu’il crée pour une période aussi longue que possible. Les constituants visent à stabiliser les institutions et à les installer dans le long terme, tandis que le pouvoir cherche à éviter la dislocation du groupe du fait de divisions intérieures ou de pressions extérieures, tout en assurant sa propre longévité9.

  • 10 V. Jankelevitch, L’aventure, l’ennui, le sérieux, Aubier-Montaigne, 1963.
  • 11 F. Ost, “Les multiples temps du Droit”, in Le Droit et le futur, P.U.F., 1985, pp. 115 et s.

3Ce n’est donc pas le temps au sens physique que la société cherche à appréhender. C’est le temps au sens de la durée, une donnée empreinte de subjectivité, puisqu’il s’agit de la reconduction souhaitée d’états et de situations existants. Durer, rappelle Jankélévitch, c’est rester identique à hier et à aujourd’hui et croire que l’on est à jamais10. Au sens étymologique, le latin subsistere évoque, d’ailleurs, le fait de s’arrêter, de demeurer, et même de résister, tenir bon. Le pouvoir s’efforce de garantir cette durée en se fondant tantôt sur le passé (conservatisme), tantôt sur le présent (immobilisme), tantôt sur l’avenir (prévisionnisme). Pour y parvenir, il s’efforce de contrôler le temps social par le truchement du droit11.

  • 12 F. Ost, Le temps du droit, Éd. O. Jacob, 1999.
  • 13 Nietzsche ne définissait-il pas le droit comme “la volonté d’éterniser un changeant rapport de pui (...)
  • 14 J. Ellul, “Sur l’artificialité du Droit”, in Archives de la philosophie du Droit, no 8, 1963, p. 2 (...)
  • 15 A. Brimo, “Réflexions sur le temps dans la théorie générale du Droit et de l’État”, in Mélanges of (...)

4La fonction du droit, en effet, est de stabiliser, de prévoir et même de figer12. L’un des objets principaux de tout système juridique est de pétrifier le temps13. Comme les situations ne sont pas réellement durables, il faut mettre en place des cadres juridiques contraignants qui maintiendront la fiction d’une permanence en dépit des changements14. Quelle que soit sa forme, le droit est donc “conservateur par nature, sinon par destination”15 et sa propension naturelle à chercher l’immuable se traduit par la notion d’intangibilité.

  • 16 G. Cornu, Vocabulaire juridique, PUF, 2007, p. 502.

5Selon le Littré, l’intangible est ce “qui échappe au sens du toucher”. Dès lors, l’intangibilité est la qualité de ce qui n’est pas palpable, de ce qui ne peut se vérifier de manière sensible. Par extrapolation, on peut y voir une propriété échappant au monde physique de la forme, autrement dit à la corruption due au temps. Dans son sens juridique, l’adjectif “intangible” emporte trois significations : ce dont on ne doit jamais s’écarter (exemple : la forme républicaine du gouvernement selon l’article 89 C) ; ce à quoi il est interdit de porter atteinte (exemple : le corps humain) ; ce qui ne peut être modifié ni révisé sans un commun accord (exemple : une convention)16. Dans tous les cas, l’intangibilité évoque la permanence et l’immutabilité et celles-ci vont de pair avec l’intégrité, c’est-à-dire l’absence d’altération.

  • 17 P. Valéry, Variété 1 et 2, 1924, rééd. Folio-Essais, 1998.

6Pourtant le changement est un processus physique inévitable. L’intangibilité, en tant que résistance à celui-ci, ne peut alors procéder que d’une fiction juridique. Il s’agit d’un principe assertorique et prescriptif qui nie la loi de la transformation universelle et n’y parvient qu’aussi longtemps que le droit parvient à figer, d’une façon toute relative, les faits sociaux. Au regard de l’Histoire, cette capacité du droit à fixer les règles et, au-delà, les situations de manière “intangible” ne s’est cependant jamais exercée que pour une durée limitée. Ainsi les juristes apparaissent-ils parfois les seuls à ne pas adopter la formule de Paul Valéry : “nous autres, civilisations, nous savons maintenant que nous sommes mortelles”17.

  • 18 E. Husserl, Recht und Zeit, Frankfurt am Main, V. Klostermann, 1955, p. 63 et s.

7Bien que l’intangibilité juridique soit susceptible de revêtir des formes nombreuses allant du particulier au général, nous voudrions ici l’envisager sous un angle fondamental, c’est-à-dire du point de vue de la nature fixiste du droit. Les sources de droit étant diverses, celle qui prévaut dans une société donnée nous renseigne, en effet, sur l’attitude générale de ses membres à l’égard du temps. Selon la thèse d’Husserl, tant que les hommes vivent les yeux tournés vers leur passé, c’est la coutume qui est source de droit et c’est le juge qui s’en fait l’interprète. En revanche, quand ils se tournent vers l’avenir, c’est la loi qui prend le dessus18. Dans tous les cas pourtant, mais de manière différente, le droit vise à pérenniser, voire à pétrifier les situations et à organiser l’intangibilité. Dans une étude limitée aux périodes protohistorique et antique, nous voudrions montrer comment cette intangibilité se construit à partir de la coutume dans les sociétés mythiques (I), puis de la loi dans les cités-États (II).

I – L’INTANGIBILITÉ COUTUMIÈRE DES SOCIÉTÉS MYTHIQUES

  • 19 L. Lévy-Bruhl, Carnets, P.U.F., 1949, p. 81.

8Selon Lucien Lévy-Bruhl, “les mythes sont des histoires qui sont vraiment arrivées, mais qui sont arrivées dans un temps, dans un espace, dans un monde qui ne se confond pas avec le temps, l’espace, le monde d’aujourd’hui, et qui pour en être distincts, sinon séparés, n’en sont pas moins réels”19. Dans les sociétés dont la culture est sous l’emprise du mythe, celui-ci sert de fondement à la stabilité coutumière (A), tandis qu’un concept particulier, celui de l’“Ordre”, sert de fondement à un droit tenu pour immuable (B).

A – Le mythe comme fondement de la stabilité coutumière

  • 20 R. Caillois, L’Homme et le sacré, Gallimard, 1950, p. 17.
  • 21 M. Eliade, Mythes, rêves et mystères, Gallimard, 1972, p. 37.
  • 22 C. Lévi-Straus, Mythologiques, t. 3, Origine des manières de table, Plon, 1968, p. 354.

9Dans les premières sociétés, le temps est sacré. Cela signifie qu’il est déterminé par les mythes et les dieux, qu’il est organisé selon les prescriptions de ces derniers et qu’il suppose un ensemble de pratiques et de rituels collectifs20. Dans la pensée mythique, tout ce qui existe est l’œuvre d’êtres supérieurs et doit donc être reconduit. Chaque geste reproduit ainsi un modèle mythique. Le fait de revivre ce que les dieux et les héros ont vécu, entraine une sacralisation de l’existence21. Cette attitude va de pair avec une soumission aux faits, aux apparences sensibles, car ce n’est qu’en obéissant à la Nature que l’on peut la commander. Selon la formule de Lévi-Strauss, le temps est cosmo-bio-social22. Il est le produit de l’observation du ciel, des cycles biologiques et de la volonté de moduler les seconds sur les premiers par des règles de comportements destinées à assurer la survie du groupe.

  • 23 M. Eliade, Aspects du mythe, Gallimard, 1963, p. 110.
  • 24 R. Caillois, op. cit., p. 128.
  • 25 G. Gusdorf, Mythe et métaphysique, CNRS, 2012.
  • 26 M. Eliade, Le mythe de l’éternel retour, Gallimard, 1966, p. 134.

10Dans ce système de représentation du monde, l’avenir est dangereux s’il n’est pas répétition du passé, car le temps épuise, fait vieillir et tue. “Pour se guérir de l’œuvre du temps, il faut revenir en arrière et rejoindre le commencement du Monde”23. Les premiers rituels ont eu sans doute pour objet de faire participer les hommes à ce temps fabuleux des commencements. Les cérémonies religieuses réactualisaient des événements qui avaient eu lieu dans un passé mythique. Par l’accomplissement des rites, on ne commémorait pas l’événement en question, on le réitérait, on pénétrait dans le Grand Temps primordial. Il y avait là l’idée d’un retour de l’identique, car le principe fondateur était que, périodiquement, “tout ce qui existe doit être rajeuni”24. Par l’idée de cycle, l’homme primitif annulait l’irréversibilité du temps25. Tout recommençait à son début à chaque instant, puisque le passé n’était que la préfiguration du futur. Dans cette optique, “aucun événement n’est irréversible et aucune transformation n’est définitive”26.

  • 27 L. Ferry, “Droit, coutume et histoire. Remarques sur Hegel et Savigny”, in Cl. Journès (dir.), La (...)
  • 28 F. A. Hayek, Droit, législation et liberté, t. 1, Règles et ordre, P.U.F., 1980, p. 98.

11Dans ce contexte, la coutume et la récurrence cyclique sont le fondement de l’intangibilité du pouvoir et de sa régénérescence périodique. Lorsque la coutume est dominante, le droit est le produit d’une Histoire conçue comme non-volontariste27. Il s’agit d’un droit exprimant un ordre institué inconsciemment par les hommes. Tous les grands législateurs antiques, de Hammurapi à Solon, ne prétendaient pas créer du droit, mais seulement énoncer un droit qui était de toujours28. Pour les peuples anciens, il semblait impensable que le droit fût volontairement créé par des êtres humains. Toute procédure d’édiction par le pouvoir ne pouvait être que confirmative ou déclarative. Le droit coutumier n’était jamais qu’un ordre juridique objectif qui semblait donné aux individus soit explicitement lorsqu’il tirait sa légitimité de sa conformité à un ordre cosmique et divin, soit implicitement lorsque sa source était située dans la communauté, mais qu’elle était déclarée immémoriale.

B – L’Ordre comme fondement d’un droit immuable

  • 29 I. Lebedynsky, Les Indo-Européens. Faits, débats, solutions, Éd. Errance, 2006.
  • 30 G. Dumézil, Mythes et dieux des Indo-Européens, Flammarion, 2011.

12Pour autant que nous puissions les connaître, les sociétés indo-européennes dont l’essaimage a donné naissance aux sociétés grecques, romaines et celtes, notamment29, étaient dirigées par un roi (rēg-) dont le nom a donné le latin rēx, le celtique rīg- et l’indien rāj-. L’indo-européen rēg- est la racine étymologique du latin rēctus (“droit”) et regiō (“région”) qui désigne à l’origine le “point atteint lorsqu’on se dirige en ligne droite”. Par conséquent, le roi est celui qui détermine ce qui est droit, c’est-à-dire la règle ou le droit lui-même, plus largement la rectitude, la justice, la vérité. L’expression latine regere fines, “tracer en ligne droite”, désignera la délimitation d’un sanctuaire ou d’une ville par un prêtre. La royauté indo-européenne n’est donc pas tant une autorité de commandement qu’une fonction de “rectification” et de “régularisation” du monde. Elle concentre symboliquement sur la personne du monarque les trois fonctions qui structurent la société, car il incarne le sacré (fonction magico-religieuse), la puissance (fonction guerrière) et la fécondité (fonction productive)30.

  • 31 E. Benveniste, Le vocabulaires des institutions indo-européennes, t. 2, Pouvoir, droit, religion, (...)

13Le concept d’“Ordre”, qu’on retrouve dans le védique ŗta ou l’iranien arta, est un élément cardinal sur le plan juridique. L’Ordre est ce “qui règle aussi bien l’ordonnance de l’univers, le mouvement des astres, la périodicité des saisons et des années que les rapports entre des hommes et des dieux, enfin des hommes entre eux”31. La racine du mot se retrouve dans le grec ararískō, “ajuster, adapter, harmoniser”, dans le latin artus “articulation” ou encore ritus “ordonnance, rite”. À partir de cette origine commune qui évoque l’ajustement étroit des parties d’un tout considéré comme immuable, le droit a reçu des expressions diverses selon les langues.

  • 32 F. P. Miller, A. F. Vandome, J. McBrewster, Droit Hindou, Alphascript Publishing, 2010.
  • 33 J. Gaudemet, Institutions de l’Antiquité, Sirey, 1967, p. 186.

14En sanscrit védique, le dharma équivaut à “loi” avec le sens de “maintenance, statut” et parfois de “coutume, règle, usage”32. Il a pour correspondant l’indo-iranien dhāman “loi” et le grec thémis qui est apparenté à τιθημι, “poser”, “établir”. Thémis désigne “ce qui est conforme à la volonté des dieux (θɛμιs ɛστι) ou la règle générale qu’inspire leur volonté”33. En Grèce ancienne, les lois familiales – socles premiers de toutes les sociétés primitives – ne sont pas créées de toutes pièces par les hommes, mais, par le biais de la coutume, elles sont conçues comme étant d’origine divine. Ainsi le social se protège-t-il spontanément de toute tentative de changement et de bouleversement qui naitrait en son sein par la reconduction du déjà-là. Le pouvoir lui-même bénéficie de ce conservatisme à caractère coutumier, puisqu’il ne saurait être contesté dans son principe par la société. Cela n’exclut pas d’éventuelles querelles successorales lesquelles ne remettent pas en cause l’ordre social existant.

  • 34 B. Sergent, Les indo-européens. Histoire, langues, mythes, Payot, 1995, p. 312.
  • 35 E. Benveniste, op. cit., t. 2, p. 108.

15À côté de la thémis, la dikē est le “droit appliqué” ou “justice”. Elle est inspirée par les dieux et c’est elle qui conditionne la thémis énoncée par le roi sous le contrôle des Anciens. Sa racine indo-européenne deik-, qui a donné diś en sanscrit, dis en iranien, dico en latin, deíknumi en grec, évoque primitivement le sens de “direction”34. Le grec deíknumi signifie “montrer” et le latin dico “dire” de sorte qu’on en vient à l’idée de “montrer par la parole”35. À Rome, l’usage du verbe latin dicere révèle, d’ailleurs, un mécanisme d’autorité. Seul le juge, le iudex, est habilité à dire le droit (ius dicit) et, aux jours néfastes, le préteur ne peut exercer les trois fonctions à caractère juridique : do, dico, addico.

  • 36 Ibid., p. 113.
  • 37 Ibid., p. 114.
  • 38 B. Sergent, op. cit., p. 313.

16Quant au terme iūs qui a pris le sens de “droit”, il vient de l’indo-européen yews, qui signifie “l’état de régularité, de normalité qui est requis par des règles rituelles”36. Il évoque à la fois les formules de normalité, les sentences juridiques à caractère religieux qu’il faut connaître, prononcer et auxquelles ils convient de se conformer, et l’état de normalité lui-même tel qu’il résulte du respect de ces sentences37. Dès lors, le iūs correspond une situation d’“adéquation à ce qui convient” ou de “coïncidence avec la Vérité”. “Établir le yews, c’était se comporter en harmonie avec l’Ordre du monde”38. Il en découlait une forme idéologique spontanée de l’intangibilité : c’était l’ordre du monde donné une fois pour toutes et lui seul déterminait les conduites humaines à travers le droit.

II – L’INTANGIBILITÉ LÉGALE DES CITÉS-ÉTATS

  • 39 E. Benveniste, Le vocabulaires des institutions indo-européennes, t. 1, Economie, parenté, société(...)

17En Grec, le mot pólis vient de “forteresse, citadelle” et est associé à akrópolis (“citadelle”). Il est lié au védique pūr “citadelle” et au lituanien pilìs “burg, château-fort”. C’est un vieux terme indo-européen qui, en grec, a pris le sens de ville et de cité-État39. C’est donc au sein d’une structure sociale sédentaire et non plus nomade, dans un habitat urbain et non plus dispersé, que va se développer la conception nouvelle d’un droit issu de la volonté des hommes, tenu par là d’organiser lui-même la pérennité du système politico-juridique qui le fonde.

A – La loi humaine comme fondement d’une intangibilité relative

  • 40 F. Hayek, op. cit., p. 149 et s.

18À côté des coutumes qui existaient objectivement par le consentement de ceux qu’elles régissaient, la Grèce et Rome ont commencé à concevoir des lois qui existaient du fait d’une volonté individuelle. L’ordre juridique allait ainsi cesser de répondre à une détermination objective pour se définir à partir d’une volonté consciente et subjective40. Le pouvoir politique s’est affirmé dans la puissance de cette création normative située hors du temps.

  • 41 J. Gaudemet, op. cit., p. 187.

19Dans un premier temps, la loi était appelée thesmos (“ce qui est établi”) et renvoyait aux coutumes immuables, réputées d’essence divine, dont le respect était contrôlé par les Anciens. Dans un second temps, elle fut désignée par le terme nomos (“ce qui est convenu”) et évoquait la loi écrite voulue par les hommes, en évolution constante. Cette progression sémantique a traduit le passage du droit reçu au droit accepté et même débattu. Il existait désormais un droit laïcisé, œuvre humaine séparée de la volonté des dieux, et un droit non écrit et éternel, à caractère naturel ou divin, avec lequel le premier était susceptible d’entrer en conflit. Au Vè siècle av. J.-C., la tragédie de Sophocle, Antigone, témoigna de cet affrontement possible entre droit positif et droit naturel, entre l’“ordre supérieur, divin, immuable et universel” et le “simple agencement temporaire de lois humaines faites pour chaque cité”41.

  • 42 M. Humbert, Institutions politiques et sociales de l’Antiquité, Dalloz, 2007, p. 115.
  • 43 G. Glotz, Histoire grecque, t. 1 ; Des origines aux guerres médiques, P.U.F., 1938, p. 436.

20Ce concept nouveau de nomos apparaît à l’époque de Solon, en 594 av. J.-C. Le terme vient du verbe nemein, “partager, répartir”. Il implique “l’idée d’une mise en ordre supérieure par la répartition pour chacun de ses droits et devoirs”42. Il s’agit ici de déterminer la place qui revient à chacun au sein de l’organisation sociale. La démarche s’apparente à celle du droit constitutionnel tel que nous le connaissons. Elle procède à l’adoption de règles à caractère fondamental que la société se donne à elle-même, ce qui est en soi une révolution juridique. Le nomos se distingue néanmoins du constitutionnalisme moderne en ce qu’il se fonde sur l’idée d’une justice supérieure aux critères de laquelle il entend répondre. Au VIème siècle av. J.-C., Solon lui-même ne prétendra pas avoir donné le jour à un droit substantiellement nouveau43. Les nouvelles institutions seront, en effet, toujours présentées comme inspirées par les thesmoi.

  • 44 Hérodote, Histoires, V, 66 ; Pseudo-Aristote, Constitution d’Athènes, XX, 1.
  • 45 G. Glotz, op. cit., 467 et s.
  • 46 Hérodote, Histoires, V, 66, 69.
  • 47 Ph. Ségur, Introduction à la politique classique, Ellipses, 2004, p. 21.

21En 508 av. J.-C., après la chute des Pisistratides, Clisthènes, chef de la vieille famille aristocratique des Alcméonides, s’allie au peuple (dèmos) pour faire adopter plusieurs réformes qui substituent une organisation géographique rigoureuse aux anciennes structures claniques et aristocratiques44. Un système politique nouveau voit le jour : la cité-État à caractère démocratique45. Si Clisthènes a provoqué cette mutation dans le respect des traditions46, les lois seront désormais présentées comme des œuvres purement humaines, votées par l’Assemblée (ecclesia) et il ne sera plus question de thesmoi. Plus tard, sous Périclès, le principe de hiérarchie des normes fera son apparition. On distinguera les textes juridiques ordinaires, variables par définition, adoptés par l’assemblée du démos, et les lois de la cité, qui garantissent le régime démocratique et qui ont un caractère permanent. Ce sont des règles, écrites ou non, qui fixent les principes fondamentaux - éthiques ou institutionnels - du régime politique. Il s’agit, pour la plupart, des principes contenus dans les réformes de Dracon, Solon et Clisthènes. Avec eux, apparaît pour la première fois une intangibilité juridique laïque, dégagée de toute forme de volonté supra-humaine47.

  • 48 G. Glotz, La cité grecque, A. Michel, 1968, p. 190.
  • 49 Ibid., pp. 190-191.
  • 50 Eschine, Contre Ctésiphon, 197-198.

22Cependant ces lois intangibles d’origine humaine risquaient tôt ou tard d’être contestées par d’autres lois humaines. À la différence de l’intangibilité traditionnelle à qui se communiquait naturellement une intangibilité divine absolue, parce qu’incontestable, l’intangibilité décidée par les hommes comportait en elle-même un paradoxe : elle ne pouvait être qu’une intangibilité relative, soumise aux aléas historiques d’un régime politique désormais soumis à des variations. La vulnérabilité de ces lois intangibles, privées de légitimité divine, n’avait pas échappé aux Grecs. “Le premier emploi qu’elle [la démocratie] fit de sa souveraineté fut de lui fixer une bonne infranchissable”48. C’est pourquoi un mécanisme de contrôle de constitutionnalité fut institué49. Dès lors, proposer une loi visant à modifier les lois de la cité revenait à les violer, puisqu’elles étaient réputées immuables et son auteur s’exposait à la procédure pénale du graphè paranomôn qui pouvait lui valoir une condamnation à mort50.

B – La loi humaine comme problème dans le devenir historique

23La loi caractérise les sociétés ouvertes sur l’avenir. L’acte juridique y envisage le futur dans une opération de prévision et le changement lui-même s’en trouve valorisé. C’est le signe d’une volonté dynamique de projection dans l’Histoire. Cependant la loi cherche à figer le temps au moment de son édiction. En cela, elle ne fait qu’intervenir du passé dans le présent. Elle prétend soumettre l’avenir, une fois celui-ci survenu, au moment de l’édiction de la norme situé dans le passé. En définitive, la loi, parce qu’elle est en évolution constante, présente un double aspect, statique et dynamique, qui fait d’elle un élément de fixation des situations ainsi que la trame évolutive des actions humaines.

  • 51 J.-P. Vernant, Mythe et pensée chez les Grecs, Paris, Maspéro, 1988.
  • 52 J. de Romilly, Le temps dans la tragédie grecque, Vrin, 1971, p. 55.

24Le monde gréco-romain a vécu avec difficultés cette temporalité de la loi qui la rend, en réalité, impuissante à figer durablement les situations. En Grèce, le mythe a été mis en perspective par la raison devenue instrument de conquête d’une vision objective du monde51. De ce fait, la conception sacrale de l’univers est entrée en régression. Le temps des astronomes comme celui de la loi est devenu un temps unique et objectif, partagé par tous. Il a cessé d’être cette dimension fusionnelle où l’individu, par la répétition rituelle, se rendait les dieux présents. Il s’est agit avant tout du cadre sécularisé de toute activité sociale, la mesure de toute existence : le temps de la loi. Entre les êtres humains, une sorte de participation horizontale, de conscience à conscience, s’est donc opposée à l’ancienne participation verticale de la mythologie primitive. Pour l’essentiel, cette désacralisation a résulté, en Grèce, de la distanciation mythique et, à Rome, d’une conception instrumentale de la religion. Dans les deux cas, elle s’est traduite par une version renouvelée de l’idée de cycle, expression d’une âme inquiète qui prend conscience de sa finitude en même temps que de son impuissance à capter l’avenir52.

  • 53 A. Daniélou, Mythes et dieux de l’Inde. Le polythéisme hindou, Flammarion, Champs-Essais, 2009.
  • 54 Définition du Dictionnaire Bailly, s.u. apokatastasis.
  • 55 A. Neher, L’essence du prophétisme, Calmann-Lévy, 1972, p. 58.
  • 56 J. B. Prietsley, L’Homme et le Temps, Ed. Pont-Royal, p. 149. La pensée grecque n’est cependant pa (...)
  • 57 Platon, Politique, 270 e, C.U.F., pp. 23-24 ; République, X, 617 e-618, 619-620, C.U.F., pp. 119 à (...)
  • 58 Aristote, Physique IV, C.U.F., 219 b 1, p. 150 ; 223 b 11, p. 161.

25Au sens religieux, l’idée de temps cyclique est probablement apparue pour la première fois dans la pensée hindoue. Le cycle de la transmigration des âmes, le samsara, la Manifestation, est une voie de souffrances53. L’influence de l’Orient sur la Grèce paraît assez évidente et, à travers les Grecs, sur les Romains par l’intermédiaire du stoïcisme. Chez les Grecs, la notion de cycle va être profondément marquée par la théorie de l’éternel retour, l’apokatastase. Étymologiquement, elle se comprend comme le “rétablissement d’une chose ou d’une personne en son état antérieur”54. Devant le spectacle des révolutions célestes, la pensée astronomique, en particulier, s’est efforcée de “rationaliser le devenir en le bouclant sur lui-même”55. Pour beaucoup de Grecs, il n’y avait pas de développement continu. La civilisation leur paraissait vouée à sombrer dans des cataclysmes avant de surgir à nouveau et de repartir à zéro56. Le cycle complet porte le nom de Grande Année. Il s’agit d’une révolution au terme de laquelle toutes les planètes se retrouvent ensemble à leur position initiale. On en trouve l’idée aussi bien chez Platon57 que chez Aristote58.

  • 59 F. Ost, “Les multiples temps du Droit”, op. cit., p. 120.

26Aussi longtemps que le temps cyclique grec a conservé une dimension religieuse, sa représentation a donné lieu une vision dynamique de l’existence. L’idée de créations successives était perçue comme une régénérescence au contact des dieux. Mais avec la disparition de cette dimension sacrée du temps cyclique, il n’est plus resté que “la vision statique et désespérée de l’essentiel retour du même”59. Distanciation mythique et émancipation de la conscience ont privé le temps cyclique de ce qui pouvait le justifier et le rendre acceptable.

27La loi humaine est relative en raison du principe délibératif qui l’inaugure et de son obsolescence pratique. Le processus délibératif autorise et entretient la contestation, donc la remise en cause. Le caractère contingent de la loi implique qu’elle ne puisse indéfiniment résister à l’épreuve des faits. Dès lors, son impermanence induit un éternel recommencement législatif qui peut paraître vain : aucun point d’arrivée stable ne peut lui être assigné dans l’avenir, aucun modèle stable ne lui est donné à reproduire dans le passé. L’autonomie de la loi créatrice introduit le principe d’incertitude dans les œuvres humaines. Malgré son propos explicite qui est de figer, anticiper, maîtriser le devenir, la loi – par sa nature même – rend patente la loi universelle du changement qu’aucune doctrine religieuse conservatrice et fixiste ne vient plus dissimuler.

  • 60 P. Veyne, Les grecs ont-ils cru à leurs mythes ?, Seuil, coll. Points Essais, 1992.
  • 61 Ainsi Jason accueille-t-il la magicienne Médée par ces mots : “La terre grecque (...) est devenue (...)

28Dans ces conditions, la doctrine de l’éternel retour ne saurait être qu’accablante. Rendus inquiets par leur propre liberté, les Grecs pensaient qu’ils se retrouveraient à des intervalles réguliers dans des situations identiques, mais comme leur comportement avait perdu sa résonance métaphysique, le cycle paraissait vide de sens. Les mythes, en effet, ne connaissaient plus de traduction rituelle, les dieux se s’étaient faits plus lointains60. L’éthique civique venant remplacer l’éthique divine, l’idéal juridique promettait sécurité et liberté dans un nouveau cadre défini par les hommes61. Cependant la certitude de l’éternel retour engendrait l’indifférence et le doute quant à l’efficacité politique des actes humains. La tragédie œdipienne témoigne de cet état d’esprit, puisqu’Œdipe s’est révélé incapable de déjouer la prophétie qui devait faire de lui le meurtrier de son père et l’amant de sa mère. Du reste, dans la plupart des tragédies classiques, la réversibilité des opinions, les jugements hâtifs, les revirements brutaux et le refus du dialogue sont présentés comme l’antithèse de ce qui était alors nécessaire à la viabilité de la polis. Il n’est donc pas indifférent que la tragédie grecque apparaisse sous la tyrannie de Pisistrate avant l’émergence du régime démocratique, mais après que la pensée philosophique ait commencé à se répandre. Si l’homme dispose à la fois de la raison et de la prudence (phronésis) pour vivre sous ses propres lois, il est menacé tant par son penchant à la démesure (hubris) que par les incertitudes du hasard (tuchè) qui peut, à tout moment, déjouer ses plans.

  • 62 G. Gurvitch, Déterminismes sociaux et liberté humaine, P.U.F., 1963, p. 283.
  • 63 J. Pucelle, op. cit., p. 57.
  • 64 R. Draï, La politique de l’inconscient, Le temps dans la vie politique, Payot, 1979, t. 1, p. 26. (...)
  • 65 Cf. sur ce thème, en droit constitutionnel italien, M. R. Donnarumma, “Un mythe brisé : l’intangib (...)

29L’avenir a véritablement obsédé les Grecs. Ils semblent avoir vécu dans ce “temps en avance sur lui-même” dont parle Gurvitch62. Le problème du sort futur de la structure globale a été une préoccupation constante des hommes politiques, des philosophes et des historiens. “Au pessimisme profond que leur inspirait la perspective inéluctable de l’anéantissement, se joignait le désespoir de l’impuissance intellectuelle” à expliquer le devenir63. Il y a là une forme de dévalorisation du temps née de l’impossibilité de s’en emparer par les œuvres humaines, en particulier par le droit64. Or, si l’on ajoute à cette réflexion la disparition effective de la démocratie athénienne après deux siècles d’existence, le juriste d’aujourd’hui verra dans cette expérience antique le motif d’une plus grande prudence au sujet de l’intangibilité du droit moderne quelquefois posée (ou supposée) par le droit lui-même ou par ses doctrinaires65.

Notes

1 A. Schopenhauer, Parerga et paralipomena, Alcan, p. 176. C’est l’auteur qui souligne.

2 Augustin, Les confessions, liv. XI, Elévations sur les mystères, chap. 14, C.U.F., vol. 2, p. 308.

3 Chez Kant, le temps n’est ni indépendant de la conscience qui le pense, ni une production du sujet. Il est une forme a priori de la sensibilité, une représentation subjective nécessaire à toutes les autres perceptions (Critique de la raison pure, P.U.F., 1984, p. 61). C’est le sujet qui met dans les choses un temps qu’il ne produit pas, mais qui est contemporain de sa pensée.

4 Cf. M. Siffre, Hors du temps : l’expérience du 16 juillet 1962 au fond du gouffre de Scarasson, Livre de poche, 1971.

5 G. Bachelard, La dialectique de la durée, Boivin et Cie, 1936, p. 4.

6 Dans ses Principes mathématiques de philosophie naturelle (1687), Newton pose à la base de sa mécanique un temps universel et un espace absolu où chaque position est identique à une autre en tout point de l’univers (L. Mariot, “À la découverte de l’espace-temps,” in J.-L. Rigal (dir.), Le temps et la pensée physique contemporaine, Dunod, 1968 ; O. Costa de Beauregard, La théorie physique et la notion du temps, thèse de Physique, Paris, 1963).

7 S. Hawking, Une brève histoire du temps, Flammarion, 1991 ; M. Lecomte du Nouy, Le temps et la vie, Gallimard, 1936, p. 199 ; J. de Rosnay, Le macroscope, Seuil, 1977, p. 209 ; O. Costa de Beauregard, Le second principe de la science du temps, thèse complémentaire de physique, 1963, p. 125 ; Le second principe de la science du temps, in J.-L. Rigal, Le temps et la pensée physique contemporaine, Dunot, 1968, p. 125.

8 R. Lennuier, L’idée de temps dans la physique moderne, in J.-L. Rigal, op. cit., p. 146.

9 R. Aron, Démocratie et totalitarisme, Gallimard, 1965.

10 V. Jankelevitch, L’aventure, l’ennui, le sérieux, Aubier-Montaigne, 1963.

11 F. Ost, “Les multiples temps du Droit”, in Le Droit et le futur, P.U.F., 1985, pp. 115 et s.

12 F. Ost, Le temps du droit, Éd. O. Jacob, 1999.

13 Nietzsche ne définissait-il pas le droit comme “la volonté d’éterniser un changeant rapport de puissance” (La volonté de puissance, II, § 487) ? (cité par S. Cotta, “Le Droit et l’appropriation du temps”, in Temporalité et aliénation, Aubier-Montaigne, 1975, p. 186).

14 J. Ellul, “Sur l’artificialité du Droit”, in Archives de la philosophie du Droit, no 8, 1963, p. 24.

15 A. Brimo, “Réflexions sur le temps dans la théorie générale du Droit et de l’État”, in Mélanges offerts à P. Hébraud, Université des Sciences sociales de Toulouse, 1981, p. 163.

16 G. Cornu, Vocabulaire juridique, PUF, 2007, p. 502.

17 P. Valéry, Variété 1 et 2, 1924, rééd. Folio-Essais, 1998.

18 E. Husserl, Recht und Zeit, Frankfurt am Main, V. Klostermann, 1955, p. 63 et s.

19 L. Lévy-Bruhl, Carnets, P.U.F., 1949, p. 81.

20 R. Caillois, L’Homme et le sacré, Gallimard, 1950, p. 17.

21 M. Eliade, Mythes, rêves et mystères, Gallimard, 1972, p. 37.

22 C. Lévi-Straus, Mythologiques, t. 3, Origine des manières de table, Plon, 1968, p. 354.

23 M. Eliade, Aspects du mythe, Gallimard, 1963, p. 110.

24 R. Caillois, op. cit., p. 128.

25 G. Gusdorf, Mythe et métaphysique, CNRS, 2012.

26 M. Eliade, Le mythe de l’éternel retour, Gallimard, 1966, p. 134.

27 L. Ferry, “Droit, coutume et histoire. Remarques sur Hegel et Savigny”, in Cl. Journès (dir.), La coutume et la loi. Etude d’un conflit, P.U. de Lyon, 1986, pp. 83 à 92.

28 F. A. Hayek, Droit, législation et liberté, t. 1, Règles et ordre, P.U.F., 1980, p. 98.

29 I. Lebedynsky, Les Indo-Européens. Faits, débats, solutions, Éd. Errance, 2006.

30 G. Dumézil, Mythes et dieux des Indo-Européens, Flammarion, 2011.

31 E. Benveniste, Le vocabulaires des institutions indo-européennes, t. 2, Pouvoir, droit, religion, Ed. de Minuit, 1969, p. 100.

32 F. P. Miller, A. F. Vandome, J. McBrewster, Droit Hindou, Alphascript Publishing, 2010.

33 J. Gaudemet, Institutions de l’Antiquité, Sirey, 1967, p. 186.

34 B. Sergent, Les indo-européens. Histoire, langues, mythes, Payot, 1995, p. 312.

35 E. Benveniste, op. cit., t. 2, p. 108.

36 Ibid., p. 113.

37 Ibid., p. 114.

38 B. Sergent, op. cit., p. 313.

39 E. Benveniste, Le vocabulaires des institutions indo-européennes, t. 1, Economie, parenté, société, Ed. de Minuit, 1969, p. 367.

40 F. Hayek, op. cit., p. 149 et s.

41 J. Gaudemet, op. cit., p. 187.

42 M. Humbert, Institutions politiques et sociales de l’Antiquité, Dalloz, 2007, p. 115.

43 G. Glotz, Histoire grecque, t. 1 ; Des origines aux guerres médiques, P.U.F., 1938, p. 436.

44 Hérodote, Histoires, V, 66 ; Pseudo-Aristote, Constitution d’Athènes, XX, 1.

45 G. Glotz, op. cit., 467 et s.

46 Hérodote, Histoires, V, 66, 69.

47 Ph. Ségur, Introduction à la politique classique, Ellipses, 2004, p. 21.

48 G. Glotz, La cité grecque, A. Michel, 1968, p. 190.

49 Ibid., pp. 190-191.

50 Eschine, Contre Ctésiphon, 197-198.

51 J.-P. Vernant, Mythe et pensée chez les Grecs, Paris, Maspéro, 1988.

52 J. de Romilly, Le temps dans la tragédie grecque, Vrin, 1971, p. 55.

53 A. Daniélou, Mythes et dieux de l’Inde. Le polythéisme hindou, Flammarion, Champs-Essais, 2009.

54 Définition du Dictionnaire Bailly, s.u. apokatastasis.

55 A. Neher, L’essence du prophétisme, Calmann-Lévy, 1972, p. 58.

56 J. B. Prietsley, L’Homme et le Temps, Ed. Pont-Royal, p. 149. La pensée grecque n’est cependant pas monolithique. Hésiode, par exemple, prétend que le monde de l’Age d’Or ne sera plus jamais aussi bon par la suite. Xénophane rejette toute idée de détérioration pour affirmer qu’il y a amélioration incessante. Pythagore et ses disciples insistent sur la répétition de chaque détail. Chez les stoïciens, le recommencement a lieu après une conflagration mondiale (εκπνρωσιs).

57 Platon, Politique, 270 e, C.U.F., pp. 23-24 ; République, X, 617 e-618, 619-620, C.U.F., pp. 119 à 123 ; Timée, 39 d, C.U.F, p. 154.

58 Aristote, Physique IV, C.U.F., 219 b 1, p. 150 ; 223 b 11, p. 161.

59 F. Ost, “Les multiples temps du Droit”, op. cit., p. 120.

60 P. Veyne, Les grecs ont-ils cru à leurs mythes ?, Seuil, coll. Points Essais, 1992.

61 Ainsi Jason accueille-t-il la magicienne Médée par ces mots : “La terre grecque (...) est devenue ton séjour ; tu as appris la justice et tu sais vivre selon la loi, non au gré de la force” (Euripide, Médée, 535-540, C.U.F., p. 143).

62 G. Gurvitch, Déterminismes sociaux et liberté humaine, P.U.F., 1963, p. 283.

63 J. Pucelle, op. cit., p. 57.

64 R. Draï, La politique de l’inconscient, Le temps dans la vie politique, Payot, 1979, t. 1, p. 26. Cette dévalorisation du temps se traduit par trois types de conséquences : des attitudes de refus de l’avenir conçu comme le prolongement d’un présent sans signification ; des attitudes d’évasion qui se traduisent par la nostalgie d’un Age d’Or, par l’idée d’anamnèse (Platon, République, 621 b, C.U.F. p. 123 ; Phédon, 72 e, C.U.F., pp. 26-27) ou par le succès des religions orientales à caractère eschatologique ; une obsession pour l’immuable et l’éternel ainsi qu’une fascination pour l’Un (Plotin, Ennéades, V, C.U.F.).

65 Cf. sur ce thème, en droit constitutionnel italien, M. R. Donnarumma, “Un mythe brisé : l’intangibilité de la loi”, in RFDC, 2008/4, no 76, p. 797.

Auteur

Professeur de droit public à l’Université de Perpignan Via Domitia

© Presses de l’Université Toulouse 1 Capitole, 2014

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