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Tolérance & Droit

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Xavier Bioy
, 
Benjamin Lavergne
, 
Marc Sztulman

Synthèse

Bernard Pacteau

Texte intégral

1Bien entendu, je demande de l’indulgence - j’allais dire : de la tolérance - face à la richesse de ce qui a été exposé en cette journée, à l’allure d’un bouquet, et compte tenu de l’énormité de la tâche que les toulousains m’ont confiée pour le prolonger, en tout cas pour l’emballer.

2Sûr que c’est pour moi un grand honneur de m’y trouvé ainsi associé, à Toulouse, dans le centre Maurice Hauriou, à l’invitation de son directeur, le professeur Bioy, sur un tel sujet, et avec de tels intervenants dont l’ardeur seconde si bien les capacités.

3Je ressens d’autant plus le poids de la mission qui me revient alors que la tolérance constitue un thème ambigu autant qu’éclaté, la voyant toujours réclamée et revendiquée pour soi quant aux opinions, comportements ou choix de vie, mais pas aussi volontiers pratiquée envers autrui si on en juge par la moquerie, voire : la dérision, qui affleurent aujourd’hui si vite et si couramment dans le champ des rapports sociaux, quand ce n’est la réticence du législateur à respecter et garantir ce qu’on appellera par commodité un droit à la différence.

4C’est dire que l’intitulé de ce séminaire interpelle, jusqu’au risque d’un paradoxal Pas de tolérance pour les ennemis de la tolérance, comme il y a eu Pas de liberté pour les ennemis de la liberté ?

5J’aimerais évoquer d’abord l’étude que Jacques Mourgeon a consacrée en 1989 à Tolérance et droit, publiée dans Les Cahiers du droit, vol. 320, no 4, décembre 1989, pp. 979-986, avec un de ces plans parlants qui sont bien de sa facture : la tolérance par la non-édiction de la règle - la tolérance par la non-application de la règle ; occasion d’honorer la mémoire de cet ami toulousain.

6Je rappellerai aussi la bibliographie de ce thème, à la fois abondante et diverse en approches, théorique, voire théologique, autant que juridique et à cet égard dans toutes ses branches (j’allais dire : ses bronches), internes et internationales, textuelles et jurisprudentielles ; en témoigne l’analyse détaillée qu’en fit Lucile Tallineau à l’Actualité juridique, Droit administratif de 1978, pp. 3-38.

7Les communications ici publiés manifestent elles-mêmes qu’il y a là un objet toujours obsédant et stimulant.

8Postérieurement à cette journée, l’Actualité juridique (2012, pp. 794-799) a d’ailleurs aussi publié une étude de Frédéric Colin sur L’indulgence en droit administratif, concept voisin et lui aussi incertain quant à sa place dans un droit public qui se veut rigide.

9 La tolérance, cela ramène enfin au débat sur les moyens de défense des démocraties, et à l’article 17 de la CEDH qui assène que :

10Aucune des dispositions de la présente convention ne peut être interprétée comme impliquant pour un Etat, un groupement ou un individu, un droit quelconque de se livrer à une activité ou d’accomplir un acte visant à la destruction des droits et libertés reconnus dans la présente convention ou à des limitations plus amples de ces droits et libertés que celles prévues dans ladite convention.

11On se souvent inversement de la non moins paradoxale revendication par les antilibéraux de la liberté et de la tolérance qu’eux-mêmes n’accordent pas à leurs adversaires (avec la fameuse formule : je vous refuse, au nom de mes principes, la liberté que vous me devez au nom des vôtres).

12Nul doute qu’il y a ici un sujet qui tiraille.

*

13Déjà, tolérance et droit, c’est riche.

14La tolérance paraît bien en effet devoir caractériser l’esprit premier et l’essence profonde du libéralisme, tant la liberté – envisagée évidemment dans le cadre social, car sinon elle n’a pas de sens juridique – c’est évidemment moins le droit pour soi, sous forme de faisceau de prérogatives, que sa garantie contre autrui sous forme de devoir pour lui d’abstention et de non-intervention, ce qui permet de conclure que le droit positif des uns se concrétise en substance comme un devoir négatif des autres, et le droit de chacun s’en trouvant ainsi assuré en même temps que limité..

15Nul doute qu’on ne puisse mieux définir une société de liberté que comme un monde de tolérance.

16Oh, s’agissant de manifester de l’attachement à ses convictions, on ne sera pas étonné que le mot ait classiquement suscité de l’ironie, jusqu’à une connotation péjorative, fût-ce sans aller jusqu’à la conclusion classique et certes un peu facile..., généralement attribuée à Paul Valéry, que la tolérance, il y a des maisons pour cela... Mais il est sûr que la tolérance peut être vue comme une faiblesse, physique ou morale, voire les deux, et comme renonciation quasiment coupable à réagir contre ce qui attente pourtant à des principes essentiels.

17Au fond, dans le cadre d’une doctrine religieuse, ce serait l’hypothèse, qui tient compte des circonstances, en opposition à la thèse, sur laquelle on ne peut en revanche transiger. Il a souvent été rapporté aussi cette définition de la tolérance, incluse d’anciens Dictionnaires du XVIIIème siècle, l’assimilant à une condescendance, ou l’analysant en tout cas comme une indulgence envers ce qu’on ne peut empêcher ou qu’on croit ne pas devoir empêcher.

18Tolérer n’est certes jamais approuver ; c’est au moins accepter !

19Cette vision a l’intérêt de situer la tolérance en dérogation de ce qui devrait être la règle, la norme, j’allais dire : la normalité.

20Là, c’est moins une vertu qu’un comportement ; ce serait en quelque sorte une tenue et une retenue.

21Il est d’ailleurs significatif qu’un des rares textes de notre Droit qui fassent, en tout cas dans la Fonction publique, obligation de tolérance, soit dans le statut des professeurs d’Université en contrepartie, c’est à relever et sans contradiction, de leur extrême liberté.

22Le code de l’Education dispose ainsi (art. L. 952-2, réd. loi du 26 janvier 1984) que ses enseignants jouissent d’une pleine indépendance et d’une entière liberté d’expression dans leurs fonctions mais, comme il se doit, “sous les réserves que leur imposent… les principes de tolérance et d’objectivité”.

23Et là, elle est certes en mesure de l’insérer dans le Droit.

24J’en vois aussi un bel exemple dans l’Edit de Louis XVI, justement appelé Edit de tolérance.

25C’est l’Édit royal de Versailles du 7 novembre 1787 concernant ceux qui ne font pas profession de la religion catholique et qui a permis aux réformés, certes visés seulement de façon indirecte mais... très directement concernés, d’obtenir - un siècle après la Révocation de l’Edit de Nantes - des garanties sociales minimales. Un état-civil leur devenait en effet accessible et aussi la jouissance de biens et droits, ainsi que l’exercice de toutes professions à l’exception de judicatures et de places qui donnent le droit d’enseignement public.

26Déjà, on s’approche du droit et précisément du droit public qui constitue le cadre de notre étude, cadre assurément réducteur mais qu’on peut dire aussi extenseur, tellement le droit public est à la fois une partie du droit et le sommet du droit, en quelque sorte à la fois une branche et le tronc !

27Voilà donc un grand sujet, dont après avoir diversifié les tiges, il faut tenter de reconstituer l’armature centrale.

28A la vérité, voilà non moins un sujet attractif, en ce qu’il situe justement à la lisère de l’ordre juridique mais aussi forcément répulsif par ce qu’il évoque de flou, d’incertain et d’ambigu.

29Dès lors qu’on est dans le droit, l’analyse qu’on peut faire de la tolérance devient délicat. Il ne s’agit plus en effet pour lui d’entériner de la tolérance des uns envers les autres mais d’en faire.

30Le droit peut bien demander d’être tolérant ; mais peut-il-il l’être lui-même ?

31Ce qui est toléré, c’est entre le permis et le proscrit.

32Or, le droit est lui-même profondément binaire ; cela a été souvent dit au cours de cette journée. Si j’ose dire, le droit, paraphrasant audacieusement une chanson de Brigitte Bardot qui eut son heure de célébrité vers 1968 (je parle ici de la chanson...), ou bien c’est oui ou bien c’est non... ; ou c’est blanc ou c’est noir... mais ça n’est pas blanc et noir.

33Cela me rappelle, sur un autre registre que précédemment..., la fameuse note du doyen Hauriou sur l’arrêt Couitéas (c’était au Sirey 1925,3,57), déniant toute place en droit à l’équité qui n’est pas, disait-il, une catégorie, comme les juristes en cultivent, bien délimitées et définies, mais seulement un sentiment, concluant avec ironie et inquiétude à l’adresse du juge que : Cœur pensif ne sait où il va.

34Sûr que ce qui a fait la force de notre système juridique, c’est cette rigueur, précisément dualiste (c’est presque tautologique), peut-être poussée à l’extrême, voire à l’obsession et, pour commencer, entre ce qui est le droit et qui est hors de lui, tant la nature même du droit parait le rendre rétif au mi-, au semi-, au demi-, comme tout à ce qui est à part, pré -ou para-, comme au mou ou au trop souple

35Sans doute même, plus un système juridique devient perfectionné et fort, moins il connaît de ces zones grises dont l’ordre international peut certes en revanche se montrer friand eu égard à sa nature propre, et n’étant pas, justement, un ordre juridique achevé (et ne pouvant l’être sauf n’être plus international....).

36Le toléré, c’est un peu une telle zone grise.

37On peut donc partir d’une première conclusion que la tolérance, le droit, il n’aime pas.

38Ainsi voyons-nous le droit public s’éloigner de ses rivages et repousser ses tentations, sauf à l’accommoder mais alors sans s’en accommoder, c’est-à-dire que des compétences peuvent bien comporter des nuances mais sans que ce puisse être jamais érigé en système.

39Mon maître le doyen Jean-Marie Auby, qui a défriché tant de terres juridiques à peine arables, devait justement consacrer une forte chronique voici plus de 50 ans à L’obligation gouvernementale d’assurer l’exécution des lois (JCP, 1955, II, 1080).

40De la part des autorités publiques, la tolérance, cela évoque l’inaction, l’abandon de la loi. A priori, le toléré c’est ce qui est supporté ou couvert, par faiblesse, par mollesse, par bienveillance ou connivence, sollicitude ou mansuétude, en tout cas par passivité forcément peu convenable…, et en tout cas pas normale ni naturelle.

41Certes, ce peut être aussi transition, terme et notion à la mode, ou exception d’ailleurs possiblement féconde, tant la compétence liée, voire ligotée peut se révéler riche de tensions et dangers dans la vie administrative, Mais toujours, le point de départ du droit est ici à la fois réserve, réticence et répugnance. Souplesse n’est pas droit au caprice.

42On aura même assisté à un mouvement grandissant de mise en forme des grandes compétences publiques en termes d’obligations, obligation de statuer, obligation de réagir.

*

43Encore est-il significatif qu’à peine cet interdit formulé, la tolérance revient comme nécessité, et même comme réalité, on n’ose dire : au galop.

44Car il y a bien place pour de la tolérance comme pour des tolérances en droit public.

45Pour le moins, c’est une manifestation de L’inertie des pouvoirs publics, comme c’était le titre de la thèse fameuse soutenue par Pierre Montané de la Roque en 1948 et publiée à la librairie Dalloz en 1950 avec une préface de Paul Couzinet, avec cette question majeure : L’inertie fait-elle la force des pouvoirs publics ? (v. : RFSP 1952, p. 184, chron. Boulouis).

46Là peut-on voir assurément la forme la plus évidente de la tolérance publique, consistant ne pas réprimer et à ne pas réagir et à opposer au respect de la loi une sorte de légalité supérieure et à l’ordre public un autre ordre public.

47Bien entendu, assurer la loi et l’ordre est le premier devoir administratif, mais sa mise en œuvre peut être subtile. C’est un peu la leçon de la classique théorie des circonstances exceptionnelles que le doyen Hauriou, je me dois de le citer à nouveau, rattachait si fortement (c’était à propos de l’arrêt Heyriès) à la légitime défense de l’Etat et à la loi suprême des services publics (note D. 1922,3, 49). C’est non moins l’enseignement de la jurisprudence Benjamin avec sa lecture complexe de l’ordre public.

48Et voilà que la tolérance resurgit au travers de la nuance insérée ou inséminée de plus en plus dans le régime de nombre de compétences publiques, le contrôle du juge se substituant alors à la contrainte du droit.

49Voilà les réflexions qu’inspire le sujet, sans compter les situations diverses qu’on voit non pas au-delà de la loi, mais au moins à sa marge, comme ce fut anciennement le cas des maisons de tolérance et comme ce peut être aussi de certaines occupations du domaine public et aussi de bien des situations qu’on voit perdurer, signe selon le cas de bienveillance ou de réalisme...

50Reste évidemment que ce qui est toléré n’est pas pour autant légal, tout comme la simple pratique n’est pas source de droits, tant l’Administration n’est pas maîtresse de ses compétences, n’en ayant en effet que ce que la loi lui en donne (avec d’ailleurs aussi et au besoin l’obligation d’en user et en tout cas sans pouvoir en disposer).

*

51A la suite de ces remémorations et réflexions, ainsi que des communications et débats d’aujourd’hui, une première idée de synthèse m’est venue, à savoir que tolérer, c’est oublier un peu le droit, j’allais dire le tordre ; en somme, ce qui est toléré, c’est ce qui n’est pas vraiment légal et régulier mais qui n’est pas sanctionné ; mais c’est aussi élargir et assouplir le droit. Ainsi, le toléré n’est pas vraiment dans le droit mais il n’est pas non plus hors du droit.

52Il y a comme une double approche du toléré dans le monde juridique comme finalement dans l’ordre social où tolérer, c’est reculer, renoncer au rejet.

53Occasion peut-être d’une réflexion sur les marches et marges de la légalité, et, en plus, le terme “marche ” a plusieurs sens, de lisière et d’escalier …, voire de degré.

54 A l’inverse, ça évoque aussi l’abus du droit, qui est du droit mais proche de ne plus l’être …, grande question des civilistes depuis l’affaire Clément-Bayard de 1905 qui appliquait cette doctrine au droit de propriété lui-même.

55 L’abus des droits, ce fut en particulier le titre du puissant livre de Louis Josserand, De l’esprit du droit et de leur relativité. Théorie dite de l’abus des droits (1927 ; 2ème éd., 1939), qui y voyait comme “un grand souffle d’équité”, se souvenant que le civiliste bordelais Georges Ferron (qui, c’est une indication bordelaise..., succéda à Duguit au décanat en 1928) observait qu’on devrait parler plutôt d’“abus de la liberté ”, alors que le syntagme abus de droit est ambigu et même contradictoire, tant, écrivait-il, “le droit cesse où l’abus commence ” (note s. Tr. Bordeaux, 14 févr. 1903, S., 1905,2,17).

56On n’oublie pas non plus l’attachement du droit pénal à pourchasser ces abus, sauf à devoir les bien définir et caractériser : abus de confiance, abus de blanc-seing, abus d’autorité, abus de faiblesse... ; il y eut même précisément, au vieil article 406 du code pénal, l’abus des passions d’un mineur, sans compter l’abus de position dominante...

57Le droit public lui-même n’ignore pas ce concept dont la théorie du détournement de pouvoir aura été une application ; le professeur Louis Dubouis avait lui-même consacré sa thèse de doctorat à La théorie de l’abus de droit et la jurisprudence administrative (LGDJ, Bibl. de dr. publ., 1962, t. 45).

*

58Finalement, je vois notre journée fonctionner, comme on dit, et encore se poursuivre, à la manière d’une leçon d’agrégation en 24 heures et donc en équipe, comme ce fut le modèle classique, comme il en existe encore, et comme elle est particulièrement adaptée aux sujets de réflexion, de notions, porteurs de doctrine et situant aux grands carrefours ou tréfonds du droit.

59La première opération est alors de tourner et retourner le sujet.

60Tous ici y ont contribué, à la fois verticalement et horizontalement, quant à ce que c’est et quant à où ça se trouve et aussi quant ce à quoi il peut faire penser.

61En même temps, il y a à le centrer et à le cerner, compte tenu de son intitulé et aussi de la spécialité où il est donné.

62 Il faudrait aussi commencer tout de même par faire le tour des index et au moins – même si ça a l’air vieillot – des vieux dictionnaires juridiques, sans oublier naturellement l’Internet Il y a évidemment l’incontournable Vocabulaire Capitant de 1936, qui renvoie à trois expressions :

  • jour de tolérance, on dit aussi de souffrance, ce faux ami... désigne une ouverture dans un mur, à verre maillé et dormant (on dirait aujourd’hui nevada, à 26 cm du sol au moins et aux fins de donner une lumière sans qu’on ait de droit d’ouverture…). On passe.
  • acte de tolérance, exercé sur propriété d’autrui mais sans pouvoir en rien fonder possession légitime.., je pense que c’est en somme une permission qui ne génère pas de servitude
  • et bien entendu maison de tolérance, appelées a ainsi car, bien que légales sont soumises à la surveillance de l’autorité administrative donc closes mais... accessibles.

63Il y a aussi le plus moderne Vocabulaire Cornu pour qui la tolérance, c’est le fait pour l’autorité publique ou le titulaire d’un droit de supporter une activité franchement illicite… ou un agissement sans droit, d’où résulte le plus souvent une situation précaire, plus exceptionnellement l’acquisition d’un droit au bout d’un certain temps (ainsi dans le domaine des marques)

64On peut aussi penser aux étrangers et aux immigrés en situation irrégulière mais qu’on a longtemps tolérés et qui y puisent la revendication d’un droit...

65Et plus largement dans les relations sociales, du travail, ou de voisinage : une longue tolérance peut-elle être brutalement interrompue ?

66Une question revient alors, lancinante. La tolérance n’est-elle pas génératrice d’une renonciation ? Et ne peut-elle finir par devenir opposable ?

67Pas toujours facile de distinguer tolérer et reconnaître ? La tolérance peut-elle être arbitraire ? C’est à nouveau la question de l’abus..., et aussi de l’égalité.

68On touche aussi au statut de la pratique, donc quelque peu à celui de la coutume, dans la vie administrative sur lequel existe la forte thèse de Gérard Teboul (Usages et coutume dans la jurisprudence administrative, LGDJ, 1989, Bibl. de dr. publ., tome 153, préf. R. Chapus).

69Je me souviens en particulier, alors que j’étais en 4ème année de licence, d’un arrêt significatif à cet égard ; c’est l’arrêt Lépine du 11 décembre 1964 ; ça concernait un certificat universitaire de grammaire et de philologie pour lequel le règlement prévoyait une épreuve dite : commentaire d’un texte grec ou latin. Déjà, ce n’était pas clair que ce “ou”... En plus, de temps immémoriaux et en tout cas de mémoire de candidats, c’était toujours les deux… Et tout d’un coup, en 1960, voilà que c’est un texte grec qui tombe. Légal ? Réponse cinglante du palais royal : cette “circonstance” de la pratique antérieure était sans incidence…, et même, pour corser, quand bien des “informations officieuses” auraient “laissé croire” qu’elle allait continuer. Typique et topique !

70On sait bien aussi que l’égalité ne peut fonder l’obtention d’illégalités (p. ex., des permis de construire (CE, 10 déc. 1969, Fourel, 572 ; 23 juillet 1974, Min. Equipement c/dame Ibarreche-Achabal, Rec., Tab. 834 ; (s.), 15 mars 1974, Epx Renault, Rec., 189, AJDA, 1974, 309, chron. M. Franc et M. Boyon). Tout au plus une pratique changeante peut-elle être révélatrice d’une rupture d’égalité (CE, 30 avr. 1965, Brault, Rec., 255, dans un contentieux de notoriété médicale, D., 1966, 57, concl. Braibant).

71Sûr que la tolérance, notre droit public n’a pas été conçu, ni construit, ni configuré pour l’accueillir ; sûr aussi que l’Administration ne puisse en prétendre face à ce qui serait de sa part substantiellement illégal, tant ce serait se mettre à la place du législateur, ni non plus qu’elle offre ainsi des droits aux administrés, et tant ce serait se créer des titres extra, voire contra, legem.

72Mais si tolérer, c’est céder, on voit bien que c’est aussi nuancer. Du coup, ce peut être à la fois avancer et reculer.

73Finalement et précisément, on peut en revendiquer dans deux cadres : au travers des irrégularités non poursuivies ni réprimées, qui bénéficient d’indulgence, mais aussi avec les obligations différenciées qui souffrent donc une marge.

74Le droit fiscal se veut à cet égard y être particulièrement réceptif avec la garantie contre les changements de doctrine, on n’y revient pas.

75Et même, notre droit administratif général est tellement réaliste qu’il peut bien s’y intéresser, tout comme les précédents sont au moins signes, sinon insignes.

76Ainsi, un comportement légal peut bien être fautif. Il n’y a qu’à renvoyer à la jurisprudence Société des huileries de Chauny de 1964 et aux belles conclusions dont Guy Braibant l’a ornée (CE, s, 24 avr., Rec. 245 ; s. cet arrêt, cf. aussi : RDP, 1964, 799, chron. Waline et AJDA, 1964, 297, chron. J. Fourré et Mme Puybasset. Cf. aussi : CAA Paris, 8 nov. 2005, Soc. Exofarm, AJDA 2006, 40, note P. Trouilly).

77C’est une application de la jurisprudence dite des revirements, changements brutaux de pratiques antérieures et constitutifs donc d’une faute.

78Rien que de plus convenable, sans même avoir besoin – nous – d’en référer au principe communautaire de confiance légitime.

79Il y a aussi des arrêts du Conseil d’Etat en ce sens, ainsi : CE, 9 févr. 1996, Société Kiloutou, no 119667 : voilà un arrêt qui refuse d’annuler une décision qui “s’est bornée à mettre fin à une simple tolérance” et étant en elle-même tout à fait légale, mais tout en admettant qu’une responsabilité, au moins sans faute, serait envisageable..

80 Cf. aussi : CAA Nantes, 16 oct. 2003, SCI Château Bougon, no 99NT00681, qualifiant une occupation du domaine public de “tolérance... à laquelle il pouvait être mis fin à tout moment ”, sauf à examiner l’éventualité d’une réparation au titre d’engagements ou au moins d’encouragements générateurs de confiance, celle-ci fût-elle imprudente...

81Sans reprendre tout ce qui a été dit, sans non plus forcément prétendre tout englober, je pense qu’une synthèse doit être possible, admettant qu’elle se situera avant tout au plan du droit administratif.

82J’en entrevois même trois.

83L’une consisterait à distinguer, selon leurs destinataires, entre, d’une part : les tolérances de l’autorité publique envers les administrés (ce serait la question des concessions particulières en vue d’avantages ou situations, et donc de savoir si l’Administration peut s’obliger extra legem, et d’autre part : les tolérances de l’autorité publique envers elle-même, en somme les libertés qu’elle s’octroie face à ses obligations ; c’est la question de savoir si l’Administration peut se libérer de ses obligations.

84Une autre classerait les tolérances plutôt selon leurs motivations, avec les tolérances d’impuissance et celles de raison (avec chaque fois l’étude de leur admission et de leurs compensations, et certes, entre autres défauts, celui d’un plan carré…).

85Je pencherais finalement plutôt sur une synthèse qui interroge sur la tolérance dans le droit et qui consisterait alors à distinguer : L’entrée, disons même : L’admission de la tolérance dans le droit (au travers de ses motivations : impuissance - nuance, et : La soumission de la tolérance au droit : légalité - responsabilité.

86Si j’osais une conclusion à l’emporte-pièce, je pense que ce serait que La tolérance n’est pas forcément l’ennemie du droit, et qu’elle n’est pas non plus forcément sa négation. Je pense ainsi traduire, sinon canaliser..., le flot d’analyses et d’approches que les jeunes universitaires toulousains viennent de déverser.

© Presses de l’Université Toulouse 1 Capitole, 2013

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