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Tolérance & Droit

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Xavier Bioy
, 
Benjamin Lavergne
, 
Marc Sztulman

La tolérance, antichambre de la désuétude ou concept désuet ?

Marc Cottereau

Texte intégral

  • 1 G. Timsit, “Science juridique et science politique selon Charles Eisenmann”, in P. Amselek (dir.), (...)

“Charles Eisenmann aura à plusieurs reprises l’occasion de réclamer des juristes – des “juristes de doctrine”, comme il les appelle – qu’ils ne se laissent pas prendre au piège des mots de la pratique juridique. Qu’ils ne les ignorent pas ces mots, certes, c’est bien le moins puisqu’ils constituent le matériau – la matière première – de leur réflexion. Mais qu’ils n’en restent pas prisonniers, c’est bien aussi ce que l’on doit attendre d’eux.”1

  • 2 H. Kelsen, Théorie pure du droit, LGDJ, La Pensée juridique, 1999, p. 115. Le juriste doit décrire (...)
  • 3 X. Bioy, “Notions et concepts en droit : interrogations sur l’intérêt d’une distinction…”, in G. Tu (...)

1Ne pas rester prisonnier, voilà la ligne de démarcation entre réflexion idéologique et réflexion scientifique. Le scientifique ne doit pas se couper de son objet et ne plus en parler ; il doit le regarder et ne pas rester sourd aux distorsions criantes qu’il pourrait mettre à jour. Le juriste, pour peu que l’on s’accorde à dire qu’il est un scientifique, se voit donc contraint de ne pas émettre de jugement de valeur2 sur l’objet de sa recherche : c’est le postulat de la neutralité axiologique nécessaire à la détermination d’un champ de connaissance. Cette connaissance peut se matérialiser par la construction d’un raisonnement inductif ou déductif : c’est-à-dire par la construction de notions ou de concepts3. Néanmoins, avant même de cerner le concept de tolérance un retour sur une idée reçue s’avère nécessaire. Tolérer, c’est accepter sans autoriser formellement. Ainsi, assimiler l’acte la tolérance à la simple légalité serait méconnaître la définition et l’utilisation la plus usuelle du mot. L’adage selon lequel “ce qui n’est pas interdit est toléré” relève d’une formulation des plus hasardeuses ; à en croire la définition du terme “tolérer”, il est à penser que ce qui n’est pas interdit est autorisé.

2Avant d’aller plus loin dans la réflexion, une typologie de la tolérance s’avère nécessaire. Trois facettes de cet objet semblent exister :

    • 4 B. Melkevik, Tolérance et modernité juridique, Les presses de l’université de Laval, coll. Dikè, 20 (...)

    La tolérance est très vite conçue comme un attribut individuel. C’est donc “à l’individu d’assurer la tolérance dans la société et c’est en ce sens que la tolérance constitue à proprement parler une vertu4.

    • 5 Id., p. 21.
    • 6 Ibid., p. 23.

    Néanmoins, d’une logique centrée sur l’individu, elle devient une marque du système. L’émergence du libéralisme fait de la tolérance une nécessité institutionnelle : “elle n’est plus uniquement une exigence de respect des uns à l’égard des autres, mais une obligation institutionnelle, définissant une société juste, c’est-à-dire une société respectant un certain ensemble de droits individuels5. En tant que logique systémique, la tolérance imposerait à l’État une obligation négative et une obligation positive. L’obligation négative renvoie à l’idée de neutralité, c’est-à-dire à la non-intervention dans les consciences ; l’obligation positive renvoie à l’“universalité normative6, c’est-à-dire à l’obligation d’assurer un traitement égal des individus lorsqu’ils se trouvent dans une situation identique. La tolérance doit guider les actions de l’État : le rôle des institutions serait de garantir un univers neutre et universel. L’universalité ne signifierait pas absence de prise en compte des particularismes, bien au contraire. La marque des systèmes tolérants serait d’accepter les différences et non de les nier. Aussi, la multiplication des dérogations apportées à une norme initiale ne remettrait pas en cause l’idée d’universalité : il ne serait pas question de poser une norme une et universelle, mais d’appliquer universellement les normes.

  1. La tolérance serait, en troisième lieu, non plus une logique du système, mais une conséquence de celui-ci. Elle serait dans ce cas l’impossibilité ou la volonté de ne pas sanctionner un comportement en contradiction avec une norme.

  • 7 Ch. Eisenmann, Écrits de théorie du droit, de droit constitutionnel et d’idées politiques, textes r (...)
  • 8 Id., p. 210.

3Si la tolérance-vertu doit être écartée sans plus de considération de cette étude, une précision doit être posée concernant la distinction entre tolérance-logique et tolérance-conséquence. En tant que logique institutionnelle, la tolérance se rattache aux activités, aux finalités, de l’État : elle conditionne une fonction de l’État. Plus précisément, une telle description de la tolérance s’attache à la caractériser comme étant une “fonction-fin” de l’État. Ainsi, comme le soulignait Ch. Eisenmann, la théorie des “fonctions-fins” – ou théorie politico-sociales des fonctions de l’État – s’attache à poser une analyse systématique des rôles de l’État7. Schématiquement, l’analyse finaliste – c’est-à-dire des buts de l’État – “raisonne sur l’appareil étatique pris en bloc, dans sa totalité et comme unité, en ignorant le fait qu’il soit intérieurement organisé et divisé d’une façon ou d’une autre8. Or, si la tolérance peut être traitée comme un rôle, une fin assignée à l’État, elle est aussi en lien étroit avec les “fonctions-objets” de celui-ci.

  • 9 Ibid., p. 184 et s.
  • 10 Pour le Professeur J. Mourgeon, la tolérance est “incompatible avec la règle de Droit” : elle irait (...)

4En effet, il est nécessaire de garder à l’esprit que la notion de fonction renvoie à deux acceptions9. L’une a trait aux fins de l’activité de l’État pris dans sa globalité ; l’autre s’insère dans une vision partielle, fragmentaire et détachée des réalités : la fonction étatique est entendue comme étant le produit de l’activité d’un organe étatique. À bien y regarder, il est de coutume que la tolérance puisse parasiter les “fonctions-objets” de l’État. Pour le juriste, la tolérance renvoie directement à l’idée de normativité ; elle permettrait de tempérer la rigidité de l’obligation10. En d’autres termes, elle paralyserait la “force normative” d’un acte juridique. Ainsi, la tolérance-logique ne serait que la tolérance-fin parce qu’elle se rapporte aux rôles de l’État, tout comme la tolérance-conséquence ne serait que la tolérance-objet en ce qu’elle se rapporte à l’activité normative des organes de l’État.

5Dans cette étude, il sera question de s’interroger sur la tolérance-objet et non sur une autre facette de ce terme. Le choix d’une telle restriction est à l’évidence assez simple. Assurément, dans la mesure où c’est la théorie qui construit l’objet, seule la tolérance-conséquence serait l’objet d’une théorie juridique – la tolérance-logique est, elle, l’objet d’une théorie politico-sociale. Reste à savoir quelle théorie nous utiliserons.

  • 11 O. Pfersmann, “Le statut de la volonté dans la définition positiviste de la norme juridique”, Droit (...)

6Il conviendra de partir d’une théorie “classique” tel qu’un nombre significatif de personne l’utilise aujourd’hui. À quoi fait référence le terme “classique” ? Nous admettrons que le terme “classique” fait ici référence à “quasi-normativiste”. Cette nouvelle expression, si elle nous renseigne un peu plus que la précédente, semble encore obscure. Aussi, par “quasi-normativiste” nous entendrons une théorie qui accepte les prémisses de la théorie normativiste tout en s’écartant des conséquences qui en découlent. Cette posture dite “classique” est donc une théorie parsemée d’antinomies. Le plus souvent, on verra un chercheur admettre qu’une norme est juridique si, et seulement si, une autre norme juridique la prévoit tout en affirmant que les principes généraux du droit sont des règles juridiques alors qu’aucune norme supérieure n’en fait mention. De même, il est possible de voir des chercheurs admettre que le droit est un processus de concrétisation allant du plus général au particulier tout en affirmant que les juges organiques, organe chargé de la concrétisation maximale – et donc de l’individualisation de la norme – sont capable de créer, par eux-mêmes, des normes générales. Ce “quasi-normativisme” conduit donc à admettre la définition récursive du droit tout en l’écartant au besoin, tout comme elle amène à accepter, en même temps, l’idée d’un ensemble de concrétisations et l’atomisation des normes11. Ces postures – deux parmi d’autres – sont donc le plus souvent le résultat de la superposition de deux théories, normativiste et psychologiste ou normativiste et réaliste.

  • 12 H. Kelsen, Théorie pure du droit, op. cit., p. 216.
  • 13 Id., p. 216.
  • 14 Ibid. p. 216. L’efficacité n’est qu’une condition de la validité ni plus, ni moins. Kelsen avance d (...)
  • 15 O. Pfersmann, “Pour une typologie modale des classes de validité normative”, Cahier de philosophie (...)

7Cette analyse de l’objet tolérance par le prisme d’un “quasi-normativisme” à laquelle se livre la doctrine classique conduit à un constat : la tolérance ne serait pas autre chose que l’antichambre de la désuétude. La désuétude sera ici comprise comme une “coutume négative, dont la fonction essentielle consiste à annuler la validité d’une norme existante12. Une norme juridique pourrait donc perdre sa validité “par le fait qu’elle demeure d’une façon permanente inappliquée et non obéie13. Pour Kelsen, la validité d’une norme ne se résume pas à son efficacité, toute tentative de les identifier est “vouée à l’échec14. Néanmoins, l’efficacité reste une condition primordiale pour la compréhension du droit15. À ce titre, une norme qui ne serait jamais appliquée ne serait pas valide pour peu qu’il existe, dans le système de référence, une norme de désuétude. Ainsi, la tolérance-objet serait une quasi-coutume négative.

  • 16 Par cohérence nous entendons que les conséquences d’une théorie ne soient pas contraires avec certa (...)

8Néanmoins, adopter une ontologie classique ce n’est pas adopter une ontologie normativiste. Pour être exact, si une ontologie se mesure à l’aune de sa cohérence16, il semblerait que le “quasi-normativisme” n’en soit pas une. Le problème que cela engendre est évident : une théorie incohérente disqualifie la démarche du chercheur et par la même l’objet qu’il a tenté de construire. Aussi, une étude sous un angle “quasi-normativiste” ou normativiste ne donnera pas lieu au même objet. En effet, le respect d’une métathéorie dite normativiste ne permettra pas d’affirmer que la tolérance-objet est l’antichambre de la désuétude. Une telle perspective conduira à assimiler la tolérance à un autre concept, celui des normes fautives.

  • 17 O. Pfersmann, “Arguments ontologiques et argumentation juridique”, in O. Pfersmann et G. Timsit, Ra (...)

9Avant même de poursuivre la démonstration, il nécessaire d’expliciter les conséquences qu’entraînent, pour le juriste, le choix d’un paradigme normativiste. En choisissant un tel paradigme, le juriste choisit une “ontologie légère17.

    • 18 Les termes “ordre juridique” et “système juridique” seront employés de manière synonymique.
    • 19 O. Pfersmann, “Pour une typologie modale des classes de validité normative”, in J.-L. Petit (sous l (...)

    Le droit est un ordre18 normatif globalement efficace et sanctionné19.

    • 20 D. de Béchillon, Qu’est-ce qu’une règle de droit ?, Odile Jacob, 1997, p. 253.
    • 21 Id., p. 253.

    Le droit est un système hiérarchisé de normes. Partant, une norme est juridique si, et seulement si, une norme juridique prévoit son existence. Une norme est donc juridique parce qu’elle appartient à un ordre juridique. De fait, si toutes les règles juridiques se posent “relativement à d’autres règles20 : il ne peut pas y avoir “d’acte normatif autonome21. Cette définition récursive du droit nous amène à remonter la chaîne de dérivation jusqu’à la “Norme fondamentale”.

  1. La “Norme fondamentale” n’est rien d’autre que la condition nécessaire et suffisante pour la production de normes. Son objet n’est rien d’autre que l’autorisation de produire des normes dont elle ne règle pas le contenu. Toute norme pouvant de manière récursive être rattachée à la norme fondamentale est valide dans ce système.

  2. Par sanction on entendra des actes de contrainte entraînant la privation d’un bien, de la liberté, de la vie. Ce faisant, nous admettons une stricte séparation entre le droit et la morale. La morale est un système normatif globalement efficace, mais non sanctionné au sens que nous venons d’évoquer.

    • 22 H. Kelsen, Théorie générale des normes, traduit par O. Beaud et F. Malkani, PUF, Léviathan, 1996, p (...)

    La norme est ici la signification prescriptive d’un acte de volonté qui vise à interdire, obliger, permettre22. Cette signification peut être plus ou moins précise, elle peut être vague et avoir plusieurs sens.

  3. L’acte de volonté dont il est question peut être modélisé par une structure linguistique comprenant, ou non, des foncteurs déontiques (Il est interdit de marcher sur la pelouse, Ne marchez pas sur la pelouse ; Vous devez vous arrêter, Stop !). L’acte de volonté peut aussi être modélisé par une acte symbolique, non linguistique (le feu rouge ; le geste d’un gendarme).

  • 23 Id., p. 11. En effet, ce n’est pas “l’argumentation qui constitue l’objet par la solution d’une que (...)
  • 24 De manière schématique, il y a le droit, la science du droit et la dogmatique, la théorie. Chaque n (...)
  • 25 O. Pfersmann, “Arguments ontologiques et argumentation juridique”, p. 13.
  • 26 Id., p. 13.

10Ainsi, une norme est juridique si elle appartient à un ordre normatif hiérarchisé, globalement efficace et sanctionné dont l’unité est assurée par une unique “Norme fondamentale”. Ces précisions, si elles paraissent a priori superflues, sont extrêmement importantes. Elles permettent d’expliciter au lecteur ce que l’on entendra, tout au long de cette étude, par les termes “norme”, “droit”, etc. Cette étape est souvent négligée par le chercheur. Ses préférences vont bien souvent vers la résolution intuitive de la question qu’il se pose. Cette démarche le conduit à oublier une indication simple : c’est “l’ontologie qui conditionne l’argumentation et non l’inverse23. Cette confusion est la résultante d’une démarche ne distinguant pas – ou trop peu – les différents de niveaux de discours24. En affirmant de manière intuitive telle ou telle chose sans avoir au préalable posé l’ontologie qui guidera sa démarche, le chercheur ne permettra pas au lecteur de prendre connaissance des critères de vérification de sa démonstration. Or, le propre d’une démarche scientifique est de permettre aux tiers de prendre connaissance de la méthodologie utilisée. En sciences humaines, la méthodologie c’est la théorie du droit. Dès lors, sachant qu’une “argumentation concerne une thèse donnée dans un champ donné25 et que ce “choix du domaine impose des contraintes spécifiques26, un chercheur ne prenant pas soin de formuler clairement les termes de sa démarche ne pourra prétendre avoir eu une réflexion scientifique.

11Toutes précautions prises, il reste donc à poser le raisonnement opéré par la doctrine classique. Celui-ci, parce qu’il relève de l’intuition amène à un certain résultat : la tolérance-objet est l’antichambre de la désuétude (I). En adoptant une démarche normativiste, il sera évident que le concept est désuet (II).

I – LA TOLÉRANCE-OBJET : ANTICHAMBRE DE LA DÉSUÉTUDE

12Partant du travail réalisé par L. Tallineau sur les “tolérances administratives”, une définition générique de la tolérance semble pouvoir être dégagée. Comme pour tout concept, il sera nécessaire d’en délimiter les contours (A) avant d’en préciser les caractéristiques (B).

A – LA DÉLIMITATION DU CONCEPT

  • 27 L. Tallineau, “Les tolérances administratives”, AJDA, 1978, p. 6.
  • 28 Id., p. 6.

13Selon la doctrine classique, la tolérance suppose “la passivité de l’administration devant un comportement non conforme aux lois et règlements en vigueur27, plus exactement elle traduit “le refus des autorités […] d’user des moyens dont elles disposent face à une violation de la règle de droit28. La tolérance-objet relèverait donc du comportement des autorités étatiques et singulièrement des autorités administratives. Aussi, une précision s’impose. Par convention de langage, nous parlerons d’acte de tolérance pour désigner le comportement traduisant le refus d’une autorité de mettre fin à une illégalité.

  • 29 G. Guiavarc’h, Abstention et obligation d’agir en droit public : recherche sur l’incomplétude du dr (...)
  • 30 X. Bioy, Droits fondamentaux et libertés publiques, Montchrestien, Ed. 2011, p. 287. “L’inaction re (...)
  • 31 L. Tallineau, “Les tolérances administratives”, op. cit., p. 6.
  • 32 Sur ce point, voir la contribution de F. Grabias présent dans ce même ouvrage, “Contribution à une (...)

14À l’aune du travail réalisé par Mme. Tallineau, il est possible d’affirmer que l’acte de tolérance est un acte d’abstention : c’est-à-dire un acte ayant pour objet la non-application des conséquences liées à la violation d’une norme juridique. De la sorte, une clarification semble nécessaire : l’abstention n’est pas une inaction29. L’inaction renverrait principalement à un acte involontaire de la part de l’entité concernée alors que l’abstention traduit une volonté : la volonté de ne pas sanctionner un comportement entrant en contradiction avec une norme juridique30. Cette volonté est en définitive la résultante d’un choix31, celui de ne pas agir. Ainsi, l’administration a eu connaissance du comportement de l’administré, elle a pris conscience du caractère illicite de cet acte, mais décide de ne pas le sanctionner. L’idée d’abstention traduit donc à lui seul la dimension à la fois positive et négative32 portée par l’idée de tolérance : l’acte de tolérance est donc une inertie volontaire.

15Cette présentation du concept de tolérance-objet appelle deux remarques. La première concerne l’auteur de l’acte de tolérance. Assurément, à l’origine d’un acte de tolérance il y a nécessairement une norme de commandement : l’auteur d’un tel acte était soumis à une obligation juridique qu’il n’a pas respectée. L’acte de tolérance est donc une mise en échec directe d’une norme de commandement. L’échec est direct s’il résulte directement de l’acte de tolérance. Autrement dit, l’acte de tolérance ne peut pas exister dans un schéma régi par une norme permissive. À partir du moment où il existe une telle norme, il ne peut y avoir d’acte de tolérance. Si l’administration peut rattacher son comportement à une norme juridique, alors il n’y a pas d’illégalité : s’il y a une norme, il n’y a pas d’acte de tolérance.

  • 33 C. Groulier, Norme permissive et droit public, Thèse dactyl., 2006, p. 99. L’idée de faculté est do (...)
  • 34 Voir F. Grabias, “Contribution à une définition des tolérances administratives”.

16La norme permissive peut ainsi être définie comme toute norme juridique ouvrant une faculté d’action à son destinataire – personne publique ou privée –, ce dernier bénéficiant d’une liberté de détermination qui rend son choix indifférent sur le plan normatif33. Ce faisant, certains choix relevant de l’administration ou de toute autre autorité publique ne peuvent jamais relever d’un acte de tolérance. C’est le cas des autorités disposant d’un pouvoir d’opportunité des poursuites34. Partant, lorsque le Ministère public décide de classer sans suite un dossier il ne prend pas un acte de tolérance. Puisqu’une norme du système juridique lui confère un pouvoir discrétionnaire en la matière, il possède donc la faculté de faire ou de ne pas faire. Ce faisant, son choix est bien indifférent au plan normatif.

  • 35 Id.
  • 36 B. Lavergne, Recherche sur la soft law en droit public français, Th. doct. Droit, Toulouse I Capito (...)
  • 37 C. Thibierge, “Au cœur de la norme : le tracé et la mesure. Pour une distinction entre normes et rè (...)

17La seconde remarque concerne le destinataire de l’acte de tolérance. Il doit nécessairement avoir commis une illégalité. “Condition première35, l’illégalité implique l’existence d’une norme venant obliger ou interdire un certain comportement. Plusieurs précisions semblent opportunes. Tout d’abord, si le comportement est permis alors celui-ci ne pourra jamais constituer la condition première de l’acte de tolérance. De facto, un tel comportement ne pourra jamais entraîner un acte de tolérance. Ensuite, encore faut-il que le comportement en question fasse l’objet d’une interdiction ou d’une obligation “juridique”. En effet, si l’adultère est interdit par la morale – religieuse notamment –, ce comportement n’est plus interdit par l’ordre juridique français depuis 1975. Dès lors, ne pas sanctionner un tel comportement n’est jamais constitutif d’un acte de tolérance. Pour finir, puisque l’acte de tolérance consiste dans le refus de sanctionner un comportement illégal, l’absence d’une norme de sanction attachée à la violation d’un comportement ne permettra pas de caractériser un acte de tolérance. Ainsi, il ne peut y avoir acte de tolérance lorsqu’un individu n’a pas respecté la prescription contenue dans un acte de soft law. En tant que “technique normative originale36, la soft law se borne à “inviter ses destinataires à adopter certains comportements37. Partant, ce type d’acte n’a pas de caractère contraignant, il n’est pas prévu de conséquence en cas de violation de la recommandation.

  • 38 H. Kelsen, Théorie générale des normes, traduit par O. Beaud et F. Malkani, PUF, Léviathan, 1996, p (...)
  • 39 Id., p. 148. “Ainsi, ce qu’on entend par abolition “partielle” d’une norme juridique est soit aucun (...)

18Une telle définition a le mérite de permettre de distinguer les actes de tolérances de notions voisines telles que la dérogation ou les mesures gracieuses. Une dérogation, tout comme un acte de tolérance, permet à son bénéficiaire de ne pas être sanctionné. Néanmoins, si l’acte de tolérance procède du refus de faire cesser une illégalité, la dérogation entraîne une impossibilité juridique. De manière générale, déroger renvoie à la suppression “d’une norme singulière, qui fait partie intégrante d’une loi composée de plusieurs normes38 alors que l’abrogation implique la suppression d’un texte général contenant plusieurs normes singulières. Néanmoins, à bien y regarder, la dérogation n’est pas autre chose qu’une “abolition totale” d’une norme juridique39 : juridiquement parlant, déroger c’est abroger. Ainsi, à l’inverse de l’acte de tolérance, la dérogation ne suspend pas l’application des conséquences prévues par la règle initiale : elle supprime la validité d’une norme juridique. La dérogation est donc une norme juridique invalidant une autre norme juridique – l’invalidation permet alors l’atténuation de la logique d’un texte normatif de portée générale. Déroger, c’est ni plus ni moins résoudre un conflit de norme par l’utilisation du critère de spécialité. Autrement dit, la dérogation n’a rien de factuelle, elle est prévue par l’ordre juridique. En mettant en œuvre une dérogation, l’auteur de celle-ci ne pose jamais un acte de tolérance : il ne s’abstient pas, il applique une norme qui l’oblige à s’abstenir. L’individu dont le comportement entre sous le coup d’une norme dérogatoire ne commet pas d’illégalité puisque le propre de la dérogation sera de permettre un tel comportement.

  • 40 P. Gonod, “Les mesures gracieuses dans la jurisprudence du Conseil d’État”, RDP 1993, p. 1355. “L’o (...)
  • 41 Id., p. 1355.
  • 42 C. Groulier, Norme permissive et droit public, op. cit., p. 373. Selon l’auteur, “les normes permis (...)
  • 43 P. Gonod, “Les mesures gracieuses dans la jurisprudence du Conseil d’État”, op. cit., p. 1360.
  • 44 Cf. supra.

19S’agissant de la mesure gracieuse40, elle permet, tout comme l’acte de tolérance, d’accorder un bénéfice à un destinataire spécifique. Au prix d’un renversement intellectuel minime, la non-application d’une sanction peut très bien être perçue comme étant une mesure gracieuse. Si la mesure gracieuse est une “faveur”, une “bienveillance41, le refus d’appliquer une sanction prévue par une norme en est une lui aussi. Il serait donc difficile de ne pas percevoir l’acte de tolérance comme “l’amélioration de la situation personnelle de son bénéficiaire”. Néanmoins, la comparaison s’arrête là. En effet, l’affirmation selon laquelle il n’y a de mesure gracieuse que dans un cadre discrétionnaire empêche un tel amalgame42. Dans le cadre d’une mesure gracieuse, l’administration possède une liberté de décision, liberté conditionnée par l’existence d’une faculté d’agir. “L’auteur d’une mesure gracieuse dispose d’un pouvoir inconditionné, à savoir qu’aucune condition objective ne détermine l’exercice de son pouvoir43 : une norme permissive a octroyé à l’auteur de l’acte une faculté. Cette caractéristique de la mesure gracieuse ne se retrouve pas dans l’acte de tolérance : ce dernier ne prend pas naissance dans une faculté, bien au contraire44.

20L’acte de tolérance peut donc se définir comme :

  1. Le refus d’une autorité étatique de sanctionner un comportement donné.

  2. Ce refus se manifeste alors même que ladite autorité avait l’obligation de sanctionner. Ce faisant, l’acte de tolérance est un acte illégal.

  3. Le comportement qui devrait normalement être l’objet d’une sanction doit contrevenir à une norme juridique impérative et contraignante.

21Partant de ce qui précède, il est possible d’affirmer que l’acte de tolérance est une action particulière – a – s’inscrivant dans un contexte juridique marqué par l’impérativité et la contrainte – b et c.

B – LA CARACTÉRISATION DU CONCEPT

22La délimitation du concept est maîtrisée : la tolérance ne peut exister – semble-t-il – qu’à partir du moment où l’on se trouve en présence d’un acte de tolérance qui réunit les caractéristiques précédemment développées. Néanmoins, selon une croyance fortement répandue, la tolérance, tout en restant un objet factuel, ne peut exister qu’à partir du moment où l’acte de tolérance se prolonge dans la durée. La tolérance se caractérise donc par son dynamisme.

  • 45 L. Tallineau, “Les tolérances administratives”, op. cit., p. 4 et s.
  • 46 Le terme doit être pris au sens large.

23Le fait que le système juridique puisse mettre fin à une infraction, mais refuse de le faire, est assimilé à une abstention. Qu’elle soit tacite ou expresse45 n’a que peu d’importance ; ce qui est essentiel, c’est que les organes de l’ordre juridique ont fait un choix : celui de “maintenir” une illégalité46. Plus exactement – et plus généralement – ils ont fait le choix de ne pas appliquer une norme du système alors qu’ils y étaient obligés. Néanmoins, assimiler l’acte de tolérance à la tolérance-objet revient à s’arrêter sur une conception statique de la tolérance : chaque fois que la puissance publique refuse de mettre fin à une irrégularité, elle serait tolérante. Ainsi, lorsque l’administration ne sanctionne pas une illégalité X, alors qu’elle a pour habitude – et qu’elle garde pour habitude – de sanctionner toutes les illégalités X, elle ferait preuve de tolérance. Une telle signification méconnaît le caractère foncièrement dynamique de la tolérance – elle entraîne surtout une assimilation de la tolérance et de l’abstention ce qui entraînerait l’inutilité du concept de tolérance au profit de celui d’abstention. De fait, tout comme la norme ne peut se confondre avec l’énoncé auquel il se rattache, le concept de tolérance ne peut se confondre avec celui d’abstention. Si la tolérance prend racine dans l’abstention, une et unique abstention ne permet pas de parler de tolérance. Quand il y a une abstention, c’est un acte de tolérance qui est posé.

24Selon un adage ancien, une exception à la règle ne fait que confirmer cette même règle. La répétition, point nodal du concept de tolérance-objet, reste consubstantielle à toute réflexion sur la règle. En effet, le refus d’un organe d’appliquer une norme reste quelque chose d’atypique ; la répétition de ce refus a de quoi éveiller les interrogations les plus cachées. S’il n’y a qu’une différence de degré entre l’acte de tolérance et la tolérance-objet, il est évident qu’il n’y pas autre chose entre un énoncé et la norme qui s’y rattache. En conséquence de quoi, tout comme la signification est essentielle pour dégager la norme des limbes textuels dans lesquels elle est figée, une répétition est nécessaire pour faire jaillir la tolérance. Partant, la tolérance normative ne se conçoit que dans la répétition, tout comme la norme ne se conçoit que dans la recherche de signification.

  • 47 H. Kelsen, Théorie générale des normes, op. cit., p. 167. “Quand une norme statue comme obligatoire (...)

25Si la tolérance provient de la volonté répétée de ne pas recourir à la force publique pour mettre fin à une situation manifestement illégale, elle reste intrinsèquement factuelle. Dans une démarche d’exactitude, il est impératif de cerner ce que décrit le terme “factuel” dans cette étude. Par “factuel”, on entend ce qui ne crée pas de droit au profit d’une personne ou d’un organe. La tolérance-objet n’est donc qu’une pratique : elle ne crée pas de droit car elle n’est pas du droit. Un exemple simple permettra de trouver un écho favorable à notre analyse. En France, l’occupation du domaine public sans accord préalable d’un organe juridique est interdite. Si un ensemble de personnes décide de privatiser le domaine public pour exercer leur culte, ils sont en infraction. La puissance publique – administration – disposant de la force publique, doit faire cesser l’illégalité lorsqu’elle en a connaissance : une norme étant un étalon des conduites sociales47, le non-respect d’une norme appelle une sanction. Que se passe-t-il si l’administration ne met pas fin à ce comportement irrégulier ? Elle pose un acte de tolérance, elle s’abstient. Que se passe-t-il si l’attitude de ces personnes se répète et que l’administration continue de s’abstenir ? Elle fait preuve de tolérance. Que se passe-t-il encore si l’administration finit par réagir et utilise la force publique pour garantir l’efficacité de la norme initiale ? Elle met fin à la tolérance dont elle faisait preuve. Les personnes qui se voient effectivement interdire l’exercice de leur culte sur le domaine public peuvent-elles faire valoir juridiquement – c’est-à-dire devant une juridiction – la tolérance exercée par l’administration ? Non, cette tolérance ne leur accorde pas de droit particulier, la norme initiale reste valide et peut servir de base légale à une sanction.

  • 48 H. Kelsen, Théorie pure du droit, op. cit., p. 227.
  • 49 M. Troper, Pour une théorie juridique de l’État, PUF, coll. Léviathan, 1994, p. 131.
  • 50 N. Bobbio, Essais de théorie du droit, traduit par M. Guéret ; avec la collaboration de C. Agostini(...)
  • 51 M. Troper, Pour une théorie juridique de l’État, op. cit., p. 128.

26La tolérance-objet n’est rien d’autre qu’une pratique. À bien y regarder, comment pourrait-il en aller autrement ? Comment la répétition d’un acte de tolérance – un acte illicite – pourrait-elle créer un droit au profit d’une personne ou d’un organe ? Comment la répétition d’un fait matérialiserait un devoir être ? De telles interrogations renvoient nécessairement au fondement de la coutume. La répétition d’un fait peut conduire les individus à penser que tel comportement est obligatoire, que tel bénéfice est un droit. En vérité, il en n’est rien. La répétition d’un fait ne peut, en elle-même, être constitutive de droit : “la signification subjective du fait coutumier ne peut être interprétée comme une norme objectivement valable […]”48. À défaut d’une norme juridique, certains avanceront des normes morales ou politiques comme fondement d’une règle coutumière. “Une telle méthode souffre évidemment d’un vice fondamental : une norme juridique ne peut trouver le fondement de sa validité dans une norme appartenant à un autre système normatif”49. Pour Kelsen, la coutume n’est qu’un “mode”, qu’une “méthode” particulière – différente du procédé législatif – de création de norme générale50. Or, si aucune norme du système juridique n’apporte une “force” juridique à la répétition d’un ensemble de faits, ces derniers restent des faits. En l’absence d’une norme supérieure portant “ sur la transmutation du fait en droit51, le fait, même répété, reste un être. Elle forme certes une pratique cohérente, mais il ne lui est pas attaché de caractère juridique.

27Ainsi, parce que la tolérance-objet reste intrinsèquement factuelle, elle ne peut être assimilée à la désuétude. Assurément, comment pourrait-il en être autrement puisqu’elle prend naissance dans un acte mettant en échec une norme juridique impérative. De fait, parce que l’acte de tolérance est le fondement de la tolérance normative, elle est condamnée à ne pas être autre chose qu’une pratique. Néanmoins, l’examen attentif de ce concept révèle de grandes similitudes avec celui de désuétude. Partant, la tolérance-objet, parce qu’elle est négative, dynamique et factuelle, est la dernière marche menant à l’invalidité d’une norme sur le fondement de son inefficacité – si tant est qu’une norme de désuétude existe dans le système juridique servant de référence. Une démarche classique conduit bien à affirmer que la tolérance-objet est une quasi-coutume négative, c’est-à-dire l’antichambre de la désuétude.

II – LA TOLÉRANCE-OBJET : UN CONCEPT DÉSUET

28Être “quasi-normativiste”, c’est accepter les prémisses posées par cette théorie tout en ne respectant pas l’ensemble des conséquences découlant de celle-ci. C’est le cas de la démarche qui conduit à affirmer que la tolérance est l’antichambre de la désuétude. Or, la cohérence d’une analyse, d’une réflexion sur un objet donné, ne peut s’avérer effective que dans la mesure où le sujet de la réflexion a pleinement accepté l’ensemble des conséquences des prémisses qu’il aurait posé. Ce faisant, en posant une définition normativiste du droit, il apparaît que la déconstruction du concept telle que nous venons de le rappeler semble inévitable (A). Néanmoins, le concept de tolérance pourrait perdurer à condition, bien évidemment, d’en réhabiliter fortement la signification (B).

A – LA DÉCONSTRUCTION DU CONCEPT

29Par déconstruction, il faut simplement entendre démarche visant à mettre en relation le concept de tolérance-objet préalablement retenu à l’aune d’une théorie classique et la théorie normativiste. Cette démarche aura pour finalité de mettre en lumière les incohérences de l’objet par rapport à l’ontologie légère résultant d’une approche kelsénienne du droit. Ce constat permettra de poser les fondements de la redéfinition du concept de tolérance. En effet, le concept de tolérance-objet tel que retenu précédemment s’éloigne sur de nombreux points des préceptes dégagés par la théorie normativiste : autrement dit, il ne pourrait être valide dans le cadre d’une théorie normativiste.

  • 52 O. Pfersmann, “Temporalité et conditionnalité des systèmes juridiques”, in J.-F. Kervégan, Crise et (...)
  • 53 Sur ce point voir E. Millard, Théorie générale du droit, op. cit., p. 71 et s.
  • 54 Voir sur ce point M. Hauriou, “La théorie de l’institution et de la fondation”, Cahier de la Nouvel (...)
  • 55 X. Magnon, “En quoi le positivisme – normativisme – est-il diabolique ?”, RTDCiv., 2009, no 2, p. 2 (...)
  • 56 M. Troper, La philosophie du droit, PUF, coll. Que sais-je ?, 2011, p. 49.
  • 57 X. Magnon, op. cit. La “Norme fondamentale” a pour but “de fonder le droit sur le droit, logique d’ (...)

30Premier écueil, l’élément central de la définition de la tolérance-objet n’est pas normatif, mais factuel. La tolérance est un comportement répété visant à empêcher l’application d’une norme ; c’est une action, un être. Or, la théorie normativiste n’a pas pour vocation d’analyser les faits, mais les normes – l’existence d’une définition récursive de droit dont la validité repose en définitive sur la “Norme fondamentale” en atteste. En effet, si le choix a été fait de faire reposer la validité de l’ensemble des constructions juridiques sur une “Norme axiomatique52 plutôt que sur la simple observation53 ou une idée d’œuvre qui s’incorpore et se personnifie54 c’est pour une raison simple : la clôture du champ d’études. Considéré comme un “péché véniel55, l’impasse sur le fait dans l’analyse normativiste du droit reste pourtant un gage de cohérence dans l’élaboration de cette théorie du droit. La “Norme fondamentale”, en ce qu’elle incarne cette démarcation entre fait et droit, possède une fonction éminemment méthodologique. Qualifié de “décision épistémologique56, elle impose au juriste de “maintenir la réflexion théorique dans le devoir être57.

  • 58 O. Pfersmann, “Le statut de la volonté dans la définition positiviste de la norme juridique”, Droit (...)
  • 59 Id., p. 93. Le professeur O. Pfersmann parle de “critique de la rationalité du droit”.

31Deuxième écueil, la tolérance, selon la doctrine classique, se fonderait sur une abstention. Cet acte de tolérance, parce qu’il est direct, n’est rien d’autre qu’un acte illégal selon la doctrine classique. Une telle affirmation renvoie à un certain idéalisme, idéalisme que la théorie normativiste s’efforce d’écarter. En affirmant que la norme est la signification prescriptive d’un acte de volonté, Kelsen adopte une conception volontariste de la norme : “les normes ne peuvent exister indépendamment d’un fait de conduite humaine qui les pose58. Ainsi, en liant la norme à un support tangible, cela conduit le maître autrichien à rejeter l’application de la logique aux normes : “pour passer d’un acte général au particulier, un acte d’édiction devra toujours réellement intervenir59. En postulant que l’acte de tolérance est un comportement illicite – car ne venant pas sanctionner un autre comportement lui-même illicite – la doctrine traditionnelle ne fait pas autre chose que réintroduire le prima de la logique dans l’analyse de son objet. Ce faisant, elle appréhende le droit comme un objet gouverné non par un phénomène d’imputation, mais par la causalité. Cela l’oblige à rejeter l’idée selon laquelle l’interprétation juridictionnelle serait à la fois application et concrétisation d’une norme générale. Si l’on s’en tenait à cette lecture, le juge ne ferait qu’acte de connaissance : son raisonnement serait syllogistique, il n’entraînerait pas la création d’une norme individuelle, mais sa découverte. Ce positionnement est intenable car il entre, tout simplement, en contradiction avec les conséquences liées aux prémisses correspondant à l’ontologie préalablement posée.

  • 60 H. Kelsen, Théorie pure du droit, op. cit., p. 90.
  • 61 Id., p. 240.

32En effet, en affirmant que le droit n’est pas soumis à une logique causale – si A est, alors B est – mais à une logique d’imputation – si A est, alors B doit être –, le normativisme impose d’appréhender la sanction comme la conséquence que l’on impute à un délit et non comme la conséquence provoquée par ce délit60. Les phénomènes régis par la causalité sont indépendants de toute volonté : quand l’eau est portée à 100 C °, elle bout. À l’inverse, le phénomène normatif, qui est régi par l’imputation, n’a rien d’automatique. Elle implique nécessairement la constatation du délit, de l’illégalité, par un organe habilité par l’ordre juridique. Or, la concrétisation de norme générale par l’administration ou par les tribunaux n’a rien de déclaratoire. Il n’est jamais question de “dire le droit”, mais de faire le droit : “la constatation du fait-condition […] est donc constitutive61. En affirmant que l’acte de tolérance est un acte illicite parce que l’administration aurait mis en échec une norme l’obligeant à sanctionner un comportement a priori illicite, la doctrine classique commet une erreur. Elle affirme le caractère illicite d’un comportement qui n’a pas été déclaré comme tel par un organe habilité à le faire. Or, l’opinion d’un individu qui n’a pas été habilité par l’ordre juridique n’a pas de valeur particulière. De fait, la doctrine classique devrait plutôt parler d’acte fautif et non d’acte illicite.

  • 62 O. Pfersmann, “Le statut de la volonté dans la définition positiviste de la norme juridique”, op. c (...)
  • 63 Id., p. 90.
  • 64 Ibid., p. 88.
  • 65 Ibid., p. 90.

33Le troisième et dernier écueil réside dans l’argument intentionnel qui permettrait d’affirmer qu’il y a bien eu acte de tolérance et non autre chose. Lorsque la doctrine traditionnelle parle de tolérance, cela implique – comme nous l’avons vu – que l’administration ait eu connaissance de l’infraction, mais qu’elle n’a pas voulu la sanctionner. Cette définition implique de mettre à jour des critères permettant d’affirmer que le détenteur de l’autorité avait connaissance de l’infraction et que c’est en conscience qu’il n’a pas voulu sanctionner. Or, ces critères ne sont pas développés. Ce faisant, l’analyse produite par une doctrine “quasi-normativiste” nous ramène à l’étude de la psychologie du décisionnaire. Cette démarche est en contradiction avec l’objectif de la théorie normativiste. Assurément, si la volonté a une place importante dans la définition de la norme – elle est ici la signification prescriptive d’un acte de volonté qui vise à interdire, obliger, permettre – celle-ci doit être entendue restrictivement : elle ne peut être ramenée “à la volonté de la psychologie62. Cette volonté doit donc se comprendre comme étant un simple schéma d’imputation. “L’éradication du psychologisme63 répond ainsi à la nécessité de maintenir un objet “empiriquement accessible64 à l’observation extérieure. Ce faisant, le normativisme considère “les énoncés normatifs comme des données primitives et directement identifiables et surtout comme les seuls éléments pertinents de la science du droit65.

34L’idée principale de la théorie kelsénienne est d’épurer la science du droit des réflexes sociologiques, politiques et idéologiques qui la parsème. Les conséquences de cet objectif sont simples : la norme est le seul et unique objet d’analyse de cette théorie. De même, en adoptant une définition restrictive de l’objet droit – ensemble de normes hiérarchisé, globalement efficace et sanctionné dont l’unité est assurée par une unique “Norme fondamentale” – Kelsen développe une critique du psychologisme et de l’idéalisme. De ce qui précède, garder la définition classique du concept de tolérance-objet est donc manifestement impossible. L’angle d’analyse que nous avons choisi nous oblige à donner une nouvelle signification de ce concept.

B – LA RÉHABILITATION DU CONCEPT

  • 66 O. Pfersmann, “Arguments ontologiques et argumentation juridique”, p. 20.
  • 67 Id., p. 21. En admettant que le droit soit un système hiérarchisé, on admet “qu’aucune norme du sys (...)

35Deux conséquences théoriques s’imposent à quiconque choisira d’appréhender le droit comme un ordre hiérarchisé, globalement efficace et sanctionné. La première – qui ne sera que mentionnée – n’est pas autre chose que “l’exclusion de l’argument moral66. En effet, si une norme appartient à un système juridique, elle ne peut appartenir à un autre système. Comme l’explique le professeur O. Pfersmann, “choisir la hiérarchisation comme propriété constitutive du droit exclut donc d’emblée toute thèse de l’union du droit et de la morale67. La deuxième conséquence est bien plus intéressante dans la redéfinition qui nous occupe : c’est la distinction entre validité et conformité.

  • 68 O. Pfersmann, “Carré de Malberg et la hiérarchie des normes”, RFDC, 1997, no 31, p. 487.

36Pour comprendre cette distinction, il est essentiel de revenir sur l’idée de hiérarchisation. Cette hiérarchie des normes ne dépend que des normes – et non des fonctions ou des organes. De plus, elle n’est pas liée à la valeur intrinsèque des normes ou de la force volitive de chacune d’entre elles, mais au rapport de production qu’elles entretiennent les unes aux autres68. Une norme N est supérieure à une norme N’si et seulement si, N prévoit les conditions de validité de N’. Une telle hiérarchisation implique donc la concrétisation de l’ordre juridique, c’est-à-dire le passage de normes générales et abstraites à des normes individuelles et concrètes. Cette concrétisation entraîne la création d’une nouvelle norme. Cette nouvelle norme, parce qu’elle existe, est dite valide. En vérité, dire qu’une norme est valide est un non-sens logico-rationnel. Une norme est nécessairement valide ou n’est pas. Partant, son édition passe par le respect des conditions de validité posées par la norme supérieure – signature, publication, etc. Le non-respect d’une seule de ces conditions entraîne l’inexistence de la norme – à l’inverse, respecter l’ensemble des procédures entraîne la création de ladite norme.

  • 69 O. Pfersmann, “Arguments ontologiques et argumentation juridique”, op. cit., p. 18. “En effet, fair (...)

37Toutes les conditions sont-elles des conditions de validité ? À l’évidence, non. En théorie, rien n’empêche un ordre juridique de faire de l’ensemble des conditions, des conditions de validité. En pratique, cela s’avère délicat dans la mesure où “le maniement des conditions de validité est d’une grande brutalité69. Assurément, si toute condition est une condition de validité, le moindre défaut entraînerait l’inexistence de la norme. Cela aurait pour conséquence de rigidifier le système à outrance. De fait, si, dans un système donné, on peut empiriquement constater que toutes les règles juridiques ne sont pas relatives à la validité des normes, certaines normes de ce système pourront être valides, mais non conformes. On qualifiera ces normes de fautives.

  • 70 J. Mourgeon, “Tolérance et règle de droit”, Les Cahiers de droit, vol. 30, no 4, 1989, p. 880
  • 71 O. Pfersmann, “Notes de lecture, à propos de la Théorie générale des normes”, Droits. Revue françai (...)

38Eu égard aux critiques développées ci-dessus contre la vision classique du concept de tolérance, le choix semble se porter sur une alternative simple : soit on abandonne l’idée de tolérance et on la rejette hors du droit70, soit on en remanie le contenu. Aussi, parce que la “ logique ne permet pas […] d’éliminer ou de considérer comme inexistant quelque chose d’effectivement posé, quel qu’en soit le contenu71, l’existence de ces normes valides, mais non conformes, est d’un intérêt certain dans la structuration de l’idée de tolérance. Pourquoi ? Et bien tout simplement parce que, d’un point de vue de l’ontologie normativiste, la tolérance-objet se résume à ces normes fautives. Cette réduction n’a rien de surprenant. En effet, de par son caractère critique, la théorie normativiste a opéré de nombreuses réductions – les concepts d’État, d’organe et de personne, pour ne citer qu’eux, en témoignent.

  • 72 O. Pfersmann, “Carré de Malberg et la hiérarchie des normes”, op. cit., p. 493. “De deux normes qui (...)
  • 73 Id., p. 20.

39Passablement remaniés dans leur signification, ces concepts ont obtenu une traduction “normative”. Ce travail de restructuration a pour objectif de donner à la science du droit une lecture différente des outils qu’elle avait pour habitude d’utiliser : l’État est devenu l’ordre juridique ; l’organe et la personnalité n’étant plus autre chose que des concepts accessoires, auxiliaires, ayant pour finalité respective de venir caractériser l’habilitation d’une compétence normative et l’unité d’un ensemble de normes. Sur ce modèle, l’assimilation de la tolérance-objet aux normes fautives répond elle aussi à une volonté simple : celle de traduire en une formulation “normative” un concept qui ne l’était pas – a priori. Résultant du caractère “amphibologique72 de la hiérarchie, ce “paradoxe73 dans la particularisation des normes est à même de renouveler l’étude de la tolérance. Il permet ainsi d’éviter le psychologisme et l’idéalisme, deux positionnements avec lesquelles le normativisme entend s’écarter.

  • 74 O. Pfersmann, “Contre le néo-réalisme juridique. Pour un débat sur l’interprétation”, op. cit., p.  (...)
  • 75 O. Pfersmann, “Prolégomènes pour une théorie normativiste de l’État de droit”, in O. Jouanjan, Figu (...)
  • 76 H.L.A. Hart, Le concept de droit, traduit de l’anglais par M. Van De Kerchove, avec la collaboratio (...)
  • 77 H. Kelsen, Théorie pure du droit, op. cit., p. 335 et s.

40Certains avanceront que ces normes fautives n’ont pas vocation à perdurer dans le système. Cette affirmation s’appuie sur le fait que dans la plupart des systèmes modernes il existe des règles permettant le calcul des défauts. Ce calcul des défauts est, en règle générale, confié à un juge organique – le Conseil d’État et le Conseil constitutionnel en France. Ce juge aura donc pour tâche de veiller à la conformité des normes qu’il a à contrôler. Ce procédé permet donc de réduire le nombre des normes fautives présentes dans l’ordre juridique. Néanmoins, cette réduction ne pourra confiner à l’éradication : l’existence de normes fautives est la contrepartie théorique du choix ontologique que nous avons fait74 et la conséquence pratique de l’existence “d’organe-limite75. Ces organes de contrôle peuvent eux aussi créer des normes fautives. L’idée la plus partagée est que le juge est prophète en son royaume, qu’il ne peut mal faire ou faire autre chose que du droit. Mais, si l’on accepte que le législateur puisse adopter des normes fautives, on ne peut dénier cette possibilité au juge. Cette vision du juge omniscient provient d’un élargissement du concept de “texture ouverte76. La plupart des juristes assimile les errances du juge à son pouvoir d’interprétation. Mais, ce pouvoir d’interprétation n’est pas absolu – dans le cas contraire, on changerait de théorie. Les normes générales et abstraites lui dressent un cadre général d’action77. Si dans ce cadre il possède une compétence discrétionnaire étendue, il ne doit pas aller au-delà de celui-ci. Dans le cas contraire, une conclusion s’impose : la norme découlant du dispositif est fautive.

  • 78 O. Pfersmann, “De l’impossibilité du changement de sens de la Constitution”, in Mélanges en l’honne (...)
  • 79 Voir sur ce point X. Magnon, Théorie(s) du droit, Paris, Ellipses, 2008, p. 95 et s.
  • 80 O. Pfersmann, “De l’impossibilité du changement de sens de la Constitution”, op. cit., p. 358.
  • 81 Id., p. 359.
  • 82 Ibid., p. 359.

41Prenons un exemple simple, l’étude des “principes généraux du droit” en droit administratif. Pour la majorité de la doctrine, ces principes sont des normes juridiques que le Conseil d’État dégage au gré des évolutions de la société. Confinant à “l’actualisme strict78, cette position fait du juge un instrument de l’évolution du droit, ce dernier devant refléter les attentes de la société actuelle. Ce faisant, la théorie de “l’actualisme strict” admet qu’il existe des énoncés dont la signification peut être connue. Mais, parce que ces normes ne correspondraient plus à l’idéal actuel de la société, le juge pourrait dégager de nouveau principe permettant de donner une issue plus juste au conflit qu’il entend trancher. Le juge, et particulièrement le Conseil d’État, ferait donc primer sa conception de la justice au détriment du droit effectivement posé. Cette perspective n’aurait rien de problématique s’il existait, dans l’ordre juridique français, une norme générale permettant au juge administratif d’adopter de tels principes. Or, une telle norme générale n’existe pas79. Partant, en continuant à affirmer que les principes généraux du droit sont des principes juridiques, la doctrine suit les prescriptions d’une théorie à la fois positiviste et naturaliste : positiviste, dans la mesure où elle “admet que seul l’organe désigné par un texte […] est habilité à procéder par adaptation80 ; naturaliste, parce qu’elle proclame “une finalité d’adaptation à des besoins actuels81. De par cette posture, le droit serait à la fois “naturel et normatif82.

42Une théorie épurée – le normativisme – permet une autre lecture des décisions prises sur le fondement des principes généraux du droit. Dans ce cadre, ces dernières ne seraient que des normes fautives. Parce qu’elles seraient édictées selon la procédure prévue à cet effet, elles seraient normes et, parce qu’elles iraient au-delà du cadre normatif prévu, elles seraient non-conformes. L’illustration la plus parlante reste l’arrêt Dame Lamotte. En affirmant, pour une espèce donnée, qu’une loi “n’a pas exclu le recours pour excès de pouvoir devant le Conseil d’État alors que cette loi affirmait que l’octroi d’une concession “ne peut faire l’objet d’aucun recours administratif ou judiciaire ”, le Conseil n’a pas fait autre chose que poser une interprétation hors cadre. En annulant l’arrêté du Conseil de préfecture de Lyon et du Préfet de l’Ain sur la base d’un principe général du droit, la Haute assemblée a édicté une norme fautive, c’est-à-dire une norme valide, mais non conforme.

43Partant, en réduisant le droit à un ordre hiérarchisé, globalement efficace et sanctionné, l’ontologie légère que nous avons choisie semble donner un objet d’étude bien plus simple dans son maniement – parce qu’empiriquement constatable – que l’approche classique. Surtout, elle bénéficie d’un avantage de taille par rapport à une théorie concurrente, la théorie réaliste de l’interprétation.

  • 83 “Contre le néo-réalisme juridique. Pour un débat sur l’interprétation”, p. 822.

44Le professeur O. Pfersmann résume cette théorie en quatre points83 :

  1. Les interprétations authentiques sont des normes : elles rendent obligatoires, permis ou interdits certains comportements humains déterminés, indépendamment de leur réalisation effective.”

  2. Les interprétations authentiques sont constitutives de l’ordre juridique.”

  3. Les interprétations authentiques sont le fait d’organes appliquant librement des textes indéterminés.”

  4. Les effets pragmatiques des interprétations authentiques sont observables selon des méthodes empiriques des sciences sociales.”

45En tant que théorie du droit, la théorie réaliste de l’interprétation pose sa propre ontologie. La conséquence de cette dernière est simple : seuls les interprètes authentiques que sont les juridictions créent des normes. La constitution, la loi, le traité ne sont que des sources du droit. C’est le juge, par le biais de son interprétation, qui pose la signification de ces textes. Confinant au “scepticisme doctrinal”, la théorie réaliste de l’interprétation privilégie une méthodologie radicalement empiriste au détriment de la définition récursive du droit. Ce que l’on gagne d’un côté, on le perd de l’autre.

  • 84 M. Troper et O. Pfersmann, “Existe-t-il un concept de gouvernement des juges ?”, in S. Brondel, N. (...)
  • 85 Le professeur O. Pfersmann arrive lui aussi à un résultat négatif lorsqu’il analyse le concept de g (...)

46Ainsi, une étude réaliste de la tolérance-objet conduira le chercheur jusqu’à un certain croisement. Il pourra décider, et c’est le premier chemin qui s’offre à lui, de tirer toutes les conséquences des prémisses qu’il a posées. Dans ce cas, il sera amené à la conclusion que cette tolérance est conceptuellement impossible. Par la même, le chercheur devra accepter les conséquences liées à ses prémisses ou alors revoir celles-ci – les prémisses. Le problème d’une telle révision provient du fait que cela n’est pas une chose aisée. En effet, “l’existence [et, a fortiori, l’inexistence] d’un concept ne permet pas de se prononcer sur la validité d’une thèse ontologique84. On en revient à l’idée selon laquelle c’est la théorie qui construit l’objet, un argument théorique ne pouvant remettre en cause aussi facilement une ontologie. Le deuxième chemin qui s’offre au chercheur s’éloigne d’une réflexion scientifique. Il pourra, en effet, trahir son paradigme initial au profit d’un résultat plus conforme à ses attentes. Ce chemin part donc du postulat que le résultat initial de ses recherches – l’inexistence d’un concept de tolérance – serait une absence de résultat. Or, un résultat négatif reste un résultat85. Il peut, certes, être déconcertant, mais n’est-ce pas le but de toute recherche ? Ce deuxième chemin conduira donc le chercheur à modifier, sans fondement scientifique réel, ses prémisses initiales. Cela le ramènera inévitablement vers le syncrétisme méthodologique opéré par la doctrine classique – avec toutes les conséquences que cela peut avoir sur son objet d’étude.

47De la sorte, étudier la tolérance-objet revient à s’interroger sur les diverses théories de l’interprétation et sur la signification des actes de langage. Une ontologie classique du droit ne permettra pas la construction d’un objet strictement juridique alors qu’une ontologie réaliste, telle que la théorie réaliste de l’interprétation, niera l’existence de l’objet tolérance-objet. Une approche normativiste permet donc de définir clairement notre idée de tolérance. Elle ne serait qu’un concept auxiliaire de la science du droit. Cette idée implique de garder à l’esprit sa signification : ce n’est ni plus ni moins qu’une norme fautive. Une telle définition met à jour un domaine d’étude privilégié : les normes individuelles résultant de l’activité des juges organiques. Cette perspective ouvre des possibilités importantes pour la doctrine et singulièrement la doctrine administrativiste. En effet, une approche normativiste du droit permettra une relecture de notions bien connues telles que les principes généraux du droit. Ces principes, si l’on s’en tient à une définition récursive du droit, ne sont pas juridiques – absence d’habilitation. Ce faisant, à chaque fois que le Conseil d’État appuie son dispositif sur un de ces principes, il ne fait que faire prévaloir sa conception du juste sur le droit, entraînant, du même coup, l’édiction d’une norme fautive.

Notes

1 G. Timsit, “Science juridique et science politique selon Charles Eisenmann”, in P. Amselek (dir.), La pensée de Charles Eisenmann, Paris, Economica, PUAM, 1986, p. 17.

2 H. Kelsen, Théorie pure du droit, LGDJ, La Pensée juridique, 1999, p. 115. Le juriste doit décrire le droit positif. Il doit connaître “le droit réel et le droit possible, et non pas le droit “idéal” ou “juste”.

3 X. Bioy, “Notions et concepts en droit : interrogations sur l’intérêt d’une distinction…”, in G. Tusseau (dir.), Les notions juridiques, Paris, Economica, 2009, p. 37. “En somme, la notion part du réel et le synthétise en quelque sorte par induction ; elle est descriptive de l’objet. Le concept, lui, est d’abord une création de l’esprit, à laquelle, ensuite on peut fournir une extension dans le réel.”

4 B. Melkevik, Tolérance et modernité juridique, Les presses de l’université de Laval, coll. Dikè, 2006, p. 21.

5 Id., p. 21.

6 Ibid., p. 23.

7 Ch. Eisenmann, Écrits de théorie du droit, de droit constitutionnel et d’idées politiques, textes réunis par Charles Leben, LGDJ, éd. Panthéon-Assas, 2002, p. 210.

8 Id., p. 210.

9 Ibid., p. 184 et s.

10 Pour le Professeur J. Mourgeon, la tolérance est “incompatible avec la règle de Droit” : elle irait à l’encontre de la rigidité de la règle. Cf. J. Mourgeon, “Tolérance et règle de droit”, Les Cahiers de droit, vol. 30, no 4, 1989, p. 980.

11 O. Pfersmann, “Le statut de la volonté dans la définition positiviste de la norme juridique”, Droits. Revue française de théorie, de philosophie et de culture juridique, no 28, p. 94.

12 H. Kelsen, Théorie pure du droit, op. cit., p. 216.

13 Id., p. 216.

14 Ibid. p. 216. L’efficacité n’est qu’une condition de la validité ni plus, ni moins. Kelsen avance deux explications visant à justifier de tels propos. Premièrement, il considère que certaines normes peuvent être valides tout en étant relativement inefficace. Deuxièmement, il met en évidence le fait qu’une norme qui serait absolument efficace, c’est-à-dire qui ne pourrait souffrir d’aucune entorse, ne saurait être une norme juridique.

15 O. Pfersmann, “Pour une typologie modale des classes de validité normative”, Cahier de philosophie politique et juridique de l’université de Caen, no 27, 1995, p. 69-113. Avec le critère de la sanction, le critère de l’efficacité permet une véritable typologie modale des classes de validité normative.

16 Par cohérence nous entendons que les conséquences d’une théorie ne soient pas contraires avec certaines de ses prémisses. Pour une analyse des incohérences que peut contenir une théorie, voir O. Pfersmann, “Contre le néo-réalisme juridique. Pour un débat sur l’interprétation”, RFDC, 2002, no 52, p 789-836 ; “Une théorie sans objet, une dogmatique sans théorie. En réponse à Michel Troper”, RFDC, 2002, no 52, p. 759-788. Pour une compréhension de la controverse voir M. Troper, “Réplique à Otto Pfersmann”, RFDC, 2002, no 50, p. 335-353.

17 O. Pfersmann, “Arguments ontologiques et argumentation juridique”, in O. Pfersmann et G. Timsit, Raisonnement juridique et interprétation, Paris, Publication de la Sorbonne, 2001, p. 15.

18 Les termes “ordre juridique” et “système juridique” seront employés de manière synonymique.

19 O. Pfersmann, “Pour une typologie modale des classes de validité normative”, in J.-L. Petit (sous la dir.), La querelle des normes, Cahier de philosophie politique et juridique de l’université de Caen, 1995, no 27, p. 81 et s.

20 D. de Béchillon, Qu’est-ce qu’une règle de droit ?, Odile Jacob, 1997, p. 253.

21 Id., p. 253.

22 H. Kelsen, Théorie générale des normes, traduit par O. Beaud et F. Malkani, PUF, Léviathan, 1996, p. 1.

23 Id., p. 11. En effet, ce n’est pas “l’argumentation qui constitue l’objet par la solution d’une question interne à cet objet, mais […] à l’inverse les solutions possibles dépendent du cadre ontologique choisi”. Pour une explication plus abordable de la relation entre objet et théorie voir É. Millard, Théorie générale du droit, Paris, Dalloz 2006, p. 36-49.

24 De manière schématique, il y a le droit, la science du droit et la dogmatique, la théorie. Chaque niveau de discours à une fonction particulière, distincte des autres niveaux. Si la science du droit et la dogmatique ont pour objectif la description et l’explication du droit, la théorie leur donne un cadre de réflexion.

25 O. Pfersmann, “Arguments ontologiques et argumentation juridique”, p. 13.

26 Id., p. 13.

27 L. Tallineau, “Les tolérances administratives”, AJDA, 1978, p. 6.

28 Id., p. 6.

29 G. Guiavarc’h, Abstention et obligation d’agir en droit public : recherche sur l’incomplétude du droit et l’obligation de création des normes, Th. doct. Droit, Rennes 1, 1995, p. 27. “L’abstention constitue donc le fait de ne pas agir ; elle ne constitue pas en elle-même une notion qualifiant, notamment de façon péjorative, le fait que l’administration ne soit pas intervenue. Elle est simplement constatation de l’inaction, et concept juridique reflétant cette inaction.”

30 X. Bioy, Droits fondamentaux et libertés publiques, Montchrestien, Ed. 2011, p. 287. “L’inaction renvoie à un acte volontaire ou non alors que l’abstention relève nécessairement d’un acte de volonté.”

31 L. Tallineau, “Les tolérances administratives”, op. cit., p. 6.

32 Sur ce point, voir la contribution de F. Grabias présent dans ce même ouvrage, “Contribution à une définition des tolérances administratives”.

33 C. Groulier, Norme permissive et droit public, Thèse dactyl., 2006, p. 99. L’idée de faculté est donc consubstantielle à l’idée de norme permissive : elle traduit l’idée que le destinataire de la norme n’est pas obligé de.

34 Voir F. Grabias, “Contribution à une définition des tolérances administratives”.

35 Id.

36 B. Lavergne, Recherche sur la soft law en droit public français, Th. doct. Droit, Toulouse I Capitole, 2011, p. 285.

37 C. Thibierge, “Au cœur de la norme : le tracé et la mesure. Pour une distinction entre normes et règles de droits”, A.D.P., tome 51, Dalloz, 2008, p. 356.

38 H. Kelsen, Théorie générale des normes, traduit par O. Beaud et F. Malkani, PUF, Léviathan, 1996, p. 148. Le terme de “loi” doit être ici compris comme ce qui relève d’un texte normatif de portée générale et non comme l’acte résultant d’une procédure législative.

39 Id., p. 148. “Ainsi, ce qu’on entend par abolition “partielle” d’une norme juridique est soit aucune abolition, soit une abolition “totale”, non pas d’ailleurs d’une norme juridique, mais de la validité d’une norme juridique.”

40 P. Gonod, “Les mesures gracieuses dans la jurisprudence du Conseil d’État”, RDP 1993, p. 1355. “L’objet des mesures gracieuses est l’octroi d’un avantage, c’est-à-dire ce qui contribue à l’amélioration de la situation personnelle de son bénéficiaire, ce qui satisfait à l’intérêt personnel d’un individu […]”.

41 Id., p. 1355.

42 C. Groulier, Norme permissive et droit public, op. cit., p. 373. Selon l’auteur, “les normes permissives impliquent toujours un pouvoir discrétionnaire”.

43 P. Gonod, “Les mesures gracieuses dans la jurisprudence du Conseil d’État”, op. cit., p. 1360.

44 Cf. supra.

45 L. Tallineau, “Les tolérances administratives”, op. cit., p. 4 et s.

46 Le terme doit être pris au sens large.

47 H. Kelsen, Théorie générale des normes, op. cit., p. 167. “Quand une norme statue comme obligatoire un certain comportement, le comportement effectif, qui est conforme à la norme, peut être jugé (c’est-à-dire évalué) comme valable, comme bon, et le comportement non conforme comme non valable, comme mauvais […]. Quand un certain comportement est objectivement – c’est-à-dire de manière purement cognitive – établi comme étant conforme ou non conforme à une norme présupposée être valide, et est évalué en ce sens, alors, dans ce jugement, la norme sert d’étalon de valeurs. Dans cette mesure, ce fait de servir d’étalon de valeurs peut être également appelé fonction de la norme”.

48 H. Kelsen, Théorie pure du droit, op. cit., p. 227.

49 M. Troper, Pour une théorie juridique de l’État, PUF, coll. Léviathan, 1994, p. 131.

50 N. Bobbio, Essais de théorie du droit, traduit par M. Guéret ; avec la collaboration de C. Agostini ; préface de R. Guastini, Paris, L.G.D.J, La Pensée juridique, 1998, p. 229.

51 M. Troper, Pour une théorie juridique de l’État, op. cit., p. 128.

52 O. Pfersmann, “Temporalité et conditionnalité des systèmes juridiques”, in J.-F. Kervégan, Crise et pensée de la crise en droit. Weimar, sa république et ses juristes, ENS édition, 2002, p. 57.

53 Sur ce point voir E. Millard, Théorie générale du droit, op. cit., p. 71 et s.

54 Voir sur ce point M. Hauriou, “La théorie de l’institution et de la fondation”, Cahier de la Nouvelle journée, 1925, no 4, 44 p.

55 X. Magnon, “En quoi le positivisme – normativisme – est-il diabolique ?”, RTDCiv., 2009, no 2, p. 269-280.

56 M. Troper, La philosophie du droit, PUF, coll. Que sais-je ?, 2011, p. 49.

57 X. Magnon, op. cit. La “Norme fondamentale” a pour but “de fonder le droit sur le droit, logique d’auto-référentialité, en évitant de rechercher le fondement factuel du droit qui n’intéresse pas le juriste”.

58 O. Pfersmann, “Le statut de la volonté dans la définition positiviste de la norme juridique”, Droits. Revue française de théorie, de philosophie et de culture juridique, no 28, p. 92.

59 Id., p. 93. Le professeur O. Pfersmann parle de “critique de la rationalité du droit”.

60 H. Kelsen, Théorie pure du droit, op. cit., p. 90.

61 Id., p. 240.

62 O. Pfersmann, “Le statut de la volonté dans la définition positiviste de la norme juridique”, op. cit., p. 89.

63 Id., p. 90.

64 Ibid., p. 88.

65 Ibid., p. 90.

66 O. Pfersmann, “Arguments ontologiques et argumentation juridique”, p. 20.

67 Id., p. 21. En admettant que le droit soit un système hiérarchisé, on admet “qu’aucune norme du système ne peut en tant que telle appartenir à un autre système” : une norme n’a pas à être juste pour être juridique.

68 O. Pfersmann, “Carré de Malberg et la hiérarchie des normes”, RFDC, 1997, no 31, p. 487.

69 O. Pfersmann, “Arguments ontologiques et argumentation juridique”, op. cit., p. 18. “En effet, faire de toutes les exigences des conditions de validité d’une norme revient à priver tout acte de la qualité de norme auquel l’une seulement de ces conditions ferait défaut.”

70 J. Mourgeon, “Tolérance et règle de droit”, Les Cahiers de droit, vol. 30, no 4, 1989, p. 880

71 O. Pfersmann, “Notes de lecture, à propos de la Théorie générale des normes”, Droits. Revue française de théorie, de philosophie et de culture juridique, no 26, p. 204.

72 O. Pfersmann, “Carré de Malberg et la hiérarchie des normes”, op. cit., p. 493. “De deux normes qui seraient normativement inconsistantes l’application simultanée est par hypothèse impossible. Or, toutes choses égales par ailleurs, la norme qui va être appliquée est celle qui cerne le plus près son objet.”

73 Id., p. 20.

74 O. Pfersmann, “Contre le néo-réalisme juridique. Pour un débat sur l’interprétation”, op. cit., p. 792.

75 O. Pfersmann, “Prolégomènes pour une théorie normativiste de l’État de droit”, in O. Jouanjan, Figures de l’État de droit, Presses Universitaires de Strasbourg, 2001, p. 75. L’organe-limite incarne simplement le fait qu’il existe toujours un organe qui sera chargé de statuer en dernier.

76 H.L.A. Hart, Le concept de droit, traduit de l’anglais par M. Van De Kerchove, avec la collaboration de J. Van Drooghenbroeck et R. Celis, Publications des Facultés universitaires de Saint-Louis, Bruxelles, 1976, p. 155 et s.

77 H. Kelsen, Théorie pure du droit, op. cit., p. 335 et s.

78 O. Pfersmann, “De l’impossibilité du changement de sens de la Constitution”, in Mélanges en l’honneur de Pierre Pactet, L’esprit des institutions, l’équilibre des pouvoirs, Dalloz, 2003, p. 358 et s.

79 Voir sur ce point X. Magnon, Théorie(s) du droit, Paris, Ellipses, 2008, p. 95 et s.

80 O. Pfersmann, “De l’impossibilité du changement de sens de la Constitution”, op. cit., p. 358.

81 Id., p. 359.

82 Ibid., p. 359.

83 “Contre le néo-réalisme juridique. Pour un débat sur l’interprétation”, p. 822.

84 M. Troper et O. Pfersmann, “Existe-t-il un concept de gouvernement des juges ?”, in S. Brondel, N. Foulquier et L. Heuschling, Gouvernement des juges et démocratie, Publication de la Sorbonne, 2001, p. 31.

85 Le professeur O. Pfersmann arrive lui aussi à un résultat négatif lorsqu’il analyse le concept de gouvernement des juges à l’aune de ses prémisses. Voir M. Troper et O. Pfersmann, “Existe-t-il un concept de gouvernement des juges ?”, op. cit., p. 37 et s.

Auteur

Attaché Temporaire d’Enseignement et de Recherche, Université Toulouse 1 Capitole, IMH

© Presses de l’Université Toulouse 1 Capitole, 2013

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