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Le contrat dans tous ses États

 | 
Cécile Le Gallou
, 
Anne Marmisse-d'Abbadie d'Arrast

La pertinence du contrat en droit de la famille

Sarah Torricelli‑Chrifi

Texte intégral

  • 1 Le style oral de cette contribution a été en grande partie conservé.
  • 2 S. Moracchini-Zeidenberg, « La contractualisation du droit de la famille », RTD Civ., 2016, p. 773 (...)

1La contractualisation dans le droit de la famille1 a retenu l’attention de nombreux travaux depuis plusieurs décennies, qu’il s’agisse de colloques, de commissions de réflexion ou d’ouvrages2. La question n’est pas nouvelle et les réformes récentes ont encore alimenté la plume de la doctrine. Il ne s’agirait donc ici que d’une énième contribution à ces travaux déjà particulièrement denses. Mais l’angle d’analyse adopté par le thème de ce colloque nous permet de prendre de la hauteur sur la question et d’adopter ainsi une vision d’ensemble en terme systémique : comment notre système juridique envisage‑t‑il le contrat en droit de la famille ?

2Dès lors, seule une appréhension globale de ce thème permettra d’en faire retour au droit anglais.

3Aussi, afin d’avoir une vision réellement transversale, il faut faire le choix d’une conception particulièrement large. La famille en droit s’illustre tant par ses liens d’alliance, de filiation, de partenariat et de vie au sein d’un même foyer, que par ses liens patrimoniaux, qu’il parait difficile de cloisonner dans une telle étude (et d’ailleurs également en pratique).

4Précisons d’abord que le contrat peut être exogène en ce qu’il n’est pas sollicité en vue de régir les relations patrimoniales familiales. Il apparaît subrepticement dans la vie familiale. C’est le cas de l’indivision issue d’une simple acquisition en commun par un couple.

5Au contraire, on pourrait dire que lorsqu’il poursuit exclusivement ce but, consistant à régir les relations patrimoniales du couple, il est endogène : créé dans la famille pour servir un but familial quoique pécuniaire. Étudier la pertinence du contrat en droit de la famille suppose alors une démarche volontaire qui ferait naître un contrat in situ. C’est donc ce contrat endogène qui sera étudié.

6Le contrat est alors le témoignage de ce souci de maîtrise des individus sur leur vie de couple et plus largement sur leur vie familiale.

  • 3 Le synonyme peut être « judicieux » : Centre National de Ressources Textuelles et Lexicales, « qui (...)

7Pour autant, si le mouvement de contractualisation est aujourd’hui de droit positif, on peut encore s’interroger sur sa pertinence. Est pertinent ce qui est parfaitement approprié, justifié pour ne pas dire légitime3.

8Le contrat en droit de la famille : pour quelles nécessités ? Dans quel objectif ? À quel régime répond‑il ?

9Si les motivations qui ont poussé le législateur à insérer le contrat dans les foyers sont connues, sa présence ne relève pas toujours de l’évidence. En effet, la matière familiale per se, n’est pas une matière contractuelle. Les liens familiaux ont une relation avec le droit qui est teintée d’impérativité. Aussi, si le mariage est un contrat – encore plus aujourd’hui qu’hier – le contrat en droit de la famille renvoie également à des questions lourdes d’actualité : le contrat de gestation pour autrui par exemple. Cependant, puisqu’il faut nécessairement délimiter le sujet, nos réflexions se concentreront sur le couple.

  • 4 A. Cheyne de Beaupre, « Déjudiciarisation et contractualisation en droit de la famille », in O. Bo (...)

10C’est donc d’abord la pertinence de la présence du contrat en droit de la famille qui pose question, imprégnée de déjudiciarisation4. Le contrat est alors utilisé tant pour ses vertus de prévention que de pacification.

11C’est ensuite dans sa mise en œuvre que la contractualisation « à la française » interroge. Quel est le régime adopté par le législateur ? Quelle forme doivent revêtir de tels contrats ? Le contrat se suffit‑il à lui‑même ? Si l’analyse se veut transversale, on ne pourra pas se passer ici de l’exemple symptomatique qu’est le divorce par consentement mutuel, devenu presque l’égérie de la contractualisation. Loin de susciter l’adulation, il est vivement critiqué et ceci, à raison. C’est alors le rôle des différents acteurs mobilisés par le législateur pour formaliser de tels contrats qui suscitera notre intérêt.

12Si la présence du contrat en droit de la famille est assurément pertinente et permet ainsi de mettre en exergue les vertus du contrat (I), le régime adopté semble plus proche de l’impertinence, en raison du caractère insuffisant du contrat (II).

I. Une présence pertinente : contrat vertueux

13La présence du contrat est assurément pertinente, dès lors que dans un climat conflictuel, il s’agit de tempérer les velléités, de réfréner les ardeurs, d’adoucir les esprits et donc de trouver un terrain d’entente. Mais le contrat est avant tout un acte de prévision qui s’entend originellement en l’absence de tout litige. En cela, c’est sa fonction préventive qui doit être mise en avant.

A. Le contrat, acte de prévention

14Le lien affectif et filial est hostile au contrat. Les normes peuvent alors être issues d’autres sources et tenir bien plus de la morale que de la règle de droit. Mais dès lors qu’il est question d’argent, la matérialité, en même temps que l’aléa contemporain du couple appelle la mise en place d’un accord sécurisé. En somme, le contrat ne semble avoir de sens en droit de la famille que lorsqu’il revêt un aspect patrimonial.

15La place du contrat y apparaît plus naturelle. Sa présence n’est plus alors artificielle aux seules fins d’assurer une déjudiciarisation. Elle relève à l’inverse de l’essence même du contrat : le souci de prévision.

16La meilleure illustration que l’on peut donner du contrat en droit de la famille est sans aucun doute le Pacs. Il reflète l’union patrimoniale souhaitée par les partenaires. Mais l’on sait qu’il a aujourd’hui largement dépassé cette nécessité primaire pour devenir un mode de conjugalité à part entière, symbolique d’un engagement assumé d’un couple recherchant une alternative au mariage.

17Cependant, à trop vouloir anticiper, le régime initial du Pacs de 1999 s’en est trouvé sclérosé, notamment avec le régime de l’indivision spéciale. Les difficultés suscitées ont heureusement été levées par la loi du 23 juin 2006, instaurant la séparation de biens et reléguant l’indivision spéciale à une simple option pour les partenaires.

18Quoiqu’il en soit, de simple contrat, le Pacs a pu revêtir une importante dimension symbolique en constituant un véritable statut conjugal pour les couples homosexuels, sans pour autant leur être réservé. Le mimétisme avec le mariage se justifiait alors d’autant. Mais depuis la loi du 17 mai 2013 qui a ouvert le mariage aux couples de même sexe, le Pacs a changé de fonction. Il est très prisé par tous les couples et fait figure souvent de préalable à un engagement plus important qu’est le mariage.

  • 5 Article 214 du Civil Partnership Act 2004 ; M. Revillard, V. Concubinage, JCl. Droit international(...)
  • 6 Plus précisément, depuis une loi du 14 juillet 2013 adoptée par le Parlement du Royaume-Uni. Il a (...)

19Qu’en est‑il en droit anglais ? Celui‑ci connaît le Civil Partnership depuis 20045. La démarche fut cependant différente. Il était à l’origine réservé aux couples homosexuels. Suite à divers recours sur le fondement de la discrimination, la Cour suprême du Royaume-Uni, dans une décision du 27 juin 2018, l’a ouvert aux couples hétérosexuels. La logique l’imposait : au Royaume-Uni, le mariage a été étendu aux couples de même sexe depuis 20136.

20Mais là où le Pacs français est un simple contrat, quoique répondant à un régime spécifique, le civil partnership est une institution faisant miroir au mariage. Elle obéit au même régime que celui-ci. Ainsi en est-il en matière fiscale, successorale, mais surtout au moment de la séparation. Sa dissolution répond aux mêmes règles que celles existant dans la procédure de divorce.

  • 7 Rép.  min. n° 951 : JOAN Q 9 août 2016, p. 7275 ; JCP N. 2016, n° 1290, H. Peroz.

21Le lien avec le mariage n’est pas nié, il est au contraire consacré : le partnership peut être converti en mariage depuis janvier 2015, en vertu d’une procédure d’une extrême simplicité7. La conversion a alors un effet rétroactif au premier jour du partnership. Cette conversion se justifie par sa similarité avec le mariage.

22Le partnership assume sa dimension institutionnelle, lorsque le droit français célèbre la dimension contractuelle du Pacs. Alors même que l’on pourrait penser a priori que le droit anglais fait la part belle au contrat, on remarque que l’institution familiale y est plus présente. Cette fois, la rigidité ne se trouve pas du côté français : la dissolution unilatérale du Pacs plaide pour cet esprit de liberté qui lui donne d’ailleurs son attractivité. Le résultat est là. En 2016, on compte 191.537 Pacs en France (dont 96% entre un homme et une femme), contre 890 civil partnership au Royaume-Uni.

  • 8 Cass. 1re civ., 25 septembre 2013, précité ; Cass. 1re civ., 24 septembre 2014, n° 13‑21005 P ; Ca (...)

23Le contrat en droit de la famille c’est aussi le régime matrimonial. Les époux ou futurs époux doivent adopter une démarche volontaire s’ils souhaitent ajuster ce régime à leur situation et à leurs aspirations au sein d’un contrat de mariage. Cependant, le souci de prévision peut parfois présenter quelques effets pervers. Ainsi de la clause régissant la contribution aux charges du mariage dans les contrats de séparation de biens. La jurisprudence est désormais constante : la présomption instaurée est irréfragable8. Tout recours est exclu, sauf si l’époux qui réclame une indemnité parvient à démontrer l’excès dans sa contribution. Celle-ci étant par principe proportionnelle, l’excès sera rarement retenu, car par définition, s’il a contribué plus que l’autre, c’est qu’il en avait les moyens. Voilà le contrat déployé dans tous ses effets. À trop vouloir éviter le contentieux, on se retrouve avec une situation déséquilibrée, très loin de l’idée d’équité qui en était à l’origine…

  • 9 L. n° 2019‑222, 23 mars 2019, de programmation 2018‑2022 et de réforme pour la justice, art. 8.
  • 10 M. Nicod, « Vers une mutabilité incontrôlée du régime matrimonial », Dr. famille 2018, repère 4.

24Ainsi, le contrat de mariage est à manier avec prudence et sa conception est parfois travail d’orfèvre – d’où la nécessité du notaire. La liberté contractuelle des époux est à cet endroit limitée par un succédané d’ordre public : l’immutabilité du régime matrimonial. Toutefois, l’impérativité ici instituée est en déclin, la loi de programmation et de réforme pour la justice ayant déjudiciarisé ce changement en présence d’enfant mineur9. S’ils souhaitent modifier les règles patrimoniales, les époux doivent satisfaire à une procédure de changement de régime matrimonial encadrée par l’article 1397 du code civil. D’où le paradoxe avec un divorce par consentement mutuel qui semble par certains aspects débridés… Au point que certains auteurs proposent de supprimer les derniers vestiges de l’immutabilité, suite à cette réforme10.

  • 11 En ce domaine, l’influence du droit français apparaît plutôt aux États-Unis. Certains États du sud (...)
  • 12 L. Perreau-Saussine, « Droit comparé franco-anglais - Les prenuptial agreement et les contrats de (...)
  • 13 Ch. Chalas, « Contrats de mariage et nuptial agreements : vers une acculturation réciproque ? Rega (...)
  • 14 Cf. infra.

25Du côté du droit anglais, la simplicité prévaut : celui-ci ne connaît pas la notion de régime matrimonial11. Les époux sont conçus « comme étrangers l’un à l’autre sur le plan patrimonial »12. Ils ont toute liberté pour encadrer leurs relations patrimoniales au moyen de ce qu’on appelle des prenuptial agreement13. Ceux-là n’ont pas la même portée que le régime matrimonial que nous connaissons en ce qu’ils visent surtout la dissolution en cas de divorce14.

26Le socle de règles impératives en droit de la famille français invite alors à la prudence. La place pour le contrat s’en réduit alors d’autant. C’est là une spécificité du droit français. Après l’immutabilité, on peut envisager la réserve héréditaire. Si elle limite la liberté de disposer, elle peut aussi par certains aspects encourager les contrats visant à la contourner, dans les limites autorisées par la loi. On pense aux pactes successoraux, tels que la renonciation anticipée à l’action en réduction ou encore les donations-partages transgénérationnelles. Cependant, le droit issu de la common law ne nécessite pas le même déploiement de technicité contractuelle et liquidative. On ressent là encore le vent de la liberté : point de réserve héréditaire, mais une simple créance alimentaire pour l’héritier qui se retrouverait dans le besoin suite au décès.

27Anticiper c’est aussi tenter d’avoir une certaine maîtrise du futur dans un souci de sécurité. Le contrat est alors l’instrument idéal pour le temps où la personne sera hors d’état de manifester sa volonté avec le mandat de protection future et le temps où elle ne sera plus mais laissera une entreprise ou un enfant handicapé avec le mandat à effet posthume.

28Le contrat remplit là sa fonction de prévention. Pour autant, il faut nuancer : le contrat en droit de la famille n’est pas nécessairement synonyme de contractualisation. En effet, nous considérons ici que celle-ci implique un mouvement par lequel le contrat investit des domaines jusqu’alors inexplorés ou s’infiltre dans des procédures qui lui sont originellement étrangères. Il en est ainsi lorsqu’il lui est assigné de pacifier certaines procédures.

B. Le contrat, acte de pacification

  • 15 J. Hauser et Ph. Delmas-Saint-Hilaire, « Volonté et ordre public dans le nouveau divorce : un divo (...)

29Le contrat dans le contentieux s’inscrit évidemment en droit de la famille dans le divorce. Lorsque l’on parle du contrat en droit de la famille, c’est le réflexe initial que l’on peut avoir, la conception première que l’on fait d’un tel contrat. Ce sont là les débuts de la déjudiciarisation : distiller dans la procédure quelques oasis pacifiques15.

30Mais le contrat est-il à sa place dans le divorce ? Si la réponse s’impose aujourd’hui, pourquoi cette question a-t-elle été débattue il fut un temps ?

31D’emblée, il faut préciser que l’accord des époux ne peut concerner que les conséquences patrimoniales du divorce.

  • 16 Le juge doit inciter les époux à se mettre d'accord sur les conséquences du divorce : art. 252 et (...)

32La matière est en effet teintée d’indisponibilité dès lors qu’il existe une dimension alimentaire ou que sont en cause les enfants. Cependant, ce principe connaît aujourd’hui une grande relativité16. Les époux peuvent s’accorder pendant l’instance en divorce sur la prestation compensatoire et plus largement sur tout ou partie des conséquences du divorce en vertu de l’article 268 du code civil. Il en est de même concernant le régime matrimonial, l’article 265‑2 permettant aux époux de passer toute convention pour la liquidation et le partage de leur régime matrimonial.

  • 17 Cass. 1re civ., 27 sept. s2017, n° 16‑23.531 : JurisData n° 2017‑018674 ; Dr. famille 2017, comm. (...)

33La place de ces conventions est cependant rigoureusement encadrée par le législateur et la jurisprudence. Les domaines de ces deux textes diffèrent. L’article 265‑2 se restreint au régime matrimonial alors que l’article 268 peut porter sur la prestation compensatoire, l’autorité parentale ou encore la contribution à l’entretien et à l’éducation des enfants. En cela même, l’article 268 justifie l’homologation obligatoire du juge pour donner effet à un tel accord. Cette homologation n’est pas obligatoire concernant la convention relevant de l’article 265‑2, qui, touchant aux seules conséquences tenant au régime matrimonial, peut être extrajudiciaire. Néanmoins, elle ne peut être passée que pendant l’instance en divorce, c’est-à-dire à compter de l’assignation ou de la requête conjointe pour ne pas contrarier l’immutabilité des régimes matrimoniaux. Elle est alors réalisée sous condition suspensive du divorce. Toutefois, en pratique, les conventions sont souvent hybrides et recouvrent les domaines de ces deux textes. La jurisprudence fait alors prévaloir le régime le plus strict : la convention sera soumise à l’homologation du juge17.

34Du point de vue anglais, se sont ici les prenuptial agreements qui entrent en scène (il existe aussi le pre-civil partnership). Conçus surtout pour déployer leurs effets lors du divorce, ces accords sont fréquents. Ils portent aussi bien sur les conséquences financières qu’alimentaires du divorce, sur le droit de garde et de visite des enfants, voire sur le motif du divorce. Étrangers à la notion de régime matrimonial, il n’est pas distingué dans cet accord ce qui relève du régime matrimonial et des autres conséquences du divorce tel qu’en droit français.

35Ces accords peuvent aussi bien être réalisés avant ou après le mariage, auquel cas on parle de postnuptial agreements.

  • 18 Pour comprendre le contexte, précisons que c'est le terme de separation agreement qui a été retenu (...)

36Plus largement dans la common law, notamment aux États-Unis, les époux peuvent se mettre d’accord sur les conséquences financières et en matière de garde d’enfants par un separation agreement18, même avant toute instance en divorce. Il peut aussi s’agir d’un international nuptial agreement qui a le mérite de tenir compte du contexte international.

37Mais c’est surtout le régime de ces conventions qui diffèrent. D’abord, il faut réserver le cas de l’article 265‑2 du droit français qui, bien que devant être passé après l’instance en divorce, ne nécessite pas d’homologation pour produire effet. Le contrat garde donc son autonomie, voire son identité.

  • 19 Art. 268 alinéa 2 du code civil.

38Il en est autrement concernant l’accord passé en vertu de l’article 268 qui doit être soumis à l’homologation. C’est un contrat subordonné. Cependant, le rôle du juge se borne à homologuer l’accord en prononçant le divorce, le texte précisant qu’il doit « vérifier que les intérêts de chacun des époux et des enfants sont préservés »19. Malgré l’homologation, on ressent l’influence de la force obligatoire du contrat.

  • 20 Il faut préciser qu’une réflexion est en cours au Royaume-Uni sur ces questions. La Law commission(...)

39Là est la différence avec le régime de common law. Le prenuptial agreement ou le separation agreement ne semble pas avoir le même rang dans la procédure de divorce. La raison essentielle réside dans l’importance du pouvoir du juge en common law. Il dispose d’un pouvoir d’appréciation et de modération tel, que certains auteurs considèrent que le prenuptial agreement ne fait figure que de simple influence sur sa décision20. S’il peut adopter l’accord qui lui est présenté dans sa décision, (c’est-à-dire, l’incorporer à celle-ci) il peut aussi le modifier. Il se fonde alors plus volontiers sur l’équité.

40Certes, l’on pourrait a priori penser que, dédouané d’une impérativité matrimoniale et que, indifférent au moment de conclusion de ces prenuptial agreement, le contrat serait bien plus favorisé en common law. Mais la réalité est toute autre. Si la conception du contrat s’effectue sous le signe de la liberté, la portée pratique du contrat dans la procédure semble inférieure aux accords que connaît le droit français.

41C’est en réalité du rôle du juge dont il est question : celui-ci constitue le cœur des différences entre ces systèmes.

42Le contrat s’insère donc en droit français dans cette optique de prévention des conflits tentant autant que faire se peut d’écarter le juge de la discorde. L’accord se conçoit dans l’anticipation et remplit ainsi son office originel. Il est aussi apprécié lorsqu’il concourt à pacifier une procédure contentieuse. Mais lorsqu’il est utilisé à d’autres fins, dans un mouvement de contractualisation corrélatif à la déjudiciarisation, il peut en ressortir affaibli car instrumentalisé…

II. De l’impertinence du régime : contrat insuffisant

43Une approche autarcique du contrat ne fonctionne pas. Le contrat ne se suffit pas à lui-même. Hors de la matière familiale, c’est aussi le cas concernant des actes graves, où le consentement de l’une des parties doit être spécialement protégé. Ainsi en va-t-il de la solennité ad validitatem dans de nombreux contrats spéciaux. Il en va de la protection d’une partie ou d’un intérêt supérieur, voire d’une certaine conception de la société.

  • 21 Dictionnaire Larousse : sens littéraire (manque de pertinence) ; CNRTL précité, sens littéraire et (...)
  • 22 Dictionnaire Larousse : sens 2 ; CNRTL précité, sens « usuel ».

44Le régime du contrat est ici plus proche de l’impertinence, en ce qu’il n’est pas toujours approprié21, mais aussi en ce qu’il peut heurter par certains aspects22. De nombreux paradoxes invitent à ce constat.

45On l’a dit, le droit de la famille n’est pas la matière de prédilection du droit des contrats. Le contrat doit donc s’adapter. Mais doit‑il pour autant se travestir voire se dénaturer ? Le législateur tente alors de tempérer les bouleversements par une redéfinition des rôles conduisant à une certaine dilution voire à une instrumentalisation des outils, tel qu’on peut le constater s’agissant de la force exécutoire.

A. Dilution du rôle des professionnels

  • 23 S. Amrani-Mekki, « Le sens de la déjudiciarisation », JCP N., 2018, 1150, nos 7 et s.

46Dans ce mouvement de déjudiciarisation, la présence du contrat peut apparaître artificielle au sens qu’elle n’est qu’une réponse au besoin purement économique de déjudiciarisation23. On ressent alors la prise de risque non assumée. On mesure le poids de l’aspect institutionnel que peut avoir le droit de la famille et l’impérativité qui le jalonne. Dans certaines procédures, l’artifice est tel que l’on assiste presque à un jeu de rôle…

47Ainsi, le Pacs peut désormais se passer du greffe et du notaire pour se réaliser devant l’officier d’état-civil et bénéficie même d’une dématérialisation de la procédure. Est-ce là une avancée ? L’organisation patrimoniale se fera dans ce cas sans aucun conseil juridique alors que la complexité du régime patrimonial du Pacs devrait inciter les partenaires à solliciter le notaire.

  • 24 C. Peres, « La déjudiciarisation du droit des personnes et de la famille », JCP N. 2018, 1151, n°  (...)

48D’ailleurs, sur ce point, on peut relever que la déjudiciarisation s’accompagne bien souvent d’une notarialisation sorte de sas de sécurité juridique. En effet, il paraît difficile de privatiser ainsi le droit de la famille au point de donner plein effet aux accords privés en toute autonomie. Contrairement à ce que l’on pourrait croire, il n’y a pas là un réel désengagement de l’État. Si le juge est évincé, il faut rechercher l’autorité qui pourra s’y substituer afin de garder l’empreinte de la puissance publique. On a pu parler de contractualisation non assumée. Mais c’est peut-être aussi la preuve de la subsistance du caractère institutionnel de la matière au point qu’on peut parler de « relais institutionnel »24.

  • 25 Art. 804, al. 3 C. civ., réd. L. n° 2016‑1547 du 18 nov. 2016. Il en est de même concernant l’acce (...)
  • 26 Depuis la loi n° 2016‑1547 du 18 novembre 2016 de modernisation de la justice du XXIe siècle, la p (...)
  • 27 Art. 6 de la loi n° 2019‑222 du 23 mars 2019 de programmation 2018‑2022 et de réforme pour la just (...)
  • 28 M. Schmitt, V. Notaires, JCl. Alsace-Moselle, fasc. 770, 4 déc. 2017 ; et plus généralement, sur c (...)

49En droit français, l’autorité idoine est sans aucun doute le notaire. Il devient ainsi celui qui reçoit les renonciations à succession25, celui qui contrôle l’envoi en possession26 et même celui qui constatera la possession d’état27. Mais il est surtout celui qui dépose la convention de divorce par consentement mutuel au rang de ses minutes. Certes, ces diverses missions ont pour point commun l’absence de contentieux. Or, on peut s’interroger sur les fonctions ainsi assignées. Le rôle du notaire est-il bien d’interpréter (par exemple un testament pour l’envoi en possession), d’apprécier une réunion d’élément de faits (par exemple pour la possession d’état) ? À la différence du droit local d’Alsace Moselle, le notaire n’a pas de fonction juridictionnelle28.

50Le paradoxe se révèle alors : son rôle est tantôt magnifié, tantôt minoré.

  • 29 Ch. Blanchard, « La fonction du notaire dans le divorce déjudiciarisé », JCP N. 2017, n° 1, 1002 ; (...)
  • 30 Voire sa légitimation.

51Ainsi en est-il du divorce par consentement mutuel instauré par la loi du 18 novembre 2016, pour lequel il se réduit à une chambre d’enregistrement de la convention de divorce29. En effet, si les époux « se divorcent », se sont les avocats qui arborent la casquette de rédacteur d’acte pour protéger les intérêts de leurs clients. Cette réforme est la consécration de l’acte contresigné par avocat30. Le notaire doit ensuite contrôler certaines mentions obligatoires afin de déposer cette convention au rang de ses minutes.

  • 31 X. Lagarde, « Observation critique sur la renaissance du formalisme », JCP G 1999, I, 179, n° 14.
  • 32 N. Randoux, « La déjudiciarisation : opportunité ou danger ? », Defrénois 2018, n° 18‑19, p. 15, n (...)

52On assiste alors à ce que certains auteurs ont dénoncé comme un excès de formalisme. Il y aurait pour certains « un formalisme structurant »31, pour d’autres un « formalisme de substitution »32. S’il est à finalité protectrice, il demeure critiquable lorsqu’il vient à voiler le fond.

53À trop se concentrer sur l’instrumentum de ce nouveau divorce déjudiciarisé, le législateur semble avoir oublié l’essentiel, le negotium : quid en cas d’accord déséquilibré ? Le droit commun des contrats pourra-t-il trouver application ?

  • 33 Art. 8 de la loi de programmation 2018‑2022 précitée.

54Mais surtout, quid de la protection de l’intérêt de l’enfant ? En l’absence du juge, qui opérera ce contrôle ? Les avocats ? Ils ne représentent les intérêts que des seuls époux. Le notaire ? Il se borne à un contrôle purement formel. Si le contrat était l’instrument rêvé, il présente là ses limites : il permet de trouver un accord entre des volontés a priori antagonistes, mais dès lors qu’est en jeu un intérêt supérieur qui réside dans l’intérêt d’un tiers à ce contrat, la protection semble s’éloigner. D’ailleurs, l’intérêt de l’enfant avait conduit le Sénat à refuser l’absence d’homologation en présence d’un enfant mineur. Du reste, il a eu la même position concernant la déjudiciarisation du changement de régime matrimonial portée par le projet de réforme pour la justice. En effet, la situation d’alors confinait au hiatus : il était plus difficile de changer de régime matrimonial que de divorcer. Désormais, la loi du 23 mars 2019 portant réforme pour la justice a réglé la question33.

  • 34 Art. 8, 3° de la loi précitée.

55Conscient que l’enfant a pu être l’oublié de la procédure de divorce, le gouvernement a proposé de confier sa protection au notaire lors d’un changement de régime matrimonial. S’il est porté atteinte à ses intérêts, le notaire possède un rôle d’alerte et peut alors saisir le juge34. L’incohérence est évidente : d’un côté, la procédure de divorce contractuel ne connaît pas de protection de l’enfant alors même que le climat est conflictuel et d’un autre côté, le changement de régime matrimonial qui ne dénote en principe aucune animosité, enjoindrait au notaire de se positionner comme protecteur de cet intérêt.

56En outre, il a été vu du point de vue du divorce contentieux que les accords devaient être homologués. Pourquoi ? On pourrait dire que puisque le mariage serait une institution, ce serait aussi la société qui serait en jeu. Sans emprunter cette voie qui peut apparaître dogmatique, on peut dire que la protection des époux le justifie, afin que le rapport de force ne conduise pas à un accord déséquilibré. La justification a trait surtout à la dimension contentieuse : il faut un tiers pour trancher. Au demeurant, c’est aussi parce que le divorce n’est pas que l’affaire des époux ; c’est aussi celle des enfants.

  • 35 Il faut distinguer les general notaries qui comprennent les public notary (certification de signat (...)
  • 36 F. Ferrand, « La rupture du mariage en droit comparé – Cas et procédure », Dr. famille 2015, n° 4, (...)

57Le droit issu de la common law connaît-il les mêmes errements ? Le notaire des pays de common law n’a pas les mêmes fonctions que celui du droit continental, en particulier concernant l’authenticité35. Leur empreinte dans la société n’est donc pas aussi significative qu’en France. Mais surtout, s’agissant en particulier du divorce, même si les époux sont d’accord, ils ne peuvent s’entendre hors la présence du juge. D’ailleurs, les pays connaissant un divorce extrajudiciaire ne sont pas majoritaires. En Europe, on peut citer l’Espagne, la Roumanie, l’Estonie, la Lituanie, le Danemark, la Norvège36. Il faut reconnaître qu’à chaque fois, la procédure maintient l’intervention d’une autorité publique (greffier, notaire, ou officier d’état civil).

58Si les missions de chaque professionnel semblent définies, on s’étonnera cependant des largesses qui semblent prises avec certaines bases de notre droit, telles que la force exécutoire.

B. Dévoiement de la force exécutoire

  • 37 Article 229‑1 du code civil (Loi n° 2016‑1547 du 18 novembre 2016, art. 50).

59La conception française de la contractualisation invite à constater que le contrat ne se suffit pas à lui-même. La matière familiale implique une solennité protectrice. Mais la procédure de divorce par consentement mutuel va plus loin. La convention de divorce doit également revêtir la force exécutoire. Cependant, les textes interrogent37 : cette force exécutoire viserait à donner « plein effet » à la convention de divorce. Mais s’il s’agit d’un contrat, la force obligatoire ne suffit-elle pas à lui donner ses effets ?

60Rappelons si besoin en était, que la force exécutoire vise à mettre en œuvre des mesures d’exécution forcée en cas d’inexécution des obligations prévues au contrat. C’est ainsi que si les parties à un contrat s’exécutent, le contrat se poursuit et s’accomplit sans que la force exécutoire n’intervienne. Mais si l’une des parties n’exécute pas ses obligations, le créancier peut alors solliciter le juge afin qu’il appose la formule exécutoire. Ainsi muni d’un titre exécutoire, le créancier pourra mettre en œuvre les procédures civiles d’exécution.

61Partant, lorsque la convention de divorce était homologuée par la juge, elle était munie de la force exécutoire. On pourrait alors penser que la présence du notaire en fin de parcours permettrait d’authentifier la convention de divorce et donc d’obtenir cette même force exécutoire (celle-ci étant l’un des trois attributs de l’authenticité avec la date certaine et la force probante).

  • 38 Circ. min., 26 janv. 2017, NOR : JUSC1638274C, BOMJ no 2017‑06 ; sur laquelle, Ch. Blanchard, « Éc (...)

62Mais il n’en est rien. L’alinéa 3 de l’article 229‑1 du code civil énonce que le dépôt confère force exécutoire, sans autre précision. La circulaire de la Chancellerie du 26 janvier 201738 précise que l’acte de dépôt réalisé par le notaire ne confère pas l’authenticité à la convention. La force exécutoire est alors autonome, apposée sur une convention qui est moins qu’un acte authentique, mais plus qu’un acte contresigné par avocat. C’est le choix d’un mauvais compromis qui a été fait, fruit d’intérêts corporatistes antagonistes conduisant à un brouillage des catégories mais surtout à une praticabilité incertaine.

  • 39 133e congrès des notaires de France, Familles, Solidarités, Numérique, le notaire au cœur des muta (...)

63Où apposer la formule exécutoire ? Le notaire, seul détenteur (pour l’instant) doit en théorie l’apposer sur la convention alors même qu’il ne reçoit pas l’acte… Il faudrait alors conseiller la comparution des époux, ou encore lancer un appel au législateur pour qu’il permette une reconnaissance d’écriture et de signature pour rendre le dépôt authentifiant. On constatera avec regret que l’avant dernier congrès des notaires n’a pas pris ce chemin39. Mais on peut le comprendre : ce divorce déjudiciarisé ne porte-t-il pas en germe un nouveau champ de responsabilité pour le professionnel ?

64Les conséquences du caractère sui generis de la convention de divorce ne sont pas seulement internes. À l’international, c’est la reconnaissance de ce divorce à l’étranger qui pose de multiples difficultés. On peut encore relever un paradoxe : alors que la réforme du droit des contrats a eu le souci d’un droit exportable, la réforme du divorce a complètement éludé cette question.

  • 40 JCl. Dr. comparé, V. États‑Unis d’Amérique, Fasc. précité, n° 36.

65En droit anglais, si les époux sont d’accord, il n’y a pas à proprement parler de divorce par consentement mutuel. Les procédures tournent autour d’une seule cause de divorce : la rupture irrémédiable du mariage. La procédure sera nécessairement judiciaire. Le caractère exécutoire ne suscite donc aucune difficulté. Cependant, il est fréquent que le débiteur de la prestation ou de la pension ne s’exécute pas. Un arsenal de procédures est alors à la disposition du créancier à travers notamment l’agence pour les pensions alimentaires au Royaume-Uni. Aux États-Unis, ces procédures se traduisent par la signification du jugement de divorce à l’employeur du débiteur avec injonction de transmettre la somme concernée à l’intéressé ; le versement de la pension directement aux services sociaux ; la suspension du permis de conduire, voire une peine de prison avec sortie conditionnée au paiement des sommes dues40.

  • 41 Précité.
  • 42 Article 7 du projet de programmation et de réforme pour la justice précité ; F. Dekeuwer-Défossez, (...)
  • 43 Article L. 582‑2 du code de la sécurité sociale ; V. Avena-Robardet, « Pensions alimentaires rapid (...)

66La force exécutoire était également en question dans le projet de programmation et de réforme pour la justice41. Dès lors que les époux étaient d’accord sur la révision de la contribution à l’éducation et à l’entretien des enfants, ils auraient pu présenter leur accord au directeur de la Caisse d’allocations familiales (CAF) afin qu’il y appose la force exécutoire42. Si la disposition proposée a pu faire bondir bon nombre d’avocats de même que certains auteurs, il faut préciser qu’elle existe déjà depuis le 1er avril 2018 concernant les couples non mariés43. Il est donc difficile d’en dresser un bilan. Pour rassurer les sceptiques, la disposition n’était proposée qu’à titre expérimental.

67La mesure a pu étonner et l’on s’est demandé par quel pouvoir un directeur de CAF pourrait apposer la formule exécutoire. La mesure recevait cependant l’appui du code de procédure civile d’exécution : l’article L. 111‑3 énumérant les titres exécutoires, vise au 6e : « les titres délivrés par les personnes morales de droit public qualifiés comme tels par la loi, ou les décisions auxquelles la loi attache les effets d’un jugement ».

  • 44 Sachant que le notaire à travers le terme « officiers publics et ministériels » sans d'autre préci (...)

68Quoiqu’il en soit, c’était l’esprit de la mesure qui était critiquable : était‑il fondé de s’en remettre seulement à un barème pour réviser une pension alimentaire ? Quid du contrôle des consentements44 ? La propension contentieuse que de tels accords portent en leur sein nous laisse décontenancés. La garde des sceaux a été claire. Le but n’est pas d’évincer totalement le juge. Celui‑ci pourra exercer un contrôle, mais seulement a posteriori. Mais n’est‑ce pas là justement l’incurie de la déjudiciarisation que de déplacer le rôle du juge a posteriori ?

  • 45 Cons. const., 21 mars 2019, n° 2019‑778 DC  : JurisData n° 2019‑004275.

69En fin de compte, cette disposition a été censurée par le Conseil constitutionnel le 21 mars 201945.

  • 46 Haut Conseil de la Famille, « Les ruptures familiales – État des lieux et propositions », Rapport (...)

70Étrangement, la situation est inverse au Royaume-Uni : c’est en cas de désaccord des parents qu’il revient à une autorité administrative de fixer la pension alimentaire à partir d’un barème46.

71En conclusion, si l’on adopte une approche globale, il est difficile de parler d’influence du droit français sur la common law. On assiste bien plus souvent au mouvement inverse. Cependant, on peut remarquer que la dimension institutionnelle de la famille peut apparaître plus marquée contrairement à ce qu’on pouvait s’attendre en droit anglais, en raison de l’omniprésence du juge. En France, c’est bien plus l’impérativité qui représenterait le dernier bastion du caractère institutionnel et l’on connaît son déclin.

72Aussi, la figure du juge de common law diffère tellement de celle du juge français que la comparaison est délicate et certainement biaisée. Si le divorce privé français peut être un modèle par la libéralisation opérée, le régime adopté ne peut susciter l’adhésion en raison de ses scories.

  • 47 Ainsi a‑t‑on pu lire que “la juridiction gracieuse est en péril, menacée par un législateur qui n' (...)

73Ces malfaçons sont certainement à rechercher dans les raisons de la déjudiciarisation, à dominante économique47.

74Du reste, outre la question du divorce extrajudiciaire, le contrat en droit de la famille anglais bénéficie à l’évidence d’une plus grande liberté qu’en droit français quant à sa formation. Seulement, il dévoile ensuite une certaine fragilité en ce qu’il n’est qu’un outil à la disposition du juge dans sa prise de décision. Le contrat français est quant à lui plus solide, en ce qu’il a au contraire vocation à éviter le contentieux. Il s’inscrit dans la prévention, propre au système de droit romano-germanique.

75En définitive, c’est surtout dans la diversité des modes de conjugalité et dans l’alternative que constitue le Pacs que le droit français pourrait susciter la convoitise d’un droit anglais demeuré centré sur le mariage.

Notes

1 Le style oral de cette contribution a été en grande partie conservé.

2 S. Moracchini-Zeidenberg, « La contractualisation du droit de la famille », RTD Civ., 2016, p. 773 ; D. Fenouillet et P. de Vareilles-Sommières (dir.), La contractualisation de la famille, Economica, 2001 ; A. Tani, L’ordre public et le droit patrimonial de la famille, Thèse Toulouse, 2018, spéc. n° 20 s. et 37 s.

3 Le synonyme peut être « judicieux » : Centre National de Ressources Textuelles et Lexicales, « qui dénote du bon sens, de la justesse d’esprit », http://www.cnrtl.fr/definition/pertinent

4 A. Cheyne de Beaupre, « Déjudiciarisation et contractualisation en droit de la famille », in O. Boskovic (dir.), La déjudiciarisation, Paris 2012, Mare et Martin, p. 238.

5 Article 214 du Civil Partnership Act 2004 ; M. Revillard, V. Concubinage, JCl. Droit international, fasc. 40 : partenariats enregistrés, n° 6 et s. ; S. Castagné, « Mariage, Pacs, concubinage – Analyse comparative », JCP N. 2008, 1325.

6 Plus précisément, depuis une loi du 14 juillet 2013 adoptée par le Parlement du Royaume-Uni. Il a été adopté par le Parlement écossais le 4 février 2014.

7 Rép.  min. n° 951 : JOAN Q 9 août 2016, p. 7275 ; JCP N. 2016, n° 1290, H. Peroz.

8 Cass. 1re civ., 25 septembre 2013, précité ; Cass. 1re civ., 24 septembre 2014, n° 13‑21005 P ; Cass. 1re civ., 1er avril 2015, n° 14‑14349 P.V. déjà, Cass. 1re civ., 1er octobre 1996, Bull. civ. I, n° 336 ; JCP 1997.I.4008, n° 18, obs. Storck.

9 L. n° 2019‑222, 23 mars 2019, de programmation 2018‑2022 et de réforme pour la justice, art. 8.

10 M. Nicod, « Vers une mutabilité incontrôlée du régime matrimonial », Dr. famille 2018, repère 4.

11 En ce domaine, l’influence du droit français apparaît plutôt aux États-Unis. Certains États du sud-ouest connaissent le régime de communauté car ils ont été influencés au cours de l’histoire par la France et l’Espagne : JCl. Dr. comparé, V° États-Unis d’Amérique, Fasc. 1, États-Unis d'Amérique. – Mariage, divorce, régimes matrimoniaux. – Filiation. – Droit international privé, n° 32 et n° 42.

12 L. Perreau-Saussine, « Droit comparé franco-anglais - Les prenuptial agreement et les contrats de mariage : perspective franco-anglaise. Propos introductifs », Dr. famille, 2015, n° 6, dossier 29.

13 Ch. Chalas, « Contrats de mariage et nuptial agreements : vers une acculturation réciproque ? Regards croisés entre la France et l'Angleterre (étude de droit comparé, de droit international privé et de droit interne) », Journal du droit international (Clunet), 2016, n° 3, doctr. 7 ; X. Guede et F. Letellier, « Légalisation des prenuptial agreements en droit anglais : au nom de la sécurité juridique des couples », Dr. et patr. 2015, n° 246, p. 26.

14 Cf. infra.

15 J. Hauser et Ph. Delmas-Saint-Hilaire, « Volonté et ordre public dans le nouveau divorce : un divorce entré dans le champ contractuel ? », Defrénois 2005, 357 s.

16 Le juge doit inciter les époux à se mettre d'accord sur les conséquences du divorce : art. 252 et 252‑3 C. civ.

17 Cass. 1re civ., 27 sept. s2017, n° 16‑23.531 : JurisData n° 2017‑018674 ; Dr. famille 2017, comm. 220, J.‑R. Binet ; JCP N. 2018, n° 21‑22, p. 52‑53, Ch. Lesbats ; RTD Civ. 2018, n° 1, p. 84‑85, A.‑M. Leroyer ; Dr. famille 2017, comm. 245, S. Torricelli-Chrifi.

18 Pour comprendre le contexte, précisons que c'est le terme de separation agreement qui a été retenu et non de divorce agreement, car il pouvait être conçu comme une incitation au divorce et aurait porté atteinte à l'ordre public. D'où un terme plus pudique : JCl. Dr. comparé, V. États-Unis d’Amérique, Fasc. précité, n° 31.

19 Art. 268 alinéa 2 du code civil.

20 Il faut préciser qu’une réflexion est en cours au Royaume-Uni sur ces questions. La Law commission a élaboré un projet visant à encadrer de tels accords, porté par le professeur Elizabeth Cooke. Elle propose notamment la création de « qualifying nuptial agreements. These would be enforceable contracts, which would enable couples to make binding arrangements for the financial consequences of divorce or dissolution. In order for an agreement to be a “qualifying” nuptial agreement, certain procedural safeguards would have to be met ».

21 Dictionnaire Larousse : sens littéraire (manque de pertinence) ; CNRTL précité, sens littéraire et « vieilli », considéré comme l’antonyme de « pertinence ».

22 Dictionnaire Larousse : sens 2 ; CNRTL précité, sens « usuel ».

23 S. Amrani-Mekki, « Le sens de la déjudiciarisation », JCP N., 2018, 1150, nos 7 et s.

24 C. Peres, « La déjudiciarisation du droit des personnes et de la famille », JCP N. 2018, 1151, n° 16.

25 Art. 804, al. 3 C. civ., réd. L. n° 2016‑1547 du 18 nov. 2016. Il en est de même concernant l’acceptation à concurrence de l’actif net : art. 788, al. 1, C. civ., réd. L. n° 2016‑1547 du 18 nov. 2016.

26 Depuis la loi n° 2016‑1547 du 18 novembre 2016 de modernisation de la justice du XXIe siècle, la procédure de l’envoi en possession est supprimée. Lui est substituée un contrôle par le notaire (nouvel article 1007 du code civil).

27 Art. 6 de la loi n° 2019‑222 du 23 mars 2019 de programmation 2018‑2022 et de réforme pour la justice.

28 M. Schmitt, V. Notaires, JCl. Alsace-Moselle, fasc. 770, 4 déc. 2017 ; et plus généralement, sur ce droit local : A. Tani, « Le verrou, la pince et la clef. La modernisation du droit local Alsacien-Mosellan », RDL 2019, n° 84, p. 9 s.

29 Ch. Blanchard, « La fonction du notaire dans le divorce déjudiciarisé », JCP N. 2017, n° 1, 1002 ; Cl. Brenner, « Le nouveau divorce par consentement mutuel : retour à l’an II ? », JCP N. 2017, n° 8, act.262.

30 Voire sa légitimation.

31 X. Lagarde, « Observation critique sur la renaissance du formalisme », JCP G 1999, I, 179, n° 14.

32 N. Randoux, « La déjudiciarisation : opportunité ou danger ? », Defrénois 2018, n° 18‑19, p. 15, n° 136e9.

33 Art. 8 de la loi de programmation 2018‑2022 précitée.

34 Art. 8, 3° de la loi précitée.

35 Il faut distinguer les general notaries qui comprennent les public notary (certification de signature) et le sollicitor (conseil juridique) et les scrivener notaries qui sont des notaires hautement qualifiés de Londres et ses environs et qui adaptent le formalisme au droit continental pour avoir des effets à l'international.

36 F. Ferrand, « La rupture du mariage en droit comparé – Cas et procédure », Dr. famille 2015, n° 4, dossier 12 ; L. de SaintPern, « Le divorce sans juge en droit comparé », Dr. famille 2018, n° 9, dossier 22.

37 Article 229‑1 du code civil (Loi n° 2016‑1547 du 18 novembre 2016, art. 50).

38 Circ. min., 26 janv. 2017, NOR : JUSC1638274C, BOMJ no 2017‑06 ; sur laquelle, Ch. Blanchard, « Éclaircissements sur l’application du nouveau divorce par consentement mutuel », JCP N. 2017, n° 6‑7, aperçu rapide 237 ; S. TorricelliChrifi, « Divorce contractuel : le notaire doit‑il fermer les yeux ? », JCP N. 2017, n° 16, 1159 ; Dr. famille, 2017, n° 7‑8, étude 12.

39 133e congrès des notaires de France, Familles, Solidarités, Numérique, le notaire au cœur des mutations de la société, Lille, 2017, Première commission, proposition 1 (se limitant à s’assurer du maintien du consentement des époux en les faisant comparaître et de l’absence de contrariété de la convention à l’ordre public).

40 JCl. Dr. comparé, V. États‑Unis d’Amérique, Fasc. précité, n° 36.

41 Précité.

42 Article 7 du projet de programmation et de réforme pour la justice précité ; F. Dekeuwer-Défossez, « La déjudiciarisation des séparations de couples : acte 2 (en attendant l’acte 3 ?) », RJPF 2018, n°, p. 7‑13.

43 Article L. 582‑2 du code de la sécurité sociale ; V. Avena-Robardet, « Pensions alimentaires rapidement fixées et révisées », AJ famille 2018, p. 255.

44 Sachant que le notaire à travers le terme « officiers publics et ministériels » sans d'autre précision, a été écarté par le Sénat.

45 Cons. const., 21 mars 2019, n° 2019‑778 DC  : JurisData n° 2019‑004275.

46 Haut Conseil de la Famille, « Les ruptures familiales – État des lieux et propositions », Rapport du 10 avril 2014, Annexe 25, 2. 1.

47 Ainsi a‑t‑on pu lire que “la juridiction gracieuse est en péril, menacée par un législateur qui n'est plus animé que par l’âme d'un comptable” : H. Lécuyer., « Pour la juridiction gracieuse », Defrénois 1er mars 2018, n° 132z3, p. 1.

Auteur

Maître de conférences
Institut de droit privé (EA 1920)
Université Toulouse 1 Capitole

© Presses de l’Université Toulouse 1 Capitole, 2019

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