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Tolérance & Droit

 | 
Xavier Bioy
, 
Benjamin Lavergne
, 
Marc Sztulman

La Cour européenne des droits de l’homme et la notion de tolérance : de l’esprit de sacrifice au sacrifice de l’esprit

Marc Sztulman

Texte intégral

  • 1 Mirabeau, Collection, t. II, p. 61.

“Je ne viens pas prêcher la tolérance ; la liberté la plus illimitée (…) est, à mes yeux, un droit si sacré, que le mot tolérance, qui voudrait l’exprimer, me paraît, en quelque sorte, tyrannique lui-même, puisque l’autorité qui tolère pourrait ne pas tolérer”1.

  • 2 B. Edelman, "La Cour européenne des droits de l’homme : une juridiction tyrannique ?", Dalloz. 2008 (...)
  • 3 S. Hennette-Vauchez,"Droits de l’homme et tyrannie : de l'importance de la distinction entre esprit (...)
  • 4 Souvent présenté comme une réaction à l’absolutisme royal, l’émergence de cette catégorie, trouve d (...)

1Considérée comme un Tyran par B. Edelman2, la Cour européenne des droits de l’homme, dans sa défense de la société démocratique est un tyran bien étrange : gardien du Droit et des droits. Derrière cette “provocation”3, se rencontre l’idée d’arbitraire et d’instrumentalisation du droit de la Convention par sa Cour. A l’encontre de cette vision despotique, nous pouvons constater que les craintes de voir les droits instrumentalisés par les demandeurs ou le Droit utilisé pour contraindre le faible ont été encadrées par l’apparition de “l’état de droit”, l’émergence des droits de l’homme4 ou l’apparition d’un idéal de tolérance.

2Historiquement, opposée à l’obscurantisme, la Tolérance est avant tout religieuse, face à l’intolérance elle est alors assimilée, non pas à une liberté, mais à une faculté pour un individu de pratiquer une religion “minoritaire”. Elle n’est pas encore la liberté religieuse qui elle sous-entend l’égalité entre les religions ou la laïcité qui suppose l’indifférence de l’État au phénomène religieux.

  • 5 CE, 7 septembre 2009, no 330040, 330041, M. X…
  • 6 Loi no 46-685 du 13 avril 1946 tendant à la fermeture des maisons de tolérance et au renforcement d (...)
  • 7 Voir en ce sens, la Déclaration de principes sur la tolérance du 16 novembre 1995 prise sous l’égid (...)

3Aujourd’hui, la tolérance est un polyséme, voire un “label” sans consistance conceptuelle, connotée très positivement, elle est employée dans de nombreux textes : déclarations, jurisprudences5, textes de loi6, conventions internationales ou déclarations7. Ce large emploi peine à masquer des divergences conceptuelles majeures qui sont la conséquence d’une double ambiguïté. La première tient, au caractère fonctionnel de la tolérance qui empêche toutes approches nominalistes. L’absence du mot “tolérance” n’impliquant pas la non-utilisation du concept et a contrario, l’utilisation du mot n’impliquant parfois pas l’utilisation du concept. Assimilable à un label politique, l’expression est souvent utilisée à tort et le concept de travers. Ainsi, l’utilisation de l’expression “tolérance zéro” découle du principe de légalité des délits et des peines, sans aucune mobilisation du concept de tolérance.

  • 8 Définition du dictionnaire Robert.
  • 9 In Javier Tajadura Tejada “La doctrine de la Cour européenne des droits de l’homme sur l’interdicti (...)
  • 10 Idem

4L’impossibilité de systématiser la tolérance tient aussi à sa double nature, qui entraîne des confusions entre ses aspects alternatifs : axiologique ou procédural. Au sens commun elle est une valeur, qui consiste “à ne pas persécuter ce qui ne pense [ou ne font] pas comme nous8. Comme le remarque N. Bobbio : “La tolérance, dans son acception positive, s’oppose à l’intolérance religieuse, politique, raciale, c’est-à-dire à l’exclusion indue de ce qui est différent”9. Cependant, au-delà de son aspect axiologique, la tolérance peut être comprise matériellement comme une modalité d’application d’une norme, en permettant une application plus souple, moins rigide, voire plus laxiste de cette dernière, ainsi “La tolérance, dans le sens négatif, s’oppose à la fermeté dans les principes, c’est-à-dire à l’exclusion juste et obligée de tout ce qui est susceptible d’entraîner des dommages à l’individu ou à la société10. Dans cette perspective, la tolérance n’altère pas substantiellement la norme, mais uniquement son champ d’application. Cependant, si l’acception négative peut conduire à l’acception positive, dans le cadre de cette étude nous nous focaliserons sur la tolérance dans sa définition procédurale, négative et concernant son versant positif, nous privilégierons l’expression “esprit de tolérance”.

  • 11 Que l’on pense seulement aux “maisons de tolérance”.
  • 12 M. Levinet, “La Convention européenne des droits de l’homme socle de la protection des droits de l’ (...)
  • 13 CEDH, 7 décembre 1976, Handyside c. Royaume-Uni.
  • 14 Cette dernière est plus une déclaration contre les phénomènes d’intolérance que de promotion de la (...)
  • 15 Ainsi l’article premier sur la signification de la tolérance énonce : “1.1 La tolérance est le resp (...)

5Si la tolérance est présente en droit français11 c’est au sein de sa nouvelle Magna Carta12 que son étude offre les plus importantes perspectives systématiques et théoriques. Notion absente de la Convention européenne des droits de l’homme, elle est pourtant présente dès 1972 dans la jurisprudence de sa Cour, qui considère la tolérance comme une “composante nécessaire dans une société démocratique”13. Dans le système de protection des droits fondamentaux du Conseil de l’Europe, la portée de cette omission textuelle ne doit pas être majorée ; son utilisation en droit international est rare, et souvent limitée à des dispositions secondaires. Dans la Déclaration universelle des droits de l’homme, c’est au sein de la liberté d’éducation que la tolérance trouve un champ d’application. Pourtant, cette carence des “grandes” Conventions internationales ne doit pas masquer l’existence de textes ayant pour objet unique la tolérance, notamment la déclaration de Vienne du 9 octobre 199314 ou la déclaration de principes sur la tolérance du 16 novembre 1995 prise sous l’égide de l’UNESCO. Si dans cette déclaration, la tolérance connaît une définition tentaculaire15, il nous faut néanmoins la synthétiser : la tolérance est un principe applicable aux Etats au sein desquels elle représente la “Clef de voûte” des droits de l’Homme, de la démocratie et de l’état de droit. La tolérance serait alors un principe structurant pour l’état de droit, qui permettrait de garantir les droits de l’homme et de protéger la démocratie.

6Ce quadrilatère, État de droit, droit de l’Homme, démocratie et tolérance a été formalisé par la Cour européenne des droits de l’homme. En 1972, dans son arrêt Handyside cette dernière, délimite sa fonction en considérant que, la tolérance nécessaire pour les idées est, de jure, une condition de l’existence d’une société démocratique.

7Dans cette perspective, la tolérance est une valeur nécessaire au fonctionnement des démocraties dans les états membres du conseil de l’Europe. En tant que valeur, elle conditionne l’application de libertés comme la liberté de conscience ou d’expression. Dans cette perspective, la tolérance n’est pas une liberté autonome, mais une modalité d’existence des libertés, effectivement elle n’est jamais défendue substantiellement, mais toujours comme principe tuteur dans les limites d’autres libertés. Pour être plus précis, la tolérance est une règle d’édiction d’un standard qui détermine le champ d’application d’une liberté. À titre d’illustration, la tolérance dans la liberté d’expression assure un champ d’application étendu à la règle.

  • 16 Article 9 : 1. Toute personne a droit à la liberté de pensée, de conscience et de religion ; ce dro (...)
  • 17 Article 10 : 1. Toute personne a droit à la liberté d’expression. Ce droit comprend la liberté d’op (...)

8Partant la question de la tolérance devant la CEDH connait deux champs d’application, soit en vertu de l’article 916 de la Convention relatif à la liberté de penser et de religion, soit sur le fondement de l’article 1017 relatif à la liberté d’expression. Concernant ces deux libertés, l’esprit de tolérance sert de gardien, d’articulation entre l’alinéa 1 qui expose le principe et le second alinéa qui en fixe les ingérences autorisées. En effet, à l’exception de l’article 3 de la Convention, l’ensemble des articles prévoyant substantiellement des droits ou des libertés a la même structure. Si les premiers alinéas exposent la liberté, les suivants s’intéressent aux dérogations.

  • 18 CEDH, 3 octobre 2000, Erbakan c. Turquie.
  • 19 Aux termes de la Jurisprudence Erbakan ce dernier élément a subit une évolution puisque simple comp (...)
  • 20 CEDH, 7 décembre 1976, Handyside c. Royaume-Uni.
  • 21 CEDH, 7 décembre 1976, Handyside c. Royaume-Uni.

9Dans une approche lexicale, comme montré précédemment, c’est dans les contentieux relatifs à l’article 10 que l’on trouve pour la première fois la notion de “tolérance” comme l’une des composantes d’une société démocratique. Désormais, la “société démocratique” marche sur de multiples jambes. Et jurisprudentiellement, ont été considéré comme piliers outre la tolérance, l’égale dignité de tous les êtres humains18, le pluralisme19 et l’esprit d’ouverture20. Ainsi si la tolérance n’est pas le seul pilier, en revanche elle est l’une des composantes les plus stables, puisque la Cour la cite dans la majorité des arrêts utilisant la notion de société démocratique21.

  • 22 CEDH, 25 juin 1992 Thorgeir Thorgeirson c. Islande.
  • 231. La Cour ne peut être saisie qu’après l’épuisement des voies de recours internes, tel qu’il est (...)
  • 24La Cour rejette toute requête qu’elle considère comme irrecevable par application du présent artic (...)

10Au-delà de la tolérance, si la démocratie possède son chien de garde22, elle dispose aussi de sa protection procédurale. Insérée dans l’article 17 de la Convention, la clause d’abus de droit permet dans une première approche de protéger la Convention contre toute forme d’instrumentation. Et s’il existe d’autres conditions de recevabilité prévues à l’article 3523, permettant de limiter le nombre d’analyses au fond, ces dernières (l’épuisement des recours internes, l’identification du demandeur…) sont des éléments objectifs ne laissant qu’une faible marge de manœuvre à la Cour. Or “l’abus de droit” prévu à l’article 17 nécessite non plus une analyse objective de la requête, mais une analyse subjective, portant sur la volonté du demandeur. Ainsi, cette “guillotine procédurale”24 connaît une double spécificité dans la détermination de la recevabilité, elle ne concerne pas la requête, mais l’intention du requérant et cette subjectivité se double de l’interprétation de “l’esprit de la Convention” par la Cour.

  • 25 Commission Européenne des droits de l’Homme, Travaux préparatoire de l’article 17 de la Convention (...)

11Rempart Conventionnel contre le fascisme et le communisme. Inséré dans la Convention par réaction “aux loups déguisés en agneaux25 l’article 17 permet à la Cour d’être “intolérante” en déclarant irrecevables les idées qui la heurtent, alors même qu’elle exige de la part des états partis une tolérance envers les idées qui les “choquent” ou les “heurtent”.

12Si l’étude de ce paradoxe peut nous renseigner sur la place de la tolérance au sein du système de protection des droits fondamentaux du Conseil de l’Europe, on peut s’interroger sur l’existence d’une contradiction, d’une opposition entre l’exigence de tolérance portée par la Cour dans son interprétation de l’article 10 et la guillotine procédurale de l’article 17, La Cour pour garantir la tolérance contenue dans sa Convention ne se montre-t-elle pas intolérante. ? Ainsi, la Cour européenne des droits de l’Homme en tant que gardienne de la tolérance (I), utilise des dispositions Conventionnelles qui la conduisent à une certaine intolérance (II).

I – L’ESPRIT DE SACRIFICE : LA CEDH GARDIENNE DE LA TOLÉRANCE

13Considérée comme un pilier de la “société démocratique”, la tolérance, dans la jurisprudence de la Cour, ne connaît ni définition ni grille d’explication. Dès lors si l’utilisation de cette notion dans la jurisprudence connaît une utilisation anecdotique (A), elle n’est toutefois pas hermétique à toute systématisation (B).

A – Une utilisation pointilliste

  • 26 L. Canfora, La démocratie : Histoire d’une idéologie Seuil, 2006.
  • 27 Durant la seconde moitié du XXème siècle, coexistait deux types de démocraties, les démocraties lib (...)
  • 28 Cette dernière est “l’unique modèle politique envisagé par la Convention” CEDH, 31 janvier 1998, Pa (...)
  • 29 La démocratie comme régime politique n’est citée que dans le préambule de la Convention européenne (...)

14L’étude de la tolérance au sein de la jurisprudence de la Cour européenne des droits de l’homme ne peut faire l’économie d’une étude de la notion de démocratie. Aujourd’hui, la démocratie est un concept galvaudé et cette floraison conceptuelle nécessite un effort de définition. En tant que mode de désignation des gouvernants à la majorité, la démocratie a connu une certaine et heureuse postérité. Pourtant, cette approche procédurale ne nous permet pas de saisir la spécificité de la démocratie, qui peut aussi faire l’objet d’une approche substantielle. Si cette dernière est une idéologie26 connotée aujourd’hui positivement, la démocratie a connu de nombreuses définitions substantielles27. Concernant son utilisation au sein du système du conseil de l’Europe, si son aspect procédural ne prête pas à débat28 son aspect substantiel, nécessite d’être précisé. Ainsi, la Convention connaît “la démocratie” quasi uniquement29 dans le cadre de “la société démocratique” puisque ses articles 6, 8,9, 10, 11 y font référence.

15Si la différence semble ténue, elle est en réalité fondamentale. En précisant société démocratique et non “démocratie”, la Cour indique qu’elle ne s’intéresse pas au mode de désignation des dirigeants, sens historique de la Démocratie, mais substantiellement à la qualité même d’une société qualifiée de démocratique ; dans cette approche substantielle et non plus procédural, la société démocratique est pour la Cour synonyme de démocratie libérale.

  • 30 CEDH, 23 mars 1995, Loizidou c. Turquie.
  • 31Le concept de société démocratique domin[ant] la Convention tout entière”, CEDH, 8 juill. 1986, Li (...)
  • 32 Par exemple l’article 8 al 2 précise : “ne peut y avoir ingérence d’une autorité publique dans l’ex (...)
  • 33 Ainsi le veulent le pluralisme, la tolérance et l’esprit d’ouverture sans lesquels il n’est pas de (...)
  • 34la tolérance et le respect de tous les êtres humains constituent le fondement d’une société démocr (...)
  • 35 Ce principe étant “un des principes fondamentaux de la démocratie” CEDH, 13 février 2003, Refah Par (...)

16Cette dernière connaît une définition fonctionnelle et une définition énumérative. Au sein de la défense de l’ordre public européen30, la notion de société démocratique permet à la fois de définir un cadre pour la Convention31 et de circonscrire les restrictions aux libertés. En effet, quand elle est citée dans la Convention32 c’est pour s’assurer du caractère nécessaire d’une restriction. Cependant, la jurisprudence a considérablement enrichi la notion, en y rajoutant, au-delà de son aspect fonctionnel, un aspect substantiel. La cour ayant notamment considéré que la tolérance, le pluralisme, l’esprit d’ouverture33, la dignité de la personne humaine34 ou l’interdiction des discriminations35 étaient des conditions d’existence d’une société démocratique.

  • 36 CEDH, 16 mars 2000, Özgür Gündem c. Turquie. § 43.
  • 37 CEDH, 8 juill. 1986, Lingens c. Autriche, § 41.

17En outre, le présupposé posé par la Cour au fonctionnement de la démocratie, à savoir la liberté d’expression36, connaît les mêmes éléments constituants que la société démocratique. Cette apparence confusion conceptuelle mérite elle aussi une précision. Si le but de la Convention est la protection de la société démocratique, celle-ci fonctionne grâce à la liberté d’expression, “condition primordiale de son progrès et de l’épanouissement de chacun37 elle-même se basant sur un ensemble d’éléments (la tolérance, le pluralisme…).

  • 38 Article 6 de la Convention européenne des droits de l’homme.
  • 39 Article 5 de la Convention européenne des droits de l’homme.

18Néanmoins, la tolérance semble jouer un rôle particulier au sein de la société démocratique. Si elle n’est pas définie dans la jurisprudence, son utilisation peut être systématisée. Avant tout, la notion n’est jamais mobilisée pour les droits indérrogeables notamment l’interdiction des traitements inhumains et dégradants de l’article 3. Ainsi, il n’y a pas de tolérance de la Cour envers les Etats en fonction d’un “seuil” de torture, l’existence de torture suffit à faire condamner l’état. Dans cette perspective, elle n’est pas mobilisée, concernant l’ensemble des garanties processuelles, en effet l’existence d’un recours effectif au juge38, ou la défense de la sûreté39 ne peuvent faire l’objet d’une tolérance quant à leur application. Ainsi, la tolérance ne peut exister uniquement si toutes atteintes au droit ne sont pas constitutives de violations ; les droits protégés connaissant alors des dérogations. C’est le cas de la liberté d’expression ou de la liberté religieuse, si la mobilisation du concept s’explique historiquement, il s’explique aussi mécaniquement. En effet si la tolérance développe le champ d’application de la liberté au détriment de la restriction, cette modification de la frontière n’est possible qu’en l’absence d’effet horizontal de la liberté. Ainsi, nul n’est lésé par l’existence d’une plus grande liberté religieuse ou d’expression.

19Concernant la place de la liberté d’expression au sein de la Convention, la CEDH dés 1972 précise : ““Son rôle de surveillance commande à la Cour de prêter une extrême attention aux principes propres à une “société démocratique”. La liberté d’expression constitue l’un des fondements essentiels de pareille société, l’une des conditions primordiales de son progrès et de l’épanouissement de chacun. Sous réserve du paragraphe 2 de l’article 10 (art. 10-2), elle vaut non seulement pour les “informations” ou “idées” accueillies avec faveur ou considérées comme inoffensives ou indifférentes, mais aussi pour celles qui heurtent, choquent ou inquiètent l’État ou une fraction quelconque de la population. Ainsi le veulent le pluralisme, la tolérance et l’esprit d’ouverture sans lesquels il n’est pas de “société démocratique”.” Si ce grand arrêt a connu une certaine postérité jurisprudentielle et doctrinale, il s’abstient de définir la tolérance, qui est distinguée du pluralisme ou de l’esprit d’ouverture sans qu’il en soit donné plus de précision.

  • 40En outre, les limites de la critique admissible sont plus larges à l’égard d’un homme politique, v (...)

20Cependant, la Cour de Strasbourg utilise parfois la tolérance dans une acception différente, ainsi dans son arrêt Lindon, Otchakovsky-Laurens et July40 la cour considère qu’un homme politique du fait de son exposition doit se montrer plus “tolérant” vis-à-vis des critiques qui lui sont adressées, la tolérance est alors entendue comme une autolimitation fonction du statut, ou du rôle social de la personne. Dans cette perspective, concernant la caractérisation de cette tolérance, la Cour considère que les prises de position extrêmes d’un homme politique doivent avoir pour conséquence une tolérance accrue de ce dernier aux critiques.

  • 41 CEDH, 10 novembre 2005, Leyla Sahin c. Turquie
  • 42 CEDH, 13 février 2003, Refah Partisi c. Turquie.
  • 43 CEDH, 13 décembre 2001, Eglise métropolitaine de Bessarabie et autres c. Moldova.

21Quant à l’utilisation de la tolérance dans la jurisprudence relative à la liberté religieuse, elle ne diffère pas de l’utilisation qui en est faite dans l’application de l’article 10, ainsi : “La Cour a souvent mis l’accent sur le rôle de l’État en tant qu’organisateur neutre et impartial de l’exercice des diverses religions, cultes et croyances, et indiqué que ce rôle contribue à assurer l’ordre public, la paix religieuse et la tolérance dans une société démocratique. Elle estime aussi que le devoir de neutralité et d’impartialité de l’État est incompatible avec un quelconque pouvoir d’appréciation de la part de celui-ci quant à la légitimité des croyances religieuses ou des modalités d’expression de celles-ci41. Tout au plus, nous pouvons constater que la Cour dote la tolérance en matière religieuse d’un effet horizontal puisqu’elle impose à l’état de s’assurer que “des groupes opposés se tolèrent42. La tolérance est alors une condition d’existence du pluralisme, concernant les obligations incombant aux états, la cour précise que “le rôle des autorités dans ce cas n’est pas d’enrayer la cause des tensions en éliminant le pluralisme, mais de s’assurer que des groupes opposés l’un à l’autre se tolèrent43.

22Pour synthétiser, le Juge de Strasbourg se sert de la notion de tolérance avec “parcimonie”. En refusant de banaliser son utilisation, et en la limitant aux contentieux relatifs à la liberté d’expression et à la liberté religieuse, La CEDH, considère substantiellement la Tolérance, non pas comme un des fondements de la “société démocratique”, mais comme le fondement. Et c’est cette centralité de la notion de tolérance qui rend nécessaire d’essayer de la systématiser.

B – Une utilisation systématisable

23Indépendamment de son utilisation dans le droit positif, la tolérance comme objet externe au droit peut être modélisée juridiquement, afin de transformer un contenu philosophique en un élément juridique. Deux hypothèses de travail peuvent alors être émises, la première nous amène à considérer que la tolérance est substantiellement une norme, la seconde qu’elle ne fait qu’agir sur les attributs des autres normes. La tolérance comme norme substantielle conduit à une impasse, en effet, la modéliser de la sorte revient à contaminer l’ordre juridique par une valeur. Dans le second cas de figure, la modélisation porte sur un attribut applicable à une norme quelconque. Ces attributs peuvent être de deux types, la première verticale concerne sa place dans la hiérarchie des normes et le second, horizontale, concerne son champ d’application. Ces deux attributs sont indépendants de la substance de la liberté, ainsi le passage des libertés publiques aux droits fondamentaux, n’à modifier que la place de ces droits et libertés dans la hiérarchie, sans en modifier la substance.

24Concernant la place dans la hiérarchie, aucune application connue de la tolérance n’a pour conséquence une modification de l’attribut vertical de la norme. Concernant l’attribut horizontal, la tolérance à une influence sur le champ d’application d’une norme et plus sur une liberté (voir infra). Dans cette perspective, l’application tolérante d’une liberté conduit à modifier la frontière entre la permission et l’interdiction. De façon plus générale, la tolérance agit sur la séparation entre la restriction et la liberté. Au sein du système de protection de la Convention européenne des droits de l’homme, la tolérance agit dans le partage entre l’alinéa premier qui énonce la liberté et l’alinéa deux qui en précise les restrictions. Dans cette perspective, la tolérance correspond à une diminution des restrictions, qui a pour corollaire une augmentation proportionnée des libertés. La tolérance influence donc sur la position du curseur, dans le couple restriction-sanction.

25Nous pouvons prendre pour hypothèse un couple liberté restriction quelconque, tout comportement humain qui n’est pas dans le champ d’application de la liberté se trouve dans la restriction, et vice versa, les qualifications étant commutatives, il n’y a aucune alternative possible. En partant de cette définition de la tolérance comme augmentation du champ d’application des libertés, il nous est possible de démontrer qu’une utilisation systématique de la tolérance, toute chose égale par ailleurs, ne conduirait pas uniquement à de l’intolérance, mais à la dissolution des libertés.

26L’application absolue d’une tolérance sur une liberté conduit à une indifférenciation substantielle, pour le dire autrement, la norme n’a plus de signification ni même de signification possible. Son champ d’application est alors infini, la liberté sans restriction s’appliquant à l’ensemble des comportements humains. Cependant, cette impossibilité de dégager une signification n’a pas pour conséquence que la liberté signifie son contraire, il n’y a pas d’inversion des valeurs, car l’application tolérante d’une liberté ne modifie pas sa substance, mais son champ d’application. L’éclatement de ce champ d’application de la norme conduirait à une multiplication des analogies surréalistes, le droit à la vie servirait alors à protéger l’existence d’une fontaine et l’inviolabilité du domicile s’appliquerait pour un chien à une niche.

  • 44Moins connu est le paradoxe de la tolérance : La tolérance illimitée doit mener à la disparition d (...)

27Si depuis Hobbes, la philosophie a montré que sans restriction, sans Léviathan, aucune société n’était possible, on doit à Karl Popper d’avoir conceptualisé le paradoxe de la tolérance44. Cependant, indépendamment du caractère idéel de ces raisonnements, il est possible de s’interroger sur leur transcription et leur existence dans le droit positif. En effet, la conceptualisation de la tolérance comme accroissement du champ d’application d’une liberté permet d’expliquer le caractère central de cette notion dans la jurisprudence de la CEDH (I). En limitant l’utilisation de la tolérance aux libertés d’expression et de croyance, la Cour de Strasbourg considère sa Convention comme une limite à la limite, une exception à l’exception, dès lors la question de la détermination de cette limite peut ne pas être tolérante (II).

II – LE SACRIFICE DE L’ESPRIT : LA CEDH UNE GARDIENNE INTOLÉRANTE

28L’existence de l’article 17, relatif à l’abus de droit, a pour conséquence de limiter la tolérance en donnant à la Cour la possibilité d’être intolérante (A). Cependant, en partant de la définition de la tolérance comme l’augmentation du champ d’application d’une liberté, il peut être démontré que cette “intolérance” est nécessaire à l’existence de la tolérance (B).

A – La guillotine procédurale de l’article 17

  • 45 S. Van Drooghenbreck, “l’article 17 de la Convention européenne des droits de l’homme est-il indisp (...)
  • 46 Par exemple, l’article 5 du pacte international relatif aux droits civils et politiques prévoit : q (...)

29Mal aimée par la doctrine, qui s’interroge sur sa nécessité45, la guillotine procédurale de l’article 17, pose une règle d’interprétation de l’ensemble de la Convention par la Cour. Néanmoins, cette clause d’interdiction de l’abus de droit n’est pas spécifique au système de protection des droits fondamentaux du Conseil de l’Europe. En effet, la majorité des déclarations de droit, mises en place après la Seconde Guerre mondiale contiennent des dispositions similaires46. Dans cette optique, l’article 30 de la Déclaration universelle des droits de l’homme précise : “Aucune disposition de la présente Déclaration ne peut être interprétée comme impliquant pour un État, un groupement ou un individu un droit quelconque de se livrer à une activité ou d’accomplir un acte visant à la destruction des droits et libertés qui y sont énoncés.” Au-delà de la simple ressemblance entre la formulation de la déclaration onusienne et celle de la Convention européenne des droits de l’Homme, il s’agit, comme le montre les travaux préparatoires d’une véritable inspiration.

  • 47 Commission Europeenne des droits de l’Homme, Travaux préparatoire de l’article 17 de la Convention (...)
  • 48 Commission Europeenne des droits de l’Homme, Travaux préparatoire de l’article 17 de la Convention (...)
  • 49 Article 15 CEDH.
  • 50Nous livrions bataille avec des mots et ne nous apercevions pas que les mots familiers avaient cha (...)

30Cependant, les travaux préparatoires éclairent aussi le versant “politique” de l’article 17, ou du moins la justification de cette “guillotine” par une peur du communisme, ainsi lorsque le représentant grec s’interroge sur la pertinence de l’article 17, il prend comme exemple la Tchécoslovaquie. M Dusueneel, représentant de la Turquie est encore plus explicite, quand il déclare : “Si dans un pays démocratique, quelque parti que je vais nommer très explicitement – de tendance naziste, de tendance fasciste, ou de tendance communiste – profitant des déclarations de droit de l’Homme, se faufilant grâce aux libertés que chaque État démocratique, dans sa constitution doit assurer à tous les ressortissants du pays ; si un pareil fauteur, recouvrant d’un habit de mouton son corps de loup, fait des tentatives pour écraser la démocratie et en finir avec elle…”47. Cette peur a été systématisée par le représentant italien, M Benvenuti que les courants totalitaires puissent : “invoquer les droits de liberté pour supprimer les droits de l’homme”48. Une précision doit être apportée, à la différence de l’article 15 auquel il est souvent comparé, l’article 17, est applicable en temps normal, indépendamment de toute “guerre… danger public menaçant la vie de la nation”49, ainsi dans la logique de la Convention, ces deux dispositions ne sont pas similaires, mais complémentaires, et cette complémentarité peut s’analyser ratione temporis, l’article 17, visant à circonscrire la menace politique50 avant qu’elle n’entre dans le champ d’application de l’article 15.

  • 51 CEDH, 14 novembre 1960, Lawless c. Irlande.
  • 52 M. Levinet, “Les présupposés idéologiques de la jurisprudence de la Cour européenne des droits de l (...)
  • 53 F. Sudre, Droit européen et international des droits de l’homme, PUF, 10e éd., 2011, p. 217.

31Si les travaux préparatoires de l’article 17 se sont focalisés sur deux libertés, d’expression et d’instruction, la jurisprudence de la Cour s’est concentrée sur l’article 10 de la Convention relatif à la liberté d’expression. Cependant, si les champs d’applications de l’abus de droit et de la tolérance sont similaires, cette coïncidence est le fruit d’une construction jurisprudentielle. Ainsi, avant de s’intéresser à la liberté d’expression, le juge de Strasbourg a précisé des 1961, la portée de l’article 17, en considérant que : “… que le but général de l’article 17 (art. 17) est d’empêcher que des groupements totalitaires puissent exploiter en leur faveur les principes posés par la Convention ; que pour atteindre ce but il ne fallait cependant, pas priver de tous les droits et libertés garantis par la Convention les individus dont on constate qu’ils se livrent à des activités visant à détruire l’un quelconque de ces droits et libertés ; qu’en effet, l’article 17 couvre essentiellement les droits qui permettraient si on les invoquait, d’essayer d’en tirer le droit de se livrer effectivement à des activités, visant à la destruction “des droits ou libertés reconnus dans la Convention ; que la décision au sujet de la recevabilité de la requête… cadrait parfaitement avec le sens ainsi attribué à l’article 17 (art. 17) ; qu’il ne pouvait être question, au sujet de cette requête, des droits reconnus aux articles 9, 10 et 11 (art. 9, art. 10, art. 11) de la Convention51. Ainsi, la protection offerte par l’article 17 ne concerne pas l’ensemble des droits et libertés garanties, puisque sont logiquement exclus : “les droits intangibles… [les] droit à la liberté et à la sûreté [les] droits inhérents au principe de la prééminence du droit (art. 6, 7 et 13)”52. Ainsi, le dispositif mis en place tient plus d’une déchéance procédurale53 pour le requérant, que d’une restriction des droits garantis, dans la mesure où les droits demandés par le requérant ne sont tous simplement pas dans le champ d’application de la Convention.

  • 54 CEDH, 20 juillet 1957, Parti communiste d’Allemagne c. RFA.
  • 55 CEDH, 2 octobre 2008, Leroy c. France.
  • 56 CEDH, 15 janvier 2009, Orban et a c. France.
  • 57 CEDH, 10 juillet 2008, Soulas et ac/France.
  • 58 CEDH, 25 juin 2008, Hizb Ut-Tahrir et autres c. Allemagne.

32Concernant l’évolution de l’utilisation de la guillotine procédurale, certains auteurs ont distingué deux périodes dans la jurisprudence de la Cour et de l’ancienne commission. Dans un premier temps comme le remarque le professeur Sudre, l’article 17 a fait l’objet d’une interprétation très stricte, en tant que disposition substantielle, en interdisant aux tenants du matérialisme dialectique de pouvoir se prévaloir des droits de la Convention54. Désormais et cela fait l’objet de quelques exceptions la Cour se sert de l’article 17 comme d’un “arrière-fond interprétatif” et non plus comme une disposition substantielle. Cependant, la portée de cette évolution est à minorer la Cour n’hésitant pas à utiliser l’article 17 substantiellement. Pour faire suite à cette idée, les idéologies “totalitaires incompatibles avec la démocratie et les droits de l’homme” entrent dans le champ d’application de l’article 17, la liste de ces doctrines est encore ouverte. Si le nazisme, le communisme l’apologie du terrorisme55, la justification de la torture56, ou de la discrimination raciale57 ou l’islamisme radical58, tombent sous la guillotine de l’article 17, cette liste n’est que le fruit du contrôle in concreto de la cour et n’est absolument pas limitative. Dès lors, la distinction entre les deux modalités d’utilisations de l’article 17 tient plus à la gravité de la menace qu’à une évolution historique.

  • 59 CEDH, 23 sept. 1998, Lehideux et Isorni c. France.
  • 60 CEDH, Garaudy c/France CEDH, 24 juin 2003.
  • 61 P. Wachmann, “Liberté d’expression et négationnisme”. Revue trimestrielle des droits de l’homme, 20 (...)

33Cependant, la jurisprudence de la Cour concernant le négationnisme nous offre une vision claire de l’utilisation de l’article 17 par la Cour. Dans un premier temps, la CEDH dans un obiter dictum à préciser dans son arrêt Lehideux et Isorni59, les modalités d’application de l’article 17. Quelques années après dans son arrêt Garaudy60, elle en fait application. Comme le note le Professeur Patrick Warsmann l’article 17 “revient à subordonner la liberté d’expression au respect d’une morale démocratique au sein de laquelle seule elle prend sens”61.

  • 62 CEDH, 23 septembre 1994, Jersild c. Danemark. § 35.

34Dans son arrêt Lehideux au sujet d’un encart dans le journal le monde intitulé : “français vous avez la mémoire courte”, la Cour a considéré que : “La Cour estime qu’il ne lui revient pas d’arbitrer cette question, qui relève d’un débat toujours en cours entre historiens sur le déroulement et l’interprétation des événements dont il s’agit. À ce titre, elle échappe à la catégorie des faits historiques clairement établis – tel l’Holocauste – dont la négation ou la révision se verrait soustraite par l’article 17 à la protection de l’article 10. En l’espèce, il n’apparaît pas que les requérants aient voulu nier ou réviser ce qu’ils ont eux-mêmes appelé, dans leur publication, les “atrocités” et les “persécutions nazies”, ou encore la “toute-puissance allemande et sa barbarie”. En qualifiant de “suprêmement habile” la politique de Philippe Pétain, les auteurs du texte ont plutôt soutenu l’une des thèses en présence dans le débat sur le rôle du chef du gouvernement de Vichy, la thèse dite du “double jeu”.” Ratione materiae l’article 17 s’appliquant aux faits historiques clairement établis. La protection de l’article 17 ne s’étendant pas aux faits contestés et aux opinions qui si elles n’appellent pas aux racismes et à la haine raciale62 rentrent dans le champ d’application de l’article 10.

35Ainsi la Cour distingue, entre la contestation des faits avérés et des opinions intolérantes qui rentre dans le champ d’application de l’article 17 et les faits contestés et les opinions normales qui elles sont dans le champ d’application de l’article 10. Cependant, dans sa ventilation entre les opinions entrant dans le champ d’application de l’article 10 et celle irrecevable entrant dans le périmètre de l’article 17, la Cour peut se montrer intolérante. En traitant ces dernières, au niveau de la recevabilité sans aucune motivation au fond, la Cour en se montrant intolérante entraînant alors une modification de l’idéal même de tolérance. Que ce soit en tant qu’élément substantiel ou comme arrière-fond interprétatif, l’article 17 a pour conséquence une certaine intolérance de la Cour, qui sanctionne des idées qui la choquent, la heurtent, alors même qu’elle demande aux États de ne pas sanctionner les idées qui les choquent ou les heurtent. Dans cette perspective, une idée qui ne choquerait pas un état pourrait être sanctionnée, car elle choquerait la Cour. Cependant, les rapports entre la tolérance et cette intolérance nécessitent encore quelques précisions.

B – La guillotine gardienne de la tolérance

36Si l’intolérance de la cour semble être en lien avec la tolérance demandée aux états, l’existence d’un lien paradoxale n’est qu’apparente ce dernier connaissant une explication théorique. Concernant le caractère théorique de cette explication, il nous faut constater que cette explication n’est pas utilisée par la Cour, mais qu’elle n’en demeure pas moins un prisme d’explication plausible, mettant en lumière le caractère uniquement apparent de ce paradoxe.

37Comme démontré précédemment concernant la tolérance, il nous faut distinguer la norme prévoyant son existence de manière autonome, de l’application de la tolérance a une autre norme, en l’occurrence notre norme de liberté- c’est-à-dire une norme prévoyant une liberté et délimitant de facto des limites à cette dernière. Dans cette perspective, la tolérance au sein de la norme de liberté, conduit à l’accroissement du champ d’application de l’autorisation, en faisant primer la liberté sur les restrictions. Ainsi, l’utilisation de la tolérance conduit à une augmentation de la liberté et donc à une diminution corrélative des interdictions. Cette logique poussée à son paroxysme conduit à une disparition des restrictions : l’ensemble des comportements s’intégrant alors dans le champ d’application de la liberté. Si l’ensemble des comportements humains rentre dans le champ d’application de la liberté désormais non restreinte, cela a deux conséquences : la première porte sur la délimitation de cette liberté, sans limites, elle peut désormais être utilisée dans une acception opposée à sa ou ses définitions. La seconde conséquence, est la disparition de la possibilité d’être tolérant, puisque la tolérance ne trouve matériellement plus à s’appliquer, dans la mesure où il n’y a plus de restriction à diminuer.

38Dans cette hypothèse, le champ d’application de la liberté est alors absolu, cette dernière réglemente alors l’ensemble des comportements humains. Elle trouve alors à s’appliquer dans une infinité de cas contradictoires, lui faisant perdre toute cohérence interne. Autrement dit, elle devient vide puisqu’elle trouve alors à s’appliquer à “tout et son contraire”. Dans cette perspective, même la conciliation entre libertés est impossible, puisque l’ensemble des libertés s’appliquent au cas, et même le contrôle de proportionnalité serait impossible puisque conciliant un kaléidoscope de liberté. Pour éviter cet écueil, il doit exister une norme supérieure (matériellement) au couple liberté-interdiction. Cette dernière doit prévoir que la liberté ne puisse avoir un champ d’application trop large, qu’elle ne peut servir à dissoudre son champ d’application. Nous appellerons cette norme, norme de non-contradiction. Indépendamment de sa définition, il s’agit juste d’exclure une application de l’autorisation qui conduirait à une acception négative de cette dernière. En droit positif, cette clause est appelée clause d’abus de droit. Grâce à cette norme de non-contradiction, l’application tolérante d’une liberté ne conduit plus à la dissolution de cette liberté – puisqu’une norme supérieure exclue désormais ce cas de figure. Cette norme de non-contradiction est une norme de rang supérieur spécifique, puisqu’elle n’a pas pour conséquence l’existence de la norme de liberté, mais uniquement sa stabilité. La dépendance hiérarchique n’est plus matérielle, elle touche au contenu de la norme. Cette prise de position étrangère au normativisme est pourtant impossible d’un point de vue réaliste. En fonction du paradigme utilisé, soit la théorie du droit est indifférente au contenu de la norme pour se cantonner à l’étude de ses règles d’édictions, soit elle nie l’idée même de contenu à cette norme, au profit de la “texture ouverte” du texte.

  • 63 J. -L. Austin, Quand dire, c’est faire : Éditions du Seuil.
  • 64 Si la littérature, n’est pas exemple historique, la schématisation de ces éléments permet souvent d (...)

39Cependant, cette impossibilité est elle aussi apparente, dans la mesure où tout paradigme se base, sur des métas paradigmes permettant leur cohérence. Sans rentrer dans une étude sur la fonction de la linguistique au sein des paradigmes juridiques, il nous faut constater qu’elle est fondamentale, le droit étant prisonnier du langage. Que ce soit, la norme, la décision ou l’interprétation, elles sont impossibles sans recours au langage. Et il est évident que si un signifiant connaît une multitude de signification, en fonction du contexte illocutoire63, il ne peut dans le même contexte signifier son strict contraire. Cette hypothèse ne conduirait pas à un échec de la performation, mais bien à une impossibilité de communication. Cette explication sur la détermination du contenu de la norme semble aller a l’encontre de la nécessité de cette clause de non-contradiction puisqu’elle serait immanente à tout acte de langage. Cependant, si cette règle est immanente, elle peut être contrariée ce qui peut nécessiter de la matérialiser. À titre d’illustration, les États totalitaires ont souvent recours à cette inversion des sens64.

  • 65 Comme conséquence d’une application tolérante du couple liberté restriction.
  • 66 Comme conséquence d’une application tolérante de la clause de non-contradiction.

40Supposons que nous souhaitions appliquer cette norme de non-contradiction de façon tolérante. Son champ d’application augmentant, la liberté diminue puisqu’elle est soupçonnée de signifier son contraire. À terme, la liberté n’a plus de champ d’application et cette restriction s’applique à tous les comportements. Il nous reste une hypothèse non explorée, celle d’une application tolérante à la fois dans le couple liberté-restriction et dans la clause de non-contradiction. Dans ce cas de figure, nous nous retrouvons face à une apparente aporie, puisque la liberté65 et ses restrictions66 sont alors absolues. Cependant, les restrictions s’appliquent avant la liberté vu que ces deux normes sont (matériellement) hiérarchisées. Dans cette hypothèse, les restrictions sont absolues et la liberté ne connaît pas de champs d’application, l’ensemble des comportements humains rentrant alors dans le champ d’application de l’abus de droit.

41Pour garantir une application tolérante d’une liberté, il faut donc une norme de non-contradiction indifférente à la tolérance. C’est seulement dans cette hypothèse que l’application tolérante d’une liberté ne conduit pas à la disparition de cette dernière. En effet, il nous faut distinguer l’indifférence d’une norme à la tolérance, de l’intolérance dans l’application d’une norme. Dans cette dernière hypothèse, le champ d’application de la norme de non-contradiction se contracte, les restrictions disparaissent et la clause d’abus de droit alors privée de champ d’application ne trouve pas à s’appliquer, laissant littéralement le champ libre à l’autorisation au sein de la norme de liberté. Seule l’indifférence de la norme de non-contradiction à la tolérance permet à cette dernière de garantir l’existence d’une norme de liberté soumise à la tolérance.

42Ainsi, toutes choses égales par ailleurs, l’existence d’une norme de non-contradiction interne est nécessaire à l’application tolérante d’une liberté. Cette norme de non-contradiction doit être indifférente à la tolérance. Pour reprendre cette analyse théorique au sein du droit positif, La CEDH peut prôner la tolérance dans la mesure où elle peut circonscrire ses effets grâce à l’article 17. Ainsi, l’articulation entre les articles 10 et 17, est en réalité une complémentarité, l’article 17 permettant l’existence et la stabilité de l’article 10. Ainsi une disposition, “philosophique”, dont certains auteurs interrogeaient la nécessité est en réalité fondamentale puisqu’elle est nécessaire au fonctionnement de la société démocratique.

Notes

1 Mirabeau, Collection, t. II, p. 61.

2 B. Edelman, "La Cour européenne des droits de l’homme : une juridiction tyrannique ?", Dalloz. 2008. Chron. P 1946.

3 S. Hennette-Vauchez,"Droits de l’homme et tyrannie : de l'importance de la distinction entre esprit critique et esprit de critique." Dalloz 2009, p. 238.

4 Souvent présenté comme une réaction à l’absolutisme royal, l’émergence de cette catégorie, trouve des racines plus anciennes notamment théologiques.

5 CE, 7 septembre 2009, no 330040, 330041, M. X…

6 Loi no 46-685 du 13 avril 1946 tendant à la fermeture des maisons de tolérance et au renforcement de la lutte contre le proxénétisme

7 Voir en ce sens, la Déclaration de principes sur la tolérance du 16 novembre 1995 prise sous l’égide de l’UNESCO.

8 Définition du dictionnaire Robert.

9 In Javier Tajadura Tejada “La doctrine de la Cour européenne des droits de l’homme sur l’interdiction des partis politiques”, Revue française de droit constitutionnel, 2012, no 90, p. 339-371.

10 Idem

11 Que l’on pense seulement aux “maisons de tolérance”.

12 M. Levinet, “La Convention européenne des droits de l’homme socle de la protection des droits de l’homme dans le droit constitutionnel européen”, Revue française de droit constitutionnel, 2011 no 86, p. 227.

13 CEDH, 7 décembre 1976, Handyside c. Royaume-Uni.

14 Cette dernière est plus une déclaration contre les phénomènes d’intolérance que de promotion de la tolérance.

15 Ainsi l’article premier sur la signification de la tolérance énonce : “1.1 La tolérance est le respect, l’acceptation et l’appréciation de la richesse et de la diversité des cultures de notre monde, de nos modes d’expression et de nos manières d’exprimer notre qualité d’êtres humains. Elle est encouragée par la connaissance, l’ouverture d’esprit, la communication et la liberté de pensée, de conscience et de croyance. La tolérance est l’harmonie dans la différence. Elle n’est pas seulement une obligation d’ordre éthique ; elle est également une nécessité politique et juridique. La tolérance est une vertu qui rend la paix possible et contribue à substituer une culture de la paix à la culture de la guerre.
1.2 La tolérance n’est ni concession, ni condescendance, ni complaisance. La tolérance est, avant tout, une attitude active animée par la reconnaissance des droits universels de la personne humaine et des libertés fondamentales d’autrui. En aucun cas la tolérance ne saurait être invoquée pour justifier des atteintes à ces valeurs fondamentales. La tolérance doit être pratiquée par les individus, les groupes et les Etats.
1.3 La tolérance est la clé de voûte des droits de l’homme, du pluralisme (y compris le pluralisme culturel), de la démocratie et de l’Etat de droit. Elle implique le rejet du dogmatisme et de l’absolutisme et conforte les normes énoncées dans les instruments internationaux relatifs aux droits de l’homme.
1.4 Conformément au respect des droits de l’homme, pratiquer la tolérance ce n’est ni tolérer l’injustice sociale, ni renoncer à ses propres convictions, ni faire de concessions à cet égard. La pratique de la tolérance signifie que chacun a le libre choix de ses convictions et accepte que l’autre jouisse de la même liberté. Elle signifie l’acceptation du fait que les êtres humains, qui se caractérisent naturellement par la diversité de leur aspect physique, de leur situation, de leur mode d’expression, de leurs comportements et de leurs valeurs, ont le droit de vivre en paix et d’être tels qu’ils sont. Elle signifie également que nul ne doit imposer ses opinions à autrui”.

16 Article 9 : 1. Toute personne a droit à la liberté de pensée, de conscience et de religion ; ce droit implique la liberté de changer de religion ou de conviction, ainsi que la liberté de manifester sa religion ou sa conviction individuellement ou collectivement, en public ou en privé, par le culte, l’enseignement, les pratiques et l’accomplissement des rites.
2. La liberté de manifester sa religion ou ses convictions ne peut faire l’objet d’autres restrictions que celles qui, prévues par la loi, constituent des mesures nécessaires, dans une société démocratique, à la sécurité publique, à la protection de l’ordre, de la santé ou de la morale publiques, ou à la protection des droits et libertés d’autrui.

17 Article 10 : 1. Toute personne a droit à la liberté d’expression. Ce droit comprend la liberté d’opinion et la liberté de recevoir ou de communiquer des informations ou des idées sans qu’il puisse y avoir ingérence d’autorités publiques et sans considération de frontière. Le présent article n’empêche pas les Etats de soumettre les entreprises de radiodiffusion, de cinéma ou de télévision à un régime d’autorisations.
2. L’exercice de ces libertés comportant des devoirs et des responsabilités peut être soumis à certaines formalités, conditions, restrictions ou sanctions prévues par la loi, qui constituent des mesures nécessaires, dans une société démocratique, à la sécurité nationale, à l’intégrité territoriale ou à la sûreté publique, à la défense de l’ordre et à la prévention du crime, à la protection de la santé ou de la morale, à la protection de la réputation ou des droits d’autrui, pour empêcher la divulgation d’informations confidentielles ou pour garantir l’autorité et l’impartialité du pouvoir judiciaire.

18 CEDH, 3 octobre 2000, Erbakan c. Turquie.

19 Aux termes de la Jurisprudence Erbakan ce dernier élément a subit une évolution puisque simple composante dans la jurisprudence Handyside, il constitue désormais le fondement d’une société démocratique et pluraliste.

20 CEDH, 7 décembre 1976, Handyside c. Royaume-Uni.

21 CEDH, 7 décembre 1976, Handyside c. Royaume-Uni.

22 CEDH, 25 juin 1992 Thorgeir Thorgeirson c. Islande.

231. La Cour ne peut être saisie qu’après l’épuisement des voies de recours internes, tel qu’il est entendu selon les principes de droit international généralement reconnus, et dans un délai de six mois à partir de la date de la décision interne définitive. 2. La Cour ne retient aucune requête individuelle introduite en application de l’article 34, lorsque a) elle est anonyme ; ou b) elle est essentiellement la même qu’une requête précédemment examinée par la Cour ou déjà soumise à une autre instance internationale d’enquête ou de règlement, et si elle ne contient pas de faits nouveaux. 3. La Cour déclare irrecevable toute requête individuelle introduite en application de l’article 34 lorsqu’elle estime : a) que la requête est incompatible avec les dispositions de la Convention ou de ses Protocoles, manifestement mal fondée ou abusive ; ou b) que le requérant n’a subi aucun préjudice important, sauf si le respect des droits de l’homme garantis par la Convention et ses Protocoles exige un examen de la requête au fond et à condition de ne rejeter pour ce motif aucune affaire qui n’a pas été dûment examinée par un tribunal interne.”

24La Cour rejette toute requête qu’elle considère comme irrecevable par application du présent article. Elle peut procéder ainsi à tout stade de la procédure.” J.-F. Flauss, “L’abus de droit dans le cadre de la Convention européenne des droits de l’homme”, R.U.D.H., 1992, p. 464.

25 Commission Européenne des droits de l’Homme, Travaux préparatoire de l’article 17 de la Convention européenne des Droits de l’Homme. Strasbourg, le 23 avril 1957 p 5.

26 L. Canfora, La démocratie : Histoire d’une idéologie Seuil, 2006.

27 Durant la seconde moitié du XXème siècle, coexistait deux types de démocraties, les démocraties libérales et les populaires. Pour une analyse juridique de cette question on se référera à : Vedel Georges, Existe-t-il deux conceptions de la démocratie, in Page de doctrine, Volume 1. LGDJ. p 191.

28 Cette dernière est “l’unique modèle politique envisagé par la Convention” CEDH, 31 janvier 1998, Parti Communiste Unifié de la Turquie c. Turquie.

29 La démocratie comme régime politique n’est citée que dans le préambule de la Convention européenne des droits de l’homme.

30 CEDH, 23 mars 1995, Loizidou c. Turquie.

31Le concept de société démocratique domin[ant] la Convention tout entière”, CEDH, 8 juill. 1986, Lingens c. Autriche.

32 Par exemple l’article 8 al 2 précise : “ne peut y avoir ingérence d’une autorité publique dans l’exercice de ce droit que pour autant que cette ingérence est prévue par la loi et qu’elle constitue une mesure qui, dans une société démocratique, est nécessaire à la sécurité nationale, à la sûreté publique, au bien-être économique du pays, à la défense de l’ordre et à la prévention des infractions pénales, à la protection de la santé ou de la morale, ou à la protection des droits et libertés d’autrui.”.

33 Ainsi le veulent le pluralisme, la tolérance et l’esprit d’ouverture sans lesquels il n’est pas de “société démocratique”. CEDH 7 déc. 1976, Handyside c. Royaume Uni.

34la tolérance et le respect de tous les êtres humains constituent le fondement d’une société démocratique et pluraliste” CEDH Gündüz c/ Turquie 4 décembre 2003.

35 Ce principe étant “un des principes fondamentaux de la démocratie” CEDH, 13 février 2003, Refah Partisi.

36 CEDH, 16 mars 2000, Özgür Gündem c. Turquie. § 43.

37 CEDH, 8 juill. 1986, Lingens c. Autriche, § 41.

38 Article 6 de la Convention européenne des droits de l’homme.

39 Article 5 de la Convention européenne des droits de l’homme.

40En outre, les limites de la critique admissible sont plus larges à l’égard d’un homme politique, visé en cette qualité, que d’un simple particulier : à la différence du second, le premier s’expose inévitablement et consciemment à un contrôle attentif de ses faits et gestes tant par les journalistes que par la masse des citoyens ; il doit, par conséquent, montrer une plus grande tolérance (voir par exemple, les arrêts Lingens, précité, § 42, Vides Aizsardz bas Klubs c. Lettonie du 27 mai 2004, no 57829/00, § 40, et Brasilier, références précitées).” in CEDH, 22 octobre 2007, Lindon, Otchakovsky-Laurens et July c. France. Il est vrai également que les limites de la critique admissible sont plus larges à l’égard d’un homme – ou d’un parti – politique – tels que M. Le Pen et le Front national –, visé en cette qualité, que d’un simple particulier (paragraphe 47 ci-dessus). Il en va d’autant plus ainsi en l’espèce que M. Le Pen, homme politique de premier plan, est connu pour la virulence de son discours et ses prises de positions extrêmes, lesquelles lui ont valu des condamnations pénales pour provocation à la haine raciale, banalisation de crimes contre l’humanité et consentement à l’horrible, apologie de crime de guerre, injures contre des personnes publiques et insultes. De ce fait, il s’expose lui-même à une critique sévère, et doit donc faire preuve d’une tolérance particulière à cet égard (voir, mutatis mutandis, les arrêts Oberschlick c. Autriche (no 2), du 1er juillet 1997, Recueil 1997-IV, §§ 31-33, Lopes Gomes da Silva c. Portugal, du 28 septembre 2000, no 37698/97, § 35, et Wirtschafts-Trend Zeitschriften-Verlags GmbH c. Autriche, du 27 octobre 2005, no 58547/00, § 37).

41 CEDH, 10 novembre 2005, Leyla Sahin c. Turquie

42 CEDH, 13 février 2003, Refah Partisi c. Turquie.

43 CEDH, 13 décembre 2001, Eglise métropolitaine de Bessarabie et autres c. Moldova.

44Moins connu est le paradoxe de la tolérance : La tolérance illimitée doit mener à la disparition de la tolérance. Si nous étendons la tolérance illimitée même à ceux qui sont intolérants, si nous ne sommes pas disposés à défendre une société tolérante contre l’impact de l’intolérant, alors le tolérant sera détruit, et la tolérance avec lui… Nous devrions donc revendiquer, au nom de la tolérance, le droit de ne pas tolérer l’intolérant.” In K. Popper, “The paradox of tolerance”, The Open Society and Its Enemies, vol. I.

45 S. Van Drooghenbreck, “l’article 17 de la Convention européenne des droits de l’homme est-il indispensable ?” Revue trimestrielle des droits de l’homme, 2001 p. 542.

46 Par exemple, l’article 5 du pacte international relatif aux droits civils et politiques prévoit : qu’“1. Aucune disposition du présent Pacte ne peut être interprétée comme impliquant pour un Etat, un groupement ou un individu un droit quelconque de se livrer à une activité ou d’accomplir un acte visant à la destruction des droits et des libertés reconnus dans le présent Pacte ou à des limitations plus amples que celles prévues audit Pacte. 2. Il ne peut être admis aucune restriction ou dérogation aux droits fondamentaux de l’homme reconnus ou en vigueur dans tout Etat partie au présent Pacte en application de lois, de Convention s, de règlements ou de coutumes, sous prétexte que le présent Pacte ne les reconnaît pas ou les reconnaît à un moindre degré.”.

47 Commission Europeenne des droits de l’Homme, Travaux préparatoire de l’article 17 de la Convention européenne des Droits de l’Homme. Strasbourg, le 23 avril 1957 p 5.

48 Commission Europeenne des droits de l’Homme, Travaux préparatoire de l’article 17 de la Convention européenne des Droits de l’Homme. Strasbourg, le 23 avril 1957 p 6.

49 Article 15 CEDH.

50Nous livrions bataille avec des mots et ne nous apercevions pas que les mots familiers avaient changés de sens et n’indiquaient plus les distinctions voulues. Nous disions “démocratie” avec ferveur et peu de temps après, le peuple le plus nombreux d’Europe votait, selon des méthodes parfaitement démocratiques, en faveur des assassins. […] Nous prêchions la tolérance, et le mal que nous tolérions corrompait notre civilisation.” In A. Koestler, la corde raide. Calmann-Lévy, 1953. p 259.

51 CEDH, 14 novembre 1960, Lawless c. Irlande.

52 M. Levinet, “Les présupposés idéologiques de la jurisprudence de la Cour européenne des droits de l’homme”. Les Petites Affiches, 2010, no 254, p. 9.

53 F. Sudre, Droit européen et international des droits de l’homme, PUF, 10e éd., 2011, p. 217.

54 CEDH, 20 juillet 1957, Parti communiste d’Allemagne c. RFA.

55 CEDH, 2 octobre 2008, Leroy c. France.

56 CEDH, 15 janvier 2009, Orban et a c. France.

57 CEDH, 10 juillet 2008, Soulas et ac/France.

58 CEDH, 25 juin 2008, Hizb Ut-Tahrir et autres c. Allemagne.

59 CEDH, 23 sept. 1998, Lehideux et Isorni c. France.

60 CEDH, Garaudy c/France CEDH, 24 juin 2003.

61 P. Wachmann, “Liberté d’expression et négationnisme”. Revue trimestrielle des droits de l’homme, 2010, p. 593.

62 CEDH, 23 septembre 1994, Jersild c. Danemark. § 35.

63 J. -L. Austin, Quand dire, c’est faire : Éditions du Seuil.

64 Si la littérature, n’est pas exemple historique, la schématisation de ces éléments permet souvent de mettre en exergue, des éléments existants mais devant faire l’objet d’étude descriptive et historique sur l’objet. Cette inversion des sens se retrouve de façon schématique dans 1984 de G. Orwell : “la liberté c’est l’esclavage,… in Orwell, G., 1984. 1948, p. 407

65 Comme conséquence d’une application tolérante du couple liberté restriction.

66 Comme conséquence d’une application tolérante de la clause de non-contradiction.

Auteur

Attaché Temporaire d’Enseignement et de Recherche, Université Toulouse 1 Capitole, IMH

© Presses de l’Université Toulouse 1 Capitole, 2013

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