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Tolérance & Droit

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Xavier Bioy
, 
Benjamin Lavergne
, 
Marc Sztulman

La tolérance en droit international public1

Marie Guimezanes

Texte intégral

  • 1 Ceci est le texte d’une communication donnée le 29 Mars 2012 à Toulouse, à l’occasion du colloque i (...)

“Almost all nations observe almost all principles of international law and almost all of their obligations almost all of the time”, Louis Henkin, How Nations Behave, 1979.

  • 1 G. Schwarzenberger et E.D. Brown, A Manual of International Law, Londres, Professional Books, 1976.

1Le droit international “est en tout état de cause limité par le pouvoir, la politique et les rapports de force”1. Cette affirmation de 1976 montre à quel point la question de la normativité du droit international est un sujet délicat et débattu par la doctrine. Le droit international, dans sa construction-même, serait contraint de tolérer toutes les atteintes que les Etats décideraient de lui porter.

2Le droit international tel que nous le connaissons aujourd’hui, s’est construit dès la fin du Moyen Age, en réaction au chaos provoqué par les diverses invasions. Les nécessités du commerce, combinées à la fatigue de la guerre, conduisent les Etats à se doter d’un cadre normatif dans leurs relations mutuelles. D’un point de vue politique, les monarchies se sont peu à peu transformées en Etats, disposant du monopole de la contrainte légitime sur leurs territoires. Cette évolution est concrétisée au plan international par les Traités de Westphalie de 1648, qui concrétisent la souveraineté et l’égalité des Etats.

  • 2 P.-S. Berman, "A Pluralist Approach to International Law", University of Connecticut School of Law (...)

3Le droit international est donc bien conçu au départ comme une nécessité afin d’organiser les rapports entre des entités autonomes mais interdépendantes qui s’engagent, dans leurs rapports mutuels, à respecter certaines règles. C’est dans leur intérêt que les Etats se dotent d’instruments juridiques. Et pourtant, leur intérêt leur dicte également de sauvegarder leur pouvoir et leur indépendance d’action. Il n’y a donc pas, en droit international, de système de “commandement hiérarchique soutenu par un pouvoir coercitif”2.

4Et pourtant, tout au long de son histoire, le droit a tenté de se doter d’institutions qui lui permettent de dépasser cette tolérance forcée. On a ainsi vu apparaitre une Assemblée Générale regroupant l’ensemble des Etats autour de textes qu’ils peuvent débattre et ensuite adopter. De même, on a créé une juridiction à la compétence générale pour connaitre de tout différend lié aux différentes sources du droit, la Cour Internationale de Justice, mais également des juridictions à compétence spéciale et obligatoire, comme l’Organe de Règlement des Conflits de l’Organisation Mondiale du Commerce. Enfin, une sorte de gendarme a été institué de manière à prévenir et gérer les menaces au maintien de la paix et de la sécurité internationales : le Conseil de Sécurité.

5Mais tout cela n’a pas suffi et on ne peut que constater les nombreux manquements au droit qui restent impunis. On est bien là dans le cas d’une tolérance forcée, dans laquelle le droit se dote de moyens pour empêcher ces comportements, sans pouvoir les utiliser de manière effective. Il se trouve impuissant, pris entre un développement matériel évident, qui le conduit à s’intéresser à toujours plus de domaines, et une limitation normative puissante, que constitue la souveraineté des Etats.

6Il est alors essentiel de cerner exactement cette tolérance que certains qualifieraient d’excessive et de s’interroger sur ses limites. Ces limites ne peuvent pas s’analyser d’un point de vue statique, sauf à lister les cas où la force a prévalu sur le droit. Il nous paraît plus intéressant d’analyser ces limites sous un angle dynamique, en analysant d’abord les composantes structurelles du droit international et leurs évolutions en faveur d’une limitation de la tolérance, puis en étudiant les innovations juridiques actuelles et leur importance dans la mise-en-jeu de concepts qui complémentent celle de tolérance.

I – UNE TOLÉRANCE STRUCTURELLE À RELATIVISER

7Les structures du droit l’obligent à la tolérance. Ce constat nous parait excessif : les évolutions progressives dans la conception de ces structures ont permis de limiter la marge de tolérance qu’elles offraient. Nous replacerons tout d’abord les bases conceptuelles de la tolérance en droit international, avant d’en étudier les limites.

A – Une tolérance forcée par l’absence de contraintes

8Nous étudierons tout à tour les deux postulats du droit international, conçu comme un droit régissant les rapports entre des Etats souverains, afin de préserver la paix et la sécurité internationales.

1) La souveraineté comme “zone de tolérance”

  • 3 J. Salmon (éd.), Dictionnaire de Droit International Public, Bruxelles, Bruylant, 2001, 1198 p., p. (...)
  • 4 Idem.

9Le droit international contemporain est fondé sur un principe essentiel : la souveraineté des Etats. Cette souveraineté est à la fois interne, ou positive (l’Etat dispose de la “puissance suprême de gouverner, de commander et de décider”3) et internationale, ou négative (“l’Etat n’est soumis à aucun autre pouvoir de même nature”4).

  • 5 Article 2 § 7 de la Charte des Nations Unies, signée le 26 juin 1945 à San Francisco : “Aucune disp (...)

10D’une part, il existe donc une “aire de tolérance” géographique et personnelle, qui, parce qu’elle est considérée comme relevant de l’Etat, ne peut être pénétrée par le droit international. Ce principe est réaffirmé dans la Charte des Nations Unies en 19455. D’autre part, le droit international, dans son champ de compétence, ne peut utiliser aucun moyen de coercition et se doit donc d’être tolérant envers les éventuels manquements des Etats.

  • 6 C’est notamment le cas des matières traitées dans le cadre de la méthode communautaire.
  • 7 L’article 94 de la Charte des Nations Unies énonce ainsi :
    “1-Chaque Membre des Nations Unies s’enga (...)

11Bien sûr les Etats peuvent limiter cette souveraineté, à la fois leur souveraineté interne et externe. La création de l’Union Européenne, et les transferts de compétences qui en ont découlé dans certaines matières, constitue une illustration de la limitation de la souveraineté interne des Etats6. L’institution de Cours Internationales pouvant juger le comportement des Etats et autoriser les sanctions appropriées est une limitation volontaire de la souveraineté des Etats ayant admis la compétence de la Cour7. Cependant, si un Etat décide de ne pas adhérer à un traité, il ne peut y être forcé, même si ce traité semble essentiel pour des raisons morales, éthiques ou liées à la sauvegarde de l’humanité.

  • 8 G. Jellinek, l’Etat moderne et son droit. Première partie : théorie générale de l’Etat, Paris, Pant (...)
  • 9 J. Combacau et S. Sur, Droit international Public, Paris, Montchrestien, 2008, 818 p., p. 236.
  • 10 P. Daillier et al., Droit international Public, Paris, LGDJ, 2009, 1709 p., p. 474.
  • 11 COUR PERMANENTE DE JUSTICE INTERNATIONALE, Zones franches de la Haute Savoie et du Pays de Gex, arr (...)

12Ce que la souveraineté implique donc en réalité, d’avantage qu’un pré-carré, est une forme d’autolimitation8, c’est-à-dire que l’Etat ne doit obéir qu’à des normes qu’il s’est lui-même fixé. Ces limitations sont d’ailleurs consciencieusement circonscrites, de manière à assurer à la souveraineté toute sa “plénitude”9. Ainsi, les actes de l’Etat sont présumés légaux et valides10 et ses engagements sont interprétés de manière restrictive11.

13Ce que la souveraineté implique également, c’est l’absence de moyen centralisé de contrainte afin d’obliger les Etats à respecter leurs engagements. Ainsi, les décisions des juridictions et organisations internationales, si elles sont obligatoires (sanction économique, embargo,…), ne pourront effectivement être mises en pratique que par les autres Etats qui seront de même libres d’appliquer ou ne pas appliquer cette décision, suivant leurs propres intérêts. On constate ici que les faiblesses des moyens juridiques de contrainte sont une nécessaire limite à l’intolérance du droit. Il en va de même pour l’usage de la force, extrêmement règlementé en droit international contemporain.

2) La paix et la sécurité comme seul principe d’intolérance

  • 12 D. Diderot et J. D’Alembert, “Tolérer”, Encyclopédie ou Dictionnaire raisonné des sciences, des art (...)

14Comme l’écrivait déjà Diderot et d’Alembert, “les magistrats sont quelquefois obligés de tolérer de certains maux, pour en prévenir de plus grands”12. Il en va de même pour le droit international. Si la tolérance se conçoit comme un équilibre entre des impératifs contradictoires, cet équilibre est trouvé en droit international au profit de la paix et de la sécurité, et au détriment d’autres normes de droit dont les atteintes pourraient paraitre, éthiquement ou moralement, intolérables.

  • 13 Pacte de la Société des Nations signé le 28 Juin 1919. Si l’article 10 énonce que “Les Membres de l (...)
  • 14 Ce sont les Etats membres qui ont la responsabilité de réagir en ce cas (Article 16 du Pacte précit (...)
  • 15 “Les Membres de l’Organisation s’abstiennent, dans leurs relations internationales, de recourir à l (...)

15La Charte des Nations Unies, qui fonde le droit international contemporain, a été rédigée au sortir d’une guerre dont l’atrocité a longtemps marqué les esprits. Face aux échecs de la Société des Nations, qui ne prévoyait pas d’interdiction générale à la guerre13, ni de mécanisme centralisé de contrainte en cas de guerre illégale14, la Charte proclame une interdiction stricte du recours à la force dans son article 2 § 415.

16Pour faire prévaloir ce principe, les Etats et institutions internationales vont développer une certaine tolérance à l’égard de comportements qui, bien que contraire à d’autres branches du droit international, n’atteignent pas la paix et la sécurité internationales. Ainsi, alors que la souveraineté pouvait s’analyser comme une tolérance positive (tout ce qui relève de la souveraineté des Etats est toléré), la paix et la sécurité engendre une tolérance négative : tout ce qui ne met pas en péril la paix et la sécurité internationale peut être toléré. Tout ce qui y touche au contraire est intolérable.

  • 16 Article 39 de la Charte : “Le Conseil de sécurité constate l’existence d’une menace contre la paix, (...)
  • 17 Article 27 § 3 : “Les décisions du Conseil de sécurité sur toutes autres questions sont prises par (...)
  • 18 On ne peut écarter comme élément d’analyse les liens forts qu’entretient la Syrie avec des Membres (...)

17Ainsi, le Conseil de Sécurité a compétence pour connaitre de tout acte susceptible de menacer la paix et la sécurité et peut prendre toutes les mesures qu’il juge appropriées pour faire cesser ces menaces16. Le Conseil de Sécurité se compose de 15 Etats-membres, dont cinq membres permanents avec droit de véto17. Dès lors, les intérêts des Membres du Conseil à un moment donné jouent un rôle essentiel dans la délimitation de cette tolérance. Un exemple récent est l’attitude différenciée du Conseil face aux situations en Lybie et en Syrie. Alors que les deux situations étaient semblables du point de vue des droits de l’Homme et du droit international humanitaire, les Etats-membres ont décidé que la situation en Lybie était intolérable et nécessitait une intervention, contrairement à la situation en Syrie18.

18C’est une autre dimension de la tolérance qui joue ici : alors que la “tolérance positive” était délimitée de manière stricte par la souveraineté des Etats, dont ils étaient maitres, la “tolérance négative” offre un aspect variable, en fonction des intérêts d’une communauté d’Etats. De même, alors que c’est l’absence de moyens de contraintes juridiques autonomes qui conduit à une “tolérance positive”, c’est l’autolimitation des moyens de contrainte armée qui conduit à une “tolérance négative”.

19Nous avons rappelé les bases du droit international, ce qui nous a permis de délimiter deux types de tolérance, aux attributs propres. Il convient maintenant de les reprendre et d’analyser comment les évolutions récentes du droit ont permis de les circonscrire.

B – Une tolérance limitée par l’apparition de nouveaux enjeux

20On l’a vu, face aux intérêts politiques et à la force des Etats, le droit ne peut que s’incliner. Une analyse détaillée de l’évolution de la conception de ces deux notions conduit à relativiser cet excès de tolérance.

1) Autolimitation et formation spontanée du droit

21La tolérance positive selon laquelle l’Etat peut faire tout ce qu’il ne s’interdit pas, est limitée par la reconnaissance en droit international de normes qui, sans être le fruit de la volonté expresse de l’Etat, s’imposent à lui. De plus, ces règles implicites peuvent être dégagées à tout moment : l’Etat bénéficie donc d’une tolérance large, mais dont le champ est susceptible de se réduire, et ce sans son accord. Ce phénomène est renforcé par la multiplication d’organes juridictionnels ou quasi-juridictionnels qui, par leur interprétation, peuvent façonner les engagements de l’Etat.

  • 19 P. Daillier et al., Droit international Public, op. cit., p. 351.

22La coutume est un premier exemple de cette analyse. Elle constitue en effet un mode de formation “spontané”19 du droit international. En réalité, la coutume contient un élément matériel, la répétition d’une certaine pratique, et un élément intentionnel, la conviction qu’ont les Etats d’être juridiquement lié (le fameux opinio juris). Un Etat qui se sera de manière répétée opposé à une pratique ne sera donc en aucun cas lié par celle-ci. Cependant, un Etat qui se serait abstenu ou n’aurait pas pris position, peut se voir opposer une coutume, à la création de laquelle il n’a pas participé activement. Et cette coutume aura la même force qu’un traité par lequel il se sera engagé. La tolérance du droit international pour tout ce à quoi l’Etat ne s’est pas engagé, est ainsi fortement réduite.

  • 20 R. Lilich, “The growing importance of Customary International Human Rights Law”, The Georgia Journa (...)
  • 21 COUR INTERNATIONALE DE JUSTICE, Affaire relative au personnel diplomatique et consulaire des Etats- (...)
  • 22 S. Lee, “A Puzzle of Sovereignty”, California Western International Law Journal, 1997, vol. 27, no (...)
  • 23 Il convient de noter ici la dimension “hégémonique” de la coutume en ce sens qu’elle s’impose aux E (...)

23De plus, une conception alternative de la coutume développée par la doctrine20 consiste à assimiler la répétition de textes à une répétition de pratique. Ainsi, les résolutions fréquentes de l’Assemblée Générale des Nations Unies réaffirmant certains droits de l’Homme ou condamnant les atteintes à ceux-ci, ainsi que les références fréquentes qui y sont faites par les Etats, renforcées par la pratique de certains Etats d’incorporer ces normes dans leur ordre constitutionnel et juridictionnel interne, confèreraient à ces normes un caractère obligatoire et général. La Cour Internationale de Justice (CIJ) semble avoir acquiescé à ces théories dans son arrêt “Personnel diplomatique et consulaire des Etats-Unis à Téhéran” lorsqu’elle énonce que “le fait de priver abusivement de leur liberté des êtres humains et de les soumettre dans des conditions pénibles à une contrainte physique est manifestement incompatible avec les principes de la Charte des Nations Unies et avec les droits fondamentaux énoncés dans la déclaration universelle des droits de l’homme.”21. Les Etats n’ayant pas acquiescé à ces normes peuvent alors être liés et voir leur “zone de tolérance” traditionnelle réduite22, sauf à avoir exprimé de manière répétée et expresse leur opposition à l’existence d’une telle règle23.

  • 24 Article 53 de la Convention de Vienne sur le droit des traités, signée à Vienne le 23 mai 1969 et e (...)
  • 25 Article 64 de la Convention de Vienne sur le droit des traités, idem., p. 145.
  • 26 Pour une réflexion détaillée sur la distinction entre jus cogens et erga omnes, M. Byers, “Conceptu (...)
  • 27 COUR INTERNATIONALE DE JUSTICE, Affaire de la Barcelona Traction, Light and Power Company, Limited (...)
  • 28 Pour une vision synthétique des différentes position sur le fait de savoir si le jus cogens n’annul (...)
  • 29 Ibid., p. 4.
  • 30 K. Parker et L. B. Neylon, “Jus Cogens : Compelling the Law of Human Rights”, Hastings Internationa (...)

24Le second élément permettant de relativiser la tolérance du droit international est l’existence de normes impératives du droit international général. Une norme impérative, ou jus cogens est, selon les termes de la Convention de Vienne, “une norme acceptée et reconnue par la communauté internationale des Etats dans son ensemble en tant que norme à laquelle aucune dérogation n’est permise et qui ne peut être modifiée que par une nouvelle norme du droit international général ayant le même caractère.”24. Elles ont notamment pour conséquence de rendre nul tout engagement d’un Etat qui y serait contraire25. Plus largement, la CIJ admet l’existence d’une obligation erga omnes26 dès lors que, “vu l’importance des droits en cause, tous les Etats peuvent être considérés comme ayant un intérêt juridique à ce que ces droits soient protégés”27. La force du jus cogens ou des obligations erga omnes, par rapport à la coutume notamment, est de surpasser et annuler les droits et obligations auxquels les Etats se sont engagés par le biais d’autres modes de formation du droit28. Comme l’évoquait le Professeur D’Amato, le jus cogens peut être conçu comme une “supernorme” qui “comme Pac-Man […] avale et extermine chacune des normes qui s’élèvent sur son chemin”29. Il semble que certains droits de l’Homme puissent être mis au rang des normes de jus cogens30.

25Ces deux remarques nous poussent à relativiser l’affirmation selon laquelle le droit international se doit d’être tolérant envers les comportements des Etats, sur la base de leur souveraineté. On le constate, le thème des droits de l’Homme gagne de plus en plus de considération et conduit à ouvrir une brèche dans la forteresse de la souveraineté. De même, une pratique s’est développée autour de la notion de menace à la paix et à la sécurité, qui bat en brèche la proéminence accordé à ce principe au détriment de normes dont la négation peut être tout aussi intolérable.

2) Paix, sécurité et intervention humanitaire

  • 31 CONSEIL DE SECURITE DES NATIONS UNIES, Résolution 688 du 5 avril 1991 : “gravement préoccupé par la (...)
  • 32 CONSEIL DE SECURITE DES NATIONS UNIES, Résolution 770 du 13 aout 1992 : “Considérant que la situati (...)
  • 33 ASSEMBLEE GENERALE DES NATIONS UNIES, Résolution A/RES/46/182 du 19 Décembre 1991, “Renforcement de (...)

26La vision stricte de la Charte qui nécessitait une menace à la paix et la sécurité internationale (MPSI) pour utiliser la force fait aujourd’hui l’objet d’une vision extensive, et permet donc de limiter cette zone de tolérance négative. Ainsi, dès 1991, le Conseil de Sécurité de l’ONU a considéré les actions de répression du Gouvernement iraquien contre ses propres ressortissants comme une menace à la paix et à la sécurité internationale. Cette atteinte à la zone de tolérance négative est alors justifiée par les menaces de déstabilisation régionale du fait des déplacements de population31, ce qui constitue une interprétation large de la notion de MPSI. Le Conseil de Sécurité élargit encore cette brèche lorsque, en 1992, il associe la situation humanitaire alarmante en Bosnie-Herzégovine à une menace à la paix et à la sécurité internationales32, sans référence aucune à la déstabilisation de la région. Entre-temps, en décembre 1991, l’Assemblée Générale énonçait que l’accord de l’Etat d’accueil “devrait” être nécessaire à la fourniture d’aide humanitaire33, confirmant ainsi que les intérêts humanitaires peuvent parfois justifier des atteintes aux zones de tolérance traditionnelles.

  • 34 E.M. Bruch, “Is international law really law ? Theorizing the multi-dimensionality of law”, Akron L (...)
  • 35 T.M. Franck, “The Emerging Right to Democratic Governance”, The American Journal of International L (...)

27Le concept d’intervention humanitaire consiste à utiliser des moyens de contraintes dans un autre but que la simple préservation de la paix et de la sécurité internationale. La communauté des Etats intervient alors dans le but de protéger les citoyens d’une autre nation34. On assiste donc bien à un rééquilibrage entre paix et sécurité d’une part et d’autres composantes du droit international, d’autre part. Dès lors, c’est bien une réduction de la tolérance négative qui se fait jour, avec une intolérance accrue pour des comportements et pratiques mettant à mal les droits de l’Homme et le droit international humanitaire. Au vu de ces évolutions, certains auteurs vont même jusqu’à estimer que le droit international, face à l’émergence d’une norme démocratique, devrait afficher une tolérance zéro face à des atteintes à la démocratie, comme le renversement d’un gouvernement élu démocratiquement ou le refus de tenir des élections démocratiques35.

28Nous avons vu dans cette première partie les inflexions apportées aux principes fondateurs de la tolérance en droit international. Nous avons esquissé l’idée d’un rééquilibrage au profit des Droits de l’Homme qui limite la tolérance du droit international vis-à-vis des comportements des Etats. Nous allons maintenant étudier comment la tolérance du droit international vis-à-vis d’innovations de la pratique, peut conduire à redécouvrir la notion de tolérance, non par rapport à celle d’engagement ou de contrainte, mais plutôt de légitimité et de réputation.

II – UNE TOLÉRANCE PRAGMATIQUE À DÉVELOPPER

29Le droit international a des moyens de contraintes encore extrêmement limités dans leurs modalités d’utilisation. Mais la doctrine a développé des outils d’analyse afin de dégager des moyens de contraintes informels, qui permettent de limiter la tolérance affichée du droit international. Ceci s’est fait sur la base de deux innovations de la pratique internationale. Nous verrons dans un premier temps comment le développement du “droit mou” a permis de mettre en exergue l’impact de la notion de réputation sur le respect de leurs engagements par les Etats. Nous analyserons ensuite comment la participation des ONG, en renforçant la légitimité des textes permet également de rendre la notion de contrainte obsolète.

A – La contrainte internalisée par les Etats

30Ces dernières années, de nouveaux types de normes sont apparus, qui ne possédent pas tous les traits d’instruments contraignants pour les Etats. Cela a permis un essor du domaine du droit international, mais a également contribué selon certains à admettre un nouveau degré de tolérance du fait de la normativité affaiblie de ces actes. Cela a conduit à une refondation de la notion de contrainte, à travers le concept de réputation.

1) L’extension du champ du droit international : réalité ou apparence ?

  • 36 R.-J., Dupuy, “Droit déclaratoire et droit programmatoire – de la coutume sauvage à la “soft law””,(...)
  • 37 P. Weil, “Towards Relative Normativity in International Law ?”, The American Journal of Internation (...)

31Le droit international a longtemps été limité, pour la détermination de ses sources, par l’article 38 du statut de la CIJ. Depuis quelques décennies, on a vu apparaitre des textes qui ne rentrent pas dans les cas énoncés par cet article, au point que le Professeur Dupuy ait pu parler de “l’effritement des colonnes du temple de la loi érigé par l’article 38 du Statut de la Cour”36. Cette érosion peut avoir un impact particulièrement important en droit international, dont la juridicité fait doute. Le Professeur Weil estimait ainsi que “la multiplicité des formes d’action secrétées par les besoins des relations internationales a rendu [le problème de la transition du non-droit vers le droit] plus aigüe dans ce domaine que dans d’autres”37. L’aspect formaliste assure une présomption de normativité pour les règles internationales. On peut donc se demander si la création du “droit mou” ne permet pas au droit international de se développer sans réellement s’imposer. La réduction de la zone de tolérance, du fait de l’essor du domaine matériel du droit, ne serait-elle qu’une apparence ?

  • 38 Pour plus de détails sur les raisons pour lesquelles les Etats adoptent des instruments non-contrai (...)
  • 39 Par exemple : H. Culot, “Soft law et droit de l’OMC”, Revue internationale de droit économique, 200 (...)

32Nous pensons au contraire que cette tendance, tout en dépassant les systématisations élaborées par la doctrine, s’avère être un moyen important de l’effectivité du droit. Ces instruments informels ont permis un développement du droit international dans des domaines qui auraient relevé auparavant de la souveraineté des Etats. Face à une globalisation croissante des relations interpersonnelles et un accroissement des problématiques ayant une dimension mondiale, le domaine réservé des Etats dans certains domaines comme l’environnement ou la finance, se justifie de moins en moins. Le droit mou, en étant plus flexible et adaptable que le droit dur, et ne requérant pas l’implication du pouvoir législatif, permet de rassurer les Etats quant à leurs engagements38. C’est ainsi un mode de régulation essentiel dans des domaines nouveaux, techniques, évolutifs ou qui présentent un caractère régalien39.

  • 40 La Professeure Shelton estime par exemple qu’“il n’existe pas d’échelle mobile de contrainte” (la t (...)
  • 41 R. Baxter, “International Law in “Her Infinite Variety””, The International and Comparative Law Qua (...)
  • 42 R. Baxter, “International Law in "Her Infinite Variety"”, op. cit.
  • 43 K. Abbott et al., “The Concept of Legalization”, International Organization, 2000, vol. 54, no 3, p (...)
  • 44 C’est le cas par exemple du droit de l’OMC.
  • 45 K. Abbott et D. Snidal, “Hard Law and Soft Law in International Governance”, International Organiza (...)

33Mais le soft law permet-il effectivement de limiter la “zone de tolérance” précédemment décrite ? La doctrine est extrêmement divisée à ce sujet et nous ne pouvons ici rendre compte de tous les arguments de chaque camp. De manière conceptuelle, on voit une ligne d’opposition entre, d’une part, les positivistes, qui considèrent que le droit est ou n’est pas et qu’il n’existe aucun degré de normativité juridique40 et, d’autre part, les réalistes, qui, prenant acte de la naissance d’acte hybrides dans le domaine international, leur reconnaissent une importance en droit41. Selon nous, la vision binaire du droit, entre droit et non-droit, doit être dépassée. Nous pensons que tout l’intérêt du droit international réside dans son “infinie variété”42 qui lui permet de rester pertinent face à une pratique des relations internationales qui reste extrêmement dynamique. Nous ne considérons donc pas que la norme juridique se définisse comme une règle dont le non-respect entraine une sanction, mais plutôt que celle-ci possède d’autres dimensions. Abbott et al.43 décrivent ainsi la norme comme une combinaison d’obligation (les Etats et autres acteurs sont liés par cette norme), de précision (la norme définit sans ambigüité le comportement qu’elle entend prescrire, proscrire ou autoriser) et de délégation (une tierce partie a l’autorité pour mettre-en-œuvre, interpréter et/ou appliquer la norme). Chacune de ces dimensions est en quelque sorte un spectre de normativité. Une norme est pour ainsi dire parfaite, si elle est suffisamment obligatoire, précise et délègue son application à une autorité extérieure44. A l’autre bout du spectre, la norme qui ne présente aucune des trois dimensions ne peut être considérée comme du droit. Entre les deux cependant, nous avons toute une gamme de normativité, qui permet de comprendre la diversité de la pratique des Etats et d’intégrer au droit international tout un ensemble de normes qui ne correspondent pas aux critères formels traditionnels45.

34Cependant, pour s’assurer que le droit mou permet de réduire la zone de tolérance du droit international, il convient d’analyser le degré de contrainte que ce type de droit impose aux Etats. Cela nous amène à questionner le lien entre absence de contrainte et tolérance.

2) La réputation comme substitut à la contrainte

  • 46 G.W. Downs et M. A. Jones, “Reputation, compliance and international law”, Journal of Legal Studies (...)
  • 47 G. W. Downs et M. A. Jones, “Reputation, compliance and international law”, op. cit., p. 96.

35La notion de réputation occupe une place de plus en plus importante dans la littérature46. Celle-ci est selon nous cruciale pour mesurer l’intolérance du droit. Tout d’abord, dans les rapports bilatéraux, la notion de réputation permet de comprendre l’intérêt qu’ont les Etats à respecter leurs engagements et, si un différend nait à la suite de celui-ci, les décisions de la Cour compétente. Ainsi, les Etats “craignent que la revue de leur manque de fiabilité [nuise] à leurs relations de coopération actuelles et conduisent à réduire la volonté d’autres Etats de conclure des accords futurs avec eux”47. Ce sont ainsi les Etats eux-mêmes qui s’imposent le respect d’une norme internationale, sans que la dimension coercitive entre en jeu.

  • 48 A. Chayes et A. H. Chayes, “On Compliance”, op. cit., p. 186.

36Cela vaut également pour les traités multilatéraux. Les théories de l’action collective ont ainsi démontré qu’au sein de petites communautés (comme la société internationale, composée d’un nombre limité d’Etat, ou la communauté d’Etats ayant ratifié un traité spécifique), le respect de normes n’est pas conditionné par une sanction, mais bien par la réaction que susciterait ce non-respect auprès des autres membres de la communauté48.

  • 49 U. Fastenrath et al. (éd.), From Bilateralism to Community Interest : Essays in Honour of Judge Bru (...)
  • 50 E. L. Lutz et K. Sikkink, “International Human Rights Law and Practice in Latin America”, Internati (...)
  • 51 Cette relation entre opinion publique et décision de l’Etat n’est encore pas clairement dégagée emp (...)

37Enfin, la réputation est un instrument de contrainte extrêmement puissant pour les traités relevant de l’“intérêt de la communauté”49. Dans le cas des droits de l’Homme par exemple, il a été démontré que les normes les plus respectées n’étaient pas toujours celles qui présentaient le degré de légalisation ou de contrainte le plus élevé50. Avec la montée de la société civile et la progression des moyens de communication, le non-respect de certaines obligations est fortement publicisé et aura un impact sur la réputation de l’Etat. Or, cela peut avoir peut avoir un fort impact sur la décision de respecter une norme51.

38La notion de réputation permet de considérer comment de nouvelles formes de contraintes non-formalisées permettent au droit international à la fois d’étendre son champs d’action et de renforcer son applicabilité. Tout en ne touchant pas les bases du droit international évoquées en première partie, ces théories conduisent à relativiser la tolérance matérielle du droit international. Nous allons maintenant étudier un autre aspect novateur du droit international qui consiste à voir dans les processus d’élaboration du droit, une source de contrainte.

B – La contrainte contenue dans le processus d’élaboration du droit international

39La question de la légitimité des normes est aujourd’hui essentielle lorsque l’on s’intéresse aux moyens de contraintes dont dispose le droit international. En réalité, la légitimité se présente comme une qualité intrinsèque des normes qui conduit à leur respect. Dès lors, comme la notion de réputation, elle conduit à dépasser celle de tolérance. L’excessive tolérance du droit international n’est plus un critère décisif pour son respect. Après avoir étudié le concept de légitimité, nous verrons comment l’évolution du statut des acteurs non-étatiques permet un meilleur respect des normes internationales.

1) La légitimité d’une norme

  • 52 T. M. Franck, “The Power of Legitimacy and the Legitimacy of Power : International Law in an Age of (...)
  • 53 T. M. Franck, “Legitimacy in the International System”, The American Journal of International Law, (...)
  • 54 Pour Robert Dahl et Charles Lindblom, “la légitimité n’est pas indispensable à tout contrôle. Néanm (...)

40Aujourd’hui, le droit international n’a plus à être tolérant face à des comportements qu’il condamne. En effet, les Etats et autres participants au processus législatif respecteront les normes du droit international, à condition qu’elles soient “légitimes”52. Le Professeur Franck estimait ainsi dès 1988 que, “dans une communauté organisée autour de règles, la conformité est assurée au moins en partie, par la perception qu’une règle est légitime pour ceux à qui elle s’adresse”53. La légitimité constitue alors un moyen extrêmement efficace de respect, puisqu’elle réduit considérablement les coûts liés au contrôle de la conformité d’un comportement54. Dès lors, le problème de la tolérance ne se pose plus, puisque, même sans contrainte ni pression, les acteurs du système international respecteront cette norme.

  • 55 Hurd (I.), op. cit., p. 381.
  • 56 C’est l’opinio juris qui donnera à la norme sa force juridique, qu’il soit exprimé de manière forme (...)

41Il est alors intéressant de voir ce qui rend une norme légitime. Une définition large de la légitimité comme “la croyance par un acteur qu’il doit obéir à une norme ou une institution”55 ne permet pas réellement de constituer une propriété discriminante de certaines normes de droit international puisque le propre du droit international est le fait-même pour les Etats de se considérer comme liés par une norme56.

  • 57 M. S. Mcdougal et al., “The World Constitutive Process of Authoritative Decision”, Faculty Scholars (...)
  • 58 Notons que certains auteurs considèrent au contraire que la légitimité est intrinsèque au produit n (...)
  • 59 Thomas Franck distingue en fait quatre éléments (ou indicateurs) de la légitimité : la déterminatio (...)
  • 60 Là encore, Mattias Kumm ajoute un aspect qui selon nous ne concerne pas la légitimité de la norme e (...)
  • 61 Bien que le Professeur Franck ne l’évoque pas dans sa définition de la légitimité, la dimension par (...)

42A l’image du professeure McDougal, nous préférons voir la norme internationale comme le résultat d’un processus57 et considérer la légitimité au sein de ce processus58. Nous estimons donc, avec le Professeur Franck, que la norme sera légitime si elle offre une “validation symbolique” c’est-à-dire que son autorité est démontrée par un rituel (aspect formel des traités par exemple) ou une pratique régulière (aspect intentionnel de la coutume), mais également si elle s’insère dans une dynamique plus large, en étant cohérente avec d’autres règles du système international et en respectant la hiérarchie normative du système59. Cette distinction peut se rapprocher de celle de Kumm qui estime que la légitimité se capture à travers certains principes : la légalité internationale, l’atteinte d’objectifs qui ne sont pas contraires aux droits fondamentaux, ainsi que la participation adéquate et la responsabilité60. Si les deux premiers principes rejoignent en partie les principes de Franck, le dernier est un ajout qui nous parait essentiel61. En effet, garantir la participation d’acteurs variés, et assurer pendant tout ce processus une transparence appropriée est selon nous essentiel dans le système international actuel.

43La théorie de la légitimité permet ainsi d’expliquer le mouvement de balancier qui s’opère au profit d’autres domaines du droit international (droits de l’Homme notamment), dont nous avons évoqué les manifestations pratiques en première partie. Ces normes bénéficient en effet d’une plus grande légitimité (légalité internationale, cohérence avec les droits fondamentaux et processus de participation élargie), qui explique à la fois leur respect (réel ou affiché) par une grande partie de la communauté internationale, mais aussi la répression d’atteintes à ces droits. La tolérance change de point de repère (de l’Etat à la norme elle-même) et glisse vers une tolérance pour le non-respect de normes qui disposent d’un degré moindre de légitimité (et non qui ne touchent pas aux principes de souveraineté et de paix et sécurité internationales).

44Il convient maintenant de voir comment cette légitimité, notamment dans sa dimension participative, est actuellement renforcée, limitant ainsi la zone de tolérance du droit international.

2) La participation des acteurs

  • 62 Nous ne reviendrons pas ici sur les difficultés liés à la définition de chacun de ces termes et les (...)
  • 63 P. J. Simmons, “Learning to Live with NGOs”, Foreign Policy, 1998, no 112, pp. 82-96, p. 86.
  • 64 C. Ochoa, “The Individual and Customary International Law Formation”, Virginia Journal of Internati (...)
  • 65 R. Munck, “Global Civil Society : Royal Road or Slippery Path ?”, Voluntas : International Journal (...)

45Les acteurs non-étatiques participent de manière de plus en plus importante à l’élaboration et l’application des textes au niveau international. Si ce travail d’influence a été longtemps l’œuvre de groupes d’intérêts et d’entreprises commerciales, il se développe de plus en plus au profit d’organisations de la société civile, d’organisations à buts non-lucratifs et d’organisations non-gouvernementales62. Contrairement aux modes traditionnels d’influence par le biais des gouvernements, cette participation se fait à un niveau directement international. Dans le cadre de la Banque Mondiale par exemple, les ONG participent de plus en plus à la négociation d’accords, aux cotés des gouvernements63. Pour certains auteurs, il est vraisemblable que les acteurs non-étatiques aient également un rôle à jouer dans l’élaboration de normes non-écrites64. Les nouveaux modes de développement du droit international contemporain contribuent à cette implication croissante des acteurs non-étatiques. On a ainsi pu constater “une croissance exponentielle du nombre des ONG internationales suivies rapidement par des conférences internationales majeures : Rio 1992 (Environnement), Vienne 1993 (Droits de l’Homme), Le Caire 1994 (Population) et Pékin 1995 (Femmes)”65.

  • 66 E. B. Bluemel, “Overcoming NGO accountability Concerns in International Governance”, Brooklyn Journ (...)
  • 67 K. Anderson et D. Rieff, “‘ Global Civil Society’ : A Sceptical View”, in H. Anheier et al. (éd.), (...)
  • 68 J. A. Scholte, “Civil Society and Democracy in Global Governance”, Global Governance, 2002, vol. 8, (...)

46Il convient de ne pas tomber dans la simplification d’un droit légitime du simple fait de la participation d’ONG. Tout d’abord, nous l’avons vu, il existe d’autres composantes de la légitimité. De plus, la “société civile” inclut de nombreuses organisations, ayant des statuts, des structures et des intérêts extrêmement variés. Ces organisations n’ont pas encore mis en place de réelles structures pouvant démontrer de leur légitimité et de leur responsabilité66. Il est donc difficile d’établir un lien entre acteurs non-étatiques et accroissement de la légitimité des textes67. Cependant, les ONG représentent aujourd’hui un contre-pouvoir qui, bien qu’il ne présente pas toutes les garanties de représentativité et de transparence, est utile de par son existence-même. Comme le Professeur Scholte, on peut alors considérer que la société civile “peut promouvoir la démocratie dans la gouvernance mondiale”, bien qu’“elle puisse, dans certains cas, mettre à mal [cette] démocratie”68.

  • 69 A. Chayes et A. H. Chayes, The new sovereignty : compliance with international regulatory agreement (...)
  • 70 C’est le cas par exemple de la Convention d’Aarhus sur l’accès à l’information, la participation du (...)
  • 71 D. Shelton, “The participation of Nongovernmental Organizations in international Judicial Proceedin (...)
  • 72 Par exemple, les ONG peuvent porter plainte en tant que victime devant la Cour Pénale International (...)

47Le rôle de la société civile comme contre-pouvoir se joue également dans l’application des normes. Elle est en effet de plus en plus impliquée dans le suivi de la bonne application de certains traités, dans le domaine des droits de l’Homme ou du droit de l’environnement. Ainsi, selon les Professeurs Chayes, les ONG “fournissent le personnel et les ressources nécessaires pour gérer le respect des normes, et que les Etats sont de plus en plus réticents à fournir”69. Les ONG peuvent même aller jusqu’à se voir reconnaitre le pouvoir de transmettre des communications concernant la non-application de normes aux comités de surveillance qu’elles instaurent70. Les organisations sans but lucratif sont enfin souvent autorisées à présenter des conclusions en tant qu’amis de la cour (amicus curiae), qui permettent de “produire des informations aux Cours au-delà de ce que les parties sont prête à ou capable de fournir”71. Enfin, si elles sont directement victimes d’un comportement contraire à certains traités, ou si elles représentent une victime, elles peuvent agir et poursuivre l’Etat ou l’individu en cause devant les instances juridictionnelles ou quasi-juridictionnelles mises-en-place par ce traité72. Elles participent donc directement à la limitation des zones de tolérances, en permettant un contrôle plus étendu sur les actions des Etats.

  • 73 C. Ryngaert, “Imposing international duties on non-State actors and the legitimacy of international (...)

48Il convient enfin de mentionner que cette participation des acteurs non-étatiques conduit également à renforcer l’application du droit international en rendant légitime l’application à ces acteurs des textes à l’élaboration desquels ils ont participé73.

49Pour conclure, nous pouvons considérer que la tolérance est inhérente au droit international, du fait des bases sur lesquelles il s’est construit. Cependant, en adoptant un point de vue dynamique, on constate que cette tolérance va en se réduisant, à la fois par une reconception de ses bases, mais aussi grâce aux innovations de la pratique. On observe ainsi une mutation réelle des modes de gouvernance conduisant à relativiser l’affirmation selon laquelle l’absence de système de contrainte conduit à une tolérance excessive. De même, il existe un réel rééquilibrage de l’intolérance de comportements contraires à la souveraineté ou à la paix et à la sécurité internationales, vers une intolérance à l’égard d’atteintes aux droits fondamentaux ou à des normes considérées comme légitimes.

  • 74 R. A. Falk, “The Adequacy of Contemporary Theories of International Law. Gaps in Legal Thinking”, V (...)

50Il reste cependant des questions en suspens et notamment l’impact que peut avoir l’extension et la fragmentation du droit international sur le concept de tolérance. Alors que le choix était simple lorsque le droit international n’avait qu’une priorité (la paix et la sécurité internationales) et un intérêt (la souveraineté) à protéger, il se complexifie avec les multiples dimensions de la tolérance que nous avons dégagé. Comme le disait le Richard Falk, “l’objectif est aujourd’hui d’assurer le respect des normes fondamentales”74 et d’afficher une tolérance zéro à cet égard. Reste à définir quelles sont ces normes fondamentales.

Notes

1 G. Schwarzenberger et E.D. Brown, A Manual of International Law, Londres, Professional Books, 1976.

2 P.-S. Berman, "A Pluralist Approach to International Law", University of Connecticut School of Law Articles and Working Papers, 2007, no 69, pp. 301-329, p. 315.

3 J. Salmon (éd.), Dictionnaire de Droit International Public, Bruxelles, Bruylant, 2001, 1198 p., p. 1045.

4 Idem.

5 Article 2 § 7 de la Charte des Nations Unies, signée le 26 juin 1945 à San Francisco : “Aucune disposition de la présente Charte n’autorise les Nations Unies à intervenir dans des affaires qui relèvent essentiellement de la compétence nationale d’un État ni n’oblige les Membres à soumettre des affaires de ce genre à une procédure de règlement aux termes de la présente Charte”.

6 C’est notamment le cas des matières traitées dans le cadre de la méthode communautaire.

7 L’article 94 de la Charte des Nations Unies énonce ainsi :
“1-Chaque Membre des Nations Unies s’engage à se conformer à la décision de la Cour internationale de Justice dans tout litige auquel il est partie. 2-Si une partie à un litige ne satisfait pas aux obligations qui lui incombent en vertu d’un arrêt rendu par la Cour, l’autre partie peut recourir au Conseil de sécurité et celui-ci, s’il le juge nécessaire, peut faire des recommandations ou décider des mesures à prendre pour faire exécuter l’arrêt.”

8 G. Jellinek, l’Etat moderne et son droit. Première partie : théorie générale de l’Etat, Paris, Panthéon-Assas, 2005.

9 J. Combacau et S. Sur, Droit international Public, Paris, Montchrestien, 2008, 818 p., p. 236.

10 P. Daillier et al., Droit international Public, Paris, LGDJ, 2009, 1709 p., p. 474.

11 COUR PERMANENTE DE JUSTICE INTERNATIONALE, Zones franches de la Haute Savoie et du Pays de Gex, arrêt du 7 juin 1932, série A/B, no 46, p. 167.

12 D. Diderot et J. D’Alembert, “Tolérer”, Encyclopédie ou Dictionnaire raisonné des sciences, des arts et des métiers, vol. 16, 1765.

13 Pacte de la Société des Nations signé le 28 Juin 1919. Si l’article 10 énonce que “Les Membres de la Société s’engagent à respecter et à maintenir contre toute agression extérieure l’intégrité territoriale et l’indépendance politique présente de tous les Membres de la Société.”, l’article 12 énonce également, a contrario, que les Etats peuvent recourir à la Guerre, sous certaines conditions (“Tous les Membres de la Société conviennent que, s’il s’élève entre eux un différend susceptible d’entrainer une rupture, ils le soumettront soit à la procédure de l’arbitrage, soit à l’examen du Conseil. Ils conviennent encore qu’en aucun cas ils ne doivent recourir à la guerre avant l’expiration d’un délai de trois mois après la sentence des arbitres ou le rapport du Conseil.”).

14 Ce sont les Etats membres qui ont la responsabilité de réagir en ce cas (Article 16 du Pacte précité : “Si un Membre de la Société recourt à la guerre, contrairement aux engagements pris aux articles 12, 13 ou 15, il est ipso facto considéré comme ayant commis un acte de guerre contre tous les autres Membres de la Société. Ceux-ci s’engagent à rompre immédiatement avec lui toutes relations commerciales ou financières, à interdire tous rapports entre leurs nationaux et ceux de l’Etat en rupture de pacte et à faire cesser toutes communications financières, commerciales ou personnelles entre les nationaux de cet Etat et ceux de tout autre Etat, Membre ou non de la Société”).

15 “Les Membres de l’Organisation s’abstiennent, dans leurs relations internationales, de recourir à la menace ou à l’emploi de la force, soit contre l’intégrité territoriale ou l’indépendance politique de tout Etat, soit de toute autre manière incompatible avec les buts des Nations Unies”.

16 Article 39 de la Charte : “Le Conseil de sécurité constate l’existence d’une menace contre la paix, d’une rupture de la paix ou d’un acte d’agression et fait des recommandations ou décide quelles mesures seront prises conformément aux Articles 41 et 42 pour maintenir ou rétablir la paix et la sécurité internationales”.

17 Article 27 § 3 : “Les décisions du Conseil de sécurité sur toutes autres questions sont prises par un vote affirmatif de neuf de ses membres dans lequel sont comprises les voix de tous les membres permanents”.

18 On ne peut écarter comme élément d’analyse les liens forts qu’entretient la Syrie avec des Membres permanents du Conseil (Russie et Chine).

19 P. Daillier et al., Droit international Public, op. cit., p. 351.

20 R. Lilich, “The growing importance of Customary International Human Rights Law”, The Georgia Journal of International and Comparative Law, 1995, vol. 25, pp. 1-30 ; B. Simma et P. Alston, “The sources of Human Rights Law : Custom, Jus Cogens and General Principles”, Australian Year Book of International Law, 1988, vol. 12, pp. 82-108 ; O. Schachter, “International Law in Theory and Practice : General Course in Public International Law”, Recueil des cours de l’Académie de droit international de La Haye, 1982, tome 178, pp. 9-395.

21 COUR INTERNATIONALE DE JUSTICE, Affaire relative au personnel diplomatique et consulaire des Etats-Unis à Téhéran (Etats-Unis d’Amérique c. Iran), arrêt du 24 mai 1980, Recueil 1980, pp. 3-47, para. 91. Nous surlignons.

22 S. Lee, “A Puzzle of Sovereignty”, California Western International Law Journal, 1997, vol. 27, no 2, pp. 241-263, p. 259 : “One of the ways in which customary law goes beyond agreement law, for example, is that states which have not ratified an agreement may become obligated by it, if so many states have ratified it that its terms become customary.”

23 Il convient de noter ici la dimension “hégémonique” de la coutume en ce sens qu’elle s’impose aux Etats nouveaux alors même qu’ils n’ont pu objecter à cette coutume avant la décolonisation (A. E. Roberts, “Traditional and modern approaches to customary international law : a reconciliation”, The American Journal of International Law, 2009, vol. 95, pp. 757-791, p. 768).

24 Article 53 de la Convention de Vienne sur le droit des traités, signée à Vienne le 23 mai 1969 et entrée en vigueur le 27 janvier 1980, Nations Unies, Recueil des Traités, vol. 1155, pp. 122-154, p. 141.

25 Article 64 de la Convention de Vienne sur le droit des traités, idem., p. 145.

26 Pour une réflexion détaillée sur la distinction entre jus cogens et erga omnes, M. Byers, “Conceptualising the Relationship between Jus Cogens and Erga Omnes Rules”, Nordic Journal of International Law, 1997, vol. 66, pp. 211-239.

27 COUR INTERNATIONALE DE JUSTICE, Affaire de la Barcelona Traction, Light and Power Company, Limited (Belgique c. Espagne), arrêt du 5 février 1970, Recueil 1970, pp. 3-54, para. 33.

28 Pour une vision synthétique des différentes position sur le fait de savoir si le jus cogens n’annule que les traités ou bien également les autres modes de formation, dont la coutume, voir A. D’Amato, “It’s a bird, it’s a Plane, it’s Jus Cogens !”, Connecticut Journal of International Law, 1990, vol. 6, no 1, pp. 1-6.

29 Ibid., p. 4.

30 K. Parker et L. B. Neylon, “Jus Cogens : Compelling the Law of Human Rights”, Hastings International and Comparative Law Review, 1988, vol. 12, pp. 411-463.

31 CONSEIL DE SECURITE DES NATIONS UNIES, Résolution 688 du 5 avril 1991 : “gravement préoccupé par la répression des populations civiles irakiennes dans plusieurs régions d’Irak, y compris plus récemment dans les régions occupées par les populations kurdes, qui a conduit à un flux massif de réfugiés à traverser des frontières menaçant la paix et la sécurité internationales dans la région”.

32 CONSEIL DE SECURITE DES NATIONS UNIES, Résolution 770 du 13 aout 1992 : “Considérant que la situation en Bosnie-Herzégovine constitue une menace pour la paix et la sécurité internationale, et que l’aide humanitaire à la Bosnie-Herzégovine constitue un élément important des efforts qu’il déploie en vue de rétablir la paix et la sécurité internationale dans la région”.

33 ASSEMBLEE GENERALE DES NATIONS UNIES, Résolution A/RES/46/182 du 19 Décembre 1991, “Renforcement de la coordination de l’aide humanitaire d’urgence de l’organisation des Nations Unies” : “l’aide humanitaire devrait être fournie avec le consentement du pays touché et en principe sur la base d’un appel du pays touché”.

34 E.M. Bruch, “Is international law really law ? Theorizing the multi-dimensionality of law”, Akron Law Review, 2011, pp. 333-373, p. 335.

35 T.M. Franck, “The Emerging Right to Democratic Governance”, The American Journal of International Law, 1992, vol. 86, no 1, pp. 46-91, p. 85.

36 R.-J., Dupuy, “Droit déclaratoire et droit programmatoire – de la coutume sauvage à la “soft law””, Colloque de Toulouse de la Société française pour le droit international, 16-18 mai 1974, p. 1.

37 P. Weil, “Towards Relative Normativity in International Law ?”, The American Journal of International Law, 1983, Vol. 77, no 3, pp. 413-442, p. 415.

38 Pour plus de détails sur les raisons pour lesquelles les Etats adoptent des instruments non-contraignants : H. Hillgenberg, “A Fresh Look at Soft Law”, European Journal of International Law, 1999, no 3, pp. 499-515 ; A. Schäfer, “Resolving Deadlock : Why International Organisations Introduce Soft Law”, European Law Journal, 2006, no 2, pp. 194-208 ; J. Skjaerseth et al., “Soft Law, Hard Law, and Effective Implementation of International Environmental Norms”, Global Environmental Politics, 2006, no 3, pp. 104-120 ; A. DI Robilant, “Genealogies of Soft Law”, The American Journal of Comparative Law, 2006, Vol. 54, no 3, pp. 499-554 ; G. C. Shaffer, “Hard vs. Soft Law : Alternatives, Complements, and Antagonists in International Governance”, Minnesota Law Review, 2009, no 94, pp. 706-799 ; C. Lipson, “Why are Some International Agreements Informal ?”, International Organization, 1991, vol. 45, no 4, pp. 495-538 ; A. Peters et I. Pagotto, “Soft Law as a New Mode of Governance : A Leal Perspective”, New Modes of Governance project, 2006 (disponible sur http://www.eu-newgov.org/database/DELIV/D04D11_Soft_Law_as_a_NMG-Legal_Perspective.pdf).

39 Par exemple : H. Culot, “Soft law et droit de l’OMC”, Revue internationale de droit économique, 2005, vol. 39, no 3, pp. 251-289 ; P.-M. Dupuy, “Soft Law and the International Law of the Environment”, Michigan Journal of International Law, 1991, vol. 12, pp. 420-435 ; D. M. Trubek et al., ““Soft Law,” “Hard Law,” and European Integration : Toward a Theory of Hybridity”, University of Wisconsin Legal Studies, 2005, Research Paper no 1002, 42 pp. ; A. Kern, “The role of soft law in the legalization of international banking supervision : a conceptual approach”, ESRC Center for Business Research, University of Cambridge, 2000, Working paper no 168, pp. 1-27.

40 La Professeure Shelton estime par exemple qu’“il n’existe pas d’échelle mobile de contrainte” (la traduction ne rend pas justice à l’élégance de la formule anglaise : “law does not have a sliding scale of bindingness ”, in D. Shelton, “Soft law”, in D. Armstrong et J. Brunee, Routledge Handbook of International Law, New York, Taylor et Francis, 2009, pp. 468, p. 78). De même, P. Weil, “Towards Relative Normativity in International Law ?”, The American Journal of International Law, 1983, Vol. 77, no 3, pp. 413-442, p. 440-441 ; M. Vibrally, “La distinction entre textes internationaux ayant une portée juridique entre leurs acteurs et textes qui en sont dépourvus”, Annuaire de l’Institut de droit international, 1983, vol. 60, p. 328-357. De même, Kal Raustiala fait une distinction nette entre contrat et promesse (K. Raustiala, “Form and Substance in International Agreements”, The American Journal of International Law, 2005, vol. 99, no 3, pp. 581-614).

41 R. Baxter, “International Law in “Her Infinite Variety””, The International and Comparative Law Quarterly, 1980, no 4, pp. 549-566 ; C. M. Chinkin, “The Challenge of Soft Law : Development and Change in International Law”, The International and Comparative Law Quarterly, 1989, vol. 38, no 4, pp. 850-866 ; W. Riphagen, “From soft law to ius cogens and back”, Victoria University of Wellington Law Review, 1987, vol. 17, pp. 81-100.

42 R. Baxter, “International Law in "Her Infinite Variety"”, op. cit.

43 K. Abbott et al., “The Concept of Legalization”, International Organization, 2000, vol. 54, no 3, pp. 17–35, p. 17.

44 C’est le cas par exemple du droit de l’OMC.

45 K. Abbott et D. Snidal, “Hard Law and Soft Law in International Governance”, International Organization, 2000, no 3, pp. 421-456.

46 G.W. Downs et M. A. Jones, “Reputation, compliance and international law”, Journal of Legal Studies, 2002, vol. 31, pp. 95-114 ; A. Chayes et A. H. Chayes, “On Compliance”, International Organization, 1993, vol. 47, no 2, pp. 175-205 ; A. T. Guzman, “A Compliance-Based Theory of International Law”, California Law Review, 2002, no 90, pp. 1826-1887.

47 G. W. Downs et M. A. Jones, “Reputation, compliance and international law”, op. cit., p. 96.

48 A. Chayes et A. H. Chayes, “On Compliance”, op. cit., p. 186.

49 U. Fastenrath et al. (éd.), From Bilateralism to Community Interest : Essays in Honour of Judge Bruno Simma, Oxford, Oxford University Press, 2011, 1346 p.

50 E. L. Lutz et K. Sikkink, “International Human Rights Law and Practice in Latin America”, International Organization, 2000, vol. 54, no 3, pp. 633-659.

51 Cette relation entre opinion publique et décision de l’Etat n’est encore pas clairement dégagée empiriquement, mais on peut au moins admettre un lien théorique dans les Etats démocratiques.

52 T. M. Franck, “The Power of Legitimacy and the Legitimacy of Power : International Law in an Age of Power Desequilibrium”, American Journal of International Law, 2006, vol. 100, pp. 88-106 ; A. Alkoby, “Theories of Compliance with International Law and the Challenge of Cultural Difference”, Journal of International Law and International Relations, 2008, vol. 4, no 1, pp. 151-198 ; J. T. Checkel, “Why comply ? Constructivism, Social Norms, and Study of International Institutions,” Arena, 1999, Working Paper 24 (disponible sur http://www.arena.uio.no/publications/working-papers1999/papers/wp99_24.htm).

53 T. M. Franck, “Legitimacy in the International System”, The American Journal of International Law, 1988, vol. 82, no 4, pp. 705-759, p. 706. De même, le Professeur Kumm estime que “l’obligation d’obéir au droit international est fonction de sa légitimité” (M. Kumm, “The Legitimacy of International Law : A Constitutionalist Framework of Analysis”, The European Journal of International Law, 2004, vol. 15, no 5, pp. 907-931, p. 917).

54 Pour Robert Dahl et Charles Lindblom, “la légitimité n’est pas indispensable à tout contrôle. Néanmoins, le manque de légitimité impose des coûts élevés pour les contrôleurs” (in I. Hurd, “Legitimacy and Authority in International Politics”, International Organization, 1999, vol. 53, no 2, pp. 379 – 408, p. 388).

55 Hurd (I.), op. cit., p. 381.

56 C’est l’opinio juris qui donnera à la norme sa force juridique, qu’il soit exprimé de manière formelle (sources conventionnelles) ou pas (sources non-conventionnelles).

57 M. S. Mcdougal et al., “The World Constitutive Process of Authoritative Decision”, Faculty Scholarship Series, 1967, Paper 675.

58 Notons que certains auteurs considèrent au contraire que la légitimité est intrinsèque au produit normatif. Ainsi, pour certains auteurs, elle provient du fait que cette norme transcende les clivages entre les différentes cultures et pratiques composant la société internationale (M. Keck et K. Sikkink, Activists Beyond Borders : Advocacy Networks in International Politics, Ithaca, Cornell University Press, 1998, 240 p. in B. Simmons, “Compliance with International Agreements”, Annual Review of Political Science, 1998, vol. 1, pp. 75-93, p. 8). Pour d’autres, la “robustesse” d’une norme provient du fait qu’elle soit unanimement acceptée, mais aussi de sa durabilité et de sa spécificité (J. W. Legro, “Which norms matter ? Revisiting the failure of internationalism”, International Organization, 1997, vol. 51, no 1, pp. 31-63, p. 34).

59 Thomas Franck distingue en fait quatre éléments (ou indicateurs) de la légitimité : la détermination, la validation symbolique, la cohérence et l’adhérence. (T. M. Franck, “Legitimacy in the International System”, op. cit.., p. 712). Le premier des indicateurs ne nous semble pourtant pas être un élément de légitimité mais plutôt d’applicabilité de la norme.

60 Là encore, Mattias Kumm ajoute un aspect qui selon nous ne concerne pas la légitimité de la norme elle-même mais bien sa mise-en-œuvre ; le principe de subsidiarité juridictionnelle (M. Kumm, “The Legitimacy of International Law : A Constitutionalist Framework of Analysis”, op. cit., p. 917).

61 Bien que le Professeur Franck ne l’évoque pas dans sa définition de la légitimité, la dimension participative et démocratique de la légitimité occupe une grande place dans ses travaux ultérieurs (T. M. Franck, “The emerging right to democratic governance”, The American Journal of International Law, 1992, vol. 86, no 1, pp. 46-91).

62 Nous ne reviendrons pas ici sur les difficultés liés à la définition de chacun de ces termes et les utiliserons de manière interchangeable. Pour plus de détails, K. Martens, “Mission Impossible ? Defining Nongovernmental Organizations”, Voluntas : International Journal of Voluntary and Nonprofit Organisations, 2002, vol. 13, no 3, pp. 271-285.

63 P. J. Simmons, “Learning to Live with NGOs”, Foreign Policy, 1998, no 112, pp. 82-96, p. 86.

64 C. Ochoa, “The Individual and Customary International Law Formation”, Virginia Journal of International Law, 2007-2008, vol. 48, pp. 119-186.

65 R. Munck, “Global Civil Society : Royal Road or Slippery Path ?”, Voluntas : International Journal of Voluntary and Nonprofit Organisations, 2006, vol. 17, pp. 325 – 332, p. 326.

66 E. B. Bluemel, “Overcoming NGO accountability Concerns in International Governance”, Brooklyn Journal of International Law, 2005, vol. 31, pp. 139-206 ; D. B. Reiser et C. R. Kelly, “Linking NGO accountability and the legitimacy of global governance”, Brooklyn Journal of International Law, 2011, vol. 36, p. 1011-1073.

67 K. Anderson et D. Rieff, “‘ Global Civil Society’ : A Sceptical View”, in H. Anheier et al. (éd.), Global Civil Society, Thousand Oaks, Sage Publications, 2005, 375p., pp. 26-39.

68 J. A. Scholte, “Civil Society and Democracy in Global Governance”, Global Governance, 2002, vol. 8, pp. 281-304.

69 A. Chayes et A. H. Chayes, The new sovereignty : compliance with international regulatory agreements, p. 250-251, In S. Charnovitz, “Nongovernmental Organizations and International Law”, American Journal of International Law, 2006, vol. 100, no 2, pp. 348-372, p. 357.

70 C’est le cas par exemple de la Convention d’Aarhus sur l’accès à l’information, la participation du public au processus décisionnel et l’accès à la justice en matière d’environnement, signée le 25 juin 1998 (Charnovitz, “Nongovernmental Organizations and International Law”, op. cit.).

71 D. Shelton, “The participation of Nongovernmental Organizations in international Judicial Proceedings”, American Journal of International Law, 1994, vol. 48, pp. 611-642, p. 640.

72 Par exemple, les ONG peuvent porter plainte en tant que victime devant la Cour Pénale Internationale ou le Comité contre l’élimination des discriminations raciales. Elles peuvent également représenter une victime devant le Comité pour les Droit de l’Homme. I. Rossi, Legal Status of Non-Governmental Organizations in International Law, Anvers, Intersentia, 2010, 427 p., pp. 241-433.

73 C. Ryngaert, “Imposing international duties on non-State actors and the legitimacy of international law”, présenté au séminaire du FWO “Non-State actors in international law”, Louvain, 26-28 Mars 2009.

74 R. A. Falk, “The Adequacy of Contemporary Theories of International Law. Gaps in Legal Thinking”, Virginia Law Review, 1964, Vol. 50, no 2, pp. 231-265, p. 254.

Notes de fin

1 Ceci est le texte d’une communication donnée le 29 Mars 2012 à Toulouse, à l’occasion du colloque intitulé “La tolérance en droit public”, organisé par l’Institut Maurice Hauriou de l’Université Toulouse 1 Capitole. L’auteure tient à remercier les participants du colloque pour leur contribution à cette réflexion sur la notion de tolérance.

Auteur

Doctorante IMH, Université Toulouse 1 Capitole. ATER à l’Institut d’Études Politiques de Toulouse

© Presses de l’Université Toulouse 1 Capitole, 2013

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