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Le contrat dans tous ses États

 | 
Cécile Le Gallou
, 
Anne Marmisse-d'Abbadie d'Arrast

De l’influence indirecte du droit anglais sur le droit français : l’exemple des sanctions en cas d’inexécution contractuelle

Sandrine Tisseyre

Texte intégral

  • 1 Sur les fonctions du droit comparé, voir not. : R. Sacco, La comparaison juridique au service de l (...)

1La comparaison des droits a souvent été considérée comme possédant une fonction, soit cognitive, soit utilitariste1. Pour la première, il s’agirait de prendre du recul sur son propre droit en considérant le droit de l’autre, et ce faisant de mieux en appréhender les principes directeurs, les notions fondatrices, ou encore les règles particulières qui le sous-tendent. La seconde fonction conduirait, quant à elle, à assigner au droit comparé le rôle d’un outil, lequel viserait principalement l’amélioration du droit, mais aussi son harmonisation. Bien que ces deux visions, traditionnellement opposées, puissent être toutes les deux tempérées, il n’en demeure pas moins que, bien longtemps, les études comparatives ont été délaissées, en ce qu’elles ne posséderaient qu’un intérêt limité. Pourtant, l’européanisation du droit, voire sa mondialisation, a offert au droit comparé un nouveau souffle. À cet égard, la réforme du droit des obligations marque un tournant. Le rapport remis au Président de la République fait état de l’importance de porter un regard aux droits étrangers, afin de pouvoir proposer des solutions en adéquation avec les problématiques contemporaines. Ce faisant, le droit français pourrait compter en termes d’influence si, d’aventure, un code européen des contrats devait être élaboré.

  • 2 Rapport au Président de la République relatif à l’ordonnance n° 2016‑131 du 10 février 2016 portan (...)

2Nul n’ignore qu’en Europe, un système juridique fait état d’exception en ce qu’il n’appartient pas aux droits de tradition civiliste. La common law anglaise, et son droit des contrats, a un temps été décriée, comme étant peu lisible, car non contenue dans un code et peu systématisée. Elle est pourtant progressivement devenue un droit empreint d’efficacité en ce qu’elle porte un regard attentif aux préoccupations économiques. Or, la réforme du droit des obligations recherchait une telle modernité, le droit français des obligations, antérieurement à la réforme, ayant parfois été jugé complexe, peu clair, assez peu à l’écoute des contraintes économiques. C’est au demeurant l’un des éléments mis en exergue dans le rapport remis au Président de la République2. Les sanctions en réponse à une inexécution sont l’un des domaines dans lequel un changement normatif assez significatif est à relever.

3L’efficacité et la modernité des remèdes de droit anglais en cas d’inexécution ont‑elles eu une influence sur le droit français ? À défaut de réception normative « dure », car évidemment il n’y a d’obligation de transposition des remèdes anglais en droit français, la philosophie qui sous‑tend les réponses à l’inexécution des obligations en droit anglais a‑t‑elle suscité insidieusement un changement en droit français ?

4Si le droit français ne connaît pas une mutation totale des sanctions de l’inexécution contractuelle, des évolutions notables ont cependant été apportées par la réforme. Celles‑ci sont principalement au nombre de trois. En premier lieu, et c’est un objectif annoncé de la réforme, une place importante est laissée aux remèdes qui peuvent être mis en œuvre de manière extrajudiciaire (I). Les self‑help remedies ont souvent été considérés comme caractérisant le droit anglais, à la différence du droit français qui plaçait traditionnellement le juge au centre de la résolution du conflit. En deuxième lieu, les sanctions de l’inexécution se détachent quelque peu d’une empreinte « moraliste » pour s’attacher à des considérations économiques (II). La notion de coût fait une entrée remarquée dans le code. L’évolution apportée par la réforme est, en troisième et dernier lieu, perceptible du fait des sanctions qui conduisent à anticiper l’inexécution et à s’en prémunir (III). Tous ces éléments démontrent une véritable mutation des sanctions de l’inexécution du contrat, qui leur confère une modernité certaine, laquelle dépendra toutefois de l’accueil qui leur sera réservé par le juge.

I. L’accroissement du champ des remèdes extrajudiciaires

5Si certains mécanismes extrajudiciaires étaient déjà connus (A), d’autres se révèlent assez novateurs (B).

A. Les mécanismes extrajudiciaires connus

6Traditionnellement, les mécanismes extrajudiciaires étaient admis s’ils participaient de la prévision des parties (1). Les juges ont ensuite reconnu cette possibilité en l’absence de toute stipulation (2).

1) Les remèdes prévus par les stipulations contractuelles

  • 3 Sur la liberté, voir l’article 1102 al. 1er du code civil : « Chacun est libre de contracter ou de (...)
  • 4 Sur ce thème, voir not. : Chr. Paulin, La clause résolutoire, LGDJ, 1996 ; F. Terré, Ph. Simler, Y (...)
  • 5 Sur l’exigence de bonne foi du créancier lors de la mise en œuvre de la clause résolutoire de bonn (...)
  • 6 Cass. Civ. 1re, 25 novembre 1996, Bull. civ. I, n° 279 ; Cass. Civ. 3e, 5 février 1992, Bull. civ. (...)
  • 7 La jurisprudence contrôle également que le manquement donnant lieu à résolution ait été visé dans (...)
  • 8 C. Maruani, La clause pénale, thèse Paris, 1935 ; D. Mazeaud, La notion de clause pénale, thèse Pa (...)
  • 9 Art. 1231‑5 alinéa 2 du code civil : « Néanmoins, le juge peut, même d'office, modérer ou augmente (...)

7Dans le cadre fixé par la loi, les parties peuvent préciser le contenu et les modalités de mise en œuvre de leur engagement3. Sauf disposition impérative, que les parties ne sauraient écarter, tel qu’aujourd’hui la bonne foi ou l’existence d’un contenu licite, les contractants peuvent prévoir des stipulations qui mettent en exergue leurs attentes soit en matière d’exécution, soit encore en matière de sanction. La clause résolutoire en est le reflet4. Cette clause permet aux contractants de convenir qu’en cas d’inexécution d’une obligation visée, le contrat prendra fin soit immédiatement, soit rétroactivement, soit à une date qui serait convenue. Si tant est qu’elle doive être invoquée de bonne foi5, notion qui nourrit un contentieux quant à la mise en œuvre de cette prérogative individuelle, il n’en demeure pas moins que la sanction qui a été contractuellement aménagée à une origine extrajudiciaire. Le juge perd alors tout pouvoir d’appréciation de l’opportunité de prononcer ou d’écarter la résolution6, son contrôle se bornant à celui de la mise en œuvre de la clause7. Une autre illustration en est la clause pénale, qui conduit, outre son caractère comminatoire, à supprimer le rôle du juge en matière de bien-fondé, mais aussi en matière de détermination du quantum des dommages-intérêts8. Ces clauses, soumises au contrôle judiciaire dans l’hypothèse où elles seraient disproportionnées, de sorte qu’elles appelleraient une révision de leur contenu, participent du règlement extrajudiciaire de la sanction à l’inexécution9.

  • 10 M. Furmston, CHESHIRE, FIFOOT and FURMSTON’S Law of Contract, OUP, 17e éd., 2017, p. 782 et s. ; J (...)
  • 11 Not. : Dunlop Pneumatic Tyre Co. v, New Garage and Motor Co (1915) AC 79 ; Clydebank Engineering a (...)
  • 12 L’intention des parties est appréciée pour déterminer si la clause a pour but l’anticipation et le (...)
  • 13 Dunlop Pneumatic Tyre Co. v, New Garage and Motor Co, précité.

8Ces stipulations sont également bien connues en droit anglais. Celui-ci admet la validité des clauses résolutoires. Ce pouvoir contractuel peut librement être stipulé et relève de la liberté contractuelle des parties. Similairement les liquidated damages10 trouvent pleine application. Sous-catégorie des dommages-intérêts, ils incarnent une prévision contractuelle. Ils constituent l’estimation a priori de l’étendue du préjudice, au moment de la conclusion du contrat, l’évaluation peut ainsi parfois être supérieure ou inférieure au préjudice subi. L’inadéquation exacte entre le préjudice subi et le préjudice estimé n’emporte pas une invalidité de la clause, à moins que la disproportion soit manifestement déraisonnable11. En effet, l’esprit de la clause doit être conservé. Elle est un acte de prévision des conséquences du manquement contractuel12. A l’inverse, si elle est disproportionnée ou animée par un autre but, la stipulation crée une véritable pénalité, a penalty, et encourt la nullité13.

2) La sanction unilatérale : la résolution extrajudiciaire

  • 14 Cass. Civ. 1re, 13 octobre 1998, Bull. civ.I, n° 300 ; GAJ Civ., 13e éd., n° 181 ; D. 1999, p. 198 (...)
  • 15 Sur l’admission par les juges de la faculté de renoncer à la résolution judiciaire, voir not. : Ca (...)

9L’admission de la résolution extrajudiciaire a marqué, en droit français, un tournant. Par son biais, les juges ont accueilli en dehors de toute stipulation contractuelle, la possibilité pour l’une des parties de mettre unilatéralement fin au lien contractuel du fait du comportement de son cocontractant, et cela sans avoir à introduire préalablement une action judiciaire. Depuis l’arrêt Tocqueville du 13 octobre 199814, une partie peut mettre fin au contrat à ses risques et périls du fait du comportement grave de son cocontractant. Le recours au juge devient subalterne. Cette évolution dénote un changement de perspective. Sans engendrer une réelle nouveauté, la réforme du droit des obligations laisse une place non négligeable à ce mode extrajudiciaire de rupture. En effet, l’ordre des articles 1224 et suivants du code civil est assez éclairant. L’article 1224, premier article de la sous-section 4 relative à la résolution, dispose que la résolution « résulte soit de l’application d’une clause résolutoire soit, en cas d’inexécution suffisamment grave, d’une notification du créancier au débiteur ou d’une décision de justice ». Cette dernière hypothèse intervient comme une sanction « balai », puisqu’ainsi que le prévoit l’article 1227 du code civil, « la résolution peut, en toute hypothèse, être demandée en justice »15. Une prévalence des résolutions extrajudiciaires est donc perceptible.

  • 16 Sur le mécanisme, voir not. : M. Furmston, CHESHIRE, FIFOOT and FURMSTON’S Law of Contract, p. 669 (...)
  • 17 La volonté de ne pas poursuivre le contrat doit néanmoins être certaine, voir not. : Ross Smyth & (...)

10Une certaine proximité avec le droit anglais est à noter, lequel connaît depuis fort longtemps les modes de résolution extrajudiciaire. La common law anglaise sensible à la flexibilité que nécessite le droit des contrats, lequel est un biais de la réalisation de l’économie et du droit des affaires, a admis de longue date, et de manière assez souple, la résolution extrajudiciaire du contrat. Toutefois, la perceptive est quelque peu différente en droit anglais. L’inexécution par le débiteur de ses obligations constitue une repudiation, un rejet du contrat16. Le créancier constate alors la résolution du contrat, ou plutôt pour reprendre le vocabulaire anglais l’accepte. L’acceptation peut être explicite, ce qui ferait écho à l’exigence de notification posée en droit français, bien qu’un tel formalisme ne soit pas posé en droit anglais. En outre, la prise d’acte de l’acceptation de la repudiation peut être tacite, à condition qu’elle soit non équivoque : tout acte du créancier qui démontre qu’il n’a pas entendu poursuivre le contrat permet de prouver l’acceptation de la rupture par le débiteur17. La perspective est quelque peu différente. Cela n’est pas anodin : l’auteur de la rupture du contrat en droit anglais n’est pas, à la différence du droit français, le créancier, lequel ne fait qu’en prendre acte du manquement de son débiteur. Quoi qu’il en soit, le remède est connu en droit anglais. Il introduit souplesse et rapidité dans la rupture extrajudiciaire des contrats. Ces outils traditionnels du droit anglais et du droit français, bien qu’appréhendés quelque peu différemment, ont été renforcés du fait de la réforme.

B. Les mécanismes extrajudiciaires nouveaux

11La faculté de remplacement extrajudiciaire (1) et la possible réduction du prix (2), reconnues en droit commun par la réforme, en témoignent. Certes, ces mécanismes n’étaient pas ignorés, cependant, ils acquièrent un périmètre nouveau. Leur champ d’application limité s’élargit. Plus encore, ces nouvelles prérogatives participent clairement d’un accroissement des pouvoirs unilatéraux d’un contractant en réponse à l’inexécution de l’autre partie. Le créancier, victime d’un manquement contractuel, peut désormais agir sur ces deux fondements, sans avoir à engager une action contentieuse. À cet égard, il s’agit d’une innovation marquante de la réforme.

1) La faculté de remplacement extrajudiciaire

  • 18 Sur les conditions d’application de la faculté de remplacement antérieurement à la réforme, voir n (...)

12Le nouvel article 1222 du code civil permet au créancier de « faire exécuter lui-même l’obligation ou, sur autorisation préalable du juge, détruire ce qui a été fait en violation de celle-ci ». La faculté de remplacement qui nécessitait, antérieurement, le recours au juge acquiert une nature extrajudiciaire18. Le contentieux préalable à la mise en œuvre de cette faculté est cantonné à la destruction de biens. Aussi, en théorie, outre l’élargissement de son domaine d’application, le changement de nature de la sanction est remarquable. Il est tout de même à relativiser en pratique. Postérieurement à la mise en œuvre de la sanction, il incombera au créancier ayant usé de sa faculté de remplacement de solliciter auprès du débiteur défaillant le remboursement des coûts liés à celui-ci. Or, il est peu probable que le débiteur, défaillant dans l’exécution du fait de sa mauvaise foi ou encore de difficultés financières notamment soit enclin au prompt remboursement des frais engagés pour son remplacement. Dès lors, la prérogative unilatérale se révèle risquée dans sa mise en œuvre. Pour autant, elle témoigne, dans sa philosophie, d’un renforcement des prérogatives extrajudiciaires du créancier.

13En droit anglais, la faculté de remplacement est avant tout connue en droit de la vente, dans les contrats de consommation. La section 23 de la loi relative aux droits des consommateurs, Consumer Rights Act de 2015, l’illustre. Le consommateur peut exiger, en cas de biens défectueux, le remplacement le bien acheté. Le coût de la réparation et ses frais annexes, comme l’expédition ou le déplacement, sont pris en charge par le vendeur. Le remplacement est avant tout appréhendé au regard du remplacement d’une chose, comme c’est le cas en droit français pour la vente de biens de consommation. De plus, si en droit français, y compris en droit de la vente, il est d’usage de permettre au créancier de choisir la sanction qu’il juge idoine, il en est différemment en droit anglais. Un remplacement d’un bien est soumis à conditions, et notamment celui du coût disproportionné. Est-ce alors dire que le droit français pourrait ainsi « une source d’inspiration » pour le droit anglaise ? On ne saurait le prétendre. Nous le verrons, l’octroi de dommages-intérêts, en cas d’inexécution, conduit indirectement à permettre à un créancier victime d’inexécution à envisager un remplacement.

2) La réduction du prix

  • 19 Art. 1644 du code civil. Plus largement, sur l’action estimatoire : Ph. Malaurie, L. Aynès et P.‑Y (...)
  • 20 Art. L. 217‑10 du code de la consommation sur le thème, voir not. : J. Julien, Droit de la consomm (...)

14La réforme consacre la sanction bien connue du droit de la vente ou du droit de la consommation. Avant la réforme cette sanction était l’apanage des droits spéciaux, et notamment du droit de la vente qui connaît depuis fort longtemps l’action estimatoire19, ou du droit de la consommation, notamment en matière de garantie des biens de consommation20. Cette sanction, originairement cantonnée par l’existence de textes spéciaux, se trouve généralisée par les articles 1217 et 1223 du code civil. Si elle n’était pas directement prévue par un texte, la réduction du prix était déjà pratiquée en droit commun. Les dommages-intérêts octroyés en cas d’inexécution revenaient, par le mécanisme de la compensation, à une réduction indirecte du prix. L’évolution reste néanmoins perceptible, d’autant plus qu’une telle réduction peut aujourd’hui avoir lieu hors contentieux. Elle participe des pouvoirs dont dispose le créancier. L’article 1223 du code civil prévoit qu’« en cas d’inexécution imparfaite de la prestation, le créancier peut, après une mise en demeure, et s’il n’a pas encore payé tout ou partie de la prestation, notifier dans les meilleurs délais au débiteur sa décision d’en réduire de manière proportionnelle le prix. L’acceptation par le débiteur de la décision de réduction du prix du créancier doit être rédigée par écrit ». L’acceptation et son formalisme ont conduit certains auteurs à nuancer l’unilatéralisme. Il perdure malgré tout. Et si tant est qu’il puisse être discuté de la nature unilatérale ou conventionnelle du procédé, l’existence d’un nouveau biais, en droit commun des contrats, de réduction du prix par voie extrajudiciaire reste à saluer.

15L’accroissement des sanctions extrajudiciaires est une première mutation, qui n’est pas sans rappeler les préceptes du droit anglais. L’empreinte économique des sanctions juridiques illustre également ce rapprochement.

II. L’empreinte économique des sanctions juridiques

16L’empreinte économique des sanctions juridiques apparait, d’une part, nouvelle et dénote une mutation de la philosophie soutenant les sanctions (A). Pour autant, et d’autre part, ce regard économique est connu de longue date du droit anglais (B), lequel a pu être à certains égards une source d’inspiration.

A. Un regard nouveau en droit français

17Le vocabulaire utilisé en droit des contrats par la réforme se veut plus « économique » (1), ce qui traduit une mutation de la philosophie soutenant les sanctions de l’inexécution (2).

1) La forme : un vocabulaire plus économique

  • 21 Art. 1195 al. 1er du code civil : « Si un changement de circonstances imprévisible lors de la conc (...)
  • 22 Art. 1143 du code civil : « Il y a également violence lorsqu'une partie, abusant de l'état de dépe (...)

18Les références aux préoccupations économiques ne sont pas uniquement perceptibles en matière de sanctions. L’admission de la révision pour imprévision21, la sanction de l’abus de dépendance22 en sont également le reflet. Eu égard aux sanctions, l’article 1221 du code civil prévoit que « le créancier d’une obligation peut, après mise en demeure, en poursuivre l’exécution en nature sauf si cette exécution est impossible ou s’il existe une disproportion manifeste entre son coût pour le débiteur de bonne foi et son intérêt pour le créancier ». Dans un même ordre d’idées, la faculté de remplacement n’est ouverte que si son coût est raisonnable, en application de l’article 1222 du code civil.

2) Le fond : un changement de philosophie

19Ces nouvelles références traduisent une mutation de la pensée juridique. Le droit pour le créancier de choisir la sanction qu’il juge la plus opportune est quelque peu contrebalancé par une mise en perspective de son coût au regard de l’intérêt procuré. Cette mise en balance, cette recherche de la proportionnalité de la sanction de l’inexécution, amoindrit en quelque sorte les prérogatives offertes au créancier en matière de « droit à » l’exécution du contrat.

  • 23 Cass. Civ. 3e, 11 mai 2005, Bull. civ. III, n° 103.
  • 24 Art. 1104 du code civil, nouveau : « Les contrats doivent être négociés, formés et exécutés de bon (...)

20Il faut se souvenir à cet égard de jurisprudences contestables par lesquelles les juges ont fait de ce droit à l’exécution forcée un droit quasiment discrétionnaire du créancier dont l’exercice pouvait confiner à l’abus. Il avait été, par exemple, décidé par un arrêt du 11 mai 200523 qu’une insuffisance de niveau de 33 centimètres par rapport aux stipulations contractuelles était un manquement, ouvrant droit à exécution forcée du contrat. Dans cette espèce, les créanciers demandaient la démolition et la reconstruction forcée de leur maison individuelle. Cette demande d’exécution en nature avait été écartée par la cour d’appel, au motif que la non-conformité ne rendait pas la chose impropre à son usage et ne portait pas sur les éléments essentiels du contrat. L’arrêt d’appel est sèchement cassé pour violation de la loi. L’attendu est quant à lui explicite : « la partie envers laquelle l’engagement n’a point été exécuté peut forcer l’autre à l’exécution de la convention lorsque celle‑ci est possible ». Le « droit à » l’exécution était quasiment absolu. Pour autant, la bonne foi, principe directeur des contrats, d’ordre public24, peut‑elle laisser place à ces comportements qui, sous couvert de respect des dispositions contractuelles, confinent si ce n’est à l’abus, pour le moins au mépris grossier des intérêts économiques du cocontractant, et à la proportionnalité de la réponse au manquement contractuel ? Une réponse négative s’impose.

21Il convient de se réjouir de la référence au coût ajoutée par la réforme du droit des obligations. Celle‑ci, nouvelle en droit français, n’étonnerait cependant pas un juriste anglais.

B. Un regard traditionnel en droit anglais

22La référence au coût économique est plus traditionnelle en droit anglais (2) qui voit dans les réponses à l’inexécution non des sanctions, mais des remèdes (1).

1) Remedies precede rights

  • 25 Verrall v. Great Yarmouth Borough Council (1981) QB 202. Sur le caractère subsidiaire : Cud v. Rut (...)
  • 26 Cohen v. Roche (1927) 1 KB 169 ; Phillips v. Lamdin (1949), 2 KB 33.

23Les suites à donner à l’inexécution ne sont pas pensées en droit anglais comme l’application d’un droit à l’exécution. Ainsi que la maxime le résume bien : les remèdes précèdent les droits, « remedies precede rights ». Dès lors, en droit anglais, il existe de multiples hypothèses dans lesquelles le créancier n’est pas libre de choisir la sanction octroyée. D’ailleurs, par principe, les dommages-intérêts sont « satisfactoires ». Ils sont considérés comme étant un remède adapté en cas d’inexécution. Ce faisant, l’exécution forcée devient une sanction « secondaire ». Pour que l’exécution forcée, dite « specific performance », soit prononcée, il convient d’abord de prouver que l’octroi de dommage-intérêt n’est pas adapté25. Il en va ainsi en cas de rareté du bien sur le marché26.

  • 27 L’exécution forcée est en droit anglais un remède issu du droit de l’equity, lequel est en conséqu (...)

24Ce remède dérogatoire et exceptionnel relève du pouvoir discrétionnaire du juge qui, sur le fondement du droit de l’equity, peut l’accorder ou le refuser27. Outre le fait que les dommages-intérêts ne doivent pas procurer satisfaction au débiteur, pour que l’exécution forcée soit prononcée, celle-ci ne peut être prononcée si la prestation n’est pas personnelle, ce que le droit français connaît depuis longtemps. En outre, elle ne peut aussi être accordée si son coût est déraisonnable, ainsi que l’a affirmé un arrêt fondateur.

2) La prise en compte du coût en droit anglais

  • 28 Ruxley Electronics and Construction Ltd c. Forsyth (1995) UKHL 8.

25La décision Ruxley Electronics and Construction Ltd c. Forsyth28 démontre le pragmatisme du droit anglais. L’espèce concernait la construction d’une piscine qui devait contenir une zone de plongée. Bien que construite avec une telle zone, la profondeur de l’ouvrage n’était pas celle contractuellement fixée. Certes l’usage de l’aire de plongée n’était pas affecté, de même que la valeur de la piscine. Pour autant, le créancier demandait l’exécution en nature du contrat, ce qui impliquait la démolition et la reconstruction de la piscine, il sollicitait en plus des indemnités. La Haute juridiction anglaise a écarté la demande. Pour les juges, faire droit à une telle demande serait « déraisonnable et contraire au bon sens », notamment en raison du coût que cela engendrait. Déjà en 1995, les juges anglais faisaient, s’agissant du choix de la sanction, application du critère de proportionnalité, en réalisant une analyse comparée du coût de l’exécution pour le débiteur et de son intérêt pour le créancier. Ceci n’est pas sans rappeler la nouvelle limite, introduite par la réforme en matière d’exécution forcée.

  • 29 S. 19 (11) Consumer Rights Act 2015.
  • 30 S. 23 (3) Consumer Rights Act 2015 : « The consumer cannot require the trader to repair or replace (...)

26Ce même critère du coût disproportionné se retrouve, en droit anglais, dans les droits spéciaux. Ainsi le Consumer Rights Act permet‑il au consommateur de solliciter de manière l’exécution forcée du contrat29. Dans ce droit spécial, l’exécution forcée n’est pas considérée comme une sanction subsidiaire. Pour autant, le consommateur ne peut pas imposer au professionnel-vendeur une sanction dont le coût serait déraisonnable. La section 23(3) de cette loi laisse au débiteur professionnel la possibilité de choisir le remède qu’il entend privilégier eu égard à son onérosité30.

27Une dernière illustration de la modernisation des sanctions à l’inexécution en droit français, qui n’est pas sans créer une proximité avec le droit anglais, est la nouvelle place octroyée aux remèdes par anticipation.

III. Les remèdes par anticipation

28La réforme admet, d’une part, l’invocation par anticipation de l’exception d’inexécution (A), mais rejette d’autre part la rupture pour risque d’inexécution (B).

A. L’exception d’inexécution de manière anticipée consacrée

29L’exception d’inexécution a été admise (1) avec un domaine d’application déterminé (2).

1) L’admission de la sanction

  • 31 F. Terré, Ph. Simler, Y. Lequette et F. Chénedé, précité, n° 770 ; Ph. Malaurie, L. Aynès et Ph. S (...)

30Le droit français, comme de nombreux droits, connaît l’exception d’inexécution. Outre sa consécration légale, la réforme du droit des obligations a étendu son domaine. L’article 1220 du code civil, qui se situe dans le prolongement de l’article qui le précède, prévoit qu’« une partie peut suspendre l’exécution de son obligation dès lors qu’il est manifeste que son cocontractant ne s’exécutera pas à l’échéance et que les conséquences de cette inexécution sont suffisamment graves pour elle. Cette suspension doit être notifiée dans les meilleurs délais »31. Ce remède est inédit ; une telle faculté n’était même pas admise par la jurisprudence. Dorénavant, le seul risque manifeste permet de se prémunir contre l’inexécution potentielle par la mise en œuvre de l’exception d’inexécution par anticipation, à condition toutefois, et en cela le critère est également nouveau, que les conséquences de l’inexécution soient graves.

31L’inexécution avérée n’est, par conséquent, plus l’unique domaine de l’exception d’inexécution, qui devient un remède d’anticipation.

2) Le domaine de la sanction

32Si le domaine de la prérogative est quelque peu différent. Il en va de même de ses conditions d’application. Tout d’abord, ainsi que mentionné, le risque doit être manifeste. Ensuite, un regard est porté aux conséquences de l’inexécution qui doivent revêtir un certain critère de gravité pour le créancier. Une fois notifiée au débiteur, l’exception d’inexécution par anticipation suspend l’exécution de ses obligations.

33Le droit anglais, qui est considéré comme une source d’inspiration en matière de remèdes par anticipation, ne connait pas pour autant l’exception d’inexécution en tant que telle, probablement du fait de l’absence de reconnaissance de la catégorie des contrats synallagmatiques, lesquels sont le siège de cette sanction. Pour autant, il admet en réalité un remède quelque peu similaire, voire même plus déterminant, que le droit français a, néanmoins, écarté de l’arsenal de mesures dont dispose le créancier.

34Si l’exception d’inexécution exercée par anticipation a été consacrée, le droit français est, d’autre part, resté en retrait sur la possibilité de rompre unilatérale le contrat de manière anticipée.

B. La rupture unilatérale pour risque d’inexécution écartée

35Le droit français a refusé, à la différence du droit anglais, la rupture unilatérale pour risque d’inexécution (1), ce qui semble justifié (2).

1) Un refus contrastant avec le droit anglais

  • 32 Sur la notion, voir not. : M. Furmston, précité, p. 669 et s. ; J. Chitty, précité, n° 24‑027 ; N. (...)

36Le droit anglais connaît le concept de rupture pour inexécution anticipée, connu sous l’appellation d’anticipatory breach32. Par ce mécanisme juridique, un cocontractant peut prendre en compte une inexécution non encore intervenue, mais très probable de son débiteur. Cette rupture, lorsqu’elle est de l’initiative du créancier, se fait à ses risques et périls. Évidemment si le risque d’inexécution suspectée et qui donne lieu à la mise en œuvre de la prérogative ne se réalise pas, le cocontractant qui a refusé l’exécution de son obligation devient défaillant et engage sa responsabilité.

2) Un refus justifié

  • 33 C. Le Gallou, « L’inexécution anticipée du contrat : le droit français du contrat à la lumièr (...)

37S’il a été dit à juste titre que cette théorie trouve un certain écho dans l’exception d’inexécution par anticipation33, il n’en demeure pas moins que le mécanisme de l’exception d’inexécution a un caractère provisoire, à la différence de la rupture anticipée du contrat pour risque d’inexécution, laquelle règle le sort du lien contractuel. Un tel mécanisme a été écarté en droit français, notamment car ces nouvelles prérogatives octroyées au contractant, fondées sur le risque d’inexécution, doivent se combiner au droit des procédures collectives, marqué par le principe de la poursuite des contrats en cours. L’inspiration et le rapprochement normatifs ne créent pas une assimilation des différents mécanismes.

  • 34 Sur les projets européens, voir not. : Le Cadre Commun de Référence ; Les Principes du Droit Europ (...)

38En conclusion, il ne peut être affirmé que le droit français s’est directement inspiré du droit anglais pour moderniser son panel de remèdes en cas d’inexécution. L’influence normative directe, le droit européen par le système de transposition, n’a pas eu lieu. Il n’existe donc pas par ce biais de réception d’un mécanisme de droit anglais, qui aurait été reconnu au niveau international, puis qui aurait été réceptionné par notre droit national. Pour autant, les projets européens dits de soft law34 marqués par une approche rationnelle des sanctions, de même que la modernité et l’efficacité apparentes des remèdes du droit anglais, ont sûrement mené, si ce n’est un rapprochement normatif spontané dû à la globalisation du droit, au moins à l’évolution de certains concepts et au renouveau des sanctions proposées en droit français en cas d’inexécution du contrat.

Notes

1 Sur les fonctions du droit comparé, voir not. : R. Sacco, La comparaison juridique au service de la connaissance du droit, Economica, 1981 ; R. Sacco, « Définitions savantes et droit appliqué dans les systèmes romanistes », RIDC 1965, p. 827 ; G. Gorla, « Intérêts et problèmes de la comparaison entre le droit continental et la common law » RIDC 1963, p. 5 ; H. Muir-Watt, « La fonction subversive du droit comparé », RIDC 2000, p. 503 ; Sur l’usage parfois méconnu du droit comparé dans la jurisprudence : B. Markenisis, Juges et universitaires face au droit comparé, Histoire des trente-cinq dernières années, Dalloz, 2006 ; J. Fedtke, « The Judge as Comparatist », (2005) Tul. L. Rev. 11 ; M. Lasser, « Judicial (Self) Portraits : Judicial Discourse in the French Legal System », (1995) Yale Law J. 1325 ; P. Pescatore, « Le recours dans la jurisprudence de la Cour de justice des Communautés européennes à des normes déduites de la comparaison des droits des États membres », RIDC 1080, p. 337. Plus généralement, voir not. : R. David et C. Jauffret-Spinosi, Les grands systèmes de droit contemporains, Dalloz, 11e éd., 2002, n° 3 et s. ; Y.‑M. Laithier, Droit comparé, Dalloz, 2009, n° 7 et s. ; R. Legeais, Grands systèmes de droit contemporains, approche comparative, Lexisnexis, 3e éd., 2016, n° 5.

2 Rapport au Président de la République relatif à l’ordonnance n° 2016‑131 du 10 février 2016 portant réforme du droit des contrats, du régime général et de la preuve des obligations : « …afin de moderniser, de simplifier, d’améliorer la lisibilité, de renforcer l’accessibilité du droit commun des contrats, du régime des obligations et du droit de la preuve, de garantir la sécurité juridique et l’efficacité de la norme, le Gouvernement est autorisé, selon les termes de l’habilitation, à prendre par voie d’ordonnance les mesures relevant du domaine de la loi… ».

3 Sur la liberté, voir l’article 1102 al. 1er du code civil : « Chacun est libre de contracter ou de ne pas contracter, de choisir son cocontractant et de déterminer le contenu et la forme du contrat dans les limites fixées par la loi ».

4 Sur ce thème, voir not. : Chr. Paulin, La clause résolutoire, LGDJ, 1996 ; F. Terré, Ph. Simler, Y. Lequette et F. Chénedé, Les obligations, Dalloz, 12e éd., 2019, n° 797 et s. ; Ph. Malaurie, L. Aynès et Ph. Stoffel-Munck, Droit des obligations, LGDJ, 10e éd., 2018, n° 887 et s. ; B. Fages, Droit des obligations, LGDJ, 8e éd, 2018, n° 304 et s. ; M. Fabre-Magnan, Droit des obligations, Contrats et engagement unilatéral, tome I, PUF, 4e éd., 2016, n° 689.

5 Sur l’exigence de bonne foi du créancier lors de la mise en œuvre de la clause résolutoire de bonne foi, sur laquelle le juge opère un contrôle, voir not. : Cass. Civ. 3e, 16 octobre 1973, Bull. civ. III, n° 529 ; Cass. Civ. 3e, 8 avril 1987, Bull. civ. III, n° 88 ; JCP G. 1988, II, 21037, note Y. Picod ; Cass. Civ. 3e, 5 juin 1991, Bull. civ. III, n° 163 ; RTD Civ. 1992, p. 92, obs. J. Mestre ; Cass. Civ. 1re, 31 janvier 1995, Bull. civ. I, n° 57 ; D. 1995, p. 389, note Chr. Jamin ; Cass. Civ. 1re, 16 février 1999, Bull. civ. I, n° 52 ; D. 2000, p. 360, obs. D. Mazeaud ; Cass. Civ. 3e, 14 septembre 2017, n° 16‑18.840 ; RTD Civ. 2017, p. 858, obs. H. Barbier.

6 Cass. Civ. 1re, 25 novembre 1996, Bull. civ. I, n° 279 ; Cass. Civ. 3e, 5 février 1992, Bull. civ. III, n° 38 ; RTD Civ. 1992, p. 763, obs. J. Mestre; Cass. Com., 14 décembre 2004, n° 03‑14.380 ; CCC 2005, n° 61, obs. L. Leveneur ; Cass. Com., 10 juillet 2012 n° 11‑20.060 ; RDC 2013, obs. Y.‑M. Laithier ; RTD Civ. 2012, p. 726, obs. B. Fages.

7 La jurisprudence contrôle également que le manquement donnant lieu à résolution ait été visé dans la stipulation, les clauses résolutoires étant d’interprétation stricte : Cass. Civ. 1re, 13 décembre 1966, Bull. civ. I, n° 547 ; Cass. Civ. 3e, 24 février 1999, Bull. civ. III, n° 54 ; CCC 1999, p. 85, obs. L. Leveneur ; Cass. Civ. 3e, 15 septembre 2010, Bull. civ. III, n° 157 ; RDC 2011, p. 173, obs. J.‑B. Seube ; RTD Com., 2011, p. 57, obs. C. Kenderian.

8 C. Maruani, La clause pénale, thèse Paris, 1935 ; D. Mazeaud, La notion de clause pénale, thèse Paris XII, 1992 ; A. Pinto-Monteiro, « La clause pénale en Europe », Mélanges J. Ghestin, 2001, p. 179 ; C. Brunet, Le pouvoir modérateur du juge en droit civil français, thèse Paris, 1973 ; F. Terré, Ph. Simler, Y. Lequette et F. Chénedé, Les obligations, Dalloz, 12e éd., 2019, n° 887 et s. ; Ph. Malaurie, L. Aynès et Ph. Stoffel-Munck, Droit des obligations, LGDJ, 10e éd., 2018, n° 990 et s. ; B. Fages, Droit des obligations, LGDJ, 8e éd, 2018, n° 340 et s. ; M. Fabre-Magnan, Droit des obligations, Contrats et engagement unilatéral, tome I, PUF, 4e éd., 2016, n° 729 et s.

9 Art. 1231‑5 alinéa 2 du code civil : « Néanmoins, le juge peut, même d'office, modérer ou augmenter la pénalité ainsi convenue si elle est manifestement excessive ou dérisoire ». L’article a synthétisé les anciennes dispositions relatives aux clauses pénales, lesquelles étaient éparses. Toutefois, le principe de modération des clauses pénales excessives régissait déjà le droit antérieur à la réforme. En ce sens, voir l’ancien article 1152 du code civil. Sur le thème, voir not. : B. Boccara, « La réforme de la clause pénale : conditions et limites de l’intervention judiciaire », JCP 1975, I, 2742 ; Ph. Malaurie, « La révision judiciaire de la clause pénale », Defrénois 1976, p. 533 et s. ; F. Chabas, « La réforme de la clause pénale », D. 1976, chron. 229 ; S. Sanz, « La consécration du pouvoir judiciaire par la loi du 9 juillet 1975 et ses incidences sur la théorie générale de la clause pénale », RTD Civ. 1977, p. 268. Pour des exemples de prohibition de ces clauses : Art. 4 (i) de la loi n° 89‑462 du 6 juillet 1989 tendant à améliorer les rapports locatifs et portant modification de la loi n° 86‑1290 du 23 décembre 1986 ; Art. L. 1331‑2 du code du travail.

10 M. Furmston, CHESHIRE, FIFOOT and FURMSTON’S Law of Contract, OUP, 17e éd., 2017, p. 782 et s. ; J. Chitty, CHITTY ON CONTRACT, Maxwell, 31e éd., 2012, n° 26‑168 et s. ; N. Andrews, Contract Law, Cambridge University Press, 2e éd., 2015, n° 19.20 et s. ; M. Chen-Wishart, Contract Law, OUP, 6e éd., 2018, p. 564 ; C. Le Gallou et S. Wesley, Droit anglais des affaires, LGDJ, 2018, n° 563 ; A. H. Hudson, « Penalties Limitated Damages », (1974) 90 LQR 31 ; A. H. Hudson, « Penalties Limitated Damages », (1975) 91 LQR 25 ; Ph. R., Kaplan, « A critique of Penalty Limitation on Liquidated Damages », (1977) 50 Southern California L. Rev. 1055 ; C. Le Gallou, « Inexécution contractuelle, minimisation du dommage et clause pénale end droit anglais », RLDC septembre 2015, n° 131 ; J. Morgan, « The Penalty Law Doctrine : Unlovable but Untouchable », (2016) CLJ 11   C. Le Gallou, « Clause pénale en droit anglais : des réajustements d’ampleur », D. 2016, p. 322.

11 Not. : Dunlop Pneumatic Tyre Co. v, New Garage and Motor Co (1915) AC 79 ; Clydebank Engineering and Shipbuilding Co. v. Yzquierdo-y-Castaneda, Don Jose Ramos (1905) AC 6.

12 L’intention des parties est appréciée pour déterminer si la clause a pour but l’anticipation et le règlement du préjudice ou a pour dessein d’instituer une peine : Law v. Reddditch Local Board (1892), QB 127, not. p. 132 (Lopes J.). Adde, Dunlop Pneumatic Tyre Co. v, New Garage and Motor Co, précité ; Export Credits Guarantee Department v. Universal Oil Products (1983) 1 WLR 399 ; Cine Bes Filmcilik Ve and Yapimcilik and Another v. United International Pictures and Others, (2003) EWCA Civ. 1669 ; Cavendish Square Holding BV v. Talal El Makdessi (2015) UKSC 67 ; ParkingEye Ltd v. Beavis (2015) EWCA Civ. 402.

13 Dunlop Pneumatic Tyre Co. v, New Garage and Motor Co, précité.

14 Cass. Civ. 1re, 13 octobre 1998, Bull. civ.I, n° 300 ; GAJ Civ., 13e éd., n° 181 ; D. 1999, p. 198, note Chr. Jamin ; D. 1999, p. 115, obs. Ph. Delebecque ; JCP G. 1999, II, 10133, note N. Rzepecki ; Defrénois 1999, 374, obs. D. Mazeaud ; RTD Civ. 1999, p. 394, obs. J. Mestre. Dans le même sens, not. : Cass. Civ. 1re, 28 octobre 2003, Bull. civ. I, n° 211 ; RDC 2004, p. 273, obs. L. Aynès ; RDC 2004, p. 277, obs. D. Mazeaud ; JCP G. 2004, II, 1018, note Chr. Lachièze ; Defrénois 2004, art. 37894, n° 24, obs. R. Libchaber ; CCC 2004, comm. n° 4, obs. L. Leveneur. Adde : Ph. Delebecque, L. Aynès, Ph. Stoffel-Munck, « Rupture unilatérale du contrat : vers un nouveau pouvoir », Dr. et patr. 2004, n° 126 ; S. Amrani-Mekki, « La résiliation unilatérale des contrats à durée déterminée », Defrénois 2003, art. 37688 ; Ph. Stoffel-Munck, « La résolution par notification : questions en suspens », Dr. et patr. 2014, n° 240, p. 67 ; P.‑Y. Gautier, « La hiérarchie inversée des modes de résolution du contrat », Dr. et patr. 2014, n° 240, p. 70. Plus généralement sur la résolution unilatérale par notification : F. Terré, Ph. Simler, Y. Lequette et F. Chénedé, précité, n° 802 et s. ; Ph. Malaurie, L. Aynès et Ph. Stoffel-Munck, précité, n° 892 et s. ; B. Fages, précité, n° 306 et s. ; M. Fabre-Magnan, précité, n° 690.

15 Sur l’admission par les juges de la faculté de renoncer à la résolution judiciaire, voir not. : Cass. Civ. 3e, 3 novembre 2011, Bull. civ. III, n° 178 ; Gaz. Pal. 12 janvier 2011, p. 17, obs. D. Houtcieff ; JCP G. 2012, 63, n° 18, obs. P. Grosser ; RDC 2012, p.  402, obs. Y.‑M. Laithier.

16 Sur le mécanisme, voir not. : M. Furmston, CHESHIRE, FIFOOT and FURMSTON’S Law of Contract, p. 669 et s. ; M. Chen-Wishart, précité, p. 466 et s. ; E. McKendrick, Contract Law, Macmillan, Palgrave, 12e éd., 2017, not. n° 20.8. Sur son appréhension judiciaire : Mersey Steel and Iron Co. V. Naylor Benzon & Co. (1884) 9 AC 434 ; Hochster v. De La Tour (1853) 2 E&B 678.

17 La volonté de ne pas poursuivre le contrat doit néanmoins être certaine, voir not. : Ross Smyth & Co. Ltd v. Bailey, Son & Co. (1974) 3 All ER 60, not. p. 71 ; Mersey Steel and Iron Co. v. Naylor Benzon & Co. (1884) 9 AC 484, not. p. 438‑439. Et sur des applications plus délicates : Federal Commerce and Navigation Co. Ltd v. Molena Alpha Inc (1979) AC757 ; Woodar Investment Development Ltd v. Wimpey Construction (UK) Ltd (1980) 1 All ER 571.

18 Sur les conditions d’application de la faculté de remplacement antérieurement à la réforme, voir not. : art. 1143 du code civil « Néanmoins, le créancier a le droit de demander que ce qui aurait été fait par contravention à l'engagement soit détruit ; et il peut se faire autoriser à le détruire aux dépens du débiteur, sans préjudice des dommages et intérêts s'il y a lieu » et art. 1144 du code civil : « Le créancier peut aussi, en cas d'inexécution, être autorisé à faire exécuter lui‑même l'obligation aux dépens du débiteur. Celui‑ci peut être condamné à faire l'avance des sommes nécessaires à cette exécution ».

19 Art. 1644 du code civil. Plus largement, sur l’action estimatoire : Ph. Malaurie, L. Aynès et P.‑Y. Gautier, Droit des contrats spéciaux, LGDJ, 10e éd., 2018, n° 409 ; D. Mainguy, Contrats spéciaux, Dalloz, 11e éd., 2018, n° 191 ; A. Bénabent, Droit des contrats spéciaux civils et commerciaux, 12e éd., 2017, n° 244 ; JRaynard et J.‑B. Seube, Droit des contrats spéciaux, Lexisnexis, 9e éd., 2017, n° 225.

20 Art. L. 217‑10 du code de la consommation sur le thème, voir not. : J. Julien, Droit de la consommation, LGDJ, 2e éd., 2017, n° 325 et s. ; J.‑D. Pellier, Droit de la consommation, Dalloz, 2e éd., 2018, n° 250 et s. ; Y. Picod, Droit de la consommation, Sirey, 4e éd., 2018, n° 456 et s.

21 Art. 1195 al. 1er du code civil : « Si un changement de circonstances imprévisible lors de la conclusion du contrat rend l'exécution excessivement onéreuse pour une partie qui n'avait pas accepté d'en assumer le risque, celle-ci peut demander une renégociation du contrat à son cocontractant. Elle continue à exécuter ses obligations durant la renégociation ».

22 Art. 1143 du code civil : « Il y a également violence lorsqu'une partie, abusant de l'état de dépendance dans lequel se trouve son cocontractant à son égard, obtient de lui un engagement qu'il n'aurait pas souscrit en l'absence d'une telle contrainte et en tire un avantage manifestement excessif ».

23 Cass. Civ. 3e, 11 mai 2005, Bull. civ. III, n° 103.

24 Art. 1104 du code civil, nouveau : « Les contrats doivent être négociés, formés et exécutés de bonne foi. Cette disposition est d'ordre public ».

25 Verrall v. Great Yarmouth Borough Council (1981) QB 202. Sur le caractère subsidiaire : Cud v. Rutter (1720) 1 P Wms 570.

26 Cohen v. Roche (1927) 1 KB 169 ; Phillips v. Lamdin (1949), 2 KB 33.

27 L’exécution forcée est en droit anglais un remède issu du droit de l’equity, lequel est en conséquence accordé discrétionnairement : Stickney v. Keeble (1915) AC 386, not. p. 419.

28 Ruxley Electronics and Construction Ltd c. Forsyth (1995) UKHL 8.

29 S. 19 (11) Consumer Rights Act 2015.

30 S. 23 (3) Consumer Rights Act 2015 : « The consumer cannot require the trader to repair or replace the goods if that remedy (the repair or the replacement) : (a) is impossible, or (b) is disproportionate compared to the other of those remedies ».

31 F. Terré, Ph. Simler, Y. Lequette et F. Chénedé, précité, n° 770 ; Ph. Malaurie, L. Aynès et Ph. Stoffel-Munck, précité, n° 876 ; B. Fages, précité, n° 291 ; M. Fabre-Magnan, précité, n° 674 ; D. Bretzner, « Les conditions de l’exception d’inexécution par anticipation », JCP G. 2016, 999. Et même avant la réforme : A. Pinna, « L’exception pour risque d’inexécution », RTD Civ. 2003, p. 31. Pour l’influence de cette sanction : art. 71 Convention de Vienne sur la vente internationale de marchandises, 1980, art. 9:201 (2) des Principes du Droit Européen des Contrats.

32 Sur la notion, voir not. : M. Furmston, précité, p. 669 et s. ; J. Chitty, précité, n° 24‑027 ; N. Andrews, précité, n° 17.13 et s. ; M. Chen-Wishart, précité, p. 466 et s. ; E. McKendrick, précité, n° 20.9 ; F. Dawson, « Metaphors and Anticipatory Breach of Contract », (1981) 40 CLJ 83 ; C. Le Gallou et S. Wesley, précité, n° 535 et s. ; J. W. Carter, « The Embiricos Principle and the Law of Anticipatory Breach », (1984) 47 MLR 422.

33 C. Le Gallou, « L’inexécution anticipée du contrat : le droit français du contrat à la lumière de la Common law », RJJ 2017/1, p. 323.

34 Sur les projets européens, voir not. : Le Cadre Commun de Référence ; Les Principes du Droit Européen des Contrats ; Terminologie contractuelle commune et Principes contractuels communs, Association H. Capitant. Sur la soft law, voir not. : C. Thibierge, « Le droit souple », RTD Civ. 2003, p. 599 (le droit souple qui englobe les trois facettes du droit non-contraignant) ; Ch. Leben « Une nouvelle controverse sur le positivisme en droit international public », Droits, 1987, p. 123 (droit faible) ; G. Abi-Saab, « Éloge du “droit assourdi” - Quelques réflexions sur le rôle de la soft law en droit international contemporain », in Mélanges F. Rigaux, Bruylant, 1993, p. 59 (droit assourdi) ; Rapport du Conseil d’État, De la sécurité juridique, La documentation française, 1992, p. 15 (droit à l’état gazeux) ; Association H. Capitant, Le droit souple, Dalloz, 2009 ; J. Ghestin et H. Barbier avec le concours de J.‑S. Berge, Introduction générale, tome 1, LGDJ, 5e éd., 2018, n° 376 et s. ; Ph. Malaurie et P. Morvan, Introduction au droit, Defrénois, 7e éd., 2018, n° 49 et n° 284 ; P. Deumier, Introduction générale au droit, LGDJ, 4e éd., 2017, not. n° 30 et s.

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