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Tolérance & Droit

 | 
Xavier Bioy
, 
Benjamin Lavergne
, 
Marc Sztulman

La tolérance et la propriété publique

Benjamin Lavergne

Texte intégral

  • 1 Selon la définition donnée par le dictionnaire Littré de la langue française.

1La tolérance peut être généralement définie comme “une indulgence pour ce qu’on ne peut pas ou ne veut pas empêcher1. Elle suppose ainsi l’existence d’un pouvoir ou d’un droit qui est pour partie refusé par son détenteur.

  • 2 L. Tallineau, “Les tolérances administratives”, AJDA 1978, p. 3.

2Rapportée au droit, la tolérance suppose alors de ne “pas interdire ou ne pas exiger alors qu’on le pourrait2, soulignant qu’elle caractérise un choix possible.

  • 3 Selon l’article 544 du code civil.

3Rapportée à la propriété, la tolérance correspond ainsi à une volonté du propriétaire de ne pas user de son droit. Toutefois, elle ne peut s’analyser comme une renonciation à ce dernier, dans la mesure où elle ne peut fonder, en vertu de l’article 2232 du code civil “ni prescription ni possession”. Un propriétaire privé tolérant pourra ainsi à tout moment faire valoir son droit, en étant juridiquement protégé par les éventuelles revendications d’usucapion par la personne qu’elle a tolérée. La tolérance n’est dans ce cadre que l’expression ultime du droit de propriété qui permet au propriétaire de “jouir et disposer des choses de la manière la plus absolue3. Elle revêt en effet cette double signification a priori contradictoire de porter en apparence atteinte à la puissance du droit de propriété alors qu’elle en est au contraire l’aboutissement le plus parfait : être titulaire d’un droit, c’est aussi et parfois surtout pouvoir ne pas en user.

4Rapportée enfin à la propriété publique, la tolérance n’emporte pas les mêmes conséquences ni les mêmes problématiques. Dire qu’elle correspond à un choix suppose que ce dernier existe. Or, si les règles relatives au domaine privé coïncident largement avec ce qui vient d’être dit, il en va bien différemment concernant le domaine public.

5L’affectation des biens à l’utilité publique et des principes aussi fondateurs que l’inaliénabilité ou l’imprescriptibilité apparaît a priori comme autant d’interdictions faites au propriétaire de pouvoir jouir de manière absolue de son bien. Face à ce régime protecteur de la domanialité, comment le propriétaire public pourrait-il être tolérant vis-à-vis de certaines atteintes, mêmes minimes, portées à son domaine ? Une telle attitude supposerait en effet qu’il dispose d’un usus, d’un fructus, et d’un abusus équivalents de celui dont jouit un propriétaire privé. Cela supposerait aussi que les contraintes liées à l’affectation à l’utilité publique puissent s’effacer devant d’autres considérations beaucoup plus pragmatiques.

  • 4 Voir notamment : F. Lombard, “Les tolérances administratives en matière d’occupation du domaine pub (...)

6Qu’est ce qui pourrait conduire une personne publique à tolérer ? Une telle attitude correspondrait au fait pour les autorités gestionnaires de ne pas agir face à un fait dont elles ont connaissance : la tolérance correspond en effet à une volonté. Contrairement au droit privé, l’attitude tolérante de la puissance publique ne pourrait cependant se réaliser que vis-à-vis d’une illégalité : par exemple, par une occupation sans titre du domaine public4. Mais cette tolérance semble nécessairement aussi, au regard des principes précédemment évoqués, revêtir elle même les traits d’une illégalité.

7Il apparaît en effet que le Code Général de la Propriété des Personnes Publiques (CG3P) et la jurisprudence administrative ont posé des principes apparemment sans équivoque, tendant tant à la protection du domaine public qu’à sa valorisation, de sorte que c’est bien un principe d’intolérance qui semble apparaître avant tout. L’obligation d’engager les poursuites contre les occupants sans titre, corollaire de l’obligation d’un titre exprès d’occupation et de payer une redevance, trace en filigrane les contours de ce que peut être la tolérance d’un propriétaire public : une tolérance illicite d’une situation nécessairement illégale.

  • 5 Voir en ce sens : P. Delvolvé, “L’utilisation privative des biens publics. Essai de synthèse”, RFDA(...)

8Toutefois, la rigueur de ces principes doit être largement relativisée. L’utilisation privative du domaine public, d’abord envisagée comme nécessairement anormale, se conçoit désormais dans un rapport non de conformité, mais bien de compatibilité avec l’affectation du bien5. Dans ce cadre-là, des marges d’appréciation peuvent exister et se développer pour les autorités gestionnaires qui sont autant de marges de tolérance. Ouvertes par le juge, elles laissent en effet à penser que des tolérances licites pourront apparaître. Par conséquent, les tolérances concernant le domaine public peuvent être perçues comme des tolérances licites de situations qui demeurent, elles, illégales.

9Nous choisirons donc de montrer d’abord que le régime du droit de la propriété des personnes publiques est nécessairement intolérant vis-à-vis de certaines abstentions de la puissance publique. Mais dès lors que le juge peut parfois considérer que l’administration avait pu légalement tolérer des atteintes à son domaine, un encadrement juridique de la tolérance va pouvoir se développer. De cette intolérance de principe (I), nous verrons que les autorités gestionnaires peuvent in fine assez largement accepter que des atteintes soient portées à leur domaine (II).

I – LE PRINCIPE DE L’INTOLÉRANCE : ENTRE PROTECTION DE L’AFFECTATION ET VALORISATION DE LA PROPRIÉTÉ

10Nous verrons que l’interdiction faite aux autorités gestionnaires correspond à un moyen de protéger le domaine des atteintes éventuelles qui peuvent lui être portées (A). Plus loin, l’intolérance du propriétaire correspond souvent à une volonté de valoriser son domaine, dans la mesure où payer une redevance semble entendu de plus en plus largement tant par le juge que par l’administration (B).

A – L’intolérance comme technique de protection du domaine public

11L’interdiction faite aux autorités gestionnaires répond à une nécessité de protection non réellement du droit de propriété mais de l’affectation à l’utilité publique qui le grève. Dans ce cadre, obligation est donnée aux autorités chargées, non de la gestion mais de la conservation du domaine, de poursuivre les occupants sans titre du domaine public et d’exiger d’eux un titre d’occupation (1). Le non respect d’une telle obligation engage alors la responsabilité de la puissance publique, confirmant que la tolérance ne peut a priori s’envisager que comme une faute, voire comme une illégalité (2).

1) L’obligation de poursuivre et la nécessité d’un titre exprès d’occupation

  • 6 CE, 23 février 1979, Association des amis du chemin de Ronde, no 04467, Rec. p. 75.

12Le principe de l’obligation de poursuivre correspond indéniablement à une absence de possibilité de tolérer. Cette obligation faite aux autorités chargées de la conservation du domaine est issue de la célèbre jurisprudence Association des amis du Chemin de Ronde qui avait posé que “les autorités chargées de la police et de la conservation du domaine public maritime sont tenues, par application des principes régissant la domanialité publique, de veiller à l’utilisation normale des rivages de la mer et d’exercer à cet effet les pouvoirs qu’elles tiennent de la législation en vigueur, y compris celle de saisir le juge des contraventions de grande voierie, pour faire cesser les occupations sans titre et enlever les obstacles créés de manière, qui s’opposent à l’exercice, par le public, de son droit à l’usage du domaine maritime6. Il faut d’emblée noter que cette obligation est extérieure aux propriétaires publics : cette interdiction de tolérer est donc une intolérance externe et imposée aux autorités gestionnaires du bien. L’idée qu’elle leur est extérieure montre bien qu’une première forme de sanction guette les propriétaires tolérants (quelles que soient d’ailleurs les raisons de cette dernière) : le fait que les autorités de poursuite aient en principe l’obligation d’engager une procédure de contravention de grande voierie correspond nécessairement à une forme de déclaration par le juge de l’illégalité de la situation de l’occupant, mais aussi de l’illégalité de l’attitude conciliante de l’autorité gestionnaire.

  • 7 Créé par la loi Sarkozy II et codifiée à l’article 322-4-1 du code pénal.

13Cette obligation de poursuivre trouve ici son fondement dans la protection de l’affectation à l’utilité publique et dans le respect des principes d’imprescriptibilité et d’inaliénabilité : elle souligne que le propriétaire public, de part cette impossibilité “externe” de tolérer, ne peut disposer de son droit comme il l’entend. Ainsi, par comparaison, même dans les hypothèses où un propriétaire privé voit sa tolérance limitée par l’existence par exemple d’un délit d’installation en réunion sur un terrain afin d’y établir une habitation7, le ministère public garde au moins l’opportunité des poursuites.

  • 8 Selon la procédure posée par l’arrêt : CE, sect., 13 juillet 1961, Compagnie fermière du casino mun (...)
  • 9 CE, 21 décembre 1979, SCI de la rue Ambroise Croizat, Rec. p. 733.

14En outre, cette intolérance vis-à-vis des atteintes à des biens affectés à l’utilité publique est entendue très largement puisqu’elle concerne aussi l’obligation pour les autorités gestionnaires cette fois de demander au juge d’expulser l’occupant sans titre8, sans même recourir à une procédure de contravention de grande voierie. Dans les deux cas le juge est tenu d’y faire droit9.

15Cette saisine a priori “contrainte” du juge administratif confine alors à une forme de rappel à la loi pour les autorités gestionnaires : pas de sanction pour ces dernières mais réaffirmation de la règle selon laquelle toute occupation nécessite un titre. L’obligation d’un titre exprès d’occupation souligne en effet l’absence de droit au maintien d’une tolérance. Elle est fondée sur l’article L. 2122-1 du CG3P qui énonce que “nul ne peut, sans disposer d’un titre l’y habilitant, occuper une dépendance du domaine public d’une personne publique mentionnée à l’article L. 1 ou l’utiliser dans des limites dépassant le droit d’usage qui appartient à tous”.

  • 10 Voir notamment, s’agissant de la célèbre destruction des “paillottes” irrégulièrement édifiées sur (...)
  • 11 L. Tallineau, “Les tolérances administratives”, op. cit.
  • 12 CE, 24 mai 1995, Choukroun, SARL Galerie des tissus et SARL Galerie Les bons tissus, no 146013, Rec(...)
  • 13 R. Chapus, Droit administratif général, Paris, Montchrestien, coll. Domat Droit public, 2001, 15ème(...)
  • 14 CAA Nancy, 3 novembre 1994, Commune de Château-Thierry, inédit au Lebon, no 94NC00167.

16Dans ce cadre, la tolérance de l’administration, même de longue durée, ne peut correspondre qu’à une “situation de fait” qui n’ouvre aucun droit ni indemnité10, d’autant plus qu’elle est nécessairement, au vu de l’obligation d’un titre exprès – et des obligations précédemment exposées – constitutive d’une “situation en marge de la légalité11, voire comme une illégalité. La jurisprudence administrative est claire et constante12 sur ce point. Le juge considère en effet que le comportement tolérant de l’administration qui permet pendant une longue durée à certaines personnes d’occuper sans titre le domaine public ne leur permet en aucun cas d’invoquer un quelconque droit acquis, en vertu notamment de l’“exception d’illégitimité13. Cette solution, toute claire et sans équivoque soit-elle, soulève toutefois d’importantes objections. Elle valide en effet implicitement la possibilité pour l’administration de se prévaloir de sa propre turpitude. A titre d’exemple, une commune avait conclu un bail commercial sur un château lui appartenant qui stipulait clairement une tolérance de stationnement des véhicules afin d’en permettre l’exploitation. Le maire avait pourtant pris quelques années auparavant un arrêté de police interdisant la circulation des véhicules dans l’enceinte du même château. Le juge administratif, requalifiant d’abord ce bail en convention d’occupation du domaine public (le château constituant une promenade affectée à l’usage de tous et spécialement aménagée à cette fin), et considérant cette tolérance contractuelle comme illégale, avait clairement posé le principe d’une absence d’indemnisation pour ses cocontractants qui soulignaient pourtant qu’ils n’auraient pas contracté s’ils avaient su qu’une telle réglementation leur serait appliquée14.

  • 15 CAA Marseille, 21 février 2005, Compagnie AXA Assurances, précité.

17Le fait qu’“aucun droit au maintien d’une situation de fait” soit affirmé de manière aussi péremptoire par le juge valide alors le principe même d’une administration “schizophrène” permettant d’un côté et en tant qu’autorité gestionnaire une tolérance illégale, qu’elle interdit de l’autre côté en tant qu’autorité de police générale. Là où la théorie du “fait du prince” peut protéger le titulaire d’un contrat administratif des agissements de son cocontractant public, le titulaire d’une convention d’occupation du domaine public ne peut être indemnisé lorsque l’administration agit non en tant qu’autorité gestionnaire mais en tant qu’autorité de police… Une administration qui mettrait fin brutalement à une tolérance de longue durée ne peut donc voir sa responsabilité engagée, même en procédant à la destruction d’immeubles irrégulièrement édifiés (nous pensons ici à l’affaire des “paillottes”15), puisque cette fin correspond à un rétablissement de la légalité et de la protection de l’affectation du bien à l’utilité publique.

18En revanche, la tolérance dont elle pourrait faire preuve est, elle, constitutive d’une cause d’engagement de sa responsabilité.

2) La tolérance comme cause limitée de responsabilité de la puissance publique

  • 16 H. Kelsen, Théorie pure du droit, trad. Ch. Eisenmann, Bruxelles, Bruylant, Paris, L.G.D.J., coll. (...)

19L’engagement de la responsabilité de la puissance publique correspond à une forme de sanction (ou à tout le moins d’une “obligation supplétive16 de réparer le dommage suite au manquement à une obligation préexistante) de ce refus dans l’obligation de protection du domaine public. Si, bien entendu, le refus formalisé du Préfet d’engager des poursuites est recevable à l’excès de pouvoir, il faut noter que la responsabilité permet ici de compenser les effets négatifs liés à une abstention illégale de l’autorité de poursuite.

  • 17 CE, 15 juin 1987, Société navale des chargeurs Delmas-Vieljeux, no 39250, Rec. p. 217 ; RFDA 1988, (...)

20Dans ce cadre, une telle inertie dans l’exercice des pouvoirs de police et de conservation du domaine peut entraîner une responsabilité de l’Etat pour faute lourde. Ainsi, le fait pour les autorités chargées de la conservation d’un port de ne pas empêcher son blocage par des marins grévistes est constitutif d’une telle faute17.

  • 18 CE, 30 novembre 1923, Couitéas, Rec. p. 789 ; D. 1923.3.59, concl. Rivet ; RDP 1924 p. 208, note Jè (...)

21Cette responsabilité apparaît toutefois doublement limitée : d’abord, l’intensité de la faute exigée est un frein évident à son engagement (soulignant qu’une telle abstention n’est fautive que lorsqu’elle correspond à une carence caractérisée) ; ensuite, elle peut s’effacer, dans la lignée des limites de la jurisprudence Couiteas18, si la prise de décision en vue de protéger les atteintes portées au domaine était propre à créer un “risque sérieux pour l’ordre public”.

22Cette “sanction” donnée à la tolérance de l’administration ne peut alors s’envisager que comme une pure hypothèse d’école, qui souligne simplement l’existence d’une obligation préexistante d’engager les poursuites contre les occupants sans titres. Son régime dénote toutefois une certaine tolérance du juge cette fois qui limite volontairement l’ouverture d’une telle responsabilité, comme une incitation faite à l’administration de tolérer…

23Si l’intolérance imposée au propriétaire public est apparue essentiellement comme un moyen d’assurer la conservation de son bien et donc son affectation à l’utilité publique, cette logique essentiellement domaniale de protection tend à s’effacer devant une logique plus “propriétariste” de valorisation lorsqu’est en jeu l’obligation de payer les redevances domaniales.

B – La valorisation de la propriété : entre tolérance intéressée et intolérance

24Cette valorisation est bien entendu avant tout financière : elle repose sur l’obligation de s’acquitter d’une redevance d’occupation (1), obligation qui a pu être assez largement entendue par le juge administratif (2).

1) L’obligation de paiement d’une redevance : la tolérance intéressée

  • 19 Cet article dispose que “Toute occupation ou utilisation du domaine public d’une personne publique (...)
  • 20 CE, 17 décembre 1975, Société Letourneur Frères, no 91873, RDP 1976, p. 1083.

25La rigueur de ce principe, posé par l’article L. 2125-1 du CG3P19, implique que la perception d’une redevance par l’autorité gestionnaire, malgré l’absence de titre d’occupation, n’exonère pas non plus l’occupant sans titre de sa responsabilité et de son obligation de réparer. Ainsi, et selon une jurisprudence constante, la tolérance dont a fait preuve l’administration vis-à-vis d’un occupant du domaine public qui a vu son titre d’occupation expirer depuis des années ne vaut pas renouvellement du titre d’occupation, nonobstant le fait que l’occupant avait acquitté la redevance afférente aux parcelles occupées20.

  • 21 Voir : CAA Paris, 9 novembre 1993, no 92PA00524, inédit au recueil Lebon.
  • 22 Le Conseil d’Etat a pu faire référence à une “ indemnité due en contrepartie de l’occupation irrégu (...)
  • 23 CE, 13 février 1991, Thomas c/Muséum national d’histoire naturelle, no 78404, Rec. p. 55 ; D. 1991, (...)

26La perception d’une redevance payée par l’occupant sans titre ne correspond ainsi jamais à une “autorisation implicite21, même s’il y a là une apparence de légalité entretenue par l’autorité gestionnaire du bien. Cette tolérance dont elle fait preuve est alors intéressée : certes la situation de l’occupant est bien illégale, mais l’administration peut légalement continuer d’exiger de lui non une redevance, mais bien une “indemnité22 qui vient compenser les revenus qu’elle aurait pu percevoir d’un occupant régulier pendant la même période. L’administration peut en outre mettre fin à cette situation quand elle l’entend, même de manière rétroactive23.

27Ces solutions contribuent alors à faire penser que ce n’est pas le titre qui intéresse l’administration, en tant qu’il est pourtant protecteur des principes précédemment évoqués, mais bien le produit des redevances tirées de l’exploitation de son bien.

2) Une obligation largement entendue : l’intolérance intéressée

  • 24 TA Nîmes, 3 mars 2011, Société Le Palais des pains, no 1202678 ; JCP adm. 2011, act. 231, obs. J.-G (...)
  • 25 Le jugement annule en effet au fond la délibération en ce que “ la distinction opérée entre les com (...)
  • 26 Ibid.

28Ce pressentiment semble être confirmé par les jurisprudences les plus récentes de la juridiction administrative qui confirment qu’une redevance “peut être mise à la charge des personnes qui utilisent ou occupent le domaine public et ne sont, au demeurant, assujetties à aucun régime d’autorisation24. Dans un jugement du Tribunal administratif de Nîmes, relativement commenté en doctrine malgré son niveau dans la hiérarchie des juridictions administratives (preuve qu’il correspond à un mouvement de fond ?), le juge avait en effet validé en partie25 la possibilité pour la commune d’Avignon d’instaurer des redevances d’occupation correspondant non à l’occupation, mais à l’utilisation du domaine public provoquée par les files d’attente devant certaines boulangeries ou distributeurs automatiques de billets. Le juge justifie en effet son raisonnement par le fait que les commerces visés ne peuvent réaliser des activités lucratives ou de transaction uniquement parce que leur clientèle stationne temporairement sur la voie publique devant leur établissement. Dans ce cadre, la redevance est envisagée par le juge comme une “contrepartie d’une modalité d’occupation du domaine public et de l’avantage qu’elle procure26 aux commerces visés. Il ne s’agissait donc pas ici d’une occupation sans titre puisque ces commerces n’occupent pas directement le domaine public.

  • 27 O. Tambou, “La taxe trottoir : outil pour valoriser l’occupation privative du domaine public des co (...)
  • 28 CAA Marseille, 26 juin 2012, no 11MA01675, Chiappinelli, Mme Lagrange, AJDA 2012, p. 1254, p. 2109, (...)

29Pour autant, l’instauration d’une telle “taxe trottoir ” correspond à une forme d’intolérance puisqu’en considérant que ces établissements doivent être regardés comme utilisant pour eux-mêmes le domaine public, les communes mettent fin à une situation de tolérance dont elles faisaient preuve face à cette utilisation indirecte, temporaire mais répétée, des voies publiques. Et il s’agit même là d’une intolérance maximale puisqu’une telle redevance correspond moins à une volonté de protéger le domaine public que de “valoriser27 la propriété. Cette solution n’aura pas toutefois vécu bien longtemps, la Cour administrative d’appel de Marseille l’ayant invalidée dans un arrêt du 26 juin 2012, en rappelant très clairement que “l’utilisation d’une dépendance du domaine public d’une personne publique dans les limites ne dépassant pas le droit d’usage qui appartient à tous ne nécessite la délivrance d’aucune autorisation et ne donne pas lieu à assujettissement au paiement d’une redevance au titre de cette utilisation28.

30La rigueur de ces principes exposés, nous allons maintenant voir que des marges de manœuvre existent pour les autorités gestionnaires, et ces marges tracent une nouvelle frontière entre cette tolérance illégale de principe et la tolérance justifiée et légalisée par le juge administratif.

II – LA POSSIBILITÉ LÉGALISÉE DE TOLÉRER POUR LES AUTORITÉS GESTIONNAIRES : UN CHOIX DOUBLEMENT ENCADRÉ

31Ce choix des autorités de poursuite ou gestionnaires du bien est d’abord encadré dans son but : si le propriétaire retrouve une certaine marge de manœuvre, il ne le pourra en jouir que dans le respect de l’intérêt général (A). D’une manière corrélative, la tolérance de la puissance publique va peu à peu se parer d’un régime juridique : elle devient dans ce cadre une véritable source d’effets de droit qui sont délimités par le juge administratif (B).

A – La réintroduction de la tolérance dans le champ de l’action administrative

32Le Conseil d’Etat a laissé dès l’origine une marge de tolérance aux autorités chargées de la conservation (1), marge qui trouve son fondement dans le respect de l’intérêt général et plus précisément des nécessités de l’ordre public (2).

1) La possibilité de ne pas réprimer les atteintes portées au domaine

  • 29 CE, 6 février 1981, Comité de défense des sites de la forêt de Fouesnant, Rec. p. 746, JCP G. 1981, (...)

33Dès l’arrêt Association les amis du Chemin de Ronde, le Conseil d’Etat avait estimé “que, si l’obligation ainsi faite à ces autorités trouve sa limite dans les autres intérêts généraux dont elle a la charge et, notamment, dans les nécessités de l’ordre public, elles ne sauraient légalement s’y soustraire, en revanche, pour des raisons de simple convenance administrative”. Il apparaît donc que la compétence des autorités de poursuite est moins liée qu’il n’y paraît. Ainsi, un bilan coût/avantages négatif pourra permettre au Préfet de ne pas poursuivre au titre d’une contravention de grande voierie, dans la mesure où mettre fin à une tolérance aurait eu par exemple un impact économique trop important29.

34Le comportement tolérant de l’administration pourra donc être justifié par le juge et légalisé par lui, alors que le comportement de l’occupant sans titre reste, lui, en dehors de la légalité. Il s’agit donc ici d’une manière de légaliser l’abstention volontaire et justifiée de l’autorité de poursuite, mais cette légalisation ne s’étend pas au contrevenant, qui reste, au regard des principes d’inaliénabilité et d’imprescriptibilité, en situation d’illégalité. Preuve en est que l’administration pourra toujours engager les poursuites et mettre fin à cette situation d’illégalité qu’elle connaît.

  • 30 CE, 30 septembre 2005, Cacheux c/Société Total Fina Elf, no 263442, Rec. p. 406 ; AJDA 2005, p. 246 (...)
  • 31 Diderot & D’Alembert, “Tolérance”, in Encyclopédie ou Dictionnaire raisonné des sciences, des arts (...)

35Dans ce cadre, la possibilité de ne pas poursuivre peut apparaître comme une tolérance que nous pourrions qualifier de transactionnelle, comme l’a démontré le Conseil d’Etat relativement au refus du Préfet de poursuivre la société Total pour la pollution des côtes françaises à la suite du naufrage de l’Erika. Le juge avait en effet estimé que le refus du Préfet était justifié par l’intérêt général tiré de la dépollution des côtes auquel Total s’était engagé contractuellement avec l’Etat30. La tolérance dans cette absence de poursuite révèle ici une forme d’impuissance publique : en tant que “vertu d’un être faible31, elle correspond en effet à une renonciation à la sanction pénale à laquelle s’exposait pourtant le pétrolier.

  • 32 CE, sect., 27 mai 1977, SA Victor Delforge, Rec. p. 253 ; JCP adm. 1978. II. 18778, note B. Pacteau(...)

36En ce cas de tolérance légalisée, le régime de responsabilité de la puissance publique va d’ailleurs changer : l’inertie comme le refus de procéder légalement à des poursuites seront constitutifs non plus d’une responsabilité pour faute lourde, mais sans faute de l’Etat32, sur le fondement de la rupture d’égalité devant les charges publiques.

  • 33 CE, 23 décembre 2010, Commune de Fréjus, no 306544, AJDA 2011, p. 730, chron. J. Le Gars ; Dr. adm. (...)
  • 34 Ibid.

37La même logique de “choix justifié” se retrouve en matière d’ouvrage public mal planté non pas sur une propriété privée, mais sur le domaine public. Le juge administratif a récemment donné une large compétence au Préfet pour éventuellement ne pas poursuivre. En ce cas, ce sera bien l’administration et non le juge qui pourra réaliser un bilan coût/avantages en amont afin d’apprécier l’opportunité des poursuites et éventuellement de régulariser la situation33. Si toutefois le Préfet décide tout de même de dresser une contravention de grande voierie, le juge sera en principe tenu d’y faire droit, “sous la seule réserve que des intérêts généraux n’y fassent pas obstacle34, formalisant un transfert de la possibilité de tolérer vers le juge administratif.

38En donnant ainsi une possibilité pour les autorités de poursuite de ne pas engager une procédure de contravention de grande voierie, le juge trace les frontières de ce que peut être une tolérance “légalisée”. Cette dernière ne peut alors se justifier que par la poursuite de l’intérêt général.

2) L’intérêt général, justification et limite de la tolérance des autorités de poursuite

  • 35 F. Lombard, “Les tolérances administratives en matière d’occupation sans titre du domaine public”, (...)

39Cette marge de tolérance doit résulter d’un choix justifié : l’intérêt général est alors la justification et la limite principale de la tolérance de l’administration. Cependant, ce n’est plus l’intérêt général au sens strict qui va jouer (celui tiré de l’affectation à l’utilité publique), mais celui qui fonde l’action administrative dans son ensemble35.

  • 36 On évoque par exemple certaines traditions, telle la vente du muguet sur la voie publique, comme fo (...)

40Ce faisant, le juge contribue à réintroduire un fait, le comportement tolérant, dans la finalité qui irrigue l’ensemble de l’action administrative. La seule limite que le juge lui apporte est celle de la pure “convenance” : en ce cas, les autorités de poursuite ne pourront légalement justifier leur abstention dans leur action. Si on a pu évoquer certains fondements “sociologiques” à la tolérance de l’administration (respect de la tradition, pragmatisme...)36, il est donc à noter qu’ils ne pourront légalement la justifier qu’au regard d’un intérêt général dont le juge reste gardien des frontières. Plus précisément, ce sont “notamment” les nécessités de l’ordre public qui seront à mêmes de justifier une abstention des autorités de poursuite, montrant la supériorité d’une telle finalité.

41Ainsi, cette limite à l’obligation de poursuivre reste bien, selon nous, une tolérance, mais en quelque sorte légalisée, dans la mesure où elle n’est pas envisagée par le juge comme une exception ponctuelle à une obligation, mais plutôt comme un véritable encadrement juridique général : ne peut légalement être tolérante que l’administration qui agit dans l’intérêt général.

A – La réintroduction de la tolérance dans le champ du droit

  • 37 - CE, 24 mai 1995, Choukroun, no 146013, préc.
  • 38 - Voir sur ce lien : B. Seiller, “Acte administratif – Identification”, Rép. cont. adm. Dalloz 2010
  • 39 - F. Lombard, “Les tolérances administratives en matière d’occupation du domaine public”, op. cit., (...)

42Il faut relever d’emblée que ce raisonnement est en germe depuis quelques années dans la jurisprudence du Conseil d’Etat, qui avait notamment jugé que le retrait d’une tolérance pouvait être envisagé comme une décision faisant grief37. Cette dernière est donc recevable à l’excès de pouvoir mais n’ouvre pourtant à aucun droit. Elle est normative en ce qu’elle est décisoire38 mais elle est cependant, nous l’avons dit, insusceptible de faire naître aucun droit acquis ou de justifier une indemnité : dit autrement, le retrait d’une tolérance n’ouvre qu’un seul droit, celui d’être contesté par la voie du recours pour excès de pouvoir. Cette remarque vaut d’ailleurs aussi s’agissant des référés conservatoires, dans la mesure où le recours formé contre la décision qui supprime une tolérance “constitue une contestation sérieuse39.

43Ce paradoxe démontre pourtant qu’un changement abrupt du comportement tolérant de l’administration est bien à même de créer des effets et peut dès lors ouvrir certains droits pour les occupants sans titre tolérés (1) et entraîner la mise en jeu de la responsabilité de la puissance publique (2).

1) La tolérance comme élément constitutif d’un intérêt patrimonial

  • 40 CEDH, gde ch., 30 novembre 2004, Öneryildiz c/Turquie, aff. no 48939/99, § 124 ; JCP adm. 2005. 1. (...)
  • 41Toute personne physique ou morale a droit au respect de ses biens. Nul ne peut être privé de sa pr (...)
  • 42 Voir : CEDH, Prince Hans-Adam II de Liechtenstein c/Allemagne [GC], no 42527/98, § 83, CEDH 2001-VI (...)

44C’est encore une fois la Cour européenne des droits de l’Homme (CEDH) qui va ouvrir une brèche remarquée : dans l’arrêt Öneryildiz c/ Turquie40, la cour a en effet estimé que “la tolérance [prolongée] des autorités de l’État ” à l’égard d’un occupant sans titre d’un terrain public permet de lui reconnaître “un intérêt patrimonial relatif à son habitation et à ses meubles” constituant un “bien ” au sens du l’article 1er du Premier protocole de la CEDH41. Dans cette affaire, les juges de Strasbourg ont donc entendu largement la notion de bien, conformément d’ailleurs à une jurisprudence constante qui veut que même les créances potentielles à l’égard de l’Etat sont susceptibles de créer une “espérance légitime” d’obtenir la jouissance effective d’un droit de propriété42.

  • 43 Ph. Yolka, “Du “squat” au “bien” : ex facto oritor jus ”, JCP adm 2006, p. 1002.

45En l’espèce, si la Cour refuse l’ouverture d’un droit de propriété sur le terrain, elle tempère toutefois sa position quant au régime des habitations construites par l’occupant sans titre. Dans ce cas, l’abstention de l’administration pendant plus de cinq ans, et le doute qu’elle a pu faire naître pour les requérants ont été propres à créer un “intérêt substantiel”. Certes, le terrain concerné appartenait au domaine privé de l’Etat Turc, et n’était donc pas soumis à des règles tenant à l’imprescriptibilité. Mais cette technique ouvre la voie à la reconnaissance de facto qu’une illégalité peut constituer un droit en ce qu’elle “opère la transmutation d’un état de fait illégal en situation reconnue par le droit43.

  • 44 CEDH, gr. ch., 29 mars 2010, Brosset-Triboulet et a. c/France, aff. no 34078/02 § 69 et 71 ; AJDA 2 (...)
  • 45 Ibid. § 71.
  • 46 Voir en ce sens : N. Foulquier, “La précarité des autorisations d’occupation privative du domaine p (...)

46La Cour européenne est du reste allée plus loin en admettant la recevabilité d’une requête qui concernait le domaine public maritime français44. L’“espérance légitime” ne pouvait pourtant pas en l’espèce être réalisée par un doute quelconque sur la situation du bien concerné : occupants sans titre d’une île du Morbihan sur laquelle avait été édifiée une maison, les requérants ne devaient leur maintien qu’à une tolérance prolongée de l’administration, suite au non renouvellement de leur titre d’occupation postérieurement à l’intervention de la loi “littoral”. La Cour concède alors que les titres qui avaient pu être précédemment octroyés mentionnaient clairement leur caractère précaire et révocable : dans cet état de fait, c’est donc “le temps écoulé” qui a fait “naître l’existence d’un intérêt patrimonial des requérants à jouir de la maison45. Sur le fond, la Cour ne donnera pas toutefois raison aux requérants, même si son raisonnement semble montrer que ce n’est pas tant le respect de la propriété publique qui a joué que la volonté du Préfet de faire respecter les dispositions de la loi “littoral”46.

47Bien entendu (et nous serions tenté de dire heureusement) le Conseil d’Etat est pour le moment resté sourd à de tels changements. Pourtant, le contexte jurisprudentiel paraît propice à la reconnaissance par le droit de véritables effets provoqués par le comportement tolérant de l’administration.

2) Une cause d’exonération de la responsabilité de l’occupant sans titre

  • 47 Qu’elle soit d’ailleurs légale ou illégale. Voir : M. Deguergue, “Promesses, renseignements, retard (...)
  • 48 CE, ass., 24 mars 2006, Société KPMG et Société Ernst & Young et autres, no 288460, 288465, 288474 (...)
  • 49 CE, ass., 16 juillet 2007, Société Tropic Travaux Signalisation, no 291545, Rec. p. 360, concl. D. (...)

48Les évolutions les plus récentes de la jurisprudence administrative marquent la volonté d’atténuer les effets des changements brutaux de l’administration, qu’il s’agisse de ses promesses non tenues47, ou de l’obligation pour elle d’édicter des mesures transitoires48. Cette volonté s’est même imposée au juge lui-même qui, dans une logique réflexive, avait admis la possibilité de procéder à un revirement “prospectif”49. Le principe de sécurité juridique, et son pendant subjectif, la confiance légitime, commandent en effet aux autorités “normatrices” de ne pas se dédire sans limiter les effets négatifs qu’un tel changement brutal pourrait avoir sur les administrés ou les justiciables.

  • 50 CE, 15 avril 2011, SNCF, no 308014 ; AJDA 2011, p. 820, obs. Grand ; JCP adm. 2011, p. 310, obs. J. (...)

49Appliqué à la tolérance, ce mouvement de fond laisse à penser qu’un comportement tolérant, restant cantonné dans le monde du fait, pourrait tout de même avoir des effets en droit que le juge va maîtriser. Il semble ainsi qu’une évolution timide du Conseil d’Etat est intervenue en ce sens. Dans un arrêt du 15 avril 2011, les juges du Palais Royal ont en effet considéré qu’une tolérance de l’autorité gestionnaire pouvait être constitutive d’une faute à même d’exonérer en partie l’occupant sans titre de sa responsabilité50.

  • 51 Voir notamment sur ce point : Y. Gaudemet, Traité de droit administratif – Droit administratif des (...)

50En effet, l’absence de mise en demeure et de demande de régularisation de la part de l’autorité gestionnaire, mais aussi l’“ambigüité” qu’elle a pu entretenir sur la régularité de la situation, ont bien créé des effets pour l’occupant irrégulier, même si leur prise en compte est très réduite. Le principe en effet de sa responsabilité n’est pas touché, ni celle du droit du gestionnaire à la réparation du dommage résultant de l’occupation irrégulière. Il n’en reste pas moins qu’il s’agit là d’une véritable atténuation portée à “l’exception d’illégitimité ” qui laisse place à un véritable paradoxe : l’occupant sans titre longuement toléré ne dispose-t-il pas in fine de plus de droits qu’un occupant régulier du domaine public, dont on sait qu’il est dans une situation éminemment précaire et révocable51 ?

***

51La confrontation entre ces deux objets du droit que sont la tolérance et la propriété publique nous a renseigné sur leur régime et leurs frontières respectives. Un propriétaire tolérant vis-à-vis d’une illégalité n’est pas nécessairement lui-même en dehors de la légalité.

52L’ouverture d’une possibilité de tolérer s’analyse comme une reconnaissance implicite que les personnes publiques peuvent bien disposer de leur droit. Mais d’une manière plus générale, toute possibilité de choix donnée aux autorités gestionnaires devra nécessairement se heurter à d’autres comportements tolérants.

53A celui du juge d’abord, à qui il reviendra en dernier lieu de révéler ces situations de tolérance, et qui pourra lui-même en user dès lors qu’il estimera que certaines illégalités peuvent être dépassées.

  • 52 Cette possibilité, progressivement ouverte par la jurisprudence, a été consacrée par le CG3P à l’ar (...)

54Ce choix pourra se heurter ensuite au comportement tolérant d’autres “autorités”, celui d’un desservant d’un édifice du culte par exemple, qui face à la collectivité propriétaire du lieu aura le choix d’y tolérer certaines utilisations non pas conformes mais simplement compatibles avec l’affectation principalement cultuelle52 : toute tolérance suppose en effet que l’on puisse s’arranger avec les prescriptions inhérentes à son propre dogme.

Notes

1 Selon la définition donnée par le dictionnaire Littré de la langue française.

2 L. Tallineau, “Les tolérances administratives”, AJDA 1978, p. 3.

3 Selon l’article 544 du code civil.

4 Voir notamment : F. Lombard, “Les tolérances administratives en matière d’occupation du domaine public”, RRJ 2007, p. 807.

5 Voir en ce sens : P. Delvolvé, “L’utilisation privative des biens publics. Essai de synthèse”, RFDA 2009, p. 229.

6 CE, 23 février 1979, Association des amis du chemin de Ronde, no 04467, Rec. p. 75.

7 Créé par la loi Sarkozy II et codifiée à l’article 322-4-1 du code pénal.

8 Selon la procédure posée par l’arrêt : CE, sect., 13 juillet 1961, Compagnie fermière du casino municipal de Constantine, Rec. p. 487 ; RDP 1961, p. 1087, concl. Bernard.

9 CE, 21 décembre 1979, SCI de la rue Ambroise Croizat, Rec. p. 733.

10 Voir notamment, s’agissant de la célèbre destruction des “paillottes” irrégulièrement édifiées sur le domaine public maritime : N. Albert, “Pas d’indemnisation pour la destruction de la paillotte “Chez Francis””, note sur CAA Marseille, 21 février 2005, Compagnie AXA Assurances, no 04MA00182, AJDA 2005, p. 2250. Voir également : Ch. Lavialle, “L’affaire “des paillotes” et la domanialité publique”, RFDA 2005, p. 105.

11 L. Tallineau, “Les tolérances administratives”, op. cit.

12 CE, 24 mai 1995, Choukroun, SARL Galerie des tissus et SARL Galerie Les bons tissus, no 146013, Rec. p. 781.

13 R. Chapus, Droit administratif général, Paris, Montchrestien, coll. Domat Droit public, 2001, 15ème éd., tome 1, no 1420.

14 CAA Nancy, 3 novembre 1994, Commune de Château-Thierry, inédit au Lebon, no 94NC00167.

15 CAA Marseille, 21 février 2005, Compagnie AXA Assurances, précité.

16 H. Kelsen, Théorie pure du droit, trad. Ch. Eisenmann, Bruxelles, Bruylant, Paris, L.G.D.J., coll. La pensée juridique, 1999, p. 131.

17 CE, 15 juin 1987, Société navale des chargeurs Delmas-Vieljeux, no 39250, Rec. p. 217 ; RFDA 1988, p. 508, concl. O. Schrameck, cité par N. Foulquier, in Droit administratif des biens, Paris, LexisNexis, 2011, p. 224.

18 CE, 30 novembre 1923, Couitéas, Rec. p. 789 ; D. 1923.3.59, concl. Rivet ; RDP 1924 p. 208, note Jèze ; S. 1923 p. 57, note Hauriou.

19 Cet article dispose que “Toute occupation ou utilisation du domaine public d’une personne publique mentionnée à l’article L. 1 donne lieu au paiement d’une redevance (…)”.

20 CE, 17 décembre 1975, Société Letourneur Frères, no 91873, RDP 1976, p. 1083.

21 Voir : CAA Paris, 9 novembre 1993, no 92PA00524, inédit au recueil Lebon.

22 Le Conseil d’Etat a pu faire référence à une “ indemnité due en contrepartie de l’occupation irrégulière du domaine public ”. Voir : CE, 16 mai 2011, Commune de Moulins, no 317675, JCP adm. 2011, p. 2224, note Ph. Yolka.

23 CE, 13 février 1991, Thomas c/Muséum national d’histoire naturelle, no 78404, Rec. p. 55 ; D. 1991, p. 74 ; Dr. adm. 1991, comm. 178 ; RFDA 1991, p. 367.

24 TA Nîmes, 3 mars 2011, Société Le Palais des pains, no 1202678 ; JCP adm. 2011, act. 231, obs. J.-G. Sorbara ; AJDA 2011, p. 1022, concl. F. Héry ; Lettre du cadre territorial, 1er avril 2011, p. 20, obs. Menu.

25 Le jugement annule en effet au fond la délibération en ce que “ la distinction opérée entre les commerces de vente d’objets ou de biens culturels et les autres exploitations est constitutive d’une rupture du principe d’égalité entre les usagers du domaine public ; que la délibération litigieuse doit être annulée en tant qu’elle institue cette distinction ”, ibid.

26 Ibid.

27 O. Tambou, “La taxe trottoir : outil pour valoriser l’occupation privative du domaine public des communes”, AJCT 2012, p. 86.

28 CAA Marseille, 26 juin 2012, no 11MA01675, Chiappinelli, Mme Lagrange, AJDA 2012, p. 1254, p. 2109, note S. Deliancourt ; AJCT 2012, p. 503, obs. O. Tambou ; RFDA 2012, p. 902, concl. S. Deliancourt.

29 CE, 6 février 1981, Comité de défense des sites de la forêt de Fouesnant, Rec. p. 746, JCP G. 1981, II, 19698, note Davignon.

30 CE, 30 septembre 2005, Cacheux c/Société Total Fina Elf, no 263442, Rec. p. 406 ; AJDA 2005, p. 2469, concl. P. Collin.

31 Diderot & D’Alembert, “Tolérance”, in Encyclopédie ou Dictionnaire raisonné des sciences, des arts et des métiers, vol. 16, 1765.

32 CE, sect., 27 mai 1977, SA Victor Delforge, Rec. p. 253 ; JCP adm. 1978. II. 18778, note B. Pacteau.

33 CE, 23 décembre 2010, Commune de Fréjus, no 306544, AJDA 2011, p. 730, chron. J. Le Gars ; Dr. adm. 2011, comm. 34, note F. Melleray ; JCP adm. 2011, no 2044, note Ph. Yolka.

34 Ibid.

35 F. Lombard, “Les tolérances administratives en matière d’occupation sans titre du domaine public”, op. cit.

36 On évoque par exemple certaines traditions, telle la vente du muguet sur la voie publique, comme fondement de certaines tolérances : Ph. Yolka, “Domaine public – Protection contre les occupants sans titre”, JCl. Propriétés publiques, fasc. 68, no 10 et s.

37 - CE, 24 mai 1995, Choukroun, no 146013, préc.

38 - Voir sur ce lien : B. Seiller, “Acte administratif – Identification”, Rép. cont. adm. Dalloz 2010.

39 - F. Lombard, “Les tolérances administratives en matière d’occupation du domaine public”, op. cit., p. 807. En vertu de la jurisprudence : CE, sect., 16 mai 2003, SARL Icomatex, Rec. p. 228 ; AJDA 2003, p. 1156, chron. F. Donat & D. Casas ; LPA 18 août 2004, note F. Melleray.

40 CEDH, gde ch., 30 novembre 2004, Öneryildiz c/Turquie, aff. no 48939/99, § 124 ; JCP adm. 2005. 1. 23, note Ph. Yolka.

41Toute personne physique ou morale a droit au respect de ses biens. Nul ne peut être privé de sa propriété que pour cause d’utilité publique et dans les conditions prévues par la loi et les principes généraux du droit international”.

42 Voir : CEDH, Prince Hans-Adam II de Liechtenstein c/Allemagne [GC], no 42527/98, § 83, CEDH 2001-VIII.

43 Ph. Yolka, “Du “squat” au “bien” : ex facto oritor jus ”, JCP adm 2006, p. 1002.

44 CEDH, gr. ch., 29 mars 2010, Brosset-Triboulet et a. c/France, aff. no 34078/02 § 69 et 71 ; AJDA 2010, p. 647 ; ibid. 1311, note M. Canedo-Paris ; ibid. p. 1515, étude F. Alhama ; ibid. p. 2362, chron. J.-F. Flauss ; D. 2010, p. 2024, chron. Ch. Quézel-Ambrunaz ; ibid. p. 2183, obs. B. Mallet-Bricout & N. Reboul-Maupin ; ibid. p. 2468, obs. F.-G. Trébulle ; JCP adm. 2010, p. 2140, note Ph. Yolka ; Rev. Dr. Immo. 2010, p. 389, note N. Foulquier.

45 Ibid. § 71.

46 Voir en ce sens : N. Foulquier, “La précarité des autorisations d’occupation privative du domaine public maritime et la Convention européenne des droits de l’Homme : une compatibilité sous réserve”, Rev. Dr. Immo. 2010, p. 389.

47 Qu’elle soit d’ailleurs légale ou illégale. Voir : M. Deguergue, “Promesses, renseignements, retards”, Répertoire de contentieux administratif Dalloz, 2011, spéc. no 21-33.

48 CE, ass., 24 mars 2006, Société KPMG et Société Ernst & Young et autres, no 288460, 288465, 288474 et 288485, Rec. p. 154 ; RFDA 2006, p. 463, concl. Y. Aguila, note F. Moderne ; AJDA 2006, p. 841, trib. Mathieu, obs. F. Melleray, ibid., p. 1028, chron. C. Landais et F. Lenica ; D. 2006, p. 1191, note P. Cassia ; JCP 2006 p. 1229, obs. B. Plessix.

49 CE, ass., 16 juillet 2007, Société Tropic Travaux Signalisation, no 291545, Rec. p. 360, concl. D. Casas ; AJDA 2007, no 142, note Ph. Cossalter ; RFDA 2007, p. 696, concl. D. Casas ; ibid., p. 917, note F. Moderne ; RTDCiv. 2007, p. 531, obs. P. Deumier ; RJEP 2007, p. 349, concl. D. Casas et note P. Delvolvé ; JCP adm. 2007, no 2212, note F. Linditch ; JCP G. 2007, no 10160, note B. Seiller, RDP 2007, p. 1433, concl. D. Casas et note F. Melleray ; Dr. adm. 2007, no 142, note Ph. Cossalter.

50 CE, 15 avril 2011, SNCF, no 308014 ; AJDA 2011, p. 820, obs. Grand ; JCP adm. 2011, p. 310, obs. J.-G. Sorbara ; ibid. p. 2310, note Braud. En l’espèce, il s’agissait de l’occupation irrégulière provoquée par des lignes téléphoniques appartenant à France Télécom posées le long des lignes de la SNCF.

51 Voir notamment sur ce point : Y. Gaudemet, Traité de droit administratif – Droit administratif des biens, Paris, LGDJ, 14ème éd., 2011, spéc. no 526 et s.

52 Cette possibilité, progressivement ouverte par la jurisprudence, a été consacrée par le CG3P à l’article L. 2124-31. Voir notre étude : B. Lavergne, “Les édifices du culte : affectation cultuelle et utilisation culturelle”, RDP 5-2012, pp. 1279-1307.

© Presses de l’Université Toulouse 1 Capitole, 2013

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