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Tolérance & Droit

 | 
Xavier Bioy
, 
Benjamin Lavergne
, 
Marc Sztulman

Contribution a une définition de la notion de tolérance administrative

Fanny Grabias

Texte intégral

Toute tolérance devient à la longue un droit acquis
Georges Clémenceau, Au soir de la pensée, 1917.

  • 1 CE, Ass., 24 mars 2006, Sté KPMG et autres, Rec. p. 154 ; AJDA 2006, p. 1208, chron. Landais et Len (...)
  • 2 CEDH, 30 novembre 2004, Öneryildiz c/Turquie, AJDA 2004, p. 2301 ; AJDA 2005, p. 550, chron. Flauss (...)

1Saluées pour la souplesse qu’elles révèlent quant à l’application particulière des règles de droit, les tolérances administratives sont aujourd’hui et de plus en plus souvent décriées pour les effets pervers qu’elles recèlent. S’inscrivant dans un contexte de subjectivisation croissante du droit administratif, leur développement dans tous les domaines de l’action administrative nécessite de réfléchir sur la relation susceptible de s’établir entre l’administration tolérante et le bénéficiaire de cette mansuétude. Cette relation comporte en elle-même une contradiction qui n’est désormais plus acceptable : l’administration peut en fait tolérer une illégalité et en droit ne plus la tolérer, sans égard aux conséquences qui en découlent pour son bénéficiaire, notamment au regard du principe de sécurité juridique1. Certaines évolutions se font sentir, particulièrement sous l’influence de la Cour européenne des droits de l’homme2. Ce contexte juridique conduit à préconiser un encadrement du pouvoir de l’administration dans ses revirements de comportement, dans sa possibilité de ne plus tolérer. Mais la détermination d’un nouveau statut juridique des tolérances administratives, vis-à-vis de l’administré, ne peut se faire sans savoir précisément ce à quoi elles correspondent.

  • 3 L. Tallineau, “Les tolérances administratives”, AJDA 1976, p. 3.

2Or, en dépit d’une étude précieuse effectuée en 1976 par Lucile Tallineau3, il s’avère que la notion de tolérance administrative ne fait l’objet d’aucune définition juridique précise. Elle est le résultat du comportement de deux “acteurs”, l’administré qui commet une illégalité et l’administration qui s’abstient d’utiliser les moyens dont elle dispose pour y mettre fin. L’on ne saurait pourtant se contenter d’exemples épars et d’approximations au regard de l’ampleur a priori indéterminable de ce “phénomène”. La notion de tolérance administrative apparaît de prime abord simple à saisir, et pourtant difficile à déterminer lorsque l’on cherche à la distinguer d’autres notions avec lesquelles elle présente certaines analogies ou, à tout le moins, une proximité conceptuelle. Il en va ainsi de la dérogation, de l’inertie, mais également de certains cas d’impuissance publique et de l’inaction proprement dite des autorités. Elle possède des liens étroits avec les usages contra legem, mais doit se distinguer de certaines pratiques administratives contra legem ou de cas dans lesquels la naissance de l’illégalité n’est possible que du fait de l’administration.

3L’objet de cette étude est donc de proposer une définition des tolérances administratives qui permettrait de faire le départ avec d’autres notions juridiques et de redonner un sens précis à ce terme dont l’utilisation est loin d’être toujours rigoureuse compte tenu de la polysémie qui le caractérise. La définition retenue au terme de nos recherches et que nous nous proposons d’expliquer est la suivante : il y a tolérance administrative lorsque l’administration s’abstient volontairement d’utiliser les moyens dont elle dispose pour sanctionner une illégalité commise par un administré. La notion de tolérance administrative se caractérise donc par la situation illégale dans laquelle se trouve, de son fait, l’administré (I) et par l’acceptation de cette illégalité par l’administration (II).

I – L’ILLÉGALITÉ COMMISE PAR L’ADMINISTRÉ

4Il s’agit là d’une condition indispensable pour que l’on puisse parler de tolérance administrative. Il ne peut en effet y avoir tolérance sans illégalité : il faut donc, d’une part et avant toute chose, qu’un administré commette une illégalité (A), et d’autre part que cette illégalité subsiste (B).

A – L’existence d’une illégalité

5Toute tolérance administrative suppose à son origine l’existence d’une illégalité : c’est une condition indispensable en ce qu’elle permet notamment de la distinguer de la dérogation et de ce que l’on peut appeler les “tolérances-autorisations” (1). Cette condition nécessaire n’est cependant pas suffisante : encore faut-il que l’illégalité commise par l’administré ne puisse être imputable à l’administration (2).

1) La nécessité de l’illégalité : la distinction entre tolérance, dérogation et “tolérances-autorisations”

  • 4 C’est pour cela que nous utilisons le terme d’administré et non de particulier, afin de souligner l (...)
  • 5 Certains mécanismes peuvent en effet avoir des incidences sur l’effectivité d’une règle de droit ou (...)
  • 6 La notion de tolérance administrative suppose en effet la volonté de l’administration de ne pas san (...)

6Bien que cela puisse paraître évident, une précision s’impose quant à ce qu’il convient d’entendre par “illégalité”. Il s’agit d’une infraction aux règles de droit applicables aux particuliers et que l’administration est chargée de faire respecter, soit que les textes lui imposent d’exercer des poursuites, soit qu’ils la chargent d’un certain contrôle dans l’application de la règle de droit4. Cela recouvre donc des hypothèses variées : occupation sans titre du domaine public, construction sans permis de construire, stationnement interdit, atteintes à l’ordre public, déclaration fiscale irrégulière, violation des règles de concurrence, violation des conditions posées par une autorisation etc. Ce critère est simple et pourtant soulève des interrogations : il n’est pas toujours évident d’apprécier la régularité d’un comportement, ou de déceler une illégalité. Tant que le juge ne se prononce pas, il demeure parfois des incertitudes5, ce qui peut rendre difficile l’identification d’une tolérance administrative. Ces incertitudes doivent cependant être relativisées dans la mesure où l’appréciation de l’administration sur le comportement de l’administré revêt une importance capitale6.

  • 7 Cette condition ne fait d’ailleurs l’objet d’aucune discussion en doctrine, tant elle paraît éviden (...)

7En tout état de cause, l’illégalité est une condition nécessaire à l’identification d’une tolérance7. Il s’agit en effet d’un critère permettant de la distinguer clairement d’autres notions avec lesquelles elle partage des similitudes, telles que la dérogation administrative et ce que Lucile Tallineau a qualifié de “tolérances-autorisations”.

  • 8 A. Rouyère, Recherches sur la dérogation en droit public français, Thèse Bordeaux, 1994, p. 91 ; vo (...)
  • 9 A. Rouyère, op. cit. ; L. Tallineau, art. préc., p. 19 : “Bien que procédant de la technique déroga (...)

8S’agissant de la dérogation, elle n’est pas, contrairement aux tolérances administratives, intrinsèquement illégale. C’est “un procédé de contournement de la règle applicable prévu et aménagé par cette dernière. La solution dérogatoire n’est donc pas illégale, sous réserve évidemment des conditions de forme et de fond susceptible d’altérer sa régularité, comme n’importe quel acte administratif8. C’est dire que la règle prévoit en quelque sorte elle-même les cas de sa violation. La confusion des termes, si elle s’explique par le fait que “les situations engendrées par la tolérance reproduisent une logique “dérogatoire”9, est donc particulièrement maladroite. Il y a une différence entre tolérance et dérogation car la dérogation n’est pas conditionnée par une illégalité. Certes elle peut être illégale, mais elle n’est pas intrinsèquement illégale.

  • 10 P. Bon, Police des véhicules sur les voies publiques, Encyclopédie des collectivités locales, no 27 (...)
  • 11 La “tolérance-autorisation” se distingue toutefois de la dérogation par le fait qu’elle institue un (...)
  • 12 M. Lecocq utilise une terminologie plus équivoque dans sa thèse pour qualifier de telles “tolérance (...)
  • 13 Cette tolérance est prévue par un arrêté du 4 juin 2009 relatif aux cinémomètres de contrôle routie (...)
  • 14 Pour un exemple de “tolérance” de stationnement prévue par dans un texte règlementaire, voir CE, As (...)

9Quant aux “tolérances-autorisations”, que certains appellent aussi des “tolérances de droit” par opposition aux “tolérances de fait”10, il s’agit réalité de textes qui adoucissent une règle de droit et légalisent, dans une mesure toute relative, la violation de cette règle. Autrement dit, à l’instar de la dérogation, la tolérance-autorisation a pour objet d’autoriser une situation normalement interdite11. L’objectif est d’éviter que, par une application rigoureuse de la norme initiale, l’administré se retrouve dans une situation illégale ou dans une situation lui empêchant de bénéficier d’un avantage prévu par la règle de droit. Un des exemples les plus connus de telles tolérances-autorisations12 est celui de la tolérance de 5km/h en matière d’excès de vitesse instituée pour tenir compte des erreurs techniques des dispositifs de contrôle13. Il en va de même s’agissant des “tolérances” de certains stationnements prévus par arrêtés14.

  • 15 Une telle précarité ne nous paraît toutefois pas être un argument de nature à justifier l’utilisati (...)

10Ces tolérances-autorisations ne sont pourtant pas de véritables tolérances administratives, puisqu’elles aboutissent à légaliser un comportement qui, en leur absence, serait illégal. Si le terme de tolérance- ou l’adjectif toléré- est utilisé dans la règle de droit, c’est bien souvent pour montrer la mansuétude des autorités chargées de son élaboration et insister sur le fait que la facilité qu’il offre est entachée d’une certaine précarité15.

11L’existence d’une illégalité est donc une condition nécessaire à l’identification des tolérances administratives. Ce n’est toutefois pas une condition suffisante, en ce sens que toute situation illégale d’un administré ne donne pas automatiquement lieu à tolérance : encore faut-il que l’illégalité en question soit le fait exclusif de l’administré.

2) L’origine de l’illégalité : la distinction entre tolérance administrative et illégalité administrative

12La condition de situation illégale dans laquelle doit se trouver l’administré n’est pas suffisante pour caractériser la notion de tolérance car il existe des cas dans lesquels cette condition est remplie et qui ne correspondent pour autant pas à des tolérances administratives. Nous songeons là à certains actes administratifs qui placent l’administré dans une situation illégale ou le mettent en mesure de commettre une illégalité, mais également à certaines pratiques administratives contra legem qui ne sont pas de simples tolérances. Pour le dire grossièrement, la différence avec les tolérances administratives est qu’il s’agit là d’illégalités provoquées par l’administration, par ses actes ou par son comportement.

13S’agissant des actes de l’administration, deux situations sont envisageables : soit l’acte administratif place directement l’administré en situation illégale, soit il le met en mesure de commettre automatiquement une illégalité. La première hypothèse concerne les actes qui accordent des droits à leur bénéficiaire et qui sont illégaux parce qu’ils ne respectent pas les conditions de fond nécessaires à leur délivrance. C’est le cas des autorisations administratives. Prenons l’exemple du permis de construire : si ce permis est accordé sur un terrain qui est classé dans une zone non-constructible par un document d’urbanisme supérieur, il est illégal. Cela a automatiquement pour conséquence de rendre la construction contraire aux règles d’urbanisme. Ici, l’illégalité de la situation de l’administré est la conséquence logique de l’illégalité de l’acte administratif.

  • 16 CE Ass., 6 décembre 1996, Société Lambda, Rec. p. 466 (opposabilité du droit pénal) ; CE, 3 novembr (...)
  • 17 Il faut à cet égard distinguer opposabilité et applicabilité. Le droit de la concurrence et le droi (...)

14La seconde hypothèse concerne les cas dans lesquels l’acte administratif a pour effet de placer automatiquement l’administré en mesure de violer la loi : il peut par exemple conduire l’administré à violer les règles de droit pénal, de droit de la concurrence ou de la consommation16. Ces règles ne concernent pas directement l’acte administratif, elles ne lui sont pas toujours applicables17. Mais elles lui sont opposables : le juge pourra annuler un acte administratif qui aurait pour conséquence de mettre son destinataire en mesure de violer la loi. Ici, c’est l’illégalité de l’acte administratif qui est la conséquence de l’illégalité de la situation qu’il concerne.

15Il n’y a pas, dans ces situations, de tolérance administrative, car l’illégalité n’est pas le fait de l’administré, elle affecte l’acte administratif même.

  • 18 Sur les liens entre tolérance administrative et usage contra legem, voir G. Teboul, Usages et coutu (...)
  • 19 Evoquant la faute commise par la société, la Cour administrative d’appel de Paris précise en effet (...)
  • 20 P. Trouilly, “La responsabilité de l’administration qui met fin brutalement à une tolérance”, AJDA (...)

16S’agissant enfin du comportement de l’administration, nous voudrions évoquer certaines pratiques administratives contra legem qui conduisent l’administré à violer la loi mais qui ne sont pas de simples tolérances administratives. La distinction n’est pas évidente et est source de confusion, notamment parce qu’une pratique administrative contra legem a automatiquement pour conséquence le non-respect de la loi par l’administration, mais aussi parce qu’elle peut donner naissance à un usage contra legem de la part des administrés18. Il nous semble toutefois qu’il faille prendre garde à ne pas confondre les termes. Pour prendre un exemple simple et fréquemment cité comme concernant une tolérance administrative, nous évoquerons un arrêt de la Cour administrative d’appel de Paris du 8 novembre 2005, Sté Exofarm c/ODEADOM. En l’espèce, un règlement communautaire prévoyait que certaines sociétés pouvaient obtenir une aide financière lorsqu’elles avaient pour objet la commercialisation de produits agricoles. Un organisme avait été en ce sens chargé de l’instruction des demandes qui lui étaient adressées sur le fondement du règlement. Alors que la demande d’aide devait être effectuée au maximum dans le mois suivant la commercialisation des produits, l’organisme chargé d’accorder l’aide n’avait jamais respecté les textes à la lettre : il accordait l’aide alors même que la demande était effectuée hors délai. Jusqu’au jour où il a refusé l’aide à une société en raison de la tardiveté de la demande. Cette société a donc demandé l’engagement de la responsabilité de l’office pour non-respect de sa pratique. Or, la Cour19 comme le commentateur de cette décision dans sa note à l’AJDA20 ont qualifié cette mesure de tolérance administrative. Pourtant, il s’agit justement d’une pratique administrative contra legem qui n’est pas une simple tolérance. L’illégalité n’est pas le fait de l’administré en l’espèce, mais le fait de l’administration.

17L’on mesure donc bien, au travers de ces quelques exemples, l’importance du critère de l’illégalité quant à la notion de tolérance administrative : il en conditionne l’existence. Mais cela va même au delà : il y a toujours tolérance administrative tant que l’illégalité se maintient.

B – Le maintien de l’illégalité

18Le maintien de l’illégalité est la conséquence des tolérances administratives : il révèle le rapport qui s’instaure entre l’administré qui viole la loi et l’administration qui s’abstient volontairement de la faire respecter. Il se réalise grâce à l’absence d’utilisation par l’administration des moyens dont elle dispose (1) afin de sanctionner une illégalité dont elle a connaissance (2).

1) L’absence d’utilisation par l’administration de ses moyens

  • 21 C’est le cas s’agissant notamment de administration des contributions directes, des douanes, eaux e (...)
  • 22 L. Tallineau, art. préc., p. 9.
  • 23 C’est le cas en ce qui concerne les délais de prescription de l’action publique en matière de recou (...)
  • 24 J.-M. Auby, “L’obligation gouvernementale d’assurer l’exécution des lois”, JCP 1953, I, 1080.
  • 25 La jurisprudence du Conseil d’Etat en matière d’excès de pouvoir semble toutefois ne pas refléter t (...)
  • 26 Les auteurs qui ont étudié cette part de pouvoir discrétionnaire parlent plus volontiers de “choix (...)
  • 27 Voir cependant, en sens contraire, CE, 26 mai 1965, Kutshera, Rec., p. 295. En l’espèce, le juge re (...)

19Pour que l’on puisse parler de tolérances administratives, l’administration doit disposer de moyens lui permettant de mettre fin à la situation illégale. Ces moyens peuvent être très divers : rappel de la législation en vigueur, invitation à se mettre en règle, mises en demeure, sanctions administratives, poursuites pénale lorsque cela est possible21 ou saisine du Parquet dans le cas où l’illégalité constitue également une infraction pénale, mobilisation de la force publique pour faire cesser matériellement l’illégalité etc. La question qui peut se poser au regard de ce critère -et qui l’a d’ailleurs déjà été en doctrine- est la suivante : quand doit-on considérer que l’administration n’a pas utilisé les moyens dont elle disposait ? Ou, pour le dire différemment, à partir de quand y a-t-il tolérance ? Nous pourrions ici rejoindre l’opinion de Madame Tallineau selon laquelle il y a tolérance administrative tant que l’administration n’a pas utilisé tous les moyens dont elle disposait pour sanctionner l’illégalité22. Ce critère quantitatif ne nous semble cependant pas suffisant pour qualifier toutes les tolérances administratives. Tout dépend en réalité de l’obligation qui pèse initialement sur l’administration et par conséquent du délai dans lequel elle se doit d’agir. Il se peut en effet que les textes imposent expressément à l’administration d’agir ou posent des limites temporelles à son action23. Cela ne signifie pas qu’en dehors de ces hypothèses, l’administration puisse s’abstenir de faire respecter la loi, bien au contraire : comme le soulignait déjà le professeur J.-M. Auby24, celle-ci est tenue d’assurer l’exécution des lois25. Elle conserve toutefois une part de pouvoir discrétionnaire, celui de “choisir son heure”26. A cet égard, deux situations peuvent se présenter : Soit l’administration ne dispose que d’un seul moyen pour faire respecter la réglementation : dans ce cas, si elle ne l’utilise pas volontairement, il y a bien tolérance administrative dès lors que le délai dans lequel elle doit agir est écoulé27.

20Soit elle dispose d’un éventail de mesures plus ou moins contraignantes lui permettant de faire respecter la loi, et dans ce cas, il faudra attendre l’écoulement d’un “délai raisonnable” pour pouvoir considérer qu’elle n’a pas utilisé les moyens dont elle disposait pour sanctionner l’illégalité. Avant l’écoulement de ce délai, puisqu’il est impossible de dire finalement si elle a ou non utilisé ses moyens, on ne pourra pas considérer qu’elle a toléré la situation illégale.

  • 28 Sur ce point, voir infra nos développements relatifs à la volonté de l’administration.

21Le critère quantitatif -nombre des moyens utilisés- doit donc être tempéré par un critère temporel, que nous trouvons dans le standard du “délai raisonnable”. Cette idée se confirme dans le fait qu’après l’écoulement de ce délai raisonnable, il se peut parfaitement que l’administration n’ait pas utilisé tous les moyens à sa disposition (critère quantitatif) et qu’il n’y ait pour autant pas de tolérance administrative28.

  • 29 Voir en ce sens M. Cottereau, “La tolérance, antichambre de la désuétude ou concept désuet ?” in To (...)
  • 30 Voir infra.

22La tolérance administrative s’apprécie dès lors bien souvent sur la durée29 et la non-utilisation des moyens peut donc consister aussi bien en une inaction totale qu’en une utilisation partielle30.

23Il s’agit donc une question de moyens mais cela n’est pas sans tenir compte d’un certain résultat : au final, l’illégalité n’est pas sanctionnée.

2) L’absence de sanction de l’illégalité commise

  • 31 Voir en ce sens L. Tallineau, art. préc., p. 5 : “ ces tolérances (…) n’ont trait qu’aux sanctions (...)

24Tous les auteurs qui ont écrit sur le sujet ont mis en exergue cette idée de sanction31. Les tolérances administratives sont en effet liées au pouvoir répressif dont dispose l’administration. Ce qui signifie que toutes les autorités ne sont pas à même de tolérer. Par conséquent, il est particulièrement important de préciser ce que recouvre le terme de sanction, dans la mesure où selon la conception retenue, le champ d’application de la tolérance administrative pourra être plus ou moins large.

  • 32 Voir par exemple CE, 14 déc. 1962, Doublet, Rec. 1962, p. 680 ; Dalloz 1963, p. 117, concl. Combarn (...)

25Il ne s’agit pas exclusivement de sanctionner un comportement irrégulier, mais plus largement de sanctionner une illégalité. Cette distinction n’est pas anodine : elle permet d’inclure dans le champ d’application des tolérances administratives non seulement les cas dans lesquels l’administration ne réprime pas un comportement qu’elle sait contraire à la loi mais également ceux dans lesquels elle ne fait pas cesser une situation illégale dont elle a connaissance. Sont ainsi concernées par les tolérances les autorités administratives disposant d’un pouvoir de sanction à l’égard des administrés, et plus généralement les autorités de police qui se trouvent confrontées à des troubles à l’ordre public ou à la violation de règles applicables dans un secteur particulier32.

26L’ensemble de ces considérations nous conduit cependant à une précision : les tolérances administratives ne concernent pas les autorités administratives qui disposent de l’opportunité des poursuites, car l’absence éventuelle de sanction est un élément de leur pouvoir d’appréciation qui n’est pas contrôlé par le juge. Cela exclut du champ d’application des tolérances les autorités disposant d’un pouvoir de sanction disciplinaire ainsi que les autorités appartenant au service public de la justice.

27On constate au terme de cette présentation l’importance de la condition d’illégalité. Mais, et nous l’aurons également compris ici, si l’illégalité doit être le fait de l’administré, elle n’est pas sans lien avec l’administration puisqu’en ne la sanctionnant pas alors qu’elle en a connaissance, elle prolonge l’illégalité, permet sa consolidation. C’est dire que la tolérance administrative se caractérise également par l’acceptation de l’illégalité par l’administration.

II – L’ACCEPTATION DE L’ILLÉGALITÉ PAR L’ADMINISTRATION

28L'acceptation de l'illégalité par l'administration est la deuxième condition indispensable à la notion de tolérance administrative. Cette acceptation revêt certains caractères qui impriment à la notion de tolérance toute sa spécificité : elle est en effet à la fois implicite (A) et volontaire (B).

A – Une acceptation implicite

29Toute tolérance administrative suppose nécessairement que l’administration chargée de veiller à l’application de la règle n’agisse pas pour faire respecter cette règle. Il ne peut donc y avoir tolérance sans abstention (1). Cette précision est importante car elle permet de mieux comprendre les difficultés de saisir la notion d’un point de vue contentieux et de mettre un terme au débat doctrinal relatif aux tolérances expresses (2).

1) Les manifestations du caractère implicite de l’acceptation : les liens entre abstention et tolérance

  • 33 L’abstention prendra la forme de silences, d’inaction pure et simple ou de refus implicites ou expr (...)
  • 34 A cet égard, il nous paraît préférable de parler de “neutralisation” temporaire de la tolérance, le (...)
  • 35 Pour une étude des tolérances administratives en matière d’occupation sans titre du domaine public, (...)
  • 36 CE, Sect., 23 février 1979, Min. de l’Equipement c/Association Les Amis des chemins de ronde, Rec. (...)
  • 37 Ibid.
  • 38 CE, 11 mai 1984, Port autonome de Marseille et autres, Rec. p. 178 ; 22 juin 1984, Secrétaire d’Eta (...)
  • 39 Même si elle peut engager la responsabilité sans faute de l’Etat pour les préjudices graves et spéc (...)
  • 40 B. Pacteau, note sur CE, 22 juin 1984, Secrétaire d’Etat auprès du ministre des transports chargé d (...)
  • 41 Il ne s’agit cependant pas de véritables tolérances administratives au sens où nous les entendons d (...)

30L’abstention de l’administration se définit par rapport à une action précise, déterminée. Or, s’agissant de l’administration, l’action consiste à prendre des actes ou des mesures matérielles d’exécution. S’abstenir, c’est donc ne pas prendre d’acte ou de mesure matérielle. En ce sens, il ne peut y avoir tolérance sans abstention33. L’abstention permet la tolérance. Un lien étroit unit les deux notions, sans que l’on puisse véritablement les confondre. En effet, lorsque le délai raisonnable dans lequel l’administration doit agir pour faire respecter une règle de droit n’est pas expiré, l’abstention de l’administration demeure légale : un refus d’agir de sa part ne saurait donc être annulé par le juge. Mais c’est l’abstention prolongée de l’administration au cours de ce délai raisonnable qui permettra, à expiration, de faire apparaître une tolérance administrative. C’est dire qu’à partir du moment où l’abstention de l’administration est légale, il ne peut y avoir tolérance administrative. Une difficulté apparaît toutefois dans les cas où, en raison de considérations tirées de la préservation de l’ordre public ou pour des motifs d’intérêt général, et alors que l’administration ne dispose plus du choix du moment pour agir, le juge permet à l’administration de ne pas utiliser les moyens mis à sa disposition pour sanctionner une illégalité : en déclarant légale l’abstention de l’administration, il “légalise” en quelque sorte la tolérance qui en découle, d’où l’existence selon certains auteurs de tolérances légales. Si cette qualification nous paraît juridiquement contestable34, il n’empêche que l’on trouve de nombreux exemples de telles “tolérances” prévues par le droit, notamment dans la jurisprudence relative aux occupations sans titre du domaine public, dont on sait qu’elles sont un terrain particulièrement fourni en tolérances administratives35. Depuis 1979, l’autorité chargée de la protection du domaine a l’obligation de saisir le juge des contraventions de grande voirie pour faire cesser les occupations sans titre et enlever les obstacles créés sur le domaine public36. Cette obligation trouve toutefois sa limite “dans les autres intérêts généraux dont elle a la charge, et notamment dans les nécessités de l’ordre public”37. Le Conseil d’Etat considère donc que le préfet peut légalement refuser d’agir si les nécessités d’ordre public le justifient. C’est bien souvent le cas lorsque l’occupation sans titre résulte de mouvements de protestation qui se concrétisent par exemple par l’occupation de ports maritimes38. Dans de telles situations, le préfet peut refuser de saisir le juge des contraventions de grande voirie afin d’éviter des désordres encore plus importants. Son abstention est jugée légale39. Or, cette abstention aboutit à ne pas faire cesser l’occupation sans titre : le juge permet la “tolérance” tant que les nécessités de l’ordre public le justifient. Cette exception relative à l’ordre public conduit à s’interroger sur l’ampleur potentiellement très importante de telles “tolérances” prévues par le droit, alors d’autant plus que celles-ci ne concerne pas seulement les occupations sans titre du domaine public car, comme l’a souligné le Professeur Pacteau, “ partout, l’ordre peut aller contre la loi40. Il existe ainsi un nombre potentiellement très important de tolérances prévues par le droit à partir du moment où le juge permet légalement de s’abstenir41.

31Les rapports entre abstention et tolérance administrative sont donc relativement étroits, sans que la tolérance puisse se résumer à une abstention, tel un refus d’agir ou un silence pur et simple. Il s’agit là d’un point fondamental pour cerner la notion, car il permet d’expliquer non seulement les difficultés à mesurer l’importance du contentieux qu’elle suscite mais aussi de mettre un terme, selon nous, au débat doctrinal relatif aux tolérances expresses.

2) Les conséquences du caractère implicite de l’acceptation : un contentieux indirect et l’impossibilité des tolérances expresses

32L’acceptation de l’illégalité qui caractérise toute tolérance administrative ne peut se réaliser, comme nous l’avons vu, que par une abstention plus ou moins prolongée de la part de l’administration. Par conséquent, la tolérance étant le résultat d’un comportement, elle ne saurait faire l’objet d’une contestation directe devant le juge. En effet, deux situations peuvent se présenter : soit les requérants veulent empêcher ou faire cesser une tolérance administrative, soit ils veulent obtenir des dommages et intérêts pour le préjudice qu’ils estiment avoir subi du fait de l’abstention administrative. Dans les deux cas, la contestation de la tolérance est indirecte. En matière d’excès de pouvoir, ce sont les refus d’agir ou éventuellement les actes par lesquels l’administration manifeste son intention de ne pas sanctionner des illégalités à venir qui seront le cas échéant contestés, la tolérance administrative ne pouvant se résumer à un acte administratif précis. En matière de responsabilité en revanche, les requérants n’agissent pas contre la tolérance mais bien contre ses effets : là encore, la contestation est indirecte. Cela explique que le terme de tolérance n’apparaisse pas souvent en matière de contentieux, en tout cas dans le sens restrictif qui nous paraît devoir être le sien. C’est la conséquence principale du caractère nécessairement implicite des tolérances administrative. Il en existe une seconde, qu’il convient de ne pas négliger : le caractère nécessairement implicite des tolérances administratives explique que le débat relancé par Lucile Tallineau sur la valeur juridique des tolérances expresses soit un débat vain : les tolérances expresses n’existent pas. Cette notion désignerait les actes par lesquels l’administration exprime formellement son intention de ne pas user des moyens coercitifs à sa disposition pour sanctionner des illégalités à venir. Mais à partir du moment où la tolérance administrative se caractérise par une abstention plus ou moins prolongée de la part de l’autorité administrative compétente, un acte dans lequel elle annonce qu’elle va s’abstenir ne saurait être considéré comme une tolérance, même expresse. Au mieux peut-on considérer qu’il s’agit d’un acte de “pré-tolérance”, puisqu’il préfigure une abstention à venir. Mais il ne peut s’agir d’une véritable tolérance administrative : l’intention de s’abstenir n’est pas assimilable à l’abstention, tout comme l’intention de tuer n’est pas assimilable à l’homicide. En somme, tout acte administratif dans laquelle l’administration exprime son intention de ne pas appliquer la sanction prévue par un texte- qu’il s’agisse d’instructions ministérielles ou circulaires, ou même de simples lettres missives envoyées aux intéressés- ne peuvent être considérés comme des tolérances. Il suffit de songer, pour prendre un exemple, au décret du XXX ayant disposé, après avoir instauré l’obligation pour tout automobiliste de détenir un éthylotest dans son véhicule à compter du 1er juillet 2012, qu’aucun procès-verbal ne sera dressé avant le 1er novembre suivant. Ce décret ne saurait être considéré comme une tolérance expresse, aucune infraction n’ayant été encore commise ni constatée au moment de son édiction. Il s’agit là d’une autorisation générale et temporaire de non-respect, l’administration différant pour une durée déterminée l’entrée en vigueur de la sanction de la règle de droit.

  • 42 Pour des développements sur cette question, voir A. Jennequin, L’implicite en droit administratif, (...)

33La notion de tolérance administrative revêt donc une certaine spécificité puisque si elle se caractérise par une acceptation par l’administration de l’illégalité commise par l’administré, cette acceptation ne peut se faire que de façon implicite. Il n’y a là rien de très exceptionnel ou à tout le moins de très original, l’implicite caractérisant un grand nombre de situations en droit administratif42. Là où toutefois la notion de tolérance administrative se singularise, c’est à travers l’idée selon laquelle l’acceptation de l’illégalité qu’elle suppose est nécessairement volontaire.

B – La volonté de l’administration

34Les tolérances administratives doivent être entendues dans un sens restrictif : il ne s’agit pas simplement d’une passivité consciente de l’administration face à la violation d’une règle de droit, mais bien le résultat d’un choix opéré en amont par l’autorité entre la sanction et l’absence de sanction. Pourquoi exiger une telle volonté ? Simplement parce que la responsabilité de l’administration ne sera pas la même selon que l’administration veut ou ne veut pas, ou pour le dire autrement selon qu’elle accepte l’illégalité ou qu’elle la subit. Il convient de parler davantage d’impuissance que de tolérance dans le second cas (2). Mais avant d’expliquer ce point, il incombe de s’interroger sur la façon dont cette volonté va pouvoir être appréhendée, puisque la tolérance n’est par définition pas explicite. Le critère que nous proposons de retenir à cet égard est celui de l’utilisation proportionnée des moyens (1).

1) L’appréhension de la volonté : l’utilisation proportionnée de moyens

  • 43 La négligence peut être définie comme “un relâchement de l’attention ou plus exactement une faute n (...)
  • 44 L’erreur de droit résulte alors d’une mauvaise interprétation d’un texte ou d’une mauvaise qualific (...)
  • 45 CE, Ass., 20 octobre 1972, Marabout, AJDA 1972, p. 597 et p. 625, concl. Guillaume.

35La première condition à la volonté de l’administration est bien évidemment que celle-ci ait connaissance de l’illégalité et qu’elle soit consciente de cette illégalité. Cela permet en effet de distinguer les tolérances administratives de certaines inerties, de la négligence de l’administration43 et de l’erreur de droit44. Ces conditions remplies, on appréhende la volonté de l’administration en vérifiant que les moyens mobilisés l’ont été de façon proportionnée par rapport à l’illégalité commise. Tout dépend donc des moyens dont disposait l’administration- critère quantitatif- et de la conviction avec laquelle elle les a utilisés. Une utilisation partielle peut ne pas donner lieu à tolérance à partir du moment où l’administration ne voulait pas tolérer, c’est-à—dire qu’elle a tout fait pour tenter de faire respecter les règles de droit en vigueur. Là encore, il faudra parfois attendre l’écoulement d’un délai raisonnable d’action au terme duquel il s’agira de se demander si les moyens utilisés, par leur nature et par leur nombre étaient adaptés, proportionnés à l’illégalité commise. S’ils ne le sont pas, c’est que l’administration aura “capitulé” à un moment donné, et il convient alors de considérer, malgré l’utilisation de certains moyens, qu’elle a toléré la situation illégale. Nous prendrons là l’exemple de l’arrêt Marabout du Conseil d’Etat de 197245 : l’administration s’était contenté de dresser quelques contraventions à l’encontre des propriétaires des véhicules en infraction avec les règles de stationnement, ce qui bien évidemment, n’a pas eu d’effet dissuasif et n’a pas permis de mettre fin à cette situation illégale. Il est clair que dans une telle hypothèse, et en dépit des points de vue divergents de la doctrine à ce propos, l’administration n’a pas véritablement voulu faire cesser l’illégalité. Une question se pose cependant au regard de ces considérations : que décider quand l’administration soutient qu’elle ne dispose pas des moyens suffisants pour combattre certaines illégalités ? Nous pensons que l’argument doit être rejeté dès lors que l’administration n’a pas fait preuve d’un minimum de diligence. En revanche, il se peut parfaitement que, malgré sa volonté de faire cesser l’illégalité et une utilisation proportionnée de ses moyens, elle n’ait pas réussi à obtenir le résultat recherché : c’est dire dans ce cas que l’on ne parle alors pas de tolérance administrative mais d’impuissance publique.

2) Les conséquences de la volonté : la distinction entre tolérance et impuissance publique

36La question se pose notamment au regard des définitions non juridiques de la tolérance. Le Littré définit par exemple la tolérance comme “une indulgence pour ce qu’on ne veut pas ou ne peut pas empêcher”. Est-elle vraiment une indulgence pour ce qu’on ne peut pas empêcher ? Nous ne pensons pas. Dire que l’administration n’a pas pu empêcher l’illégalité consiste en effet à dire que l’administration n’a pas commis de faute. Or, il existe en jurisprudence une autre notion qui correspond selon nous à ce cas : celle d’impuissance publique. La différence est qu’en matière de tolérance administrative, on ne reconnaît pas que l’administration n’a pas pu, mais qu’elle n’a pas su (ce qui engagera, le cas échéant, sa responsabilité pour faute). L’intérêt de la distinction repose donc sur les conditions d’engagement de la responsabilité de l’administration (faute dans un cas, absence de faute dans l’autre). Il est vrai que cela conduit apparemment à faire des tolérances une notion stricte, voire trop stricte. Mais ce n’est là qu’une apparence : tout dépend comment l’on entend le fait de ne pas pouvoir faire cesser. Car l’argument peut être couramment soulevé par l’administration lorsque son inaction sera contestée dans le cadre d’un recours en responsabilité : elle arguera bien souvent de cette impossibilité de mettre fin à la situation illégale. C’était le cas dans l’arrêt Marabout cité précédemment. Mais il y a toujours une part de volonté tant que l’impossibilité n’est pas absolue. Nous prendrons à cet égard deux exemples.

  • 46 CE, 7 mai 1971, Ministre de l’économie et des finances et ville de Bordeaux c/Sieur Sastre, Rec. p. (...)
  • 47 L’impuissance résultant en l’espèce d’une incertitude du droit. Voir sur ce point, E. Picard, “L’im (...)

37Le premier concerne un arrêt du Conseil d’Etat du 7 mai 1971, Ministre de l’économie et des finances et ville de Bordeaux c/Sieur Sastre46 : l’administration s’était retrouvée dans l’impossibilité de faire respecter ses propres décisions à la suite d’un désaccord entre la Cour de cassation et le CE Conseil d’Etat concernant la légalité d’un décret. Ce désaccord avait conduit le préfet à ne plus dresser de procès-verbal, puisque le décret qui les fondaient était considéré illégal par les juridictions judiciaires. En l’espèce, le préfet n’avait donc pas pu empêcher l’illégalité. Dans cette situation, il n’y avait pas tolérance mais bien impuissance publique47.

  • 48 CJCE, 9 décembre 1997, Commission c/République française, aff. C. 165/95, Rec. CJCE, I, 6959 ; RFDA(...)
  • 49 L. Dubouis, “La “guerre de la fraise” : l’impuissance publique sous la toise du droit communautaire (...)

38Le deuxième exemple concerne l’arrêt de la Cour de justice de l’Union européenne du 9 décembre 1997, Commission c/ République française48, plus connu sous le nom de “guerre des fraises” : présenté comme un cas d’impuissance publique49, il s’agit en réalité de tolérance administrative. Cet arrêt faisait suite à des mouvements de protestation d’agriculteurs français qui voulaient empêcher l’importation de fraises espagnoles. Outre la destruction de marchandises en provenance d’autres Etats membres, ils avaient lancé une campagne d’intimidation à l’encontre des grandes surfaces qui n’accordaient pas la préférence aux produits français. Ces actions ponctuelles s’étant répétées pendant plus de 10 années, la Commission avait exercé un recours en manquement contre l’Etat français. Ce dernier soutenait avoir pris toutes les mesures à sa disposition pour garantir la libre circulation des fruits et légumes. Il expliquait, en somme, n’avoir pas pu empêcher la réitération des infractions commises par les particuliers. La Cour n’a pas admis l’argument et a condamné la France pour n’avoir pas su empêcher l’illégalité. Elle a considéré que “ le gouvernement s’est abstenu de manière manifeste et permanente de prendre les mesures suffisantes et appropriées pour faire cesser les actes de vandalisme qui mettent en cause sur son territoire la libre circulation des marchandises”. Il est vrai en l’espèce que la conjonction de la faiblesse des mesures prises et de la répétition des incidents au cours d’une période de plus de dix années rendait peu crédible la défense du gouvernement français. Il s’agissait donc bien de tolérance et non d’impuissance.

39Que conclure au terme de ces développements ? Sans aucune doute que la notion de tolérance administrative apparaît comme une de ces catégories juridiques dont il est particulièrement difficile de tracer les contours. Si elle est souvent ignorée au profit d’autres notions juridiquement consacrées, son autonomisation apparaît nécessaire au regard des conséquences que sa disparation, après une période prolongée, est susceptible d’entrainer sur la situation de ses bénéficiaires. Gageons que la définition que nous proposons, si elle n’emporte pas la conviction de tous, ait au moins le mérite d’attirer l’attention sur un phénomène trop longtemps ignoré par le droit administratif français.

Notes

1 CE, Ass., 24 mars 2006, Sté KPMG et autres, Rec. p. 154 ; AJDA 2006, p. 1208, chron. Landais et Lenica ; DA 2006, no 71 ; JCP A 2006,1120, note Belorgey ; RFDA 2006, p. 4, concl. Aguila, note Moderne.

2 CEDH, 30 novembre 2004, Öneryildiz c/Turquie, AJDA 2004, p. 2301 ; AJDA 2005, p. 550, chron. Flauss, p. 1081, Tribune Jégouzo et p. 1133, note Rabiller ; Europe 2005, comm. no 105, obs. Deffains et comme. no 106, obs. Lechevallier ; JDI 2005, p. 506, note Tavernier ; RDI 2005, p. 98, chron. Trébulle ; RDP 2005, p. 806, chron. Surrel ; JCP A 2006, 1002, note Yolka.

3 L. Tallineau, “Les tolérances administratives”, AJDA 1976, p. 3.

4 C’est pour cela que nous utilisons le terme d’administré et non de particulier, afin de souligner le “rapport” qui existe entre le particulier en situation illégale et l’administration chargée de faire respecter les règles de droit.

5 Certains mécanismes peuvent en effet avoir des incidences sur l’effectivité d’une règle de droit ou sur sa vigueur : l’on songe ici par exemple aux circonstances exceptionnelles mais également à tous les cas d’annulation (administrative ou contentieuse) ou d’abrogation (expresse ou implicite) des actes administratifs, et aux déclarations d’illégalité prononcées par les juges (inconventionalité et inconstitutionnalité d’une loi, illégalité d’un acte administratif unilatéral).

6 La notion de tolérance administrative suppose en effet la volonté de l’administration de ne pas sanctionner une illégalité : dès lors, pour qu’il y ait tolérance administrative, l’autorité administrative doit avoir eu connaissance et conscience du caractère illégal du comportement d’un ou plusieurs administrés. En ce sens, voir infra, Paragraphe 2.

7 Cette condition ne fait d’ailleurs l’objet d’aucune discussion en doctrine, tant elle paraît évidente aux auteurs qui se sont intéressés, directement ou indirectement, à la notion. Voir par exemple, L. Tallineau, “Les tolérances administratives”, AJDA 1976, p. 3 ; A. Rouyère, Recherches sur la dérogation en droit public français, Thèse Bordeaux, 1994.

8 A. Rouyère, Recherches sur la dérogation en droit public français, Thèse Bordeaux, 1994, p. 91 ; voir également, L. Tallineau, art. préc, p. 19 : “Bien que procédant de la technique dérogatoire, [la tolérance] ne saurait être confondue avec la dérogation”. Pour citer un exemple, l’article L. 123-1-9 du Code de l’urbanisme dispose, dans son premier alinéa : “Les règles et servitudes définies par un plan local d'urbanisme ne peuvent faire l'objet d'aucune dérogation, à l'exception des adaptations mineures rendues nécessaires par la nature du sol, la configuration des parcelles ou le caractère des constructions avoisinantes.”

9 A. Rouyère, op. cit. ; L. Tallineau, art. préc., p. 19 : “Bien que procédant de la technique dérogatoire, (la tolérance) ne saurait être confondue avec la dérogation dans la mesure où elle porte exclusivement et non de façon dérivée sur l’exercice des moyens de coercition”.

10 P. Bon, Police des véhicules sur les voies publiques, Encyclopédie des collectivités locales, no 270.

11 La “tolérance-autorisation” se distingue toutefois de la dérogation par le fait qu’elle institue une norme plus favorable qui se substitue complètement à la norme qu’elle assouplit : c’est dire

12 M. Lecocq utilise une terminologie plus équivoque dans sa thèse pour qualifier de telles “tolérances” : il parle de tolérance légale. Voir en ce sens P.-A. Lecocq, Le pouvoir de dérogation de l’administration, Thèse Lille, 1971, p. 323 et s.

13 Cette tolérance est prévue par un arrêté du 4 juin 2009 relatif aux cinémomètres de contrôle routier. Il s’agit en réalité de fixer des marges d’erreur, lesquelles varient selon le type de cinémomètre et selon que la vitesse est inférieure ou supérieure à 100 km/h.

14 Pour un exemple de “tolérance” de stationnement prévue par dans un texte règlementaire, voir CE, Ass. 23 mars 1973, Association Les Droits du Piéton, RDP 1974, p. 271, concl. A. Bernard.

15 Une telle précarité ne nous paraît toutefois pas être un argument de nature à justifier l’utilisation du terme de tolérance : tout acte règlementaire est par nature un acte précaire, compte tenu du principe de mutabilité qui les caractérise. L’utilisation du terme tolérance ou de l’adjectif toléré dans un acte administratif ne fait donc, à notre sens, que renforcer les confusions.

16 CE Ass., 6 décembre 1996, Société Lambda, Rec. p. 466 (opposabilité du droit pénal) ; CE, 3 novembre 1997, Société Million et Marais, Rec. p. 406 (opposabilité du droit de la concurrence) ; CE, 15 octobre 2003, ADEIC Juris-Data no 2003-066079 ; DA 2004, comm. 18, obs. M. Bazex et S. Blazy ; AJDA 2004, p. 666, note A. Laget-Annamayer (opposabilité du droit de la consommation).

17 Il faut à cet égard distinguer opposabilité et applicabilité. Le droit de la concurrence et le droit de la consommation sont en effet désormais directement applicables à l’acte administratif. Voir en ce sens, s’agissant du droit de la concurrence, CE, Sect., 26 mars 1999, Sté Eda, Rec. p. 96, concl. J.-H. Stahl ; AJDA 1999, p. 427, concl. et note M. Bazex ; CJEG 1999, p. 264, concl. ; Dalloz 2000, p. 204, note Markus ; RDP 1999, p. 1545, note Manson ; RFDA 1999, p. 977, note Pouyaud ; RDP 2000, p. 353, obs. Guettier ; Adde CAA Paris, 4 décembre 2003, Sté d’équipement de Tahiti et des Îles, CMP 2004, no 54, obs. G. Eckert ; AJDA 2005, p. 2005, p. 200, note Nicinski ; s’agissant du droit de la consommation, CE, Sect., 11 juillet 2001, Sté des eaux du Nord, BJDCP 2001, p. 527, concl. C. Bergeal et obs. Ph. Terneyre ; CJEG 2001, p. 496, concl. ; AJDA 2001, p. 853, chron. Guyomar et Collin et p. 893, note Guglielmi ; RDP 2001, p. 1595, note Eckert ; JCP G 2002 IV obs. Rouault; JCP E 2002, p. 124, note Sauphanor-Brouillaud; RJDA 2001, no 1272; Dalloz 2001, p. 2810, note Amar; JCP G 2001, I, 2249, obs. Boiteau ; Environnement 2002, no 5, obs. Deharbe.

18 Sur les liens entre tolérance administrative et usage contra legem, voir G. Teboul, Usages et coutumes dans la jurisprudence administrative, LGDJ, 1989, p. 159-160.

19 Evoquant la faute commise par la société, la Cour administrative d’appel de Paris précise en effet que “le non-respect du délai d'un mois imparti par la réglementation communautaire résultait d'une simple tolérance à laquelle il pouvait être mis fin à tout moment”.

20 P. Trouilly, “La responsabilité de l’administration qui met fin brutalement à une tolérance”, AJDA 2006, p. 40.

21 C’est le cas s’agissant notamment de administration des contributions directes, des douanes, eaux et forêts

22 L. Tallineau, art. préc., p. 9.

23 C’est le cas en ce qui concerne les délais de prescription de l’action publique en matière de recouvrement par exemple.

24 J.-M. Auby, “L’obligation gouvernementale d’assurer l’exécution des lois”, JCP 1953, I, 1080.

25 La jurisprudence du Conseil d’Etat en matière d’excès de pouvoir semble toutefois ne pas refléter totalement ce principe et comporter certaines contradictions, ce qui explique le débat en doctrine sur l’obligation pour l’administration de faire respecter la loi. En réalité, cette situation s’explique par la demande qui est adressée au juge par les requérants. Selon que ceux-ci demandent à l’administration d’utiliser un moyen déterminé ou lui demandent de façon plus générale de faire respecter la loi par les administrés, la solution ne sera pas la même. Voir en ce sens, D. Dorlencourt-Detragiache, Contribution à une théorie de la carence en droit administratif français, Thèse, Paris 2, 1972, p. 363 et s.

26 Les auteurs qui ont étudié cette part de pouvoir discrétionnaire parlent plus volontiers de “choix du moment”.

27 Voir cependant, en sens contraire, CE, 26 mai 1965, Kutshera, Rec., p. 295. En l’espèce, le juge refuse de sanctionner le refus de l’administration d’utiliser l’unique moyen à sa disposition pour assurer le respect de la règle de droit.

28 Sur ce point, voir infra nos développements relatifs à la volonté de l’administration.

29 Voir en ce sens M. Cottereau, “La tolérance, antichambre de la désuétude ou concept désuet ?” in Tolérance et Droit, LGDJ, Lextenso, qui distingue à cet égard acte de tolérance et tolérance.

30 Voir infra.

31 Voir en ce sens L. Tallineau, art. préc., p. 5 : “ ces tolérances (…) n’ont trait qu’aux sanctions et la prohibition avec ce qu’elle a de psychologiquement et socialement contraignant demeure.” ; voir également, A. Rouyère, op. cit.

32 Voir par exemple CE, 14 déc. 1962, Doublet, Rec. 1962, p. 680 ; Dalloz 1963, p. 117, concl. Combarnous ; AJDA 1963, p. 84, chron. Galabert et Gentot., dans lequel la haute juridiction administrative a consacré l’obligation pour l’autorité de police d’user de ses pouvoirs pour faire cesser les atteintes à la tranquillité publique causées par les conditions irrégulières dans lesquelles avait fonctionné un camping ; s’agissant des polices spéciales, la jurisprudence sur les installations classées pour la protection de l’environnement donne également de nombreux exemples condamnant l’administration qui a laissé persister, pendant une longue période, des nuisances importantes, émanant d’une installation classée, sans user des pouvoirs mis à sa disposition par la loi pour contraindre l’industriel à respecter les prescriptions qui lui étaient imposées : voir par ex. CE, 15 février 1974, Arnaud, Rec. p. 115 : CE, 22 mars 1978, Brelivet et autres, DA 1978, comm. 118 ; CE, 30 mars 1981, Association région morlaisienne, Rec. p. 175.

33 L’abstention prendra la forme de silences, d’inaction pure et simple ou de refus implicites ou exprès d’agir. En matière de tolérances plus précisément, il s’agira d’un refus de sanctionner l’illégalité commise.

34 A cet égard, il nous paraît préférable de parler de “neutralisation” temporaire de la tolérance, les considérations tirées de la protection de l’ordre public étant rarement définitives. Il en va différemment s’agissant de la préservation de l’intérêt général, mais les exemples sont relativement rares en jurisprudence.

35 Pour une étude des tolérances administratives en matière d’occupation sans titre du domaine public, voir B. Lavergne, “Tolérance et propriété publique”, in La tolérance en droit public, cette revue ; voir également F. Lombard, Les tolérances administratives en matière d’occupation sans titre du domaine public, RRJ 2007-2, p. 807.

36 CE, Sect., 23 février 1979, Min. de l’Equipement c/Association Les Amis des chemins de ronde, Rec. p. 75, concl. Bacquet ; Dalloz 1979, p. 405, note Lombard et IR, obs. Delvolvé ; JCP 1980, II, 19329, note J.-F. Davignon ; AJDA 1989, p. 83, chron. Dutheillet de Lamothe et Robineau ; RDP 1979, p. 1157, note Waline.

37 Ibid.

38 CE, 11 mai 1984, Port autonome de Marseille et autres, Rec. p. 178 ; 22 juin 1984, Secrétaire d’Etat auprès du ministre des transports chargé de la mer c/Société Sealink UK Limited, Rec. p. 246 ; 22 juin 1984, Secrétaire d’Etat auprès du ministre des transports chargé de la mer c/Société Jokelson et Handstaem, Rec. p. 247 ; 15 juin 1987, Société navale des chargeurs Delmas-Vieljeux, Rec. p. 217 (a contrario).

39 Même si elle peut engager la responsabilité sans faute de l’Etat pour les préjudices graves et spéciaux subis par les tiers ; voir, pour exemple, les arrêts cités note 28.

40 B. Pacteau, note sur CE, 22 juin 1984, Secrétaire d’Etat auprès du ministre des transports chargé de la mer c/Soc. Sealink UK Limited, JCP 1985, II, 20444.

41 Il ne s’agit cependant pas de véritables tolérances administratives au sens où nous les entendons dans le cadre de nos recherches. Nous n’avons malheureusement pu développer ce point dans cette contribution extrêmement synthétique. Pour résumer, la tolérance administrative est conditionnée par l’existence d’une obligation d’agir pesant sur l’administration. Or, dans les situations que nous évoquons, l’autorité chargée de la protection du domaine n’est plus soumise à une obligation d’agir si les nécessités de l’ordre public ou des raisons d’intérêt général le justifient.

42 Pour des développements sur cette question, voir A. Jennequin, L’implicite en droit administratif, thèse Lille, 2007.

43 La négligence peut être définie comme “un relâchement de l’attention ou plus exactement une faute non intentionnelle consistant à ne pas accomplir un acte qu’on aurait dû accomplir” : L. Tallineau, art. préc., p 9 ; Voir également, J. Laveissière, Le silence de l’administration, Thèse, Bordeaux, 1979, p. 23, qui définit la négligence comme un “ défaut de soin ou d’application de la part de l’administration ” ; N. Polubocsko, L’inaction administrative, Thèse Paris 2, 1999, p. 98, qui considère qu’elle est un “manquement à une obligation de diligence”. Quelle que soit la définition retenue, il convient de considérer, à l’instar de D. Fallon que, “ dans tous les cas, elle renvoie à un comportement involontaire du sujet ” : D. Fallon, L’abstention de la puissance publique et la garantie des droits fondamentaux, Thèse Toulouse, 2012, p. 111.

44 L’erreur de droit résulte alors d’une mauvaise interprétation d’un texte ou d’une mauvaise qualification juridique des faits par l’administration. Pour un exemple d’une telle erreur de droit, qualifiée injustement de tolérance par un annotateur anonyme, voir CE, 30 septembre 1955, Union nationale des syndicats d’opticien de France, Dalloz 1956, p. 7.

45 CE, Ass., 20 octobre 1972, Marabout, AJDA 1972, p. 597 et p. 625, concl. Guillaume.

46 CE, 7 mai 1971, Ministre de l’économie et des finances et ville de Bordeaux c/Sieur Sastre, Rec. p. 335, concl. Gentot ; voir également D. Loschak, “Un nouveau cas de responsabilité sans faute : l’impuissance de l’administration à faire respecter ses propres décisions”, JCP 1972, I, p. 2446.

47 L’impuissance résultant en l’espèce d’une incertitude du droit. Voir sur ce point, E. Picard, “L’impuissance publique en droit”, AJDA 1999, p. 11.

48 CJCE, 9 décembre 1997, Commission c/République française, aff. C. 165/95, Rec. CJCE, I, 6959 ; RFDA 1997, p. 120, note Dubouis ; DA 1998, note Andrianstimbazoniva.

49 L. Dubouis, “La “guerre de la fraise” : l’impuissance publique sous la toise du droit communautaire”, RFDA 1998, p. 120.

Auteur

Attachée Temporaire d’Enseignement et de Recherche, Université de Lorraine

© Presses de l’Université Toulouse 1 Capitole, 2013

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