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Sécuriser la sous-traitance : quels nouveaux défis ?

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Sandrine Tisseyre

Chapitre 2 : La sous-traitance dans le domaine de la construction

Le paiement des travaux supplémentaires réalisés par le sous-traitant dans le cadre de marchés privés

Tamara Dupuy

Texte intégral

1Lors de la réalisation d’un chantier de construction immobilière, l’entrepreneur peut être amené à réaliser trois types de travaux : les travaux initiaux prévus par le contrat d’entreprise, les travaux non prévus par l’entrepreneur mais qui entrent dans la réalisation de l’ouvrage convenu et les travaux supplémentaires qui sont également des travaux imprévus mais qui ne relèvent pas de la réalisation de l’ouvrage convenu.

  • 1 V. H. Périnet-Marquet, Droit de la construction, Dalloz action, 7éd., 2018/2019, n° 401.12.
  • 2 V. ibid. n° 401.21.
  • 3 V. article 1793 du code civil. – V. par exemple : Cass. Civ. 3e, 23 novembre 1994, n° 93-11.278.
  • 4 L’entrepreneur est tenu de prévoir tous les travaux nécessaires à la réalisation de l’ouvrage selo (...)

2L’entrepreneur se trouve dans des situations différentes lorsqu’il cherche à obtenir paiement de ces trois types de travaux. D’abord, il peut toujours poursuivre le paiement des travaux initiaux à l’encontre du maître de l’ouvrage car ils découlent du contrat d’entreprise. Ensuite, le paiement des travaux imprévus qui contribuent à réaliser l’ouvrage convenu peut être recherché sans avoir à démontrer de manifestation de volonté du maître de l’ouvrage en présence d’un marché à prix unitaire ou au métré car les prix sont définis par unité et vont s’appliquer aux quantités réellement exécutées1. Tel n’est en revanche pas le cas en présence d’un marché à forfait2 car alors les parties ont déterminé les travaux à réaliser pour un prix global et invariable3, de sorte que si l’entrepreneur a omis de prendre en compte ce type de travaux, il doit en assumer la charge et ne peut réclamer de supplément de prix4. Enfin, le paiement des travaux supplémentaires ne peut en principe être réclamé dans les deux types de marché, à moins d’établir le consentement du maître de l’ouvrage car ils viennent modifier l’objet du contrat initial.

  • 5 Selon R. Gasparotto, conducteur de travaux, AGTHERM Génie climatique, contacté par téléphone.
  • 6 V. par exemple Cass. Civ. 3e, 11 oct. 2000, n° 97‑22.253 : les travaux initiaux s’élevaient à 120  (...)
  • 7 Il peut disposer d’autres débiteurs comme la caution que l’entrepreneur doit obtenir conformément (...)

3Ce dernier type de travaux a aujourd’hui une importance considérable compte tenu de sa fréquence5 mais aussi du fait qu’il peut représenter plus de la moitié du montant du marché initial6. Son paiement est donc l’objet de nombreuses actions en justice dont le rejet peut conduire l’entrepreneur à des difficultés économiques insurmontables. Cette situation concerne tous les entrepreneurs – cocontractants directs du maître de l’ouvrage et sous-traitants – mais les actions dont ils disposent pour obtenir le paiement des travaux supplémentaires varient selon leur qualité. L’entrepreneur principal dispose d’un débiteur unique, le maître de l’ouvrage, et est soumis à l’article 1793 du code civil qui requiert en principe un écrit pour attester de la commande des travaux supplémentaires. Le sous-traitant dispose, quant à lui, de deux débiteurs potentiels7 : l’entrepreneur principal et le maître de l’ouvrage, à l’encontre desquels il pourra mettre en œuvre plusieurs actions grâce à la loi n° 75‑1334 du 31 décembre 1975 relative à la sous-traitance.

4La situation du sous-traitant est donc particulièrement avantageuse et mérite que l’on s’y penche davantage en étudiant les différentes actions dont il dispose à l’encontre de l’entrepreneur principal (§I) ainsi qu’à l’encontre du maître de l’ouvrage (§II).

I. Le paiement des travaux supplémentaires par l’entrepreneur principal

5Le sous-traitant peut d’abord agir contre l’entrepreneur principal qui lui a confié la réalisation de travaux supplémentaires. Outre une action fondée sur le droit commun des contrats (A), le sous-traitant dispose d’une action fondée sur l’article 14 de la loi du 31 décembre 1975 (B).

A. L’action du sous-traitant sur le fondement du droit commun des contrats 

  • 8 Article 1103 du code civil, anc. Article 1134.
  • 9 La Cour de cassation a jugé que cet article n’était pas applicable au contrat de sous-traitance. I (...)
  • 10 Selon l’article 1793 du code civil, l’entrepreneur ne peut demander d’augmentation du prix du marc (...)
  • 11 Dans le cadre d’un marché à prix unitaire, un écrit antérieur n’est pas nécessaire. La volonté du (...)

6Le sous-traitant exécute des travaux supplémentaires pour le compte de l’entrepreneur principal dans le cadre d’un contrat d’entreprise. Il dispose donc d’une action en paiement fondée sur la force obligatoire des contrats8. Pour la mettre en œuvre, il doit établir le consentement de l’entrepreneur auxdits travaux. À ce titre, il est dans une situation plus intéressante que l’entrepreneur principal agissant contre le maître de l’ouvrage car l’article 1793 du code civil ne lui est pas applicable9. Il n’aura donc pas besoin d’établir l’autorisation écrite de l’entrepreneur ou son acceptation postérieure expresse10 s’il se trouve dans le cadre d’un marché à forfait11.

  • 12 Conformément au principe de liberté contractuelle, les parties peuvent soumettre le consentement r (...)
  • 13 La cour d’appel peut ainsi déduire le consentement de l’entrepreneur principal aux travaux supplém (...)

7Pour tous types de marché, la Cour de cassation considère qu’à défaut de stipulation contractuelle12, le consentement de l’entrepreneur principal peut résulter d’une simple parole ou d’un acte écrit, voire d’un comportement qui révélera la volonté non équivoque de son auteur13. Le sous-traitant a toutefois intérêt à n’exécuter de tels travaux que sur ordre écrit de l’entrepreneur principal afin d’en faciliter la preuve.

8Outre cette action contre l’entrepreneur principal fondée sur le droit commun des contrats, le sous-traitant dispose d’une action spécifique accordée par la loi du 31 décembre 1975.

B. L’action du sous-traitant sur le fondement de l’article 14 de la loi du 31 décembre 1975

  • 14 Il s’agit des banques, établissements financiers habilités, sociétés de caution mutuelle conformém (...)
  • 15 Cette fourniture doit avoir lieu dès la conclusion du contrat de sous-traitance, V. Cass. Civ. 3e, (...)

9En vertu de l’article 14 de la loi du 31 décembre 1975, l’entrepreneur principal est tenu de fournir au sous-traitant un cautionnement consenti par un établissement qualifié et agréé14 qui garantit toutes les sommes qu’il lui doit au titre du contrat de sous-traitance. À défaut de remplir cette obligation ou de déléguer le maître de l’ouvrage au sous-traitant15, l’entrepreneur principal s’expose à la nullité du sous-traité.

  • 16 Cass. Civ. 3e, 22 octobre 2013, n° 12-26250, RD imm. 2014, p. 36, obs. H. Périnet-Marquet.
    Cette po (...)

10Les conditions de mise en œuvre de cette action sont restrictives puisqu’elle ne peut concerner les travaux supplémentaires seuls. La Cour de cassation considère en effet que l’absence de fourniture d’une caution pour les seuls travaux supplémentaires ne peut pas entraîner la nullité du sous-traité16. Il faut qu’aucune caution n’ait été fournie : pas même pour les travaux initiaux. Dès lors, cette action ne pourra être mise en œuvre que pour la totalité du marché.

  • 17 En effet, la nullité va entraîner la disparition rétroactive du contrat de sous-traitance. L’entre (...)
  • 18 V. par exemple : Cass. Civ. 3e, 13 septembre 2006, n° 05-11533, D. 2006, p. 2277, obs. X. Delpech (...)
  • 19 Elle est généralement réalisée par un expert qui se référera notamment au taux horaire comprenant (...)

11Le sous-traitant devra prouver que l’entrepreneur a commandé les travaux supplémentaires dans les conditions évoquées dans le paragraphe précédent. Ses conséquences la dotent d’un intérêt limité car la nullité à laquelle elle donne lieu conduit à la remise en cause du prix fixé dans le contrat17 et à l’obtention du juste coût des prestations réalisées18. Or, l’évaluation de la valeur des travaux19 peut être moins importante que le prix contractuellement fixé. Cette action ne devrait donc être mise en œuvre qu’au cas où le sous-traitant estime que le prix des travaux initiaux et des travaux supplémentaires sont trop faibles par rapport à leur valeur réelle.

12En plus de l’entrepreneur principal, le sous-traitant dispose d’un deuxième débiteur potentiel pour le paiement des travaux supplémentaires : le bénéficiaire final de ses prestations, à savoir, le maître de l’ouvrage.

II. Le paiement des travaux supplémentaires par le maître de l’ouvrage

  • 20 La Cour de cassation a refusé de reconnaître l’existence d’une action contractuelle entre eux depu (...)

13Aucun contrat n’ayant été conclu entre eux, le sous-traitant ne dispose pas d’actions fondées sur le droit commun des contrats à l’encontre du maître de l’ouvrage20.

14Afin de le garantir contre le risque d’insolvabilité de l’entrepreneur principal et ainsi éviter des procédures collectives en cascade, la loi du 31 décembre 1975 lui octroie plusieurs actions pour l’obtention du paiement de ses travaux, utilisables également pour les travaux supplémentaires. Le sous-traitant peut mettre en œuvre l’action directe prévue par l’article 12 (A) ou engager la responsabilité délictuelle du maître de l’ouvrage sur le fondement de l’article 14‑1 (B).

A. Le recours à l’action directe

15L’article 12 de la loi du 31 décembre 1975 ouvre au sous-traitant une action directe contre le maître de l’ouvrage.

16Cette action est soumise à la réunion de plusieurs conditions.

  • 21 La Cour de cassation a ainsi considéré que « le sous-traitant n’avait pas d’action directe contre (...)
  • 22 Cass. Com., 14 juin 1988, n° 86‑18.010 ; Cass. Civ. 3e, 8 novembre 2000, n° 99‑10.616 ; Cass. Civ. (...)
  • 23 Cass. Civ. 3e, 30 octobre 1991, n° 90-11753 ; Cass. Civ. 3e, 13 septembre 2005, n° 01‑17221.
  • 24 Cass. Civ. 3e, 9 juin 2004, n° 03‑10742, RD imm. 2004, p. 442, obs. H. Périnet‑Marquet.
  • 25 Cass. Com., 5 nov. 2013, n° 12‑14645, RD imm. 2014, p. 38, obs. H. Périnet‑Marquet.

Elle est d’abord subordonnée à l’acceptation du sous-traitant par le maître de l’ouvrage et à l’agrément de ses conditions de paiement conformément à l’article 3 de la loi. Lorsque le sous-traitant a fait l’objet d’un agrément pour le sous-traité initial, les travaux supplémentaires, qui n’ont par définition pas reçu un tel agrément, ne peuvent être l’objet d’une action directe21. Ils doivent avoir fait l’objet d’un agrément de la part du maître de l’ouvrage, en même temps ou après l’agrément des conditions de paiement initiales. L’agrément pourra être exprès ou tacite à condition de ne pas être équivoque22. À cet égard, le silence du maître de l’ouvrage qui a connaissance de la présence du sous-traitant sur le chantier pour des travaux supplémentaires ne suffit pas23, de même que la signature de compte rendus de chantier24. En revanche, l’agrément pourra résulter du paiement de sommes entre les mains du sous-traitant25.

17L’action directe est également subordonnée à la mise en demeure de l’entrepreneur principal par le sous-traitant de lui payer les travaux supplémentaires réalisés. Une copie doit être envoyée au maître de l’ouvrage et ce dernier devra payer le sous-traitant si l’entrepreneur ne le paie pas un mois après avoir été mis en demeure.

18Si ces deux séries de conditions sont remplies, le sous-traitant peut obtenir paiement des travaux supplémentaires par le biais de l’action directe.

  • 26 Comme en dispose l’article 13 de la loi. À partir de ce moment, le maître de l’ouvrage doit bloque (...)

19Cependant une limite importante vient diminuer l’intérêt de cette action. À l’égard de tous travaux, l’assiette de l’action directe est cantonnée à ce que le maître de l’ouvrage doit encore à l’entrepreneur principal au jour de réception de la copie de la mise en demeure de l’entrepreneur principal26. Si, à cette date, le maître de l’ouvrage a déjà réglé l’intégralité de ce qu’il devait à l’entrepreneur principal, le sous-traitant ne pourra pas obtenir paiement des travaux supplémentaires.

20L’action directe est difficile à mettre en œuvre et ne sera pas souvent fructueuse. En comparaison, les actions fondées sur l’article 14‑1 de la loi du 31 décembre 1975 qui conduisent à l’engagement de la responsabilité civile délictuelle du maître de l’ouvrage sont nettement plus favorables au sous-traitant.

B. L’engagement de la responsabilité civile délictuelle du maître de l’ouvrage

  • 27 Cet article a été ajouté par la loi n° 86‑13 du 6 janvier 1986. Il est applicable dans le cadre de (...)

21L’article 14‑1 de la loi du 31 décembre 197527 met deux obligations à la charge du maître de l’ouvrage (1) dont l’inexécution conduira à engager sa responsabilité civile délictuelle et à réparer le préjudice subi par le sous-traitant (2).

1) Les obligations du maître de l’ouvrage

22L’article 14-1 de la loi du 31 décembre 1975 met à la charge du maître de l’ouvrage deux obligations : celle de mettre l’entrepreneur principal en demeure de soumettre le sous-traitant à son acceptation (a) et celle d’exiger de l’entrepreneur qu’il justifie avoir fourni la caution de l’article 14 (b).

a) L’obligation de mettre en demeure l’entrepreneur principal de soumettre le sous-traitant à son acceptation

  • 28 Le recours à cet article est exclu lorsque le contrat principal stipule que la sous-traitance est (...)
  • 29 Une telle connaissance repose sur l’identification personnelle du sous-traitant (Cass. Civ. 3e, 7  (...)
  • 30 Il s’agit du moyen le plus efficace mais la preuve de la connaissance de la présence du sous-trait (...)
  • 31 La notification peut intervenir à tout moment pendant le chantier et même après la fin des tâches (...)
  • 32 V. par exemple Cass. Civ. 3e, 11 septembre 2013, n° 12‑21077 ; Cass. Civ. 3e, 7 avril 2016, n° 15‑ (...)

23La première obligation du maître de l’ouvrage est de mettre l’entrepreneur en demeure de soumettre le sous-traitant qu’il sait présent sur le chantier à son acceptation28. L’obligation de mise en demeure est donc soumise à l’existence d’une condition préalable. Elle repose sur le fait que le maître de l’ouvrage a connaissance de la participation du sous-traitant au chantier29, et plus précisément dans le cas qui nous intéresse, de l’exécution de travaux supplémentaires. Le meilleur moyen pour le sous-traitant de prouver cette connaissance30 est de se préconstituer une telle preuve en notifiant31 au maître de l’ouvrage par lettre recommandée avec avis de réception qu’il réalise des travaux supplémentaires32.

  • 33 V. par exemple : Cour d’appel Paris, 19e ch. A, 10 avr. 2002, RG n° 2002/02797 – 2002/3912. - Cour (...)
  • 34 Cass. Civ. 3e, 21 novembre 2012, n° 11‑25101, D. 2012. 2801, obs. X. DelpechRD imm. 2013. 268 n (...)

24Le maître de l’ouvrage qui a effectivement connaissance de l’exécution de travaux par le sous-traitant doit enjoindre l’entrepreneur de présenter le sous-traitant à son acceptation et ses conditions de paiement à son agrément. Si le sous-traitant a déjà été accepté et ses conditions de paiement initiales agréées, la mise en demeure ne devra concerner que les travaux supplémentaires. Les juges estiment qu’il faut une véritable mise en demeure présentant un caractère comminatoire et non une simple invitation. La lettre doit pousser l’entrepreneur principal à s’exécuter en exerçant une pression sur lui33, le maître de l’ouvrage devant veiller « à l’efficacité des mesures qu’il met en œuvre pour satisfaire aux obligations mises à sa charge par l’article 14‑1 de la loi du 31 décembre 1975 »34. À défaut d’avoir effectué cette mise en demeure, le maître de l’ouvrage commet une faute délictuelle à l’encontre du sous-traitant.

b) L’obligation d’exiger de l’entrepreneur qu’il justifie avoir fourni la caution au sous-traitant agréé

  • 35 Les juges doivent vérifier cette condition pour condamner le maître de l’ouvrage, V. par exemple C (...)
  • 36 Cass. Civ. 3e, 10 mars 2015, n° 13‑28052. En raisonnant de la sorte, la Cour de cassation va à l’e (...)

25La deuxième obligation du maître de l’ouvrage consiste à exiger de l’entrepreneur principal qu’il justifie avoir fourni la caution de l’article 14 dès lors qu’il a accepté le sous-traitant et agréé ses conditions de paiements sans consentir de délégation de paiement. Cette obligation du maître de l’ouvrage est également soumise à l’existence d’une condition préalable : le maître de l’ouvrage doit avoir accepté le sous-traitant et agréé ses conditions de paiement35. En ce qui concerne spécifiquement les travaux supplémentaires, la Cour de cassation n’exige pas un agrément mais une simple connaissance de l’exécution de travaux supplémentaires36, l’agrément n’étant, selon elle, nécessaire que pour les conditions de paiement originelles.

  • 37 Cass. Civ. 3e, 10 mars 2015, n° 13‑28052.
  • 38 Cass. Civ. 3e, 8 septembre 2010, n° 09‑68724, RD imm. 2010, 546, obs. H. Périnet‑Marquet.
  • 39 Cass. Civ. 3e, 8 septembre 2010, n° 09-68724 ; Cass. Civ. 3e, 21 novembre 2012, n° 11‑25101, D. 20 (...)
  • 40 Cass. Civ. 3e, 12 mars 1997, n° 95-15522, D. aff. 1997, p. 504 ; Cass. Civ. 3e, 7 février 2001, n° (...)
  • 41 Cass. Civ. 3e, 22 octobre 2013, n° 12-26250, RD imm. 2014, p. 36, obs. H. Périnet‑Marquet.

26L’obligation consécutive du maître de l’ouvrage, qui n’aurait pas consenti de délégation de paiement, réside dans le fait d’exiger de l’entrepreneur qu’il justifie avoir fourni la caution de l’article 14 pour les travaux supplémentaires37 et qu’il ait communiqué au sous-traitant l’identité de l’organisme caution ainsi que les termes de son engagement38. Si l’entrepreneur n’a pas fourni de caution, le maître de l’ouvrage doit mettre en œuvre des moyens efficaces pour le contraindre à respecter ses obligations39. À défaut d’avoir fermement exigé de l’entrepreneur principal qu’il justifie avoir fourni une caution pour les travaux supplémentaires, le maître de l’ouvrage sera l’auteur d’une faute délictuelle. Cette position est inutilement sévère en ce qui concerne les travaux initiaux car le maître de l’ouvrage doit exercer une contrainte sur l’entrepreneur alors que la fourniture de la caution postérieurement à la conclusion du sous-traité n’empêchera pas sa nullité40. En ce qui concerne les travaux supplémentaires, une telle exigence paraît cohérente car l’absence de fourniture de caution pour les seuls travaux supplémentaires n’entraîne pas la nullité du contrat41, de sorte que la contrainte exercée par le maître de l’ouvrage produira un effet utile.

  • 42 Dans l’hypothèse d’engagement de la responsabilité civile délictuelle du maître de l’ouvrage, il n (...)

27Il convient de noter que la responsabilité civile délictuelle du maître de l’ouvrage pour manquement aux obligations de l’article 14‑1 sera plus facile à engager que l’action directe à mettre en œuvre. En effet, pour se fonder sur l’article 14‑1, le sous-traitant doit simplement prouver que le maître de l’ouvrage avait connaissance du fait qu’il exécutait des travaux supplémentaires alors que pour se fonder sur l’article 12, cela ne suffit pas, il faut démontrer l’agrément des travaux par un comportement non équivoque. En conséquence, le sous-traitant obtiendra plus facilement « paiement »42 des travaux supplémentaires en invoquant l’article 14‑1 que l’article 12. Son préjudice réparable peut, en outre, être plus étendu que l’assiette de l’action directe.

2) La réparation du préjudice subi par le sous-traitant

  • 43 Étant précisé que la Cour de cassation estime que l’action du sous-traitant à l’encontre du maître (...)

28En cas de manquement par le maître de l’ouvrage à l’article 14‑1, le préjudice du sous-traitant consiste en la perte de chance d’obtenir paiement des travaux supplémentaires43. Il convient de distinguer le préjudice selon qu’il découle de la première ou de la seconde obligation posée par l’article 14-1.

  • 44 Cass. Civ. 3e, 13 juillet 2016, n° 15-20779, RD. imm. 2017, p. 82, obs. H. Périnet‑Marquet.

29Si le maître de l’ouvrage a manqué à la première obligation énoncée par l’article 14‑1, à savoir qu’il n’a pas mis l’entrepreneur principal en demeure de lui faire agréer les conditions de paiement du sous-traitant en ce qui concerne les travaux supplémentaires, ces travaux n’ont pas pu être agrées par le maître de l’ouvrage. Le sous-traitant est donc dans l’impossibilité de mettre en œuvre l’action directe. Le préjudice qui découle de cette faute consiste donc en la perte de chance d’obtenir paiement des travaux par ce biais. Son préjudice est par conséquent naturellement limité par l’assiette de l’action directe qui correspond aux sommes que le maître de l’ouvrage doit encore à l’entrepreneur principal. Cette évaluation doit se faire au jour où le maître de l’ouvrage a connaissance de la présence du sous-traitant sur le chantier44. C’est en effet à partir de ce moment qu’il peut enjoindre l’entrepreneur de lui présenter le sous-traitant. Dès lors, si, à cette date, le maître de l’ouvrage a déjà payé la totalité des travaux qu’il a commandé à l’entrepreneur principal, alors le sous-traitant ne subit aucun préjudice réparable car il n’aurait pas pu exercer efficacement l’action directe contre le maître de l’ouvrage.

  • 45 Le maître de l’ouvrage serait donc tenu de dommages-intérêts équivalents au prix des travaux. Si l (...)
  • 46 V. Cass. Civ. 3e, 26 mars 2014, n° 13‑10536. Étant précisé que le maître de l’ouvrage pourra ensui (...)

30Si le maître de l’ouvrage a manqué à la deuxième obligation posée par l’article 14‑1, à savoir exiger de l’entrepreneur qu’il justifie avoir fourni la caution, le sous-traitant sera privé de la possibilité d’actionner la caution en paiement des sommes dues en vertu du sous-traité. Dès lors, son préjudice correspond aux sommes qu’il aurait pu réclamer à la caution si l’entrepreneur principal en avait fourni une, c’est-à-dire les sommes que lui doit encore l’entrepreneur principal45. Peu importe, par ailleurs, le montant de la dette du maître de l’ouvrage envers l’entrepreneur principal : même s’il a déjà réglé l’entrepreneur en totalité, il doit indemniser le sous-traitant46. L’engagement de la responsabilité civile délictuelle du maître de l’ouvrage sur ce fondement sera donc plus intéressant que la mise en œuvre de l’action directe, cette dernière étant limitée à ce que doit encore le maître de l’ouvrage à l’entrepreneur principal au jour de réception de la copie de la mise en demeure de l’entrepreneur principal.

Conclusion

31Le sous-traitant qui exécute des travaux supplémentaires dispose de plusieurs débiteurs et de multiples actions pour en obtenir le paiement. À l’encontre de l’entrepreneur principal, il dispose d’une action fondée sur la force obligatoire des contrats résultant du consentement de l’entrepreneur principal aux travaux supplémentaires. Il dispose également d’une action en nullité fondée sur l’article 14 de la loi du 31 décembre 1975 lorsque l’entrepreneur n’a pas fourni de caution ou ne lui a pas délégué le maître de l’ouvrage. Le choix de mettre en œuvre l’une ou l’autre des actions dépend essentiellement de la satisfaction du sous-traitant à l’égard du prix stipulé pour les travaux initiaux et les travaux supplémentaires. À l’encontre du maître de l’ouvrage, il dispose de trois actions : une action directe en paiement prévue par l’article 12 et deux actions en responsabilité civile délictuelle fondées sur l’article 14‑1 de la loi du 31 décembre 1975. Le sous-traitant a intérêt à agir sur le fondement des dernières qui sont plus faciles à mettre en œuvre et, plus spécialement, sur la deuxième obligation de l’article 14‑1 qui n’est pas limitée à la dette résiduelle du maître de l’ouvrage envers l’entrepreneur principal.

32Le succès de ces différentes actions étant soumis à la preuve du consentement aux travaux supplémentaires ou à celle de la connaissance de leur réalisation, le sous-traitant a tout intérêt à se préconstituer une telle preuve et à n’exécuter les travaux que sur ordre écrit de l’entrepreneur principal ainsi qu’à notifier cette exécution au maître de l’ouvrage par lettre recommandée avec accusé de réception.

33Si le sous-traitant peut compter sur la faveur du législateur qui lui octroie de multiples actions, sa prudence et les diligences dont il fera preuve seront les véritables gages de sa sécurisation financière.

Notes

1 V. H. Périnet-Marquet, Droit de la construction, Dalloz action, 7éd., 2018/2019, n° 401.12.

2 V. ibid. n° 401.21.

3 V. article 1793 du code civil. – V. par exemple : Cass. Civ. 3e, 23 novembre 1994, n° 93-11.278.

4 L’entrepreneur est tenu de prévoir tous les travaux nécessaires à la réalisation de l’ouvrage selon les règles de l’art afin de le rendre conforme à sa destination, Cass. Civ. 3e, 17 novembre 1999, n° 98-11998. Tel est le cas de travaux dont l’importance a été mal évaluée ou qui se révèlent indispensables en raison de difficultés non décelées, Cass. Civ. 3e, 31 oct. 2001, n° 00-12.776, RD imm. 2001, 500, obs. B. Boubli. Pour un exemple récent V. Cass. Civ. 3e, 24 mai 2018, n° 17‑17843. - V. l’étude complète de J.‑L. Bergel « Les règles de paiement de l’entrepreneur dans les marchés privés de travaux », RD imm. 2013, p. 8 et s.

5 Selon R. Gasparotto, conducteur de travaux, AGTHERM Génie climatique, contacté par téléphone.

6 V. par exemple Cass. Civ. 3e, 11 oct. 2000, n° 97‑22.253 : les travaux initiaux s’élevaient à 120 000 euros et les travaux supplémentaires à 90 000 euros.

7 Il peut disposer d’autres débiteurs comme la caution que l’entrepreneur doit obtenir conformément à l’article 14 de la loi du 31 décembre 1975. Néanmoins dans ce cas, il faudra que le cautionnement porte spécifiquement sur les travaux supplémentaires. En effet, le cautionnement fourni pour les travaux initiaux ne comprend pas les travaux qui ont été demandés postérieurement à sa conclusion, V. Cass. Civ. 3e, 22 octobre 2013, n° 12‑26250, RD imm. 2014, p. 36, obs. H. Périnet-Marquet.

8 Article 1103 du code civil, anc. Article 1134.

9 La Cour de cassation a jugé que cet article n’était pas applicable au contrat de sous-traitance. Il ne s’applique qu’au contrat d’entreprise principal, V. par exemple Cass. Civ. 3e, 31 mars 1999, n° 97-16.958, RTD Civ. 1997. 446, obs. P.-Y. Gautier.

10 Selon l’article 1793 du code civil, l’entrepreneur ne peut demander d’augmentation du prix du marché « si ces changements ou augmentations n’ont pas été autorisés par écrit ». La jurisprudence a affiné l’exigence en précisant qu’il fallait une commande préalable écrite ou une acceptation postérieure expresse et non équivoque, V. par exemple Cass. Civ. 3e, 5 juillet 2018, n° 17-18295. Elle considère ainsi que le paiement des factures des travaux supplémentaires manifeste l’acceptation postérieure du maître de l’ouvrage, Cass. Civ. 3e, 13 février 2007, n° 05-22.019.

11 Dans le cadre d’un marché à prix unitaire, un écrit antérieur n’est pas nécessaire. La volonté du maître de l’ouvrage doit résulter d’une commande expresse ou d’une acceptation postérieure non-équivoque, Cass. Civ. 3e, 7 juin 2018, n° 17-17338.

12 Conformément au principe de liberté contractuelle, les parties peuvent soumettre le consentement relatif aux travaux supplémentaires à des formes spécifiques. V. par exemple Cass. Civ. 3e, mars 2004, n° 02-21268 : tel est le cas du contrat qui prévoit qu’« aucun travail supplémentaire ne serait reconnu et payé s’il n’avait fait l’objet d’un ordre de service signé de la direction émanant de l’entreprise générale, contresigné du maître de l’ouvrage ».

13 La cour d’appel peut ainsi déduire le consentement de l’entrepreneur principal aux travaux supplémentaires de l’absence de contestation des travaux supplémentaires et de leur prix à la réception de la facture qui évoquait un ordre de l’entrepreneur, Cass. Civ. 3e, 18 juin 2003, n° 01-18058.

14 Il s’agit des banques, établissements financiers habilités, sociétés de caution mutuelle conformément à la loi n° 71–584 du 16 juillet 1971 et du décret n° 71‑1058 du 24 décembre 1971.

15 Cette fourniture doit avoir lieu dès la conclusion du contrat de sous-traitance, V. Cass. Civ. 3e, 7 février 2001, n° 98–19937, RD imm. 2001, p. 163.

16 Cass. Civ. 3e, 22 octobre 2013, n° 12-26250, RD imm. 2014, p. 36, obs. H. Périnet-Marquet.
Cette position est critiquable. La commande de travaux supplémentaires devrait entrer dans le champ d’application de l’article 14 s’applique au contrat de sous-traitance or lorsque le sous-traitant aura accepté de réaliser lesdits travaux, cela constituera un contrat de sous-traitance. En outre, la Cour de cassation refuse de faire produire effet au défaut de fourniture d’une caution pour les seuls travaux supplémentaires à l’encontre de l’entrepreneur principal alors qu’elle lui fait produire des effets à l’encontre du maître de l’ouvrage, ce dernier engageant sa responsabilité délictuelle envers le sous-traitant conformément à l’article 14‑1 dès lors qu’il a connaissance de l’exécution de travaux supplémentaires pour lesquels il n’a pas enjoint l’entrepreneur de fournir caution, V. Cass. Civ. 3e, 10 mars 2015, n° 13‑28052.

17 En effet, la nullité va entraîner la disparition rétroactive du contrat de sous-traitance. L’entrepreneur devra donc procéder à une restitution en valeur des travaux, appréciée au jour de leur réalisation en vertu de l’article 1352-8 du code civil. Compte tenu de la disparition du contrat, le prix stipulé ne pourra pas servir de référence à la détermination de cette valeur, V. Cass. Civ. 3e, 25 juin 2013, n° 09‑16553, RD. imm. 2014, p. 37 obs. H. Périnet‑Marquet.

18 V. par exemple : Cass. Civ. 3e, 13 septembre 2006, n° 05-11533, D. 2006, p. 2277, obs. X. Delpech – Cass. Civ. 3e, 25 juin 2013, n° 09-16553, RD imm. 2014, p. 37 obs. H. Périnet‑Marquet.

19 Elle est généralement réalisée par un expert qui se référera notamment au taux horaire comprenant les frais généraux et les bénéfices, sans qu’il soit possible de se baser sur les seules dépenses réelles figurant dans la compatibilité analytique du sous-traitant, Cass. Civ. 3e, 30 novembre 2011, n° 10‑27021.

20 La Cour de cassation a refusé de reconnaître l’existence d’une action contractuelle entre eux depuis l’arrêt Besse, Ass. Plén. 12 juillet 1991, n° 90-13602, V. notamment : D. 1991, 549, note J. Ghestin ; JCP 1991, II. 21743, note G. Viney ; Defrénois 1991, 130, note J.‑L. Aubert.
Il est toutefois possible que le maître de l’ouvrage soit débiteur direct du sous-traitant en raison de l’existence d’un mandat apparent entre le maître de l’ouvrage et l’entrepreneur principal, V. par exemple Cass. Civ. 3e, 27 octobre 2016, n° 15‑25256.

21 La Cour de cassation a ainsi considéré que « le sous-traitant n’avait pas d’action directe contre le maître de l’ouvrage pour des travaux supplémentaires non approuvés par ce dernier, et qui ne lui étaient pas opposables », Cass. Civ. 3e, 22 juin 2005, n° 04‑16011.

22 Cass. Com., 14 juin 1988, n° 86‑18.010 ; Cass. Civ. 3e, 8 novembre 2000, n° 99‑10.616 ; Cass. Civ. 3e, 25 févr. 2009, n° 07‑20.096.

23 Cass. Civ. 3e, 30 octobre 1991, n° 90-11753 ; Cass. Civ. 3e, 13 septembre 2005, n° 01‑17221.

24 Cass. Civ. 3e, 9 juin 2004, n° 03‑10742, RD imm. 2004, p. 442, obs. H. Périnet‑Marquet.

25 Cass. Com., 5 nov. 2013, n° 12‑14645, RD imm. 2014, p. 38, obs. H. Périnet‑Marquet.

26 Comme en dispose l’article 13 de la loi. À partir de ce moment, le maître de l’ouvrage doit bloquer les sommes qui sont encore dues à l’entrepreneur principal, sous peine que ce paiement lui soit imputé à faute et qu’il doive payer également le sous-traitant, V. Mixte, 30 novembre 2007, n° 06-14006, D. 2008, 5, obs. X. Delpech.

27 Cet article a été ajouté par la loi n° 86‑13 du 6 janvier 1986. Il est applicable dans le cadre des contrats de travaux de bâtiment, travaux publics ou de sous-traitance industrielle.

28 Le recours à cet article est exclu lorsque le contrat principal stipule que la sous-traitance est interdite à défaut d’accord préalable du maître de l’ouvrage, V. Cass. Civ. 3e, 25 janvier 2018, n° 17‑11482.
Il peut l’être aussi si le maître de l’ouvrage conteste avoir commandé lesdits travaux à l’entrepreneur principal. Il ne peut en effet être tenu pour responsable du non-paiement de travaux qu’il n’a pas commandé ou accepté auprès de l’entrepreneur principal, V. Cass. Civ. 3e, 13 juillet 2016, n° 15‑20779. Dans un tel cas, il ne s’agit pas de travaux sous-traités, V. Cass. Civ. 3e, 15 décembre 2004, n° 03‑15396 pour des travaux supplémentaires commandés par l’entrepreneur en raison d’une erreur de sa part et sans agrément du maître de l’ouvrage.

29 Une telle connaissance repose sur l’identification personnelle du sous-traitant (Cass. Civ. 3e, 7 novembre 2007, n° 06-18870) qui n’a pas à être physiquement présent sur le chantier. Il suffit qu’il participe à sa réalisation, parce qu’il effectue par exemple une prestation intellectuelle (Cass. Civ. 3e, 11 septembre 2013, n° 12‑21077, pour un bureau d’études) ou qu’il fabrique un bien destiné au chantier (Cass. Civ. 3e, 7 novembre 2012, n° 11‑18138).

30 Il s’agit du moyen le plus efficace mais la preuve de la connaissance de la présence du sous-traitant sur le chantier pourra résulter d’autres moyens, par exemple le fait que le dirigeant de la société entrepreneur principal est aussi celui de la société maître de l’ouvrage, Cass. Civ. 3e, 2 février 2005, n° 03‑18554.

31 La notification peut intervenir à tout moment pendant le chantier et même après la fin des tâches du sous-traitant ou du chantier, Cass. Civ. 3e, 11 septembre 2013, n° 12-21077 ; mais également après réception des ouvrages, Cass. Civ. 3e, 14 septembre 2017, n° 16‑20926.
La connaissance de la présence du sous-traitant doit toutefois avoir lieu avant le redressement judiciaire de l’entrepreneur principal car le maître de l’ouvrage n’est alors plus en mesure de mettre en demeure l’entrepreneur principal de présenter le sous-traitant à son agrément, Cass. Civ. 3e, 22 juin 2011, n° 10‑18573.

32 V. par exemple Cass. Civ. 3e, 11 septembre 2013, n° 12‑21077 ; Cass. Civ. 3e, 7 avril 2016, n° 15‑12926.
Mais la loi du 31 décembre 1975 n’imposant aucune diligence particulière au sous-traitant à l’égard du maître de l’ouvrage, ce dernier ne peut invoquer la carence du sous-traitant pour s’exonérer de sa responsabilité, V. Cass. Civ. 3e, 19 janvier 2017, n° 15‑28543.

33 V. par exemple : Cour d’appel Paris, 19e ch. A, 10 avr. 2002, RG n° 2002/02797 – 2002/3912. - Cour d’appel Versailles, 12e ch., sect. 1, 16 mai 2002, RG n° 00/05277, RD. imm. 2003. 68 H. Périnet‑Marquet.
L’exception d’inexécution peut être un moyen de contrainte efficace, V. infra note de bas de page n° 39.

34 Cass. Civ. 3e, 21 novembre 2012, n° 11‑25101, D. 2012. 2801, obs. X. DelpechRD imm. 2013. 268 note H. Périnet-Marquet.

35 Les juges doivent vérifier cette condition pour condamner le maître de l’ouvrage, V. par exemple Cass. Civ. 3e, 9 mai 2012, n° 10‑27079 ; Cass. Civ. 3e, 18 février 2015, n° 14‑10604 et 14‑10632.

36 Cass. Civ. 3e, 10 mars 2015, n° 13‑28052. En raisonnant de la sorte, la Cour de cassation va à l’encontre de la règle qui fait de l’acceptation du sous-traitant et de ses conditions de paiement une condition préalable à la responsabilité du maître de l’ouvrage. Cet article ne devrait pouvoir être mis en œuvre pour des travaux supplémentaires qu’à condition que ceux-ci aient été agréés par le maître de l’ouvrage.

37 Cass. Civ. 3e, 10 mars 2015, n° 13‑28052.

38 Cass. Civ. 3e, 8 septembre 2010, n° 09‑68724, RD imm. 2010, 546, obs. H. Périnet‑Marquet.

39 Cass. Civ. 3e, 8 septembre 2010, n° 09-68724 ; Cass. Civ. 3e, 21 novembre 2012, n° 11‑25101, D. 2012, 2801, obs. X. Delpech, RD imm. 2013, 268, note H. Périnet‑Marquet.
Un moyen de contrainte efficace peut être trouvé dans l’exception d’inexécution prévue par l’article 1219 du code civil. Dans l’attente de l’exécution par l’entrepreneur principal de ses obligations découlant des articles 3 et 14, le maître de l’ouvrage suspend le paiement des sommes d’argent dues à l’entrepreneur principal. Une telle suspension serait considérée comme proportionnée à l’inexécution de ses obligations par l’entrepreneur principal dans la mesure où sa carence expose le maître de l’ouvrage à payer deux fois les sommes qu’il doit.

40 Cass. Civ. 3e, 12 mars 1997, n° 95-15522, D. aff. 1997, p. 504 ; Cass. Civ. 3e, 7 février 2001, n° 98-19937, RD imm. 2001, p. 163.

41 Cass. Civ. 3e, 22 octobre 2013, n° 12-26250, RD imm. 2014, p. 36, obs. H. Périnet‑Marquet.

42 Dans l’hypothèse d’engagement de la responsabilité civile délictuelle du maître de l’ouvrage, il ne s’agit pas du paiement des travaux supplémentaires mais de la réparation du préjudice subi. Elle consistera toutefois à compenser le non-paiement des travaux supplémentaires. Le terme « paiement » nous permet ici de désigner les deux hypothèses : paiement véritable ou réparation.

43 Étant précisé que la Cour de cassation estime que l’action du sous-traitant à l’encontre du maître de l’ouvrage n’est pas subordonnée à un recouvrement préalable infructueux auprès de l’entrepreneur principal, Cass. Civ. 3e, 28 mai 2013, n° 12‐22.257, RD imm. 2014, p. 39, obs. H. Périnet‑Marquet.

44 Cass. Civ. 3e, 13 juillet 2016, n° 15-20779, RD. imm. 2017, p. 82, obs. H. Périnet‑Marquet.

45 Le maître de l’ouvrage serait donc tenu de dommages-intérêts équivalents au prix des travaux. Si le sous-traitant a obtenu la nullité du sous-traité sur le fondement de l’article 14, le maître de l’ouvrage sera tenu de verser des dommages-intérêts équivalents au juste coût des travaux exécutés, V. Cass. Civ. 3e, 18 février 2015, n° 14‑10604 et 14‑10632.

46 V. Cass. Civ. 3e, 26 mars 2014, n° 13‑10536. Étant précisé que le maître de l’ouvrage pourra ensuite appeler en garantie l’entrepreneur principal défaillant qui commet une faute en ne fournissant pas la caution au sous-traitant.

Auteur

Doctorante et chargée d’enseignement
Membre du Centre de Droit des Affaires
Université Toulouse 1 Capitole

© Presses de l’Université Toulouse 1 Capitole, 2019

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