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Tolérance & Droit

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Xavier Bioy
, 
Benjamin Lavergne
, 
Marc Sztulman

Tolérer n’est pas permettre, de la distinction de la tolérance et de la permissivité en droit

Cédric Groulier

Texte intégral

1Il est des concepts que l’on croit, à tort, pouvoir définir d’une formule concise tant ils nous paraissent évidents. La tolérance est semble-t-il de ceux-là. De brèves investigations révèlent déjà, en effet, de multiples acceptions du terme, qui compromettent toute entreprise de définition simple, valant pour toutes les manifestations du phénomène. Aussi nous bornerons-nous à avancer deux propositions qui, combinées, permettent une première approche.

  • 1 La tolérance civile est la “liberté accordée de pratiquer sur le territoire d’un État une religion (...)
  • 2 Ibid.

2La tolérance peut ainsi se comprendre comme une disposition portant à accepter – plus ou moins librement – un écart entre un fait (une action, une situation, une croyance, une opinion...) et une norme, entendue comme un modèle, une référence. On pourrait avancer l’idée que tolérer, c’est ainsi accepter ce qui est autre, a-normal, au sens large du terme : soit non conforme à une norme incarnant une régularité, une normalité, voire une certaine idée de la normalité (notamment du point de vue d’une société et de ses valeurs), soit non conforme à une norme incarnant un devoir-être, comme toute norme éthique : norme juridique, norme morale, norme religieuse1… L’idée de distance à la norme, au modèle, est d’ailleurs très nette lorsqu’on parle de tolérances à propos de l’“écart d’inexactitude admissible, en plus ou en moins, pour la cote d’exécution d’une pièce usinée”, de la “limite de l’écart admis entre le poids ou le titre réels et le poids ou le titre légaux d’une monnaie” ou encore de la “possibilité admise de ne pas respecter une règle grammaticale ou orthographique en usage”2.

  • 3 Ibid.

3Mais plus qu’accepter, tolérer implique de supporter. Partant, la tolérance pourrait supposer, même tacitement, la fixation d’un seuil, au-delà duquel l’écart à la norme devient précisément intolérable. En médecine, la tolérance exprime ainsi la “faculté que présente un organisme vivant à supporter jusqu’à un certain seuil sans dommage apparent les effets chimiques ou physiques auxquels il est exposé” (tolérance à un médicament, à un traitement…) ; en théologie, la tolérance recouvre de même l’“indulgence de l’Église à l’égard de ceux qui professent des opinions différentes de la sienne touchant des points du dogme qu’elle ne considère pas comme essentiels”3.

4La tolérance serait donc cette marge d’indulgence, entre la réalité et l’idéal, entre un fait et la norme, ou encore entre la croyance d’autrui et la mienne. Ce qu’on tolère est donc anormal au sens large. Mais si on le tolère, et tant qu’on le tolère, c’est que cette anormalité est supportable : elle ne remet pas en cause la règle générale, ne perturbe pas excessivement le corps – physique ou social – qu’elle affecte, n’empêche pas l’objet qu’elle atteint de remplir sa fonction.

5Du point de vue du droit, et du droit public en particulier, il ne faut guère interroger longtemps la notion pour constater son ambivalence. Entre la Tolérance, vertu cardinale des systèmes politique et juridique des démocraties libérales, et la tolérance – ou les tolérances – administrative (s), “petits arrangements” avec la légalité, l’écart est évidemment grand et exprime un véritable renversement de valeurs.

  • 4 CourEDH, 7 décembre 1976, Handyside c/Royaume-Uni (no 5493/72).
  • 5 Décision no 84-181 DC du 11 octobre 1984, Loi visant à limiter la concentration et à assurer la tra (...)
  • 6 Article 4 de la Constitution.
  • 7 V. la Déclaration des droits de l’homme et du citoyen et l’article 10 de la Convention de sauvegard (...)
  • 8 Article L.952-2 du Code de l’éducation : “Les enseignants-chercheurs, les enseignants et les cherch (...)

6En effet, la tolérance est d’abord une composante de la société démocratique, comme le rappelle la Cour européenne des droits de l’homme, qui la place d’ailleurs aux côtés de l’esprit d’ouverture et du pluralisme4. Elle est ainsi indissociable de la liberté de la presse5, de la libre constitution des partis politiques6, et plus fondamentalement des droits et libertés hérités des Lumières7. Dans le domaine des libertés universitaires, elle est d’ailleurs, avec l’objectivité, un tempérament essentiel apporté à l’indépendance des enseignants-chercheurs8.

  • 9 L. Tallineau, “Les tolérances administratives”, AJDA 1978, p. 3.
  • 10 Les “prières de rue” l’ont illustré avec grand bruit…
  • 11 Comme avec le contrôle de l’erreur manifeste d’appréciation dans le cadre du recours pour excès de (...)

7Mais l’idée de tolérance en droit public renvoie aussi aux hypothèses où, ayant connaissance d’une action ou d’une situation illégales, l’administration n’utilise pas les moyens pourtant à sa disposition pour assurer, comme il se doit en principe, le respect de la légalité9. Qu’elle décide de ne pas agir, ou qu’elle se résolve à tolérer faute de pouvoir s’opposer à l’illégalité (pour des raisons techniques ou encore politiques10), elle contribue ainsi à éroder l’effectivité de la norme juridique. Dans le même ordre d’idée, la tolérance peut aussi consister en une certaine indulgence de la part du juge, lorsqu’il consent une marge d’erreur à l’autorité administrative en-deçà de laquelle il n’annule pas sa décision11, ou lorsqu’il exige la commission d’une faute caractérisée, suffisamment importante – grave, lourde – pour engager sa responsabilité.

8Ces deux visages de la tolérance n’appellent manifestement pas les mêmes questionnements, et ne s’inscrivent pas dans le même rapport au droit.

9La tolérance-vertu constitue une source matérielle du droit positif ayant vocation, du moins dans les sociétés démocratiques, à s’y incorporer. Cette tolérance, valeur d’inspiration du droit, constitue-t-elle pour autant une notion juridique ? Pas nécessairement. Les occurrences du terme dans le droit positif restent d’ailleurs rares, de même qu’en jurisprudence. La tolérance comme pratique extra-légale, en revanche, semble s’inscrire résolument en marge du droit et son étude lance le défi de parvenir à l’appréhender dans le droit, en se gardant bien de la saisir par le droit, car elle tendrait alors précisément à se dérober et à devenir autre chose qu’elle-même… Cette difficulté fait tout l’intérêt de cette acception-ci de la tolérance, à laquelle nous consacrerons les quelques développements qui suivent.

  • 12 L’ancien verbe loisir, dont est dérivé licence, provient du latin licere, et signifie être permis ; (...)
  • 13 Les “maisons de tolérance” étaient d’ailleurs réputées pour la permissivité des mœurs de leurs hôte (...)

10Tolérer, c’est donc se refuser à sanctionner, c’est supporter une illégalité. Peut-on pour autant considérer que cela revienne à permettre ? Tout ce qui n’est pas interdit est permis, affirme une formule bien connue. Mais peut-on vraiment tenir ce qui est ainsi toléré comme n’étant pas interdit ? En ne sanctionnant pas, l’administration abroge-t-elle l’interdit ? Et partant, permet-elle ce qui ne l’était alors pas ? Cela n’est pas certain. Certes, il est vrai qu’en tolérant, on laisse faire, on laisse libre… Etymologiquement, on permet12. Le langage usuel rapproche d’ailleurs les deux notions, puisque tolérance comme permissivité renvoient à un jugement de valeur, qui peut être formulé sur une société, des mœurs13, sur l’attitude des pouvoirs publics, ou encore sur une législation. Mais tolérance comme permissivité connaissent aussi des acceptions techniques, dans le champ du droit.

  • 14 C. Groulier, Norme permissive et droit public, thèse, Limoges, 2006, consultable en ligne : http:// (...)
  • 15 G. Kalinowski, Introduction à la logique juridique, LGDJ, 1965 ; La logique des normes, PUF, 1972 ; (...)

11La tolérance, on l’a vu, renvoie à l’indulgence de l’administration face à une illégalité. Sont, pour leur part, dites permissives, les normes juridiques ouvrant à leur destinataire une faculté de faire ou de ne pas faire quelque chose, par opposition aux normes impératives, qui adressent à leur destinataire une injonction ou une prohibition14. La permissivité renvoie ainsi à une catégorie déontique15, c’est-à-dire une catégorie de normes juridiques, qui n’ont pas nécessairement comme trait de manifester une attitude permissive – au sens commun – ou laxiste du jurislateur.

12Tolérer n’est pas permettre. On ne saurait assimiler la tolérance au droit, et plus particulièrement à une forme de droit permissif. Il n’y a pas là qu’une question de terminologie : derrière les mots se jouent en effet des situations juridiques. Les normes permissives ouvrent en principe une prérogative juridiquement protégée à laquelle n’équivaut pas la mansuétude administrative, qui reste de l’ordre du fait. La distinction, s’il convient de l’affirmer, doit cependant être affinée. Il existe en effet, entre ces deux situations-types, des hypothèses où la frontière se fait poreuse. S’invite en effet, dans la relation d’exclusion de la tolérance et de la permissivité (I), la maxime Tout ce qui n’est pas interdit est permis, qui esquisse une tierce situation, celle des “permissions faibles”, c’est-à-dire d’une forme implicite de permissivité, dont il convient de préciser si elle relève du droit ou du fait, et si, en définitive, il ne faudrait pas y voir une manifestation de la tolérance (II).

I – TOLÉRANCE ET NORME PERMISSIVE : DEUX NOTIONS EXCLUSIVES L’UNE DE L’AUTRE

13Dans le langage technique du droit, eu égard à la signification spécifique de la permissivité, tolérance et norme permissive ne se recoupent pas. Le caractère exclusif des deux notions repose d’abord sur l’idée que le concept de tolérance n’est pertinent, en droit, qu’à propos des normes impératives, et non permissives (A). Par ailleurs, la tolérance renvoie au fait, quand la norme permissive renvoie au droit (B).

A – La tolérance, violation consentie d’une norme nécessairement impérative

  • 16 “Il n’y a pas de possibilité unilatérale ; le facultatif et le permis se confondent dans une seule (...)
  • 17 A propos d’une norme “permissive” : elle était d’une “telle espèce qu’elle ne pouvait pas être viol (...)
  • 18 V.A. Rouyère, Recherche sur la dérogation en droit public français, th. Bordeaux IV, 1993.

14Pour qu’on puisse parler de tolérance quant à l’attitude de l’autorité publique face à une action ou une situation illégales, il est nécessaire qu’une norme juridique ait été violée. Or, cette violation ne peut-être que celle d’une norme impérative, c’est-à-dire une norme posant une injonction ou une interdiction. Une norme permissive, parce qu’elle ouvre une faculté de faire ou de ne pas faire, donc un droit bilatéral16, n’est pas susceptible de donner lieu à un comportement non conforme à la norme, autrement dit illégal17. Comme la tolérance suppose une illégalité à tolérer, on comprend aisément qu’une norme permissive ne puisse articuler une telle pratique. La détermination de son destinataire étant libre, il n’y a pas matière à tolérer quoi que ce soit de la part de l’autorité publique. C’est là un point commun de la tolérance avec la dérogation qui, elle aussi, suppose un impératif préalable, auquel déroger18.

  • 19 Pour une distinction de l’obligatoriété et de l’impérativité, v. notre article, “Peut-on penser la (...)
  • 20 V. not. B. Lavergne, Recherche sur la soft law en droit public français, th. Toulouse, 2011, Presse (...)

15Pour des raisons similaires, qui tiennent à leur défaut de force obligatoire – ou à leur absence d’impérativité au sens large19 –, on peut penser que les normes de recommandation non plus, de même que l’ensemble des instruments de soft law20, n’appellent aucune forme de tolérance.

16Norme permissive et recommandation portent finalement une certaine idée de tolérance en elles-mêmes : elles sont a priori “tolérantes” pourrait-on dire, quant au comportement qui sera effectivement adopté par leur destinataire. Que fera-t-il de la faculté ouverte ? Suivra-t-il la recommandation ?

  • 21 V. notre thèse, n  109 et s.

17Cette “tolérance” renvoie, s’agissant des normes permissives, au concept d’indifférence21, issu de la logique déontique – branche de la logique rapportée aux normes juridiques –, et qui rend compte du fait que ces normes laissent une entière liberté à leur destinataire, en ne privilégiant pas en principe l’une ou l’autre des options qui lui sont offertes. La recommandation est à certains égards plus prescriptive, moins neutre, mais elle constitue une référence dépourvue de force obligatoire pour les sujets de droit, si bien que ces derniers peuvent la méconnaître sans heurter le droit. Dans ces deux cas, la tolérance n’a pas à se développer dans la pratique, le droit coupant court, parce qu’il est intrinsèquement “tolérant”, à tout comportement non conforme.

18Seul un élément d’impérativité est susceptible de réintroduire, s’agissant de ces normes, la possibilité d’une tolérance. Songeons aux normes d’incitation : elles peuvent être analysées comme des normes permissives, dans la mesure où elles ouvrent la faculté de demander ou non le bénéfice d’un avantage, en se soumettant à certaines conditions. Or, l’appréciation de ces conditions, dès lors qu’elles constituent des éléments d’impérativité, pourrait donner lieu à tolérance de la part de l’administration, si cette dernière décidait, par exemple, de consentir l’avantage prévu alors même que le demandeur ne satisfait pas totalement lesdites conditions.

19Cette première idée étant posée, que la tolérance est une pratique qui n’a de raison d’être qu’au regard de normes impératives, il faut maintenant souligner sa dimension factuelle.

B – Le caractère factuel de la tolérance

  • 22 Essentiellement par rapport à la notion de norme impérative ; v. notre thèse, Norme permissive et d (...)
  • 23 A. Rouyère, “La dispense en droit public : l’"un" et le "multiple"”, Droits, 1997, p. 73.

20En dépit des controverses doctrinales sur leur autonomie conceptuelle22, les normes permissives se rapportent bien au droit. La tolérance, elle, reste inscrite dans le fait. Si l’on peut considérer que tolérance et permissivité sont deux manières de répondre à une demande de subjectivisation, d’adaptation ou encore de flexibilité du droit, notamment du droit administratif, la première repose sur le fait, demeure dans le non-droit, quand la seconde constitue une réponse du droit à ces exigences, à l’instar du procédé de la dérogation ou de la dispense23.

21La principale conséquence de cette opposition tient au statut juridique de leurs bénéficiaires respectifs.

  • 24 Pour une décision d’un maire, s’estimant à tort lié par les dispositions permissives d’un plan d’oc (...)

22La norme permissive ouvre à son destinataire une faculté de faire ou de ne pas faire, juridiquement garantie. Elle jouit de la force obligatoire attachée aux normes juridiques, et fait ainsi obligation aux tiers de respecter la liberté de détermination du bénéficiaire de la faculté ouverte, et l’action qui pourra en résulter. Toute entrave à cette liberté est une atteinte portée à la force obligatoire de la norme permissive. Mais la norme produit également un effet obligatoire à l’égard de son destinataire principal ; elle l’oblige à se déterminer librement. Cette obligation est loin de n’être que théorique, puisque rapportée aux normes permissives accordant un pouvoir discrétionnaire à l’administration (“l’autorité compétente peut…”), elle est sanctionnée par le juge de l’excès de pouvoir. L’autorité administrative ne saurait en effet se croire liée et ne peut en aucun cas renoncer à sa liberté d’appréciation. La norme permissive lui ouvre une faculté de faire ou de ne pas faire qui lui impose d’être libre. En aliénant cette liberté, qui est obligatoire dans l’exercice de sa compétence, l’administration commet pour le juge une erreur de droit24.

  • 25 La Cour de justice de communautés européennes avait ainsi jugé que la pratique d’un Etat non confor (...)
  • 26 J-M. Roy, “La tolérance”, RRJ-DP 1995-2, p. 497.
  • 27 G. Zalma, “Patere regulam quam fecisti ou l’administration liée par ses propres actes unilatéraux”,(...)

23Le bénéfice d’une tolérance, au contraire, ne produit pas cet effet obligatoire. Ainsi, celui qui en tire profit est-il toujours libre de se conformer à l’impératif auquel la clémence de l’administration lui avait permis de se soustraire. Mais surtout, la tolérance ne confère aucune sécurité juridique à son destinataire. Elle ne crée pas de droit, ni le droit à son maintien, de telle sorte qu’une action ou une situation tolérées présentent toujours un caractère précaire et relèvent d’une certaine “clandestinité juridique” en restant dans le non-droit25. L’autorité administrative qui tolère – mais le raisonnement vaut aussi en droit privé entre particuliers26 – peut à tout moment mettre fin à la tolérance. Au contraire, en accordant une permission ou une autorisation individuelles (normes permissives individuelles), l’administration est tenue, en vertu du principe Tu patere regulam quam fecisti (respecte tes propres règles), de respecter le droit ouvert à l’administré, voire d’en assurer la défense contentieuse27. Les règles d’abrogation et de retrait sont elles-mêmes contraignantes, dans la mesure où la norme permissive crée des droits.

24L’extra-juridicité des tolérances peut être considérée comme un caractère absolu. Supposons que le législateur entende conférer une force obligatoire à des tolérances pour sécuriser la situation de leurs bénéficiaires. Quid alors de la nature de cette pratique saisie par le droit ? On peut par exemple imaginer que l’administration fiscale se montre tolérante à l’endroit de certains contribuables de bonne foi. Cette mansuétude, généralisée et exprimée dans une instruction fiscale, continue-t-elle alors d’être une simple tolérance ? Le Livre des procédures fiscales (en ses articles L. 80 A et L. 80 B) rend en effet opposable à l’administration sa propre doctrine ; il lui confère ainsi une force obligatoire à l’égard de son auteur qui conduit à se demander si ladite tolérance ne se transforme pas en norme juridique permissive. La tolérance serait ainsi soluble dans le droit tant elle perd sa nature en se parant des atours de la règle juridique.

  • 28 V. not. X. Magnon, Théorie(s) du droit, Ellipses, 2008, no 64.
  • 29 D. Hume, Traité sur la nature humaine, 1777 ; v. C. Crzegorczyk, F. Michaut et M. Troper (dir.) Le (...)

25Cette opposition fait/droit, être/devoir-être, explique qu’une simple tolérance ne puisse, selon une approche normativiste, entraîner la désuétude d’une norme juridique : tolérer n’est qu’un fait qui ne saurait priver de vigueur une norme de l’ordre juridique. Pour ce faire, il conviendrait qu’une norme de ce dernier prévoie cette désuétude28. Cette solution résulte de la loi de Hume, qui interdit de tirer des conséquences prescriptives de prémisses seulement descriptives29.

  • 30 Les interprétations authentiques sont celles auxquelles le droit confère un effet juridique. Il s’a (...)

26Quant au réalisme, c’est pour lui l’idée même de tolérance qui fait question : on peut en effet s’interroger sur les liens entre interprétation authentique30 des énoncés normatifs et tolérance. Si l’interprète authentique d’un énoncé normatif impératif en tolère la méconnaissance, peut-on nécessairement en déduire qu’il tolère la méconnaissance d’une norme impérative ? Puisque c’est l’interprétation authentique qui fait la norme, la tolérance n’est-elle pas, dans un tel cas, la révélation du caractère finalement permissif de la norme en cause ? Dans cette hypothèse, la tolérance conserverait en tout état de cause son caractère extra-juridique, puisqu’elle disparaîtrait en tant que telle là où l’approche réaliste, via l’interprétation authentique, voit une norme. Il n’est guère qu’en présence d’une tolérance à la violation d’un énoncé normatif déjà interprété (authentiquement) comme étant impératif, qu’on puisse encore parler de tolérance comme simple fait.

  • 31 Aff. C-265/95.

27Il n’est reste pas moins, toutefois, que si la tolérance demeure un fait, elle peut parfaitement être saisie par le droit en étant qualifiée juridiquement. Dans un arrêt Commission c/France du 9 décembre 1997, les juges de Luxembourg ont ainsi appréhendé la tolérance manifestée par les autorités françaises dans leur contrôle du respect d’une règlementation communautaire comme un manquement à leurs obligations31.

  • 32 CEDH, 30 novembre 2004, Öneryildiz c/Turquie, aff. no 48939/99 (v. not. § 127).

28A Strasbourg cette fois, la tolérance prolongée dont a fait preuve l’administration à l’égard d’un occupant sans titre du domaine public a pu conduire la Cour européenne des droits de l’homme à considérer qu’elle avait fait naître une “espérance légitime” pour ce dernier32. Les juges soulignent d’ailleurs que les autorités nationales “ont de facto reconnu que l’intéressé et ses proches avaient un intérêt patrimonial tenant à leur habitation et à leurs biens meubles” ; autrement dit, la tolérance, simple pratique administrative, s’est faite créatrice d’un droit protégé par la Convention.

  • 33 CAA Paris, 8 novembre 2005, Exofarm, AJDA 2006, p. 40, note P. Trouilly.

29Enfin, le juge administratif admet que le retrait brutal d’une tolérance – ce qu’on qualifie de revirement administratif – puisse constituer une faute de nature à engager la responsabilité de l’administration. Mais dans cette hypothèse, il faut également noter que le justiciable qui a bénéficié de cette tolérance, et qui chercherait à obtenir réparation du préjudice causé par son retrait subit, peut se voir reprocher une faute, de nature à atténuer la responsabilité de l’administration33.

30Même saisie par le droit, la tolérance demeure donc ce qu’elle est : une pratique, un fait. Il ne semble pas qu’existe de tiers état de la tolérance, une espèce de “tolérance juridicisée” conservant sa nature propre. La logique binaire s’impose, le principe du tiers exclu aussi. Pourtant, il faut bien admettre qu’une hypothèse perturbe ces conclusions : celle de la permissivité tacite.

II – TOLÉRANCE ET PERMISSIVITE TACITE : LA DISTINCTION OBSCURCIE

31On peut désigner par permissivité tacite la situation dans laquelle un sujet de droit est en mesure de déduire l’ouverture d’une faculté d’action de l’absence de norme impérative contraire dans l’ordonnancement juridique. Cette hypothèse correspond à ce qu’un auteur qualifie de “permission faible”, et que la maxime Tout ce qui n’est pas interdit est permis semble consacrer. Ces éléments supposent quelques précisions, afin de bien circonscrire l’idée de permissivité tacite (A). Si cette dernière partage quelques caractères de la tolérance, l’irréductible illégalité du toléré l’en distingue toutefois de manière décisive (B).

A – De la “permission faible” au principe Tout ce qui n’est pas interdit est permis

  • 34 En anglais “strong permission” et “weak permission” ; G. H. von Wright, “On the logic of negation”,(...)
  • 35 C’est une déclinaison de celle opposant normes fortes et normes faibles que l’auteur a établie à l’ (...)
  • 36 A.-J. Arnaud (dir.), Dictionnaire encyclopédique de théorie et de sociologie du droit, op. cit., p. (...)

32La distinction de “permissions fortes” et de “permissions faibles”34 a été proposée par G. H. Von Wright35. “Un acte est permis faiblement s’il n’est pas sujet à une interdiction […] il est permis fortement s’il n’est pas interdit mais sujet d’une norme donnée”36. Il convient d’emblée de préciser que le permis étant par nature bilatéral, on ne peut guère concevoir une “permission faible” autrement que comme une faculté de faire et de ne pas faire quelque chose. Aussi, l’absence d’interdit qui autorise la déduction de cette faculté tacite peut-elle être étendue à l’absence de tout impératif, c’est-à-dire d’interdiction, mais aussi d’injonction.

  • 37 Le doyen Carbonnier souligne que les “vides” de la réglementation juridique ne posent aucune diffic (...)

33L’opposition précédemment établie entre norme permissive et tolérance reposait sur l’hypothèse de normes ouvrant expressément une faculté à leur destinataire, ce que Von Wright identifie comme des “permissions fortes”. Tolérance et permissivité s’opposaient ainsi nettement. L’introduction des “permissions faibles” complique la distinction dans la mesure où l’on peut s’interroger sur la valeur, juridique ou non, des facultés déduites d’une absence de normes impératives contraires. S’agit-il de prérogatives juridiquement protégées ou ne sont-elles que de simples tolérances ?37

  • 38 Elle est ainsi absente de l’ouvrage de H. Roland et L. Boyer, Adages du droit français, Litec, 4ème(...)
  • 39 J.-M. Février, “Remarques sur la notion de norme permissive”, D 1998, chr., p. 274. Si l’on prend u (...)

34La maxime Tout ce qui n’est pas interdit est permis renvoie à la distinction de Von Wright, et pose elle aussi la question de sa valeur, et de celle des facultés qu’il est possible d’en déduire. Bien que non répertoriée au titre des adages du droit français38, cette maxime est considérée comme un principe de notre système juridique, dont la formulation s’imposerait même pour des raisons logiques. En effet, le “principe inversé” selon lequel Tout ce qui n’est pas permis est interdit conduirait, “dans l’hypothèse du silence de l’ordre juridique à interdire et donc à rendre obligatoire simultanément une conduite et son contraire”39. Il interdirait de faire tout ce qui n’est pas expressément permis ; il apparaîtrait manifestement liberticide.

  • 40 J.-L. Gardies, “En quel sens un droit, un système de dispositions juridiques peut-il être dit compl (...)

35Selon certains auteurs, c’est d’ailleurs l’exigence de préservation des libertés individuelles, d’une aire de permissivité au profit des sujets de droit, qui expliquerait, plus que la logique, la formulation permissive du principe : affirmer que tout ce qui n’est pas interdit est permis s’imposerait pour des considérations morales ou politiques40. C’est du reste vraisemblablement la seule formulation qui soit conciliable, en droit français, avec la règle prévoyant que les restrictions aux libertés ne puissent être qu’expressément prévues par la loi. La formule “inversée” méconnaîtrait cette règle, puisque des interdictions, donc des restrictions aux libertés, apparaîtraient implicitement, dans le silence des textes.

  • 41 A. G. Conte, “Décision, complétude, clôture. A propos des lacunes en droit”, in Le problème des lac (...)

36En tout état de cause, l’intérêt d’une telle maxime est d’éviter les lacunes dans l’ordre juridique, en en permettant la clôture ou la complétude. En assurant sa clôture, elle vise à éviter toute lacune diacritique dans l’ordre juridique, c’est-à-dire de situation où aucune décision n’est possible dans un cas litigieux. La complétude suppose, elle, l’absence de lacune critique au sein d’un système, c’est-à-dire de situation dans laquelle nulle norme ne permet l’évaluation d’un être41.

37De la valeur, juridique ou non, que l’on reconnaît à la formule, dépendent la simple clôture, ou alors la complétude, de l’ordre juridique ; en dépend aussi le statut de ce qui est faiblement permis. Or, deux approches existent.

38On peut d’abord voir dans la maxime Tout ce qui n’est pas interdit est permis un principe d’interprétation de l’ordre juridique. Comme tel, il permet d’assurer la simple clôture de l’ordre juridique ; aussi, bien qu’il soit possible, face à un silence du droit positif, de déduire l’existence d’une “permission faible”, le statut de cette dernière demeure juridiquement incertain. L’interprétation effectuée n’est en effet que le constat d’une absence d’interdiction, autrement dit une proposition de langage faite sur l’état de l’ordonnancement juridique, susceptible d’être vraie ou fausse. Elle n’a pas, en elle-même, valeur juridique.

  • 42 F. Poggi, Norme permissive, Turin, Giappichelli, 2004, p. 51. V. aussi M. Troper, “Sur le "dogme" d (...)
  • 43 G. H. von Wright, “L’analyse des normes”, op. cit., p. 31 : “Ceci n’est pas une définition du conce (...)

39La complétude de l’ordre juridique suppose, elle, l’existence d’une norme juridique qui prescrirait que Tout ce qui n’est pas interdit est permis. Cette hypothèse implique qu’on reconnaisse une valeur juridique à la maxime – ce qui ferait d’elle la norme générale exclusive, qualifiant juridiquement tout comportement non expressément qualifié par une autre norme42. Cette norme serait alors permissive – certains considèrent qu’elle constituerait d’ailleurs la seule norme permissive nécessaire, rendant toutes les autres superflues, puisque susceptible de qualifier juridiquement tout comportement non réglementé43.

  • 44 Nullum crimen sine lege et nulla poena sine lege.
  • 45 V. not. l’article L. 111-3 du Code pénal : (al. 1) “Nul ne peut être puni pour un crime ou pour un (...)

40L’existence d’une telle norme dans le droit positif est concevable, mais sa portée ne doit pas être exagérée. Le principe de légalité des délits et des peines44, de même que l’interdiction du raisonnement par analogie en droit pénal, peuvent difficilement être tenus pour des déclinaisons de Tout ce qui n’est pas interdit est permis. Leur objet est autre que de faire naître des facultés d’action en l’absence d’impératif : il est essentiellement lié au droit à la sûreté et à la compétence des autorités répressives45.

  • 46 Décision no 2000-428 DC du 4 mai 2000, Loi organisant une consultation de la population de Mayotte (...)

41En revanche, l’article 5 de la Déclaration des droits de l’homme et du citoyen énonce bien que “Tout ce qui n’est pas défendu par la Loi ne peut être empêché, et nul ne peut être contraint à faire ce qu’elle n’ordonne pas”. On tient là une norme qui reprend à l’évidence la maxime permissive. Son champ d’application fait toutefois question : si l’on a pu invoquer son cantonnement à “la matière des libertés publiques”, le Conseil constitutionnel ne s’est jamais expressément prononcé sur ce point46.

  • 47 Pour quelques illustrations : CE, 7 février 2005, Commune de Fos-sur-Mer, no 261589 (“Considérant q (...)

42Il n’est reste pas moins que la maxime est parfois implicitement invoquée par le juge administratif, lorsqu’il considère que ni tel article, ni aucune autre disposition législative ou réglementaire, ni aucun principe général de droit n’interdit une action dont il doit apprécier la légalité47 ; autrement dit lorsqu’il se livre à une opération d’interprétation de l’ordre juridique. Or, on peut difficilement estimer qu’une telle prise de position ne constitue qu’une simple proposition de langage formulée sur l’état du droit, sans valeur juridique. Dès lors que le droit reconnaît un effet juridique aux interprétations du juge administratif (interprétation souveraine du Conseil d’Etat, décision devenue définitive…), il s’agit d’une interprétation authentique, et c’est paradoxalement par le vecteur de l’interprétation que la maxime accède à la juridicité.

43Les facultés déduites de l’absence d’obstacle normatif ne constituent donc pas un ensemble homogène, ni bien circonscrit. Cela ne remet toutefois pas fondamentalement en cause l’opposition entre permissivité et tolérance.

B – L’irréductible illicéité du toléré

44Si au moins deux caractères peuvent rapprocher les “permissions faibles” des tolérances, il n’en demeure pas moins qu’une différence fondamentale subsiste, qui maintient la distinction et confirme, qu’en droit, tolérer n’est pas permettre.

45Tolérances et “permissions faibles” présentent d’abord, sous certaines conditions, un même caractère factuel.

46On l’a dit de la tolérance : elle n’est qu’une situation de fait tenant à la mansuétude de l’autorité administrative, qui laisse prospérer un comportement en marge du droit. S’agissant des “permissions faibles”, leur dimension factuelle suppose toutefois de ne voir dans la maxime Tout ce qui n’est pas interdit est permis qu’une simple proposition de langage, sans valeur juridique. Toute faculté tacitement déduite de l’absence d’obstacle normatif demeure alors un constat sur le droit, n’exprimant pas un devoir-être.

47Si l’on admet que l’interprétation de l’état de l’ordonnancement juridique puisse avoir une valeur juridique – c’est le cas en présence d’une interprétation authentique – ou qu’existe une norme prescrivant que Tout ce qui n’est pas interdit est permis, la “permission faible” s’éloigne davantage de la simple tolérance, puisque son caractère factuel disparaît. Pourtant, elle continue de partager avec la tolérance une certaine précarité.

  • 48 G. H. von Wright, Norm and Action. A logical enquiry, op. cit., p. 88 et s.

48La faculté ouverte par une norme permissive expresse, une “permission forte”, est juridiquement garantie par la force obligatoire de cette norme, qui interdit notamment aux tiers de faire obstacle à la liberté reconnue à son destinataire. Cette faculté constitue même parfois un droit subjectif. Au contraire, parce qu’elle est déduite d’une absence d’impératif, négativement, la “permission faible”, même dotée d’une valeur juridique et d’une force obligatoire, n’existe comme telle que tant qu’aucune prescription impérative contraire n’est édictée. La niche de permissivité dont elle tire profit dans le droit positif peut en effet être réduite ou supprimée par l’intervention d’une norme nouvelle. Von Wright parle précisément de tolérances48 à l’égard de ces facultés tacites… Il ne saurait bien sûr être question de tolérances au sens retenu jusqu’ici, mais cette référence souligne combien la “permission faible” peut en principe cesser à tout moment.

49La tolérance n’est que le bénéfice précaire d’une absence de réaction de l’administration ; la “permission faible” n’est que le profit tiré d’une absence d’empêchement normatif, qui n’a pas nécessairement vocation à durer. Lex specialis derogat legi generali : la norme particulière, et surtout expresse, prime toujours sur la norme générale, a fortiori implicite.

50Le statut de ce qui est faiblement permis n’est donc guère gage de sécurité juridique, même lorsqu’il ne fait aucun doute que ce qui n’est pas interdit est juridiquement permis, comme vraisemblablement dans le champ des libertés publiques. L’article 4 de la Déclaration de 1789 met en garde : “La liberté consiste à pouvoir faire tout ce qui ne nuit pas à autrui : ainsi, l’exercice des droits naturels de chaque homme n’a de bornes que celles qui assurent aux autres Membres de la Société la jouissance de ces mêmes droits”. Rien ne semble donc pouvoir protéger celui qui jouit d’une “permission faible” hormis cette règle générale de conciliation des libertés. Les interférences ne sont pas exclues avec d’autres sujets de droit entendant exploiter la même zone d’ombre du corpus normatif.

  • 49 CE Ass., 24 mars 2006, Société KPMG et a., AJDA 2006, p. 1028, chr. C. Landais et F. Lenica.
  • 50 CAA Paris, 8 novembre 2005, Exofarm, préc.

51Ce sont donc tant l’existence que la jouissance des “permissions faibles” que leur caractère implicite compromet, d’autant qu’il est peu probable que le principe de sécurité juridique49 commande l’adoption de mesures transitoires préalables à l’entrée en vigueur de dispositions venant fermer une faculté tacite. C’est à tout le moins ce qu’on peut penser, tout en signalant que le juge administratif a pu, de manière surprenante, engager la responsabilité de l’Etat en ce qu’il avait mis fin à une tolérance dans l’instruction de certaines procédures, sans en informer préalablement les bénéficiaires potentiels et en ne tenant pas son engagement formellement exprimé par écrit d’aménager une période transitoire.50 Certes, cet arrêt est antérieur à la consécration du principe de sécurité juridique par le juge administratif, et l’affaire en cause n’a pas été jugée à l’aune du principe de confiance légitime, bien qu’elle fût dans le champ d’application du droit de l’Union européenne. Toutefois, c’est bien la fin jugée trop brutale d’une tolérance qui a conduit à la solution, sur le terrain de la responsabilité pour faute, alors même qu’une tolérance est par définition précaire, et que, surtout, ce qui est toléré est nécessairement illégal.

52Là réside un caractère irréductible de la tolérance, qui maintient la distinction avec ce qui est tacitement permis. La “permission faible” naît en l’absence de norme impérative contraire, tandis que la tolérance est consentie en présence d’une norme impérative, malgré cette présence, alors même que cette norme est précisément méconnue. La “permission faible” est par définition toujours conforme au droit puisqu’elle naît là où le droit n’interdit pas ni n’oblige expressément, là où il n’a posé aucun obstacle normatif. La tolérance, elle, s’affranchit précisément de l’obstacle normatif. Légalité et illégalité permettent donc de faire le départ entre “permission faible” et tolérance. Mais ne serait-ce pas, là, revenir simplement à l’étymologie du mot permis ?

Notes

1 La tolérance civile est la “liberté accordée de pratiquer sur le territoire d’un État une religion autre que la religion officielle” (Trésor de la langue française informatisé).

2 Ibid.

3 Ibid.

4 CourEDH, 7 décembre 1976, Handyside c/Royaume-Uni (no 5493/72).

5 Décision no 84-181 DC du 11 octobre 1984, Loi visant à limiter la concentration et à assurer la transparence financière et le pluralisme des entreprises de presse.

6 Article 4 de la Constitution.

7 V. la Déclaration des droits de l’homme et du citoyen et l’article 10 de la Convention de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales.

8 Article L.952-2 du Code de l’éducation : “Les enseignants-chercheurs, les enseignants et les chercheurs jouissent d’une pleine indépendance et d’une entière liberté d’expression dans l’exercice de leurs fonctions d’enseignement et de leurs activités de recherche, sous les réserves que leur imposent, conformément aux traditions universitaires et aux dispositions du présent code, les principes de tolérance et d’objectivité”.

9 L. Tallineau, “Les tolérances administratives”, AJDA 1978, p. 3.

10 Les “prières de rue” l’ont illustré avec grand bruit…

11 Comme avec le contrôle de l’erreur manifeste d’appréciation dans le cadre du recours pour excès de pouvoir.

12 L’ancien verbe loisir, dont est dérivé licence, provient du latin licere, et signifie être permis ; v. “loisir” in E. Littré, Dictionnaire de la langue française, t. 3, Chicago, éd. Encyclopaedia Britannica Inc., 1991. Le terme permissivité provient, lui, du latin permittere, qui signifie “faire aller jusqu’à un but”, c’est-à-dire laisser libre ; v. “Permissivité” in A.-J. Arnaud (dir.), Dictionnaire encyclopédique de théorie et de sociologie du droit, LGDJ, 1993.

13 Les “maisons de tolérance” étaient d’ailleurs réputées pour la permissivité des mœurs de leurs hôtes…

14 C. Groulier, Norme permissive et droit public, thèse, Limoges, 2006, consultable en ligne : http://epublications.unilim.fr/theses/index.php?id=1353

15 G. Kalinowski, Introduction à la logique juridique, LGDJ, 1965 ; La logique des normes, PUF, 1972 ; G. H. von Wright, An essay in deontic logic and the general theory of action, Amsterdam, North-Holland Publishing Company, coll. “Acta Philosophica Fennica”, 1968, fasc. 21 ; Norm and action. A logical enquiry, Routledge & Kegan Paul, London and Henley, 1977 ; M.-L. Mathieu-Izorche, Le raisonnement juridique, PUF, Thémis, 2001, p. 323-330.

16 “Il n’y a pas de possibilité unilatérale ; le facultatif et le permis se confondent dans une seule et même catégorie […] intermédiaire [et qui] ne se conçoit que comme “bilatérale” dans son principe même” – P. Amselek, “Ontologie du droit et logique déontique”, RDP 1992, p. 1017.

17 A propos d’une norme “permissive” : elle était d’une “telle espèce qu’elle ne pouvait pas être violée” : M. Hauriou, note sous CE, 26 janvier 1912, Blot, Sirey 1913, p. 17.

18 V.A. Rouyère, Recherche sur la dérogation en droit public français, th. Bordeaux IV, 1993.

19 Pour une distinction de l’obligatoriété et de l’impérativité, v. notre article, “Peut-on penser la norme juridique sans l’impératif ?”, Droits, no 50, 2010, p. 247.

20 V. not. B. Lavergne, Recherche sur la soft law en droit public français, th. Toulouse, 2011, Presses de l’Université de Toulouse 1 Capitole, 2013.

21 V. notre thèse, n  109 et s.

22 Essentiellement par rapport à la notion de norme impérative ; v. notre thèse, Norme permissive et droit public, op. cit., no 208 et s.

23 A. Rouyère, “La dispense en droit public : l’"un" et le "multiple"”, Droits, 1997, p. 73.

24 Pour une décision d’un maire, s’estimant à tort lié par les dispositions permissives d’un plan d’occupation des sols : CE, 21 novembre 1986, Ministre de l’Urbanisme et du Logement, no 57741.

25 La Cour de justice de communautés européennes avait ainsi jugé que la pratique d’un Etat non conforme au droit communautaire ne pouvait jamais donner lieu à des situations juridiques protégées par ce droit (CJCE, 15 décembre 1982, Hauptzollamt Krefeld c/Maizena, aff. 5/82, Rec. p. 4601).

26 J-M. Roy, “La tolérance”, RRJ-DP 1995-2, p. 497.

27 G. Zalma, “Patere regulam quam fecisti ou l’administration liée par ses propres actes unilatéraux”, RDP 1980, p. 1112.

28 V. not. X. Magnon, Théorie(s) du droit, Ellipses, 2008, no 64.

29 D. Hume, Traité sur la nature humaine, 1777 ; v. C. Crzegorczyk, F. Michaut et M. Troper (dir.) Le positivisme juridique, LGDJ, 1992, p. 244-245.

30 Les interprétations authentiques sont celles auxquelles le droit confère un effet juridique. Il s’agit des interprétations délivrées par les juridictions suprêmes, ainsi que de toute autorité, même non juridictionnelle, dont l’interprétation est incontestable devant une juridiction quelconque. V. not. M. Troper, La théorie du droit, le droit, l’Etat, PUF, 2001, p. 80.

31 Aff. C-265/95.

32 CEDH, 30 novembre 2004, Öneryildiz c/Turquie, aff. no 48939/99 (v. not. § 127).

33 CAA Paris, 8 novembre 2005, Exofarm, AJDA 2006, p. 40, note P. Trouilly.

34 En anglais “strong permission” et “weak permission” ; G. H. von Wright, “On the logic of negation”, Societas Scientiarum Fennica Commentationes Physico-Mathematicae, Helsinki, 1959, XXII, 4, p. 89-107.

35 C’est une déclinaison de celle opposant normes fortes et normes faibles que l’auteur a établie à l’occasion d’une réflexion sur la négation. V. T. Mazzarese, “Permesso forte e permesso debole : note a margine”, Analisi e diritto, 2000, p. 115.

36 A.-J. Arnaud (dir.), Dictionnaire encyclopédique de théorie et de sociologie du droit, op. cit., p. 431, § 4.

37 Le doyen Carbonnier souligne que les “vides” de la réglementation juridique ne posent aucune difficulté pour les sociologues, qui y voient un espace de non-droit propice à la liberté. Au contraire, pour les juristes, même “cette aire d’action où les hommes peuvent s’ébrouer sans contrainte […] se transforme en droit subjectif, à tout le moins en faculté ou liberté, et c’est encore du droit. Par exemple, sous l’interdiction de l’analogie en droit pénal, ce n’est pas un vide de droit qu’un juriste aimera à voir, mais bien au contraire, la plénitude de droit d’une liberté publique” (J. Carbonnier, Flexible droit. Pour une sociologie du droit sans rigueur, LGDJ, 8ème éd., 1995, p. 27-36, spéc. p. 36).

38 Elle est ainsi absente de l’ouvrage de H. Roland et L. Boyer, Adages du droit français, Litec, 4ème éd., 1999.

39 J.-M. Février, “Remarques sur la notion de norme permissive”, D 1998, chr., p. 274. Si l’on prend une action a, l’application du principe Tout ce qui n’est pas interdit est permis autorise à faire a et à ne pas faire a. En revanche, l’application du principe “inversé” aboutit à interdire de faire a (ce n’est pas permis, donc c’est interdit), mais également, d’un point de vue logique, à interdire de ne pas faire a (puisque ce n’est pas permis non plus). Or, interdire de ne pas faire a, c’est obliger à faire a ! V. aussi G. H. von Wright, “L’analyse des normes”, trad. O. Taviot, en collab. avec J.-P. Delville, RRJ-DP 2003-1, p. 32 : “Tant l’action que l’abstention portant sur une seule et même chose ne peuvent être interdits (ou commandés) sans contradiction, les deux choses peuvent parfaitement bien être autorisées sans contradiction”.

40 J.-L. Gardies, “En quel sens un droit, un système de dispositions juridiques peut-il être dit complet ?”, APD, t. 24, 1979, p. 285 et s. V. aussi P. Foriers, “Les lacunes du droit”, in Le problème des lacunes en droit, études publiées par Ch. Perelman, Bruxelles, Bruylant, 1968, p. 22-23. Ce serait la réminiscence de “l’idéologie de l’Etat libéral” : P. Amselek, “A propos de la théorie kelsenienne de l’absence de lacunes dans le droit”, APD, t. 33, 1988, p. 283 et 288.

41 A. G. Conte, “Décision, complétude, clôture. A propos des lacunes en droit”, in Le problème des lacunes en droit, op. cit., p. 67 et s.

42 F. Poggi, Norme permissive, Turin, Giappichelli, 2004, p. 51. V. aussi M. Troper, “Sur le "dogme" de la complétude et la théorie de la norme générale exclusive”, Droits, no 47, 2008, p. 249.

43 G. H. von Wright, “L’analyse des normes”, op. cit., p. 31 : “Ceci n’est pas une définition du concept de permission, mais une norme permissive avec un contenu particulier. Son contenu est, pour ainsi dire, la “somme totale” de tous les actes et abstentions qui ne sont pas déjà interdits”.

44 Nullum crimen sine lege et nulla poena sine lege.

45 V. not. l’article L. 111-3 du Code pénal : (al. 1) “Nul ne peut être puni pour un crime ou pour un délit dont les éléments ne sont pas définis par la loi, ou pour une contravention dont les éléments ne sont pas définis par le règlement.” (al. 2) “Nul ne peut être puni d’une peine qui n’est pas prévue par la loi, si l’infraction est un crime ou un délit, ou par le règlement, si l’infraction est une contravention” ; l’article 7 de la Déclaration des droits de l’homme et du citoyen : “Nul homme ne peut être accusé, arrêté ni détenu que dans les cas déterminés par la Loi, et selon les formes qu’elle a prescrites” ; l’article 7 de la Convention européenne des droits de l’homme : “nul ne peut être condamné pour une action ou une omission qui, au moment où elle a été commise, ne constituait pas une infraction d’après le droit national ou international”.

46 Décision no 2000-428 DC du 4 mai 2000, Loi organisant une consultation de la population de Mayotte (CCC no 9, 2000, p. 9). Les auteurs de la saisine entendaient circonscrire ledit principe au champ des libertés publiques, pour dénier aux autorités compétentes toute habilitation pour consulter la population mahoraise sur son avenir au sein de la République. Le Conseil évite de se prononcer sur le principe et considère que cette habilitation résulte du deuxième alinéa du Préambule de la Constitution.

47 Pour quelques illustrations : CE, 7 février 2005, Commune de Fos-sur-Mer, no 261589 (“Considérant qu’en se fondant sur cette circonstance, alors que ni l’article L. 2121-29 du code général des collectivités territoriales, ni aucune autre disposition législative ou réglementaire, ni aucun principe général du droit n’interdit à une commune d’acquérir ou de céder des biens situés sur le territoire d’une autre commune, le juge des référés de la cour administrative d’appel de Marseille a commis une erreur de droit”) ; CE, 20 septembre 1999, Association Zone ZAC, no 156968 (“Considérant qu’aucune disposition législative ou réglementaire ni aucun principe général du droit, n’interdit la désignation du même commissaire-enquêteur pour l’enquête publique relative à la révision d’un plan d’occupation des sols et pour celle relative à l’adoption d’un plan d’aménagement de la zone”) ; pour une illustration d’absence d’obligation ouvrant une faculté de ne pas : CE, 24 janvier 1986, Ministre de l’Education nationale, no 55480 (s’agissant d’un retrait d’emploi et de la mutation d’un fonctionnaire, “le recteur, en l’absence de textes lui en faisant obligation, n’était pas tenu de faire droit à la demande d’audition de témoins que lui aurait présentée” le fonctionnaire concerné).

48 G. H. von Wright, Norm and Action. A logical enquiry, op. cit., p. 88 et s.

49 CE Ass., 24 mars 2006, Société KPMG et a., AJDA 2006, p. 1028, chr. C. Landais et F. Lenica.

50 CAA Paris, 8 novembre 2005, Exofarm, préc.

Auteur

Maître de conférences en droit public, Université Paris-Est Créteil, Largotec (EA 4388), Membre associé à l’IMH (EA 4657), Université Toulouse 1 Capitole

© Presses de l’Université Toulouse 1 Capitole, 2013

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