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Sécuriser la sous-traitance : quels nouveaux défis ?

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Sandrine Tisseyre

Chapitre 2 : La sous-traitance dans le domaine de la construction

Le contrat de « sous-traitance » dans le domaine de la construction immobilière

Moussa Thioye

Texte intégral

Introduction

  • 1 V. M. Thioye, La qualification de sous-traitance. Sous-traitance et contrat de vente ou de fournit (...)
  • 2 Néanmoins, le domaine de l’article 14-1 de la loi n° 75-1334 du 31 décembre 1975 a été étendu à la (...)

1Ambiguïté et polysémie de la notion de sous-traitance : distinction entre sous-traitance économique et sous-traitance juridique. L’examen de la notion de sous-traitance permet, à l’instar de beaucoup d’autres, de traduire les décalages fréquents entre le droit et le fait, entre le langage juridique et le langage courant, ce dernier étant généralement plus souple, plus large, parce moins technique. L’acception du terme est variable selon que l’on en fait une approche banale ou courante ou une approche purement juridique1. Dans le vocabulaire courant qui correspond à la langue économique, la sous-traitance – dite industrielle – est entendue de manière extensive. On y considère comme travaillant en sous-traitance toute entreprise dont la clientèle n’est pas composée de consommateurs finals, mais d’une ou de plusieurs autres entreprises qui s’adressent à elle pour réaliser, en tout ou partie, des prestations ou des produits qu’elles proposent à leurs propres clients. Plus précisément, on parle de sous-traitance à chaque fois qu’une entreprise « externalise » ses activités, à chaque fois qu’un opérateur économique n’assure pas personnellement (par lui-même ou ses employés) toutes les opérations conduisant à la confection de son produit ou à l’exécution de sa prestation de service, mais recourt, pour tout ou partie de ces opérations, à un autre agent qui n’est pas son préposé ou subordonné. Avec un tel entendement, trois remarques peuvent être faites à propos de la sous-traitance économique. D’abord, les contrats par lesquels la sous-traitance se met en œuvre peuvent être de nature très variée, tant entre l’opérateur principal et ses clients qu’entre cet opérateur et ses sous-traitants au sens économique du terme (vente ou location s’il s’agit de biens, entreprise ou mandat s’il s’agit de prestations de services). En outre, pour une même opération, les contrats en présence n’ont pas nécessairement la même nature : ainsi, par exemple, le constructeur-vendeur d’un produit composite aura pu en faire fabriquer des éléments ou pièces au moyen de contrats d’entreprise ; inversement, le locateur d’ouvrage qui réalise une prestation aura pu se fournir certains matériaux indispensables au moyen de contrats de vente. Enfin et surtout, la disposition ou ordre chronologique des contrats impliqués dans une sous-traitance économique peut varier : l’opérateur principal peut s’adresser à son sous-traitant économique soit avant de contracter avec son client (cas du fabricant qui met en vente les produits après les avoir fait réaliser), soit après avoir traité avec son client pour exécuter le contrat avec ce dernier. Autrement dit, l’acte de sous-traitance industrielle existe indépendamment du rapport principal qui peut être postérieur en date. Et, en définitive, un constat s’impose : la conception économique ou courante de la sous-traitance est trop vaste et ne correspond pas ainsi à un moule ou modèle homogène. Et, en cela, elle s’écarte de la conception juridique ou technique qui est, seule2, visée par la loi n° 75-1334 du 31 décembre 1975 : à quelques petites nuances près, la sous-traitance que cette loi envisage suppose, aux termes de son article 1er, un contrat d’entreprise (sous-traité passé entre l’entrepreneur principal et le sous-traitant) qui se greffe sur un premier contrat d’entreprise conclu entre le maître de l’ouvrage et l’entrepreneur principal (V. infra, I).

2La sous-traitance, une modalité du contrat d’entreprise. En principe, le contrat d’entreprise est un contrat conclu intuitu personae, ce caractère étant évoqué par l’article 1795 du code civil aux termes duquel « le contrat de louage d’ouvrage est dissous par la mort de l’ouvrier, de l’architecte ou entrepreneur ». De ce principe, il devrait normalement découler que le locateur d’ouvrage doit personnellement exécuter la prestation promise (V. ancien article 1237 du code civil). Et telle est effectivement la règle générale, mais celle-ci n’est guère absolue puisqu’il s’avère que l’entrepreneur peut sous-traiter une partie des travaux ou services. La sous-traitance constitue, en effet, l’une des modalités usuelles du contrat d’entreprise (l’autre étant la cotraitance).

  • 3 L’admission de la sous-traitance n’est toutefois pas absolue et, ainsi, est illégal le fait de sou (...)

3Licéité de la sous-traitance. La question de la licéité même de la sous-traitance aurait pu se poser, a priori, étant donné que le contrat d’entreprise est, en principe, un contrat nourri d’intuitus personae induisant un devoir d’exécution personnelle du marché par le cocontractant du maître de l’ouvrage (les parties restant, ainsi, dans un « ménage à deux »). Cela dit, cette vision « académique » n’a pas résisté longtemps aux assauts des faits, la sous-traitance s’étant en effet imposée dans la pratique, du moins dans toutes les hypothèses où le client ne s’y est pas clairement opposé (les parties se retrouvant, ainsi, dans un « ménage à trois »). Et, du reste, le législateur a entériné l’usage car, depuis le 31 décembre 1975, l’institution est dotée d’un statut légal impératif dont l’objectif principal est d’assurer la sécurité juridique du sous-traitant en cas de défaillance de l’entrepreneur principal3.

  • 4 V. Cass. Com., 1er oct. 2013, n° 12-20830, RTD Civ. 2014, p. 118, obs. B. Fages ; Cass. Com., 13 n (...)
  • 5 Il convient aussi de noter l’existence, depuis 1995, d’un contrat-type élaboré collectivement par (...)

4Sources du droit de la sous-traitance technique. Jusqu’à la loi n° 75-1334 du 31 décembre 1975, la sous-traitance n’avait donné lieu, en droit privé du moins, à aucun texte spécial dérogeant au droit commun. Par conséquent, l’absence de rapport juridique entre le maître de l’ouvrage et le sous-traitant aboutissait à l’application de deux règles : d’une part, l’inopposabilité du sous-traité au maître de l’ouvrage et, d’autre part, le fait que la responsabilité du sous-entrepreneur à l’égard du maître ne pouvait être que délictuelle. Ainsi, aucun système de paiement direct ou d’action directe n’était prévu au profit du sous-traitant en cas de défaillance de l’entrepreneur principal. Cette situation eut des conséquences désastreuses et rendit de plus en plus persistants les besoins d’une réforme qui aura lieu par la loi du 31 décembre 1975 relative à la sous-traitance. Néanmoins, bien que dite loi « relative à la sous-traitance », ce texte d’ordre public n’organise pourtant pas l’ensemble de la matière. Il ne comprend, en vérité, que les règles de paiement du sous-traitant, le droit commun continuant alors à régir les autres questions4, sans oublier que d’autres textes particuliers régissent la sous-traitance, notamment dans le secteur de la construction de maisons individuelles (CCH, art. L. 231-13 et L. 232-2)5.

  • 6 Cass. Civ. 1re, 23 janv. 2007, n° 04-10897, Bull. civ. I, n° 33.
  • 7 Cass. ch. mixte, 30 nov. 2007, n° 06-14006, Bull. ch. mixte, n° 12 ; RDI 2008, p. 38, obs. C. Char (...)

5Sous-traitance et droit international privé français. En prenant le contre-pied de la première chambre civile6, une chambre mixte de la Cour de cassation a jugé que la loi du 31 décembre 1975 est, s’agissant de ses dispositions protectrices du sous-traitant, une loi de police pour les immeubles édifiés en France, cette situation constituant le « lien étroit » entre la France et le litige7.

6Rigidité de la qualification et du régime de la sous-traitance. Le contrat de sous-traitance dans le domaine de la construction immobilière est marqué par une rigidité certaine en ce qui concerne, d’une part, sa qualification juridique puisque la sous-traitance y est entendue dans son acception exclusivement technique ou juridique (I) et, d’autre part, son régime juridique dès l’instant que la sous-traitance obéit à des règles tournées vers un défi classique de protection du sous-traitant et, dans une moindre mesure, de sécurisation du maître de l’ouvrage (II).

I. Une rigidité quant à la qualification juridique du contrat : la sous-traitance saisie dans son acception exclusivement technique

7Les éléments caractéristiques de la sous-traitance sont énoncés dans la définition consacrée par l’article 1er de la loi n° 75-1334 du 31 décembre 1975 : « au sens de la présente loi, nous dit l’article 1er, la sous-traitance est l’opération par laquelle un entrepreneur confie par un sous-traité, et sous sa responsabilité, à une autre personne appelée sous-traitant l’exécution de tout ou partie du contrat d’entreprise ou d’une partie du marché public conclu avec le maître de l’ouvrage ». Il apparaît que la sous-traitance ainsi visée correspond à la sous-traitance juridique ou technique encore appelée sous-traitance de marché de travaux. Celle-ci implique deux séries d’éléments caractéristiques qui, dans la sous-traitance économique, sont entendus avec souplesse, voire avec indifférence. En effet, que ce soit en droit privé ou en droit public, il faut, en premier lieu, que le contrat principal et le sous-contrat (sous-traité) répondent tous à la qualification de contrat d’entreprise (A) ; en second lieu, au-delà de l’unicité de qualification, il faut qu’il y ait entre ces deux contrats un lien particulier qui assure la dépendance directe du second au premier (B).

A. La sous-traitance juridique : présence exclusive de contrats d’entreprise

8La sous-traitance régie par la loi du 31 décembre 1975 suppose un enchaînement de deux contrats d’entreprise (marché principal et sous-traité).

1) Le contrat principal, un contrat d’entreprise nécessairement

  • 8 Cass. Civ. 3e, 28 févr. 1984, n° 82-15550, Bull. civIII, n° 51 ; Rappr. Cass. Civ. 3e, 26 mai 20 (...)

9Exigence. La sous-traitance suppose, selon l’article 1er de la loi du 31 décembre 1975, qu’il existe au préalable un « contrat d’entreprise ou […] marché public (sous-entendu de travaux) conclu avec le maître de l’ouvrage ». Ainsi, dès lors que le contrat principal a la nature juridique d’un contrat d’entreprise, il peut servir de socle à une sous-traitance sans qu’il y ait à distinguer selon que son objet particulier porte sur des prestations matérielles (fabrication ou pose d’un objet, construction d’un immeuble, travaux de réparation ou d’amélioration…) ou des prestations intellectuelles (contrat de l’architecte, du bureau d’études…)8.

  • 9 À propos d’une vente, voir Cass. Civ. 3e, 21 oct. 2014, n° 13-21031, inédit au Bull. civ.
  • 10 Le domaine de l’article 14-1 de la loi n° 75-1334 du 31 déc. 1975 a toutefois été étendu à la sous (...)
  • 11 Une sous-traitance reste néanmoins envisageable lorsque, pour les travaux que le promoteur s’engag (...)
  • 12 V. Cass. Civ. 3e, 27 oct. 2016, n° 15-25256, RDI 2017, p. 79, obs. H. Périnet-Marquet.

10Exclusion. La condition « préjudicielle » d’un contrat principal de louage d’ouvrage aboutit à exclure du domaine de la sous-traitance toutes les opérations qui, bien que correspondant à la notion courante de sous-traitance, ne s’appuient pas sur un contrat de base pouvant être juridiquement qualifié de contrat d’entreprise9. Tel est, notamment, le cas de la sous-traitance industrielle dans laquelle le contrat conclu entre le client initial et l’opérateur principal est une vente10. Et c’est ainsi que, dans le domaine spécial de la construction immobilière, la nécessité d’un contrat principal ayant la nature de contrat d’entreprise conduit, notamment, à exclure du domaine de la sous-traitance technique la vente d’immeubles à construire (promotion-vente) ou à rénover. En effet, même si le promoteur-vendeur a déjà contracté avec ses clients (acheteurs) avant d’entreprendre les travaux et de traiter avec les constructeurs à cette fin, on ne pourra pas qualifier ces derniers de sous-traitants et, partant, ils ne pourraient revendiquer le bénéfice de la loi du 31 décembre 1975 à l’égard des accédants, puisque ces derniers sont des acquéreurs et non des maîtres d’ouvrage. En outre, est exclue du domaine de la sous-traitance technique la promotion immobilière, au sens précis des articles 1831-1 et suivants du code civil et L. 222-1 et suivants du CCH, puisque ce contrat est expressément qualifié par la loi elle-même de mandat (art. 1831-1 du code civil). Partant, les entrepreneurs auxquels le promoteur-prestataire de services s’adresse pour exécuter sa mission ne sont pas des sous-traitants au sens technique du terme puisque, par le jeu de la représentation parfaite, ils sont réputés liés directement au maître de l’ouvrage11. Ajoutons à cela que le mandataire qui recourt à un sous-mandataire ne réalise pas, à ce titre, une sous-traitance au sens juridique du terme12.

2) Le sous-contrat, un contrat d’entreprise nécessairement

11Principe. Il découle de l’article 1er de la loi du 31 décembre 1975 que la sous-traitance juridique suppose que le sous-contrat conclu par l’entrepreneur principal réponde, lui aussi, à la qualification de contrat d’entreprise. Cette règle découle de la définition même du sous-contrat puisque celui-ci fait toujours suite à un contrat initial et principal dans lequel il trouve sa source et sa nature, dans lequel il vient se greffer ou s’agréger.

  • 13 Cass. Civ. 3e, 21 avril 1982, n° 80-14105, Bull. civ. III, n° 102 ; Cass. Com., 12 mars 1991, n° 8 (...)
  • 14 Cass. Crim., 2 juin 1981, n° 80-94065, Bull. crim., n° 185, p. 508 ; Cass. Civ. 3e, 23 janv. 2002, (...)
  • 15 V. CE, 26 sept. 2007, Département du Gard, RJDA 1/08, n° 37 ; BPIM 1/08, p. 17, n° 25 ; Cass. Civ. (...)
  • 16 Cass. Civ. 3e, 5 févr. 1985, n° 83-16675, Bull. civ. III, n° 23 ; Cass. Com., 17 mars 1998, n° 95- (...)

12Effet d’exclusion. La condition préalable d’un sous-contrat de louage d’ouvrage fait qu’un contrat de location entre un propriétaire et l’entrepreneur, pour permettre à ce dernier de remplir une mission dont il ne s’est pas déchargé, ne peut juridiquement être qualifié de sous-traité13. De même, un prêt de main-d’œuvre à but lucratif ne peut valoir sous-traité dès l’instant que la personne qui fournit le personnel n’a pas pour mission d’exécuter une partie des prestations contenues dans le marché principal14. Force est aussi de souligner que, en rigueur des principes, un contrat de vente (ou de fourniture de biens) ne peut valoir sous-traité15 même si c’est ici qu’apparaissent, de toute évidence, les plus grandes difficultés de qualification et les risques de confusion entre le contrat d’entreprise et le contrat de vente ou de fourniture. En effet, la jurisprudence, confrontée aux dures réalités, a dû admettre que le contrat de fourniture puisse valoir sous-traité dès l’instant où il y a une spécificité de la fourniture et une mise en œuvre répondant à des prescriptions particulières, autrement lorsque la fourniture prévue requiert de la part du « vendeur » une certaine « hybridation » de ses prestations, une action spéciale en vue d’adapter les fournitures au marché principal16. Certes, au prime abord et d’un point de vue de technique juridique, on pourrait légitimement voir dans cette solution une extension du domaine de la sous-traitance à des vendeurs ou fournisseurs professionnels pour les faire bénéficier de son statut protecteur. Mais, à y regarder de plus près, eu égard aux conditions posées, la prétendue vente serait un véritable contrat d’entreprise s’il est apprécié à l’aune du critère psychologique du « travail spécifique ». Dès lors, le sous-traité serait toujours, en toutes hypothèses, un louage d’ouvrage quoique des soucis de politique juridique soient parfois à l’origine d’une sorte d’atteinte à l’orthodoxie des qualifications ou de forçage de celles-ci.

13Finalement, quelle que soit la branche du droit considérée, la qualification de sous-traitance suppose que tant le contrat principal que le sous-contrat répondent tous à la qualification de contrat d’entreprise. Indispensable, cette condition n’est toutefois pas autosuffisante puisque, en outre, il faut qu’il y ait entre ces deux contrats un lien particulier qui assure la « vassalité » du second par rapport au premier.

B. La sous-traitance juridique : exigence d’un lien de dépendance directe entre le contrat principal et le sous-contrat

  • 17 V. Cass. Civ. 3e, 14 avril 2010, n° 09-12339, Bull. civ. III, n° 86 ; RDI 2010, p. 543, note H. (...)
  • 18 Cass. Civ. 3e, 15 déc. 2004, n° 03-15396, préc. ; Cass. Civ. 3e, 14 avril 2010, n° 09-12339, préc.

14Principe et effet d’exclusion. Il faut, certes, mais il ne suffit pas que l’on se trouve en présence de deux contrats d’entreprise successifs pour qu’il y ait sous-traitance technique. Il faut encore pouvoir relever un lien vertical de dépendance directe du second contrat au premier ou, plus précisément, il faut que le second contrat ait pour objet direct et exclusif l’exécution, en tout ou partie, du contrat principal pour pouvoir être qualifié de sous-traité17. Il en va ainsi parce que le sous-traitant est une entreprise de seconde main dont le contrat se greffe sur le louage d’ouvrage principal, à l’instar d’un parasite venu moissonner et récolter là où il n’a pas semé à l’origine. Il s’ensuit qu’il faut exclure du champ de la sous-traitance certaines situations dans lesquelles il y a pourtant pluralité et succession de contrats d’entreprise liant l’entrepreneur choisi. Ainsi, par exemple, ne conclut pas un sous-traité l’entrepreneur qui, pour exécuter un marché, fait contractuellement confectionner par un artisan des outils, appareils ou instruments spécifiques nécessaires à l’exercice de son activité professionnelle. Ce dernier contrat constitue certes, comme le marché principal, un contrat d’entreprise mais il n’entre dans le cadre d’une sous-traitance car l’objet n’en est pas de confier tout ou partie de l’exécution du marché conclu avec le maître de l’ouvrage. Il convient, en outre, d’exclure la qualification et le régime de la sous-traitance lorsqu’un nouveau contrat d’entreprise est directement passé entre le maître de l’ouvrage et une personne qui est aussi, en même temps, le sous-traitant de l’entrepreneur principal pour l’exécution du marché d’origine18.

  • 19 Il faut aussi noter que des règles de forme, notamment l’exigence d’un écrit et de mentions obliga (...)

15Impact sur la date du sous-traité. Si, chronologiquement, le sous-traité n’intervient le plus souvent qu’après la conclusion du contrat principal, il arrive que l’entrepreneur principal passe d’abord un ou plusieurs sous-traités pour, notamment, pouvoir fixer exactement le prix et les conditions techniques de sa propre soumission. Une telle situation doit néanmoins être portée à la connaissance du sous-traitant et, surtout, le sous-traité doit nécessairement être conclu sous la condition suspensive de la conclusion du marché principal de sorte que, en cas de défaillance de cette condition, le sous-traité considéré deviendra caduc19.

16Toujours est-il que, en définitive, la qualification juridique de sous-traitance de construction suppose, en premier lieu, que le contrat principal et le sous-contrat répondent tous à la qualification de contrat d’entreprise et, en second lieu, qu’il y ait entre ces deux contrats un rapport particulier qui assure la dépendance directe du second au premier. Et la vérification de la réunion de ces conditions caractéristiques est nécessaire avant de faire application des dispositions normatives de la loi du 31 décembre 1975. Il convient, en effet, de déjouer la tentation et les tentatives d’un certain nombre de fournisseurs qui essayent de se glisser sous ce régime protecteur alors qu’ils ne sont que de banals vendeurs et non des sous-traitants au sens de la loi… Une loi qui a mis en place, pour le contrat de sous-traitance dans le domaine de la construction, un régime juridique très complexe et, de ce fait, très « contentiogène ».

II. Une rigidité quant au régime juridique du contrat : la sous-traitance « partagée » entre sécurisation du maitre de l’ouvrage et protection du sous-entrepreneur

17Loi de protection du sous-traitant. Bien que dite loi « relative à la sous-traitance », la loi du 31 décembre 1975 n’organise pas l’ensemble de la matière. Il ne comprend, en vérité, que les règles de paiement du sous-traitant, le droit commun continuant alors de régir les autres questions, sans oublier que des textes particuliers régissent la sous-traitance, notamment dans les secteurs du transport routier de marchandises (C. transp., art. L. 3224-1) et de la construction de maisons individuelles (CCH, art. L. 231-13 et L. 232-2).

18Rigidité du régime. Faisant écho à la rigidité caractérisant l’opération de qualification juridique de la sous-traitance, une autre rigidité, sans doute plus forte, innerve le régime juridique de la sous-traitance tant au niveau de sa conclusion (A) qu’au niveau de ses effets déclinés en termes de responsabilité civile (B), le défi classique étant de protéger le sous-traitant et, dans une moindre mesure, le maître de l’ouvrage.

A. Rigidité des règles relatives à la conclusion de la sous-traitance 

19Sous réserve des exigences spécialement posées par la loi de 1975, la conclusion du sous-traité obéit en principe aux règles du droit commun du contrat d’entreprise.

1) Îlot de souplesse certes : règles de droit commun

  • 20 La fixation d’un prix forfaitaire, qui est conventionnellement possible (Cass. Civ. 3e, 5 nov. 201 (...)

20Applicabilité des principes généraux gouvernant le contrat d’entreprise. Quant au fond, le sous-traité est soumis au droit commun du contrat d’entreprise20. Cela dit, il y déroge sans doute concernant la fixation du prix eu égard à la procédure légale d’agrément telle qu’elle résulte des dispositions de l’article 3 de la loi du 31 décembre 1975. Ce texte exige, en effet, que « les conditions de paiement de chaque contrat de sous-traitance » soient soumises à l’agrément du maître de l’ouvrage ; il s’ensuit que la fixation du prix, qui est au cœur des « conditions de paiement », devient ainsi indirectement nécessaire pour les parties dès la formation du sous-traité (même si son montant est librement convenu entre les parties).

21Quant à la forme, la conclusion du sous-traité est, en théorie, régie par le principe du consensualisme (cette règle n’étant directement écartée par le législateur que dans le secteur précis de la construction de maisons individuelles). Cela dit, l’exigence d’un agrément portant tant sur la personne du sous-traitant que sur les conditions de son paiement induisent, en pratique et sur le terrain de la preuve, l’établissement d’un sous-traité écrit puisque celui-ci doit être communiqué au maître de l’ouvrage si celui-ci le demande (même si un sous-traité non écrit n’est pas pour autant nul).

22Inter partes, le sous-traité est un acte juridique dont la preuve est soumise aux dispositions des articles 1359 et suivants du code civil. En revanche, il constitue un fait à l’égard des tiers (dont le maître de l’ouvrage) qui pourront alors le prouver par tous moyens.

  • 21 Il semble, même si la jurisprudence est encore incertaine, que l’anéantissement, pour une raison o (...)

23Règles particulières déduites de l’accessoriété du sous-traité. Si la conclusion du sous-traité obéit, en principe, aux règles du droit commun du contrat d’entreprise (fond et forme), son caractère accessoire au contrat principal produit fatalement certaines incidences sur sa date, sur sa forme et quant au fond21.

2) Océan de rigidité surtout : règles de droit spécial

a) Exigence d’une acceptation du sous-traitant et d’un agrément de ses conditions de paiement

  • 22 V. Cass. Civ. 3e, 3 mars 1999, n° 97-14715, Bull. civ. III, n° 56 ; Cass. Civ. 3e, 13 sept. 2005, (...)
  • 23 Cass. Civ. 3e, 3 nov. 1981, n° 79-16101, Bull. civ. III, n° 177.
  • 24 Il s’ensuit que, si, en cours d’exécution du marché, d’autres sous-traités sont conclus, ils doive (...)
  • 25 L’agrément doit, ainsi, être spécial « pour chaque sous-traitant » et pour « chaque contrat » : il (...)
  • 26 Le sous-traitant qui recourt à des sous-traitants de second rang doit faire agréer ces derniers pa (...)

24Principe. Parce que le contrat d’entreprise est, en règle ordinaire, un contrat intuitu personae, le recours à la sous-traitance ne constitue pas, en droit privé, un droit acquis pour le cocontractant du maître de l’ouvrage. La conclusion d’un sous-traité implique donc que l’entrepreneur principal demande et obtienne l’accord exprès ou tacite et sans équivoque22 du maître de l’ouvrage (ou de son mandataire23) ainsi que l’agrément des conditions de paiement du sous-traitant. En effet, aux termes de l’article 3, alinéa 1er, de la loi de 1975, « l’entrepreneur qui entend exécuter un contrat ou un marché en recourant à un ou plusieurs sous-traitants doit, au moment de la conclusion et pendant toute la durée du contrat ou du marché24, faire accepter chaque sous-traitant et agréer les conditions de paiement de chaque contrat25 de sous-traitance par le maître de l’ouvrage26 ; l’entrepreneur principal est tenu de communiquer le ou les contrats de sous-traitance au maître de l’ouvrage lorsque celui-ci en fait la demande ».

  • 27 Cass. Civ. 3e, 2 févr. 2005, 03-15409 et 03-15482, Bull. civ. III, n° 24 ; JCP G 2005, II. 10077, (...)
  • 28 V. Cass. Civ. 3e, 10 janv. 1990, n° 88-16190, Bull. civ. III, n° 17 : « le sous-traitant, qui n’a (...)
  • 29 Cass. ch. mixte, 13 mars 1981, n° 80-12125, Bull. ch. mixte, n° 3 ; D. 1981, p. 309, note A. Bénab (...)

25Situation juridique dans l’hypothèse d’un refus d’agrément. L’opposition claire et non abusive27 du maître de l’ouvrage empêche normalement l’opération de sous-entreprise, de sorte que l’entrepreneur qui y recourrait malgré tout s’exposerait à des sanctions diverses tant à l’égard dudit maître qu’à l’égard du sous-traitant (selon l’article 3, « lorsque le sous-traitant n’aura pas été accepté ni les conditions de paiement agréées par le maître de l’ouvrage (…), l’entrepreneur principal sera néanmoins tenu envers le sous-traitant mais ne pourra invoquer le contrat de sous-traitance à l’encontre du sous-traitant »28). À cela s’ajoute le fait que le sous-traitant qui interviendrait sur le chantier malgré le refus d’agrément du maître de l’ouvrage engagerait sa responsabilité délictuelle vis-à-vis de ce dernier. Notons, surtout, que la jurisprudence considère que l’action directe ne peut être exercée contre le maître de l’ouvrage à défaut d’agrément29.

  • 30 V. Cass. Civ. 3e, 5 juin 1996, n° 94-17371 et 94-17475, Bull. civ. III, n° 134 ; Cass. Civ. 3e, 29 (...)
  • 31 Il n’a pas, en revanche, à prendre l’initiative de faire agréer les sous-traitants de second rang (...)
  • 32 Néanmoins, les tiers ne peuvent pas se prévaloir de l’absence d’agrément qui a été institué dans l (...)

26Situation juridique dans l’hypothèse d’une absence de demande d’agrément. Sous réserve des dispositions de l’article 14-1, l’initiative de la procédure d’agrément repose exclusivement30 sur l’entrepreneur principal31. Il s’ensuit que l’entrepreneur principal sera considéré comme fautif à l’égard du maître de l’ouvrage s’il fait intervenir un sous-traitant non agréé qui, lui, sera privé du bénéfice de l’action directe. En outre, « lorsque le sous-traitant n’aura pas été accepté ni les conditions de paiement agréées par le maître de l’ouvrage (…), l’entrepreneur principal sera néanmoins tenu envers le sous-traitant mais ne pourra invoquer le contrat de sous-traitance à l’encontre du sous-traitant »32.

  • 33 Cass. Civ. 3e, 12 janv. 2005, n° 03-17668, RDI 2005, p. 293, note H. Périnet-Marquet. V. toutefois (...)
  • 34 Cass. Civ. 3e, 31 mars 2010, n° 09-13513, RDI 2010, p. 546, note H. Périnet-Marquet.
  • 35 Cass. Civ. 3e, 7 nov. 2007, n° 06-18870, Bull. civ. III, n° 193 ; rappr. Cass. Civ. 3e, 13 sept. 2 (...)
  • 36 Cass. Civ. 3e, 13 juillet 2016, n° 15-20779, RDI 2017, p. 82, obs. H. Périnet-Marquet ; Constr.-Ur (...)
  • 37 Cass. Civ. 3e, 8 sept. 2010, n° 09-68724, BRDA 19/10, n° 9 ; Gaz. Pal., 19 févr. 2011, n° 50, p. 2 (...)
  • 38 Cass. Civ. 3e, 29 mars 2011, n° 10-11916, RDI 2011, p. 621, note H. Périnet-Marquet ; Cass. Civ. 3(...)
  • 39 V. Cass. Civ. 3e, 26 mai 2004, n° 02-19629, préc. ; Cass. Civ. 3e, 17 juin 2008, n° 07-15060, BPIM(...)
  • 40 V. CE, 15 nov. 2012, n° 354255, Caval, RDI 2013, p. 83, note A. Galland.

27Cela dit, depuis la réforme opérée par la loi n° 86-13 du 6 janvier 1986, l’article 14-1 de la loi de 1975 oblige le maître de l’ouvrage (y compris maître d’ouvrage délégué apparent33), dès lors qu’il a pris connaissance (date à établir34) de la présence d’un sous-entrepreneur identifié35 sur le chantier et qu’il est encore débiteur de l’entrepreneur principal au moment de cette découverte36, à mettre en demeure ledit entrepreneur principal de présenter ce sous-contractant à l’agrément (et, incidemment, de vérifier l’existence d’un cautionnement et la communication au sous-traitant de l’identité de la caution et les termes de son engagement37). Sinon, en payant l’entrepreneur principal en connaissance de cause, il engagera sa responsabilité délictuelle à l’égard du sous-traitant38. Mais cette obligation faite au maître de l’ouvrage de réagir dans l’hypothèse envisagée et la responsabilité qui en découle supposent que l’on soit dans le domaine précis tracé par l’article 14-1. En effet, ce texte, qui ne concerne, ratione materiae, que les seuls contrats de travaux de bâtiment (notion entendue largement)39 et de travaux publics40, n’est pas applicable, ratione personae, au maître de l’ouvrage personne physique construisant un logement pour l’occuper personnellement ou le faire occuper par un ou plusieurs de ses proches (son conjoint, ses ascendants ou descendants ou ceux de son conjoint).

b) Exigence de garanties de paiement des sommes dues au sous-traitant

  • 41 V. Cass. Civ. 3e, 3 déc. 2008, n° 07-19997, D. 2008, AJ, p. 3083 ; CE, 3 mars 2010, n° 304604, Sté (...)

28Si, dans le secteur public, le sous-traitant accepté et agréé bénéficie d’une procédure spéciale de paiement direct dès lors que le contrat est d’un montant égal ou supérieur à 600 euros (V. Titre II de la loi du 31 décembre 1975 et, notamment, art. 6)41, la même sécurité n’existe pas dans le secteur privé où il y a, néanmoins, certaines garanties particulières dont les principales sont élevées au rang de conditions de validité du sous-traité.

  • 42 V. Cass. Civ. 3e, 30 mars 1994, n° 92-16535, Bull. civ. III, n° 71 ; Cass. Civ. 3e, 17 juillet 199 (...)
  • 43 Cass. Civ. 3e, 10 juin 2014, n° 14-40020, Constr.-Urb., sept. 2014, comm. 115, note Ch. Sizaire ; (...)
  • 44 Cass. Com., 12 juillet 2005, n° 02-16048, préc.
  • 45 V. J.-P. Balando, La sous-traitance dans la construction, Litec, 2e éd., 2005, n° 272.
  • 46 Cass. Civ. 3e, 11 oct. 1989, n° 88-11960, Bull. civ. III, n° 189 ; Cass. Civ. 3e, 18 déc. 2002, n° (...)
  • 47 Cass. Civ. 3e, 20 juin 2012, n° 11-18463, Bull. civ. III, n° 99 ; RDI 2012, p. 508, note J.‑M. Ber (...)

29Exigence ad validitatem, au titre de garanties principales, d’une caution bancaire ou d’une délégation simple de paiement. Aux termes de l’article 14 de la loi du 31 décembre 1975, les paiements des sommes dues par l’entrepreneur principal au sous-traitant accepté et agréé doivent, à peine de nullité du sous-traité, être garantis par une caution personnelle et solidaire obtenue par l’entrepreneur, concomitamment à la conclusion du sous-traité42, d’un établissement (bancaire) agréé. S’agissant de la forme du cautionnement, dont la fourniture par l’entreprise principale « trouve sa justification dans l’intérêt général de protection du sous-traitant »43, il était initialement jugé que l’obligation légale nécessitait la fourniture au sous-traitant d’un engagement « signé par l’établissement bancaire » et par ledit sous-traitant44 (exigence d’une caution nominative et individualisée) et que, partant, était insuffisant le seul fait d’annexer au sous-traité un « modèle de caution » conforme à la « caution-flotte »45 délivrée par la banque46. Mais, par un arrêt de revirement en date du 20 juin 2012, la Cour de cassation a validé la technique des « cautions-flottes » si le montage rappelle l’engagement irrévocable et automatique de la caution47.

  • 48 V. Ph. Malinvaud, « Sous-traitance et principe de réalité », RDI 2011, p. 525.
  • 49 V. Cass. Civ. 3e, 14 déc. 2004, n° 03-17997, inédit au Bull. civ. ; Cass. Civ. 3e, 10 juillet 2012 (...)
  • 50 Avec la référence à l’article 1338 (et non à l’article 1337), il ne peut ainsi s’agir que d’une dé (...)

30Toujours est-il que le recours à un cautionnement, onéreux pour l’entrepreneur principal et parfois difficile à réaliser48, peut être évité si celui-ci délègue le maître de l’ouvrage au sous-traitant dans les termes de l’article 1338 du code civil49, c’est-à-dire s’il l’invite à payer au sous-traitant les sommes qu’il doit à ce dernier50.

  • 51 Cass. Civ. 3e, 20 févr. 2002, n° 00-17406, Bull. civ. III, n° 43. V. toutefois Cass. Civ. 3e, 14 d (...)
  • 52 V. Cass. Civ. 3e, 18 nov. 2009, n° 08-19355, préc.
  • 53 Cass. Civ. 3e, 12 mars 1997, n° 95-15522, Bull. civ. III, n° 55 ; Cass. Com., 12 juillet 2005, n°  (...)

31Notons que, même si la loi du 31 décembre 1975 est d’ordre public, c’est le régime de la nullité relative qui est appliqué par la Cour de cassation qui réserve ainsi l’action au seul sous-traitant51. Il a ainsi été jugé que, le sous-traitant étant bien fondé à refuser de poursuivre l’exécution d’un contrat nul pour non-respect des dispositions légales (droit de ne pas poursuivre l’exécution du contrat nul ou exercice de l’action en nullité), l’entrepreneur principal ne peut invoquer un préjudice résultant de ce refus et doit payer au sous-traitant le coût des travaux qu’il a réalisés (droit du sous-traitant au paiement de la contre-valeur des travaux qu’il a réalisés avant l’annulation du sous-traité)52. Notons, en outre, que le sous-traité est nul du fait de l’absence de fourniture de cautionnement lors de sa conclusion et l’action en nullité peut être encore exercée même si le sous-traitant a achevé les travaux et reçu l’intégralité des sommes contractuellement dues53.

  • 54 H. Périnet-Marquet, note in RDI 2011, p. 621.
  • 55 27 sept. 1983, n° 82-12737, Bull. civ. III, n° 170 : sont nuls et de nul effet, quels qu’en soient (...)
  • 56 V. Cass. Civ. 3e, 29 mai 1980, n° 78-16047, Bull. civ. III, n° 107 ; Cass. ch. mixte, 18 juin 1982 (...)
  • 57 V. Cass. Civ. 3e, 13 déc. 1995, n° 93-18625, Bull. civ. III, n° 256.
  • 58 Cela dit, le défaut d’agrément ne peut être opposé au sous-traitant que par le maître de l’ouvrage (...)
  • 59 V. Cass. Civ. 3e, 15 sept. 2016, n° 15-22592, RDI 2017, p. 83, obs. H. Périnet-Marquet ; CE, 19 av (...)

32Reconnaissance d’une action directe contre le maître de l’ouvrage au titre des garanties annexes. Souvent regardée, en pratique, comme la pièce maîtresse de la protection du sous-traitant, l’action directe légalement reconnue au sous-traitant contre le maître de l’ouvrage privé n’est en pas moins, en théorie, une garantie annexe qui « n’est plus très fréquemment plaidée, compte tenu de l’intérêt des garanties principales de paiement »54. Cela dit, l’institution présente un caractère d’ordre public puisqu’il s’évince de l’article 12, alinéa 2, de la loi du 31 décembre 1975 que « toute renonciation à l’action directe est réputée non écrite ». Et, en allant au-delà du droit commun qui permet de renoncer à tout droit, même d’ordre public, une fois qu’il est acquis, la Cour de cassation a jugé que l’interdiction des renonciations à l’action directe valait non seulement pour les renonciations anticipées mais aussi pour celles qui pourraient être incluses dans une transaction conclue après la naissance de l’action55. Néanmoins, la mise en œuvre de l’action directe contre le maître de l’ouvrage56, bien sûr à l’initiative du sous-traitant57, suppose la réunion de plusieurs conditions : un marché d’entreprise privé (des règles spéciales étant prévues pour les marchés publics) ; la preuve de l’acceptation du sous-traitant et de l’agrément de ses conditions de paiement par le maître de l’ouvrage58 ; le défaut de paiement par l’entrepreneur principal des sommes dues au sous-traitant en vertu du sous-traité, cela après qu’il eut été, pendant un mois, vainement mis en demeure de le faire59 (une copie de cette mise en demeure devant être adressée, le plus tôt possible, au maître de l’ouvrage) ; l’entrepreneur principal doit encore être créancier du maître de l’ouvrage, car celui-ci ne peut être tenu à l’égard du sous-traitant qu’à concurrence des sommes qu’il doit encore à l’entrepreneur principal à la date de la réception de la copie de la mise en demeure précitée.

  • 60 Cass. Civ. 3e, 18 mai 2017, n° 16-10719, BPIM 3/17, comm. n° 205.
  • 61 Cass. Civ. 3e, 11 fév. 1987, n° 85-12052, Bull. civ. III, n° 26 ; D. 1987, p. 256, note A. Bénaben (...)
  • 62 V. Cass. Civ. 3e, 30 janv. 2007, n° 06-10076, RDI 2007, p. 416, obs. H. Périnet-Marquet.
  • 63 Notons, à ce sujet, qu’il a été jugé que le maître d’ouvrage délégué rendu contractuellement respo (...)
  • 64 V. Cass. Com., 18 févr. 1986, n° 84-13590, Bull. civ. IV, n° 20 ; Cass. Com., 4 juillet 1989, n° 8 (...)

33Sous ces réserves, le sous-traitant exerçant régulièrement l’action directe dispose d’un droit de créance direct sur le maître de l’ouvrage (droit transmissible, par voie subrogatoire, à la caution l’ayant désintéressé60), échappant ainsi au concours des autres créanciers de l’entrepreneur sur les sommes qui ont été gelées à son profit. Il jouit, ainsi, d’une position meilleure à celle que lui offrirait un privilège ou un droit de préférence. Et, s’il y a plusieurs sous-traitants (y compris en cas de sous-traitance en chaîne) qui exercent en même temps l’action directe, ils doivent être traités à égalité, « au marc le franc », quel que soit le rang des sous-traitants en présence61. Néanmoins, selon l’article 13-1 de la loi du 31 décembre 1975, si « l’entrepreneur principal ne peut céder ou nantir les créances résultant du marché ou du contrat passé avec le maître de l’ouvrage qu’à concurrence des sommes qui lui sont dues au titre des travaux qu’il effectue personnellement », « il peut, toutefois, céder ou nantir l’intégralité de ces créances sous réserve d’obtenir, préalablement et par écrit, le cautionnement personnel et solidaire visé à l’article 14 de la présente loi, vis-à-vis des sous-traitants »62. Et, sur le fondement de ce texte, la jurisprudence considère que le sous-traitant titulaire de l’action directe prime les créanciers à qui l’entrepreneur principal a consenti un nantissement ou une cession de sa créance ou les créanciers qui lui sont subrogés, même si le sous-traité est postérieur en date à ces différentes opérations63. Cela dit, la règle de primauté donnée au sous-traitant face à des créanciers nantis, cessionnaires ou subrogés n’a pas été étendue par la jurisprudence lorsque le sous-traitant est en concurrence avec un banquier porteur d’une lettre de change (ou d’un billet à ordre) tirée sur le maître de l’ouvrage par l’entrepreneur principal. En effet, la primauté n’est reconnue au sous-traitant dans cette situation-là que si son action directe a été exercée avant que la banque n’ait acquis la propriété de la provision par l’escompte de la lettre de change acceptée par le maître de l’ouvrage64.

34Existence d’autres garanties annexes spéciales. D’abord, il y a le privilège immobilier spécial des architectes et entrepreneurs de l’article 2374, 4°, du code civil, un privilège que ses titulaires vont exercer sur le prix de vente de l’immeuble mais dont l’inconvénient majeur réside dans sa lourdeur procédurale et, donc, dans sa complexité. Ensuite, il résulte de l’article 12, alinéa 4, de la loi du 31 décembre 1975 que « les dispositions du deuxième alinéa de l’article 1799-1 du code civil sont applicables au sous-traitant qui remplit les conditions édictées au présent article ». Ainsi, lorsque le maître de l’ouvrage recourt à un crédit spécifique pour financer les travaux (marché principal), l’établissement de crédit devra, sur l’ordre écrit et sous la responsabilité exclusive du maître de l’ouvrage, verser directement au sous-traitant agréé le montant des sommes qui lui reviennent, du moins lorsque le montant du marché hors taxes est supérieur à 12 000 euros (C. civ., art. 1799-1, al. 1er, et D. n° 99-658, 30 juill. 1999, art. 1er).

B. Rigidité des règles relatives aux effets de la sous-traitance (en termes de responsabilité civile)

35Règles tirées du droit commun du contrat d’entreprise. En l’absence de dispositions spécifiques dans la loi du 31 décembre 1975 (même si les règles relatives aux garanties de paiement concernent aussi, nécessairement, l’exécution de la sous-traitance), il convient de se référer au droit commun du contrat d’entreprise pour déterminer les règles régissant les effets de la sous-traitance et, plus précisément, l’exécution ou l’inexécution des obligations pesant sur les parties à l’opération. Il s’ensuit, pour des raisons d’opportunité, que seules les questions de responsabilité civile seront examinées ici.

1) Une responsabilité civile d’une nature juridique variable

  • 65 Cass. Civ. 3e, 26 mai 1992, n° 89-21897 et 90-10721, Bull. civ. III, n° 168.
  • 66 Sur le régime du recours subrogatoire, V. Cass. Civ. 3e, 26 avril 2006, n° 05-10100, Bull. civ. II (...)
  • 67 V. Cass. Civ. 3e, 21 oct. 2009, n° 08‑19087, Bull. civ. III, n° 226 ; Resp. civ. et assurances, ja (...)
  • 68 Cass. Civ. 3e, 11 mai 2006, deux esp., n° 04‑20426 et 04‑20744, Bull. civ. III, n° 119 ; Constr.-U (...)
  • 69 V. Cass. Civ. 3e, 11 mai 2006, n° 04-20426, préc.
  • 70 C.E., sous-section, 26 nov. 2007, Soc. Les travaux du Midi, n° 266423, RDI 2008, p. 50, obs. Ph. M (...)

36Responsabilité contractuelle dans les rapports entre l’entrepreneur principal et le maître de l’ouvrage. L’entrepreneur principal est contractuellement responsable à l’égard du maître de l’ouvrage (ou des propriétaires successifs en cas de vente ou de revente65) des fautes ou malfaçons commises par le sous-traitant (l’entrepreneur condamné disposant ensuite d’une action récursoire ou recours subrogatoire contre le sous-traitant66). Il en va ainsi même dans l’hypothèse où, les conditions d’application des articles 1792 et suivants du code civil n’étant pas réunies (dispositions spécialement applicables, notamment quant aux délais d’action, si leurs conditions de mise en œuvre sont réunies67), seule la responsabilité de droit commun est susceptible de s’appliquer68. À ce sujet, on peut notamment observer ceci : pour engager la responsabilité de l’entrepreneur principal vis-à-vis du maître de l’ouvrage, la preuve d’une faute du sous-traitant est nécessaire mais suffisante, puisque la responsabilité de l’entrepreneur principal peut être retenue alors même que ce dernier n’a lui-même commis aucune faute69; le dol du sous-traitant doit être assimilé au dol de l’entrepreneur principal lui-même70

  • 71 Cass. Civ. 3e, 13 avril 1988, n° 87-11036, Bull. civ. III, n° 73.
  • 72 V. Cass. Civ. 3e, 26 avril 2006, n° 05-13254, Bull. civ. III, n° 103 ; Constr.-Urb., juin 2006, p. (...)
  • 73 V. Cass. Civ. 3e, 3 déc. 1980, n° 79-13219, Bull. civ. III, n° 188 ; Cass. Civ. 3e, 22 juin 2010, (...)
  • 74 V. Cass. Civ. 3e, 3 nov. 2009, n° 08-14177, Constr.-urb., avril 2010, p. 15, obs. C. Charbonneau ; (...)
  • 75 V. toutefois Cass. Civ. 3e, 26 avril 2006, n° 05-10100, préc.

37Responsabilité contractuelle dans les rapports entre l’entrepreneur principal et le sous-traitant. La nature de la responsabilité du sous-traitant envers l’entrepreneur principal est contractuelle (même en cas d’absence d’agrément puisque celle-ci n’entraîne pas la nullité du sous-traité71) et inversement (la responsabilité contractuelle de l’entrepreneur principal peut être engagée vis-à-vis du sous-traitant s’il ne fait pas agréer ce dernier). Il ne s’agit pas de la responsabilité décennale72, mais plutôt de la responsabilité contractuelle de droit commun de l’article 1231-1 du code civil. Cela dit, le sous-entrepreneur est tenu, d’après la jurisprudence actuelle73, d’une obligation de résultat (parfois atténuée) à l’égard de son cocontractant. Par conséquent, dès lors que les travaux commandés sont mal exécutés, sa responsabilité totale ou partielle (selon que les désordres invoqués lui sont partiellement ou totalement imputables74) peut être engagée sans qu’il soit nécessaire d’établir sa faute75. Le sous-traitant est, en effet, tenu d’une obligation de résultat emportant présomption de responsabilité. Ainsi, seule la cause étrangère (force majeure ou fait de l’entrepreneur principal présentant pour le sous-traitant les caractères de la force majeure) ou, quelquefois, la preuve par le sous-traitant d’une absence de faute de sa part sont exonératoires.

  • 76 Cass. Ass. Plén., 12 juillet 1991, n° 90-13602, Bull. Ass. Plén., n° 5 ; RTD Civ. 1991. 750, obs. (...)
  • 77 V. néanmoins Cass. Civ. 3e, 29 sept. 2016, n° 15-24035, RDI 2017, p. 85, obs. H. Périnet-Marquet.
  • 78 Allant plus loin que l’Assemblée plénière, la 3e chambre civile a pu juger, non sans prêter le fla (...)
  • 79 Cass. Civ. 3e, 23 sept. 2009, n° 07-21634, Bull. civ. III, n° 197 ; RDI 2010, p. 548, note H. Péri (...)
  • 80 Cass. Civ. 3e, 17 déc. 2014, n° 12-20219, BPIM 1/15, comm. 30.

38Responsabilité délictuelle dans les rapports entre le sous-traitant et le maître de l’ouvrage. Depuis l’arrêt « Besse » de l’Assemblée plénière de la Cour de cassation du 12 juillet 1991, décision venue mettre fin aux oppositions entre diverses chambres de la Cour de cassation, il est admis que la responsabilité du sous-traitant à l’égard du maître de l’ouvrage (ou l’inverse) ne peut être que délictuelle ou quasi délictuelle76 (force est de rappeler que le sous-traitant, tout en étant un constructeur, n’est pas tenu de la garantie décennale en ce sens qu’il n’est pas lié contractuellement au maître de l’ouvrage77). La théorie des chaînes de contrats – qui inclinait à une responsabilité contractuelle – fut ainsi condamnée par la plus solennelle des formations de la haute Juridiction78. Notons que la condamnation in solidum du sous-traitant avec d’autres constructeurs peut être prononcée si les travaux relevant des lots dont il était titulaire ont indissociablement concouru, avec ceux ressortissant des autres lots, à la création de l’entier dommage79. Mais notons aussi que le sous-traitant peut invoquer la transaction intervenue entre l’entrepreneur et le maître de l’ouvrage pour écarter ou limiter sa responsabilité délictuelle à l’égard de ce dernier qui ne peut pas prétendre à une seconde indemnisation pour le même préjudice80.

39Responsabilité délictuelle dans les rapports entre le sous-traitant et les autres constructeurs. Le sous-traitant engage sa responsabilité délictuelle à l’égard des autres constructeurs intervenant sur le chantier.

  • 81 Cass. Civ. 3e, 21 mai 2008, n° 07-13769, FS-P+B+I+R, Bull. civ. III, n° 90 ; D. 2008, p. 1550, obs (...)
  • 82 Ph. Malinvaud , note sous Cass. Civ. 3e, 28 avril 2011, n° 10-14516 et 10-14517, RDI 2011, p. 402.
  • 83 Cass. Civ. 3e, 28 avril 2011, n° 10-14516 et 10-14517, AJDI 2011, p. 420 ; BRDA 4/11, comm. n° 303 (...)

40Responsabilité délictuelle dans les rapports entre le sous-traitant et les tiers absolus à la construction. Le sous-traitant engage sa responsabilité délictuelle à l’égard des tiers absolus à la construction sur le fondement, notamment, des troubles anormaux de voisinage. Du reste, il a été jugé par la Cour de cassation que la victime de tels troubles ne peut agir sur ce fondement contre l’entrepreneur qui, ayant sous-traité l’intégralité des travaux à l’origine des troubles, n’est pas l’auteur matériel de ces troubles, le sous-traitant étant alors le seul responsable en tant qu’auteur matériel des troubles81. Il convient néanmoins de signaler un arrêt qui a semblé vouloir revenir clairement sur l’entendement restrictif de la notion de voisin occasionnel, voire sur la notion même de « voisin occasionnel »82 : l’absence d’occupation matérielle d’un fonds voisin par des architectes et des bureaux d’études (constructeurs en général) ne suffit pas à exclure l’existence d’une relation de cause directe entre les troubles anormaux de voisinage subis et les missions respectivement confiées auxdits architectes et bureaux d’études83.

41Responsabilité contractuelle dans les rapports entre le sous-traitant de 1er rang et son propre sous-traitant. À l’égard de ses propres sous-traitants, le sous-entrepreneur de premier rang doit être considéré comme un entrepreneur principal (lien contractuel), cette règle étant d’ailleurs expressément précisée par l’article 2 de la loi.

  • 84 Cass. Civ. 3e, 30 janv. 2007, n° 06-10076, préc.

42Responsabilité délictuelle dans les rapports entre l’entrepreneur principal et le sous-traitant de second rang. Il n’y a aucun rapport contractuel entre l’entrepreneur principal et les sous-traitants de second rang de sorte que la responsabilité entre eux ne peut être, le cas échéant, que délictuelle ou quasi délictuelle84.

  • 85 Cass. Civ. 3e, 8 sept. 2009, n° 08-12273, Bull. civ. III, n° 181 ; RDC 2010, p. 670, obs. S. Carva (...)
  • 86 V. Cass. Civ. 3e, 27 mars 2008, n° 07-10473, RJDA 10/08, n° 1022.

43Immunité localisée de l’entrepreneur principal. « L’entrepreneur principal n’est pas délictuellement responsable, envers les tiers, des dommages causés par son sous-traitant (dont il n’est pas le commettant, vu l’absence de lien de préposition) »85. Les tiers peuvent, néanmoins, se prévaloir, sur le fondement de la responsabilité délictuelle de droit commun, d’un manquement contractuel de l’entrepreneur principal dès lors que ce manquement leur a causé un dommage86.

  • 87 Cass. Civ. 3e, 26 nov. 2014, n° 13‑22067 et 13‑22505, préc.

44Responsabilité contractuelle dans les rapports entre l’entrepreneur principal et les fournisseurs du sous-traitant. L’entrepreneur principal dispose d’une action contractuelle directe contre le fournisseur de son sous-traitant et vendeur intermédiaire87.

  • 88 Cass. Civ. 3e, 26 nov. 2014, n° 13‑22067 et 13‑22505, préc.

45Responsabilité délictuelle dans les rapports entre le maître de l’ouvrage et les fournisseurs du sous-traitant. Le sous-traitant engageant sa responsabilité vis-à-vis du maître de l’ouvrage sur le fondement délictuel, le fournisseur de ce sous-traitant doit répondre de ses actes sur le même fondement88.

2) Un régime de prescription aligné sur celui des autres constructeurs 

46Tout en les maintenant à l’abri de la responsabilité légale des autres constructeurs liés contractuellement au maître de l’ouvrage, l’ordonnance du n° 2005-658 du 8 juin 2005 a expressément consacré la généralisation de l’application du délai décennal, voire biennal, aux actions en responsabilité (contractuelle ou délictuelle) de droit commun exercées contre les sous-traitants en raison de dommages affectant un ouvrage ou des éléments d’équipement d’un ouvrage. En effet, aux termes de l’article 1792-4-2 du code civil, « les actions en responsabilité dirigées contre un sous-traitant en raison de dommages affectant un ouvrage ou des éléments d’équipement d’un ouvrage mentionnés aux articles 1792 et 1792-2 [éléments indissociables] se prescrivent par dix ans à compter de la réception des travaux et, pour les dommages affectant ceux des éléments d’équipement de l’ouvrage mentionnés à l’article 1792-3, par deux ans à compter de cette même réception ». Et, aux termes de l’article 1792-4-3, « en dehors des actions régies par les articles 1792-3, 1792-4-1 et 1792-4-2, les actions en responsabilité dirigées contre les constructeurs désignés aux articles 1792 et 1792-1 et leurs sous-traitants se prescrivent par dix ans à compter de la réception des travaux ». Reste néanmoins à savoir si, en l’absence de réception constatée (hypothèse non visée par le législateur), on ne devrait pas recourir aux nouvelles règles de droit commun (C. civ., art. 2224) et, dès lors, appliquer le délai quinquennal courant à partir du jour où le demandeur a connu ou aurait dû connaître les faits lui permettant d’exercer l’action en responsabilité.

Conclusion

47Sécuriser la sous-traitance. Quels nouveaux défis ? Tel était le thème général du colloque ambitieux dans le cadre duquel la présente contribution a été présentée sous une forme orale. Or, on sait que, en matière de construction immobilière, le défi classique du droit spécial de la sous-traitance est de voler au secours du sous-traitant en lui octroyant des garanties de paiement de ses créances et, dans une moindre mesure, de « sécuriser » le maître de l’ouvrage en subordonnant l’opération de sous-traitance à son agrément. Ce défi de protection, certes à géométrie variable, doit évidemment être maintenu puisque la sous-traitance en matière de construction immobilière est, depuis toujours, et sera, pour toujours, une pratique courante, voire incontournable.

48Cela dit, il nous semble que le régime juridique en vigueur, en partie prétorien, mérite d’être amélioré, notamment pour renforcer la protection du maître de l’ouvrage dont un droit fondamental, à savoir le droit de propriété (ou le droit de construire), est en jeu. Un défi nouveau, qui serait révolutionnaire, ne serait-il pas de revenir sur le véritable « précédent judiciaire » issu de l’arrêt Besse de 1991 qui, en déniant toute nature contractuelle aux rapports entre le maître de l’ouvrage et le sous-traitant, a eu pour effet majeur de sortir ce dernier de la liste des débiteurs impératifs de la « garantie décennale » et de l’assurance obligatoire de responsabilité décennale ? Un défi nouveau ne consisterait-il pas à abandonner cette jurisprudence « Besse » en (re)consacrant la théorie des chaînes de contrats qui, en permettant de regarder et de traiter le sous-traitant comme un cocontractant du maître de l’ouvrage, ferait de lui un locateur d’ouvrage ordinaire ainsi tenu de la responsabilité décennale et devant, à ce titre, s’assurer ? Notons, du reste, que le législateur lui-même a déjà commencé à mettre les sous-traitants « dans le même sac » que les autres constructeurs désignés aux articles 1792 et 1792-1 du code civil. Rappelons, en effet, que la loi du 17 juin 2008 a inséré dans le code civil un tout nouvel article 1792-4-3 et que, depuis, l’application du délai décennal a été étendue aux actions en responsabilité de droit commun exercées contre les sous-traitants en raison de dommages affectant un ouvrage ou certains éléments d’équipement d’un ouvrage. Le basculement des sous-traitants dans le lot des débiteurs impératifs de la garantie décennale et de l’assurance de responsabilité, s’il devait être réalisé, aurait le mérite de rassurer les maîtres qui, sans doute, renâcleraient moins à délivrer leur agrément et, ainsi, rendraient la sous-traitance plus fluide. Les sous-traitants eux-mêmes y trouveraient ainsi leur compte, d’autant que leur arrivée dans le camp des « personnes dont la responsabilité peut être recherchée sur le fondement des articles 1792 à 1792-6 et 1646-1 » leur permettrait d’échapper, comme ces personnes-là, à la responsabilité du fait des produits défectueux. Rappelons, en effet, que, selon l’article 1245-5, dernier alinéa, du code civil « ne sont pas considérés comme producteurs (...) les personnes dont la responsabilité peut être recherchée sur le fondement des articles 1792 à 1792-6 et 1646-1 ».

49Voilà, en tout cas, un défi nouveau, mais non un pronostic, puisque rien ne nous permet, aujourd’hui, de croire qu’un revirement ou un bris de jurisprudence est imminent ou même probable.

Notes

1 V. M. Thioye, La qualification de sous-traitance. Sous-traitance et contrat de vente ou de fourniture, Droit et ville, n° 57/2004, p. 125 et s.

2 Néanmoins, le domaine de l’article 14-1 de la loi n° 75-1334 du 31 décembre 1975 a été étendu à la sous-traitance industrielle par la loi n° 2005-845 du 26 juillet 2005, du moins lorsque deux contrats d’entreprise sont en cause conformément à la définition de l’article 1er (V. H. Périnet-Marquet, note sous Cass. Civ. 3e, 6 déc. 2011, n° 10-23463, RDI 2012, p. 507 ; Cass. Com., 5 nov. 2013, n° 12-14645, RDI 2014, p. 38, note H. Périnet-Marquet).

3 L’admission de la sous-traitance n’est toutefois pas absolue et, ainsi, est illégal le fait de sous-traiter l’élaboration d’un projet architectural faisant l’objet d’une demande de permis de construire (Cass. Civ. 3e, 27 avril 2017, n° 16-15958, BPIM 3/17, comm. n° 204).

4 V. Cass. Com., 1er oct. 2013, n° 12-20830, RTD Civ. 2014, p. 118, obs. B. Fages ; Cass. Com., 13 nov. 2013, n° 12-14803, RDI 2014, p. 34, note H. Périnet-Marquet.

5 Il convient aussi de noter l’existence, depuis 1995, d’un contrat-type élaboré collectivement par plusieurs organisations professionnelles (il a valeur d’usage professionnel et de charte de bonnes pratiques) et recommandé par les pouvoirs publics (V. S. ABBATUCCI, Sous-traitance dans le BTP. Un nouveau contrat-type incontournable, RDI 2014, p. 194).

6 Cass. Civ. 1re, 23 janv. 2007, n° 04-10897, Bull. civ. I, n° 33.

7 Cass. ch. mixte, 30 nov. 2007, n° 06-14006, Bull. ch. mixte, n° 12 ; RDI 2008, p. 38, obs. C. Charbonneau ; RCDIP 2009, p. 728, note M.-E. Ancel; dans le même sens, Cass. Civ. 3e, 30 janv. 2008, n° 06-14641, RDI 2008, p. 70 ; Cass. Civ. 3e, 25 févr. 2009, n° 07-20096, D. 2009, AJ, p. 806 ; RCDIP 2009, p. 728, note M.-E. Ancel; CA Paris, 19 déc. 2014, n° 2011/09999, Droit et Patrimoine 2015, p. 253, note M.-E. Ancel. V. toutefois Cass. Com., 27 avril 2011, n° 09-13524, RDI 2011, p. 618, note H. Périnet-Marquet.

8 Cass. Civ. 3e, 28 févr. 1984, n° 82-15550, Bull. civIII, n° 51 ; Rappr. Cass. Civ. 3e, 26 mai 2004, n° 02-19629, Bull. civIII, n° 108 ; Contrats, conc., consomm., août-sept. 2004, p. 13, comm. n° 124, obs. L. Leveneur.

9 À propos d’une vente, voir Cass. Civ. 3e, 21 oct. 2014, n° 13-21031, inédit au Bull. civ.

10 Le domaine de l’article 14-1 de la loi n° 75-1334 du 31 déc. 1975 a toutefois été étendu à la sous-traitance industrielle par la loi n° 2005-845 du 26 juillet 2005 (V. Cass. Com., 5 nov. 2013, n° 12‑14645, préc.).

11 Une sous-traitance reste néanmoins envisageable lorsque, pour les travaux que le promoteur s’engage à exécuter lui-même, il en confie l’exécution à d’autres entreprises.

12 V. Cass. Civ. 3e, 27 oct. 2016, n° 15-25256, RDI 2017, p. 79, obs. H. Périnet-Marquet.

13 Cass. Civ. 3e, 21 avril 1982, n° 80-14105, Bull. civ. III, n° 102 ; Cass. Com., 12 mars 1991, n° 88-17781, Bull. civ. IV, n° 101 ; Cass. Com., 1er déc. 1992, n° 90-18315, inédit au Bull. civ. ; Cass. Civ. 3e, 23 janv. 2002, n° 00-17759, Bull. civ. III, n° 10 ; Gaz. Pal., mai-juin 2003, p. 1909, obs. M. PEISSE.

14 Cass. Crim., 2 juin 1981, n° 80-94065, Bull. crim., n° 185, p. 508 ; Cass. Civ. 3e, 23 janv. 2002, n° 00-17759, préc.

15 V. CE, 26 sept. 2007, Département du Gard, RJDA 1/08, n° 37 ; BPIM 1/08, p. 17, n° 25 ; Cass. Civ. 3e, 2 juillet 2008, n° 06-20946, BPIM 5/08, p. 21, n° 359 ; Cass. Civ. 3e, 17 mars 2010, n° 09‑12208, BPIM 3/10, comm. 216 ; BRDA 8/10, n° 11 ; RDI 2010, p. 543, note H. Périnet-Marquet ; Cass. Civ. 3e, 14 déc. 2010, n° 10-10312, RDI 2011, p. 618, note H. Périnet-Marquet.

16 Cass. Civ. 3e, 5 févr. 1985, n° 83-16675, Bull. civ. III, n° 23 ; Cass. Com., 17 mars 1998, n° 95-17997, Bull. civ. IV, n° 104 ; LPA 7 mai 1999, p. 17, obs. Ph. M. ; Cass. Civ. 3e, 9 juin 1999, n° 98-10291, Droit et Patrimoine, n° 78, janv. 2000, p. 94, n° 2482, obs. P. Chauvel ; Cass. Civ. 3e, 18 nov. 2009, n° 08-19355, Bull. civ. III, n° 252 ; RDI 2010, p. 543, note H. Périnet-Marquet ; LPA, 17 mai 2010, p. 3, note A.‑S. Choné.

17 V. Cass. Civ. 3e, 14 avril 2010, n° 09-12339, Bull. civ. III, n° 86 ; RDI 2010, p. 543, note H. Périnet-Marquet ; Gaz. Pal., 18 sept. 2010, n° 261, p. 31, note J.-E. Caro ; dans le même sens, Cass. Civ. 3e, 15 déc. 2004, n° 03-15396, Bull. civ. III, n° 243 ; Cass. Civ. 3e, 29 mars 2011, n° 10‑30253, RDI 2011, p. 332, note B. Boubli.

18 Cass. Civ. 3e, 15 déc. 2004, n° 03-15396, préc. ; Cass. Civ. 3e, 14 avril 2010, n° 09-12339, préc.

19 Il faut aussi noter que des règles de forme, notamment l’exigence d’un écrit et de mentions obligatoires, sont imposées dans le secteur précis de la construction de maisons individuelles (V. B. Fabre, « Contrats de construction de maison individuelle et sous-traitance », RDI 1991, p. 169).

20 La fixation d’un prix forfaitaire, qui est conventionnellement possible (Cass. Civ. 3e, 5 nov. 2013, n° 11-28272, RDI 2014, p. 35, note H. Périnet-Marquet), devrait alors rendre applicable l’article 1794 du code civil aux termes duquel « le maître peut résilier, par sa seule volonté, le marché à forfait, quoique l’ouvrage soit déjà commencé, en dédommageant l’entrepreneur de toutes ses dépenses, de tous ses travaux, et de tout ce qu’il aurait pu gagner dans cette entreprise ». En revanche, l’article 1793, qui implique que l’architecte ou l’entrepreneur ait contracté directement avec le propriétaire du sol, ne s’applique pas à un marché de sous-traitance (Cass. Civ. 3e, 15 févr. 1983, n° 81-15558, Bull. civ. III, n° 44, p. 35 ; Cass. Civ. 3e, 18 juin 2003, n° 01-18058, RDI 2003, p. 453, note H. Périnet-Marquet), sauf clause expresse en ce sens (V. Cass. Civ. 3e, 5 nov. 2013, n° 11-28272, préc.).

21 Il semble, même si la jurisprudence est encore incertaine, que l’anéantissement, pour une raison ou une autre (annulation, résolution, novation, etc.), du contrat principal devrait se répercuter sur le sous-contrat.

22 V. Cass. Civ. 3e, 3 mars 1999, n° 97-14715, Bull. civ. III, n° 56 ; Cass. Civ. 3e, 13 sept. 2005, n° 01-17221, Bull. civ. III, n° 162, p. 151 ; Contrats, conc., consom., janv. 2006, comm. 5, note L. Leveneur ; Cass. Civ. 3e, 24 mai 2011, n° 10-17252, BRDA 4/11, comm. n° 287 ; RDI 2011, p. 621, note H. Périnet-Marquet ; Cass. Com., 5 nov. 2013, n° 12-14645, préc.

23 Cass. Civ. 3e, 3 nov. 1981, n° 79-16101, Bull. civ. III, n° 177.

24 Il s’ensuit que, si, en cours d’exécution du marché, d’autres sous-traités sont conclus, ils doivent, eux aussi, être soumis à la procédure d’agrément.

25 L’agrément doit, ainsi, être spécial « pour chaque sous-traitant » et pour « chaque contrat » : il s’ensuit qu’un agrément global des futurs contrats de sous-traitance n’est pas permis.

26 Le sous-traitant qui recourt à des sous-traitants de second rang doit faire agréer ces derniers par le maître de l’ouvrage. Mais il a été jugé, de manière critiquable, qu’il n’a pas à les faire agréer par l’entrepreneur principal même si ce dernier se présente, à son égard, comme un « maître d’ouvrage » (Cass. Civ. 3e, 17 juillet 1987, n° 86-12789, Bull. civ. III, n° 148). Cela dit, le sous-traitant qui recourt lui-même à la sous-traitance sans en informer au préalable l’entrepreneur principal, alors que son contrat l’exige, commet une faute contractuelle justifiant la résiliation du sous-traité principal (Cass. Civ. 3e, 7 oct. 2014, n° 13-22821, inédit au Bull. civ.)

27 Cass. Civ. 3e, 2 févr. 2005, 03-15409 et 03-15482, Bull. civ. III, n° 24 ; JCP G 2005, II. 10077, note O. Guerin ; Cass. Civ. 3e, 16 juin 2015, n° 14-12564, BPIM 5/15, comm. 246. Voir toutefois Cass. Civ. 3e, 6 janv. 1999, n° 97-10182, inédit au Bull. civ.

28 V. Cass. Civ. 3e, 10 janv. 1990, n° 88-16190, Bull. civ. III, n° 17 : « le sous-traitant, qui n’a pas été agréé, ne peut pas, à la fois, se prévaloir du contrat de sous-traitance pour obtenir le paiement de ses travaux et le rejeter pour échapper à ses obligations contractuelles » ; Cass. Civ. 3e, 15 janv. 1992, n° 90‑16081, Bull. civ. III, n° 21 ; Cass. Civ. 3e, 23 avril 1992, n° 90-11513, Bull. civ. III, n° 135 ; Cass. Civ. 3e, 3 juin 1992, n° 89-19724, Bull. civ. III, n° 188. V. toutefois, V. Cass. Civ. 3e, 18 nov. 2009, n° 08‑19355, préc.

29 Cass. ch. mixte, 13 mars 1981, n° 80-12125, Bull. ch. mixte, n° 3 ; D. 1981, p. 309, note A. Bénabent ; JCP 1981, II, 19568, concl. Toubas ; RTD Civ. 1981, p. 862, obs. Ph. Rémy.

30 V. Cass. Civ. 3e, 5 juin 1996, n° 94-17371 et 94-17475, Bull. civ. III, n° 134 ; Cass. Civ. 3e, 29 janv. 1997, n° 95-11802, Bull. civ. III, n° 25.

31 Il n’a pas, en revanche, à prendre l’initiative de faire agréer les sous-traitants de second rang (Cass. Civ. 3e, 27 sept. 2005, n° 04-16371, inédit au Bull. civ.).

32 Néanmoins, les tiers ne peuvent pas se prévaloir de l’absence d’agrément qui a été institué dans le seul intérêt du maître de l’ouvrage et du sous-traitant.

33 Cass. Civ. 3e, 12 janv. 2005, n° 03-17668, RDI 2005, p. 293, note H. Périnet-Marquet. V. toutefois Cass. Civ. 3e, 12 nov. 2014, n° 13-21466, inédit au Bull. civ. : lorsqu’un franchiseur a seulement pour rôle d’assister le constructeur en assurant le contrôle des standards du concept de la marque, le franchisé procédant sous sa propre responsabilité à la réalisation des aménagements par des prestataires de son choix et aucune maîtrise d’ouvrage déléguée n’ayant été acceptée par le franchiseur qui n’était pas chargé, l’article 14-1 n’est pas applicable à celui-ci.

34 Cass. Civ. 3e, 31 mars 2010, n° 09-13513, RDI 2010, p. 546, note H. Périnet-Marquet.

35 Cass. Civ. 3e, 7 nov. 2007, n° 06-18870, Bull. civ. III, n° 193 ; rappr. Cass. Civ. 3e, 13 sept. 2005, n° 01-17221, préc.

36 Cass. Civ. 3e, 13 juillet 2016, n° 15-20779, RDI 2017, p. 82, obs. H. Périnet-Marquet ; Constr.-Urb., sept. 2016, comm. 120. V. toutefois Cass. Civ. 3e, 7 avril 2016, n° 15-12926, RDI 2017, p. 83, obs. H. Périnet-Marquet : le maître de l’ouvrage peut encore être tenu, même s’il a déjà payé l’intégralité de la créance de l’entrepreneur principal, s’il a laissé croire au sous-traitant que celui-ci pourrait être payé.

37 Cass. Civ. 3e, 8 sept. 2010, n° 09-68724, BRDA 19/10, n° 9 ; Gaz. Pal., 19 févr. 2011, n° 50, p. 20, note J.-E. Caro ; RDI 2010, p. 546, note H. Périnet-Marquet ; Cass. Civ. 3e, 3 avril 2013, n° 12-16795, RTD imm. 2013, n° 3, p. 33, obs. Bl. Mallet-Bricout ; Cass. Civ. 3e, 15 mai 2013, n° 12-16343, RTD imm. 2013, n° 3, p. 33, obs. Bl. Mallet-Bricout ; Cass. Civ. 3e, 12 juin 2013, n° 12-21317, RTD imm. 2013, n° 3, p. 33, obs. Bl. Mallet-Bricout ; Cass. Civ. 3e, 18 févr. 2015, n° 14-10604 et 14-10632, Bull. civ. III, n° 20 ; Constr.-urb., mai 2015, comm. 73, note M.-L. Pages-De-Varenne.

38 Cass. Civ. 3e, 29 mars 2011, n° 10-11916, RDI 2011, p. 621, note H. Périnet-Marquet ; Cass. Civ. 3e, 22 juin 2011, n° 10-18573, RDI 2011, p. 621, note H. Périnet-Marquet ; D. 2011, p. 1819 ; Cass. Civ. 3e, 9 mai 2012, n° 10-27079, RDI 2012, p. 505 ; Cass. Civ. 3e, 16 juin 2016, n° 15-17403, RDI 2017, p. 81, obs. H. Périnet-Marquet.

39 V. Cass. Civ. 3e, 26 mai 2004, n° 02-19629, préc. ; Cass. Civ. 3e, 17 juin 2008, n° 07-15060, BPIM 4/08, p. 14, n° 291 ; Cass. Civ. 3e, 24 sept. 2014, n° 13-14404, Bull. civ. I, n° 115.

40 V. CE, 15 nov. 2012, n° 354255, Caval, RDI 2013, p. 83, note A. Galland.

41 V. Cass. Civ. 3e, 3 déc. 2008, n° 07-19997, D. 2008, AJ, p. 3083 ; CE, 3 mars 2010, n° 304604, Sté Presspali SPA, JCP Adm. et Coll. Terr. 2010, 2153, note Fl. Linditch ; Contrats et marchés publics, mai. 2010, comm. 167, note Fr. Llorens ; CE, 10 févr. 2017, n° 397311, BPIM 2/17, comm. 104.

42 V. Cass. Civ. 3e, 30 mars 1994, n° 92-16535, Bull. civ. III, n° 71 ; Cass. Civ. 3e, 17 juillet 1996, n° 94-15035, Bull. civ. III, n° 192 ; Cass. Civ. 3e, 7 févr. 2001, n° 98-19937, Bull. civ. III, n° 15 ; Cass. Com., 12 juillet 2005, n° 02-16048, Bull. civ. IV, n° 164. V. toutefois Cass. ch. mixte, 13 mars 1981, n° 80-12125, préc : « l’article 3 de la loi du 31 déc. 1975 (…) n’exige pas que l’acceptation et l’agrément soient préalables ou concomitants à la conclusion du contrat de sous-traitance ».

43 Cass. Civ. 3e, 10 juin 2014, n° 14-40020, Constr.-Urb., sept. 2014, comm. 115, note Ch. Sizaire ; RTD imm. 2014, n° 3, p. 35, obs. M. Poumarède.

44 Cass. Com., 12 juillet 2005, n° 02-16048, préc.

45 V. J.-P. Balando, La sous-traitance dans la construction, Litec, 2e éd., 2005, n° 272.

46 Cass. Civ. 3e, 11 oct. 1989, n° 88-11960, Bull. civ. III, n° 189 ; Cass. Civ. 3e, 18 déc. 2002, n° 00-12511, Bull. civ. III, n° 267; Cass. Civ. 3e, 15 déc. 2004, n° 03-13588, Bull. civ. III, n° 242.

47 Cass. Civ. 3e, 20 juin 2012, n° 11-18463, Bull. civ. III, n° 99 ; RDI 2012, p. 508, note J.‑M. Berly.

48 V. Ph. Malinvaud, « Sous-traitance et principe de réalité », RDI 2011, p. 525.

49 V. Cass. Civ. 3e, 14 déc. 2004, n° 03-17997, inédit au Bull. civ. ; Cass. Civ. 3e, 10 juillet 2012, n° 11-20976, RDI 2012, p. 503, note H. Périnet-Marquet.

50 Avec la référence à l’article 1338 (et non à l’article 1337), il ne peut ainsi s’agir que d’une délégation simple ou imparfaite puisqu’il n’y a pas substitution mais simple adjonction d’un nouveau débiteur (le délégué : le maître de l’ouvrage) au débiteur initial (le délégant : entrepreneur principal).

51 Cass. Civ. 3e, 20 févr. 2002, n° 00-17406, Bull. civ. III, n° 43. V. toutefois Cass. Civ. 3e, 14 déc. 2011, n° 10-28149, Constr.-Urb. 2012, comm. n° 30, note Ch. Sizaire ; RDI 2012, p. 503, note H. Périnet-Marquet.

52 V. Cass. Civ. 3e, 18 nov. 2009, n° 08-19355, préc.

53 Cass. Civ. 3e, 12 mars 1997, n° 95-15522, Bull. civ. III, n° 55 ; Cass. Com., 12 juillet 2005, n° 02-16048, préc.

54 H. Périnet-Marquet, note in RDI 2011, p. 621.

55 27 sept. 1983, n° 82-12737, Bull. civ. III, n° 170 : sont nuls et de nul effet, quels qu’en soient la forme les clauses, stipulations et arrangements qui auraient pour faire échec aux dispositions de la loi du 31 déc. 1975 ; dès lors, les sous-traitants ne peuvent renoncer même partiellement aux droits d’ordre public relatifs à l’action directe que leur confère les articles 12 et 13 de cette loi ; Cass. Civ. 3e, 4 déc. 1984, n° 83-13485, Bull. civ. III, n° 204 ; Cass. Civ. 3e, 9 juin 1999, n° 97-19274, Bull. civ. III, n° 134.

56 V. Cass. Civ. 3e, 29 mai 1980, n° 78-16047, Bull. civ. III, n° 107 ; Cass. ch. mixte, 18 juin 1982, n° 79-16892, Bull. ch. mixte, n° 3 ; JCP G 1982, II, 19858, concl. Sadon ; Cass. Civ. 3e, 11 oct. 1983, n° 82-12251, Bull. civ. III, n° 182 ; Cass. Civ. 3e, 12 juillet 1989, n° 88-11289, Bull. civ. III, n° 167.

57 V. Cass. Civ. 3e, 13 déc. 1995, n° 93-18625, Bull. civ. III, n° 256.

58 Cela dit, le défaut d’agrément ne peut être opposé au sous-traitant que par le maître de l’ouvrage lui-même et non par l’entrepreneur principal ou les banquiers à qui ce dernier a transmis sa créance (Cass. ch. mixte, 13 mars 1981, n° 80-12125, préc. ; Cass. Civ. 3e, 5 juin 1985, n° 83-17383, Bull. civ. III, n° 89 ; Cass. Civ. 3e, 1er juin 1988, n° 87-12422, Bull. civ. III, n° 101 ; Cass. Com., 20 juin 1989, n° 87-14974, 87-15057, 87-15679 et 87-16409, Bull. civ. IV, n° 195 ; Cass. Civ. 3e, 25 févr. 1998, n° 96-10316, Bull. civ. III, n° 47 ; Cass. Civ. 3e, 9 juin 1999, n° 97-19274, préc.).

59 V. Cass. Civ. 3e, 15 sept. 2016, n° 15-22592, RDI 2017, p. 83, obs. H. Périnet-Marquet ; CE, 19 avril 2017, n° 396174, Département de l’Hérault, BPIM 3/17, comm. n° 206.

60 Cass. Civ. 3e, 18 mai 2017, n° 16-10719, BPIM 3/17, comm. n° 205.

61 Cass. Civ. 3e, 11 fév. 1987, n° 85-12052, Bull. civ. III, n° 26 ; D. 1987, p. 256, note A. Bénabent.

62 V. Cass. Civ. 3e, 30 janv. 2007, n° 06-10076, RDI 2007, p. 416, obs. H. Périnet-Marquet.

63 Notons, à ce sujet, qu’il a été jugé que le maître d’ouvrage délégué rendu contractuellement responsable du respect du droit de la sous-traitance doit vérifier le respect par l’entrepreneur principal des dispositions de l’article 13-1 de la loi de 1975 (Cass. Civ. 3e, 6 juillet 2010, n° 09-12323, RDI 2010, p. 545, note H. Périnet-Marquet).

64 V. Cass. Com., 18 févr. 1986, n° 84-13590, Bull. civ. IV, n° 20 ; Cass. Com., 4 juillet 1989, n° 88‑13325 et 88‑13589, Bull. civ. IV, n° 211 ; Cass. Com., 5 mars 1991, n° 89-20252, Bull. civ. IV, n° 95. V. toutefois Cass. Civ. 3e, 6 déc. 2011, n° 10-23463, préc. : le règlement d’un billet à ordre est inopposable au sous-traitant bénéficiaire de l’action directe si le billet est irrégulier.

65 Cass. Civ. 3e, 26 mai 1992, n° 89-21897 et 90-10721, Bull. civ. III, n° 168.

66 Sur le régime du recours subrogatoire, V. Cass. Civ. 3e, 26 avril 2006, n° 05-10100, Bull. civ. III, n° 100, p. 83 ; D. 2006, IR, p. 1251, obs. X. Delpech ; Contrats, conc., consom., août 2006, comm. 154, note L. Leveneur ; Cass. Civ. 3e, 19 mai 2016, n° 15-11355, Constr.-urb., juin 2006, p. 13, comm. 134, obs. M.-L. Pages-De-Varenne.

67 V. Cass. Civ. 3e, 21 oct. 2009, n° 08‑19087, Bull. civ. III, n° 226 ; Resp. civ. et assurances, janv. 2010, comm. 18 ; RDI 2010, p. 110, note Ph. Malinvaud, p. 549, note H. Périnet-Marquet.

68 Cass. Civ. 3e, 11 mai 2006, deux esp., n° 04‑20426 et 04‑20744, Bull. civ. III, n° 119 ; Constr.-Urb., juillet-août 2006, p. 14, comm. 170, obs. M.‑L. Pages-De-Varenne ; RDI 2006, p. 312, obs. Ph. Malinvaud.

69 V. Cass. Civ. 3e, 11 mai 2006, n° 04-20426, préc.

70 C.E., sous-section, 26 nov. 2007, Soc. Les travaux du Midi, n° 266423, RDI 2008, p. 50, obs. Ph. Malinvaud.

71 Cass. Civ. 3e, 13 avril 1988, n° 87-11036, Bull. civ. III, n° 73.

72 V. Cass. Civ. 3e, 26 avril 2006, n° 05-13254, Bull. civ. III, n° 103 ; Constr.-Urb., juin 2006, p. 14, comm. 135, obs. M.-L. Pages-De-Varenne.

73 V. Cass. Civ. 3e, 3 déc. 1980, n° 79-13219, Bull. civ. III, n° 188 ; Cass. Civ. 3e, 22 juin 2010, n° 09-16199, RDI 2010, p. 550 ; Cass. Civ. 3e, 2 juin 2016, n° 15-17586, RDI 2017, p. 85, obs. H. Périnet-Marquet ; Cass. Civ. 3e, 2 févr. 2017, n° 15-29420, BPIM 2/17, comm. 114 ; Constr.-Urb., avril 2017, comm. 56, obs. M.-L. Pages-De-Varenne ; RDI 2017, p. 196, obs. P. Malinvaud.

74 V. Cass. Civ. 3e, 3 nov. 2009, n° 08-14177, Constr.-urb., avril 2010, p. 15, obs. C. Charbonneau ; Cass. Civ. 3e, 9 sept. 2009, n° 08-17354, Bull. civ. III, n° 183 ; Constr.-urb., avril 2010, p. 15, obs. C. Charbonneau ; Cass. Civ. 3e, 11 sept. 2013, n° 12-19483, RDI 2013, p. 536, note Ph. Malinvaud ; RDI 2014, p. 40, note H. Périnet-Marquet.

75 V. toutefois Cass. Civ. 3e, 26 avril 2006, n° 05-10100, préc.

76 Cass. Ass. Plén., 12 juillet 1991, n° 90-13602, Bull. Ass. Plén., n° 5 ; RTD Civ. 1991. 750, obs. Ph. Jourdain ; Cass. Com., 13 oct. 2009, n° 08-19343, JCP E 2010, p. 34, note A. Cayol ; Cass. Com., 22 mai 2002, n° 99-11113 ; Cass. Civ. 3e, 26 nov. 2014, n° 13-22067 et 13-22505, Bull. civ. III, n° 159 ; Cass. Civ. 3e, 18 févr. 2015, n° 14-10604 et 14-10632, préc.

77 V. néanmoins Cass. Civ. 3e, 29 sept. 2016, n° 15-24035, RDI 2017, p. 85, obs. H. Périnet-Marquet.

78 Allant plus loin que l’Assemblée plénière, la 3e chambre civile a pu juger, non sans prêter le flanc à la critique, que le fournisseur du sous-traitant doit, à l’égard du maître de l’ouvrage, répondre de ses actes sur le terrain délictuel de la même manière que le sous-traitant lui-même (Cass. Civ. 3e, 28 nov. 2001, n° 00-13559 et 00-14450, Bull. civ. III, n° 137 ; RDI 2002, p. 92, obs. Ph. Malinvaud).

79 Cass. Civ. 3e, 23 sept. 2009, n° 07-21634, Bull. civ. III, n° 197 ; RDI 2010, p. 548, note H. Périnet-Marquet.

80 Cass. Civ. 3e, 17 déc. 2014, n° 12-20219, BPIM 1/15, comm. 30.

81 Cass. Civ. 3e, 21 mai 2008, n° 07-13769, FS-P+B+I+R, Bull. civ. III, n° 90 ; D. 2008, p. 1550, obs. S. Bigot De La Touanne ; RDI 2008, p. 345, obs. Ph. Malinvaud ; Cass. Civ. 3e, 9 févr. 2011, n° 09-71570, RDI 2011, p. 227, note Ph. Malinvaud ; Cass. Civ. 3e, 19 mai 2016, n° 15-16248, RDI 2017, p. 86, obs. H. Périnet-Marquet.

82 Ph. Malinvaud , note sous Cass. Civ. 3e, 28 avril 2011, n° 10-14516 et 10-14517, RDI 2011, p. 402.

83 Cass. Civ. 3e, 28 avril 2011, n° 10-14516 et 10-14517, AJDI 2011, p. 420 ; BRDA 4/11, comm. n° 303 ; RDI 2011, p. 402, note Ph. Malinvaud ; Constr.-Urb. 2011, comm. n° 90, note M.-L. Pages-De-Varenne.

84 Cass. Civ. 3e, 30 janv. 2007, n° 06-10076, préc.

85 Cass. Civ. 3e, 8 sept. 2009, n° 08-12273, Bull. civ. III, n° 181 ; RDC 2010, p. 670, obs. S. Carval ; BDRA 19/09, p. 8, n° 16 ; D. 2010, p. 239, note N. Dissaux ; RDI 2010, p. 604, note H. Périnet-Marquet. Dans le même sens, Cass. Civ. 3e, 8 mars 1989, n° 87‑12189, Bull. civ. III, n° 58, p. 33 ; Cass. Civ. 2e, 19 nov. 1998, n° 97‑11888, Bull. civ. II, n° 274 ; Cass. Civ. 3e, 22 sept. 2010, n° 09‑11007, Bull. civ. III, n° 166 ; D. 2010, p. 2227 ; Contrats, conc., consom. 2010, comm. 267, note L. Leveneur ; Constr.-urb. 2010, comm. 144, note M.‑L. Pages-De-Varenne ; RDI 2010, p. 604, note H. Périnet-Marquet.

86 V. Cass. Civ. 3e, 27 mars 2008, n° 07-10473, RJDA 10/08, n° 1022.

87 Cass. Civ. 3e, 26 nov. 2014, n° 13‑22067 et 13‑22505, préc.

88 Cass. Civ. 3e, 26 nov. 2014, n° 13‑22067 et 13‑22505, préc.

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