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Sécuriser la sous-traitance : quels nouveaux défis ?

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Sandrine Tisseyre

Chapitre 1 : La sous-traitance dans le secteur industriel

La sous-traitance confrontée aux procédures collectives : quels défis ?

Sophie Sabathier et Karine Libeskind

Texte intégral

  • 1 Loi n° 75-1334 du 31 décembre 1975 relative à la sous-traitance.

1À la lecture de la loi du 31 décembre 19751, et des deux alinéas qui sont consacrés aux entreprises en difficulté, le praticien des procédures collectives fait une plongée dans le passé : l’état de liquidation de biens, de règlement judiciaire ou de suspension des poursuites de l’entrepreneur principal laisse subsister le paiement direct et l’action directe qu’elle institue respectivement dans ses articles 6 et 15. Ce sont ici les vestiges de la loi du 13 juillet 1967 qui sont évoqués, loi maintes fois réformée depuis, comme chacun sait, notamment par les lois du 25 janvier 1985 et du 26 juillet 2005 de sauvegarde des entreprises.

2Cette première impression d’immobilité est vite détrompée par l’analyse de la jurisprudence qui illustre la vitalité de ces mécanismes de protection du sous-traitant : ils permettent en effet de mettre en échec deux piliers du droit des procédures collectives, l’interdiction des paiements des créances antérieures à l’ouverture de la procédure et le principe d’égalité entre les créanciers. Le droit du traitement des difficultés met ainsi en valeur des procédés qui ne constituent que des modes de satisfaction indirecte et renforce leur effet de garantie de paiement.

  • 2 Sur ce thème, cf. notamment C. Saint-Alary-Houin, Contrat de construction et procédures collective (...)

3Nous nous intéresserons ici aux marchés privés de travaux. Le code de commerce dans son Livre VI sur les difficultés des entreprises n’évoque pas la question du sous-traitant, alors que les défaillances sont fréquentes ici, notamment parce qu’il s’agit souvent d’entreprises de petite taille, faiblement dotée en fonds propres, mais aussi du fait des difficultés d’accès au crédit, ou encore de la dégradation des délais de paiements : ces multiples facteurs mettent sous tension la trésorerie des entreprises. Ces contraintes pèsent sur les sous-traitants comme sur les entrepreneurs qui peuvent eux aussi être confrontés à une telle procédure. Le secteur de la construction est très exposé à la défaillance mais ne sera pas évoqué ici2.

4Le défi est donc de sécuriser la sous-traitance, ce qui implique de garantir le paiement du sous-traitant (I), mais aussi d’assurer le maintien du lien contractuel fragilisé par la défaillance de l’entreprise, afin de conforter le maître de l’ouvrage dans l’exécution de la prestation attendue (II).

I. Premier défi : sécuriser le paiement du sous-traitant face à la défaillance de l’entrepreneur principal

5La question est de mesurer l’efficacité des différentes techniques qui vont permettre à un sous-traitant, face à la défaillance de l’entrepreneur principal, mis en sauvegarde, en redressement ou en liquidation judiciaire, d’obtenir le paiement de ses créances vis-à-vis de ce dernier. En tant que créancier antérieur à l’ouverture de la procédure, il est soumis à la discipline collective et se heurte à l’interdiction des paiements de créances antérieures et à l’arrêt des poursuites individuelles sur le patrimoine de son débiteur.

  • 3 Le maître d’ouvrage qui conclut un marché de travaux privé doit garantir à l’entreprise le paiemen (...)
  • 4 Cette garantie est particulièrement efficace en cas de défaillance du maître de l’ouvrage dans le (...)
  • 5 Ce dispositif s’applique par principe aux travaux immobiliers, même si la loi ne le précise pas ai (...)
  • 6 Cass. Civ. 3e, 12 septembre 2007, no 06-14.540 ; Cass. Civ. 3e, 9 septembre 2009, no 07-21225 ; Cf (...)

6Au premier rang de ces techniques vient donc naturellement l’action directe, dont il convient de mesurer comment elle est accueillie par le droit des procédures collectives. Il faut ici ajouter que dans les marchés de travaux privés, l’institution d’une garantie de paiement qui doit être accordée par le maître de l’ouvrage à l’entrepreneur (et au sous-traitant) aux termes de l’article 1799-1 du code civil3, et dont la mise en place était destinée à éviter les faillites en cascade, renforce également l’efficacité de leur règlement : elle leur assure en effet un versement direct lorsque le maître de l’ouvrage recourt au crédit ou à défaut, le bénéfice d’un cautionnement solidaire de la part d’un établissement de crédit4. En dépit d’un champ d’application large5, et de son caractère d’ordre public6, il ne semble pas qu’elle soit systématiquement demandée par les entrepreneurs.

7Le droit des procédures collectives consacre l’efficacité de l’action directe (A). La recherche d’un débiteur solvable peut également aboutir à mobiliser d’autres mécanismes, telles que l’action en responsabilité (B).

A. Faciliter la mise en jeu de l’action directe auprès du maître de l’ouvrage

8L’esprit de la loi est et a toujours été d’assurer la protection du sous-traitant notamment en cas de défaillance de l’entrepreneur principal. Elle édicte donc la survie de l’action directe, comme du paiement direct dans les marchés publics. L’action directe pourra être notamment mise en œuvre si le sous-traitant ne bénéficie par du cautionnement bancaire que doit obtenir l’entrepreneur principal en sa faveur. Mais il ne s’agit pas d’une condition préalable à la mise en œuvre de l’action. Pour assurer son effet attributif, il fallait lever un obstacle et se soumettre à diverses contraintes.

1) La levée de l’obstacle lié à la suspension des poursuites

  • 7 Cass. Com. 25 mars 1997, n° 95-10.062 ; D. 1998, 142 : la victime n’est pas tenue de se soumettre (...)
  • 8 Note sous Cass. Civ. 3e, 31 mars 1993, n° 91-14.958 ; D. 1994, p. 148.

9Un premier obstacle, lié à la règle de la suspension des poursuites a été définitivement levé. Il faut rappeler que le droit des procédures collectives n’est pas très amateur de préférence : il préfère imposer la même discipline collective à tous les créanciers qui ne méritent pas un traitement privilégié. Or l’effet de l’action directe, comme du paiement direct constitue une dérogation au principe d’égalité des créanciers, puisqu’il réside dans l’octroi d’un avantage. Parce que ces deux techniques ont pour support la créance issue du contrat entre le créancier sous–traitant et le débiteur, entrepreneur principal ici, elles pourraient être paralysées. Si l’on se penche plus particulièrement sur la nature de l’action directe, il apparaît clairement que sa place privilégiée n’est pas tant liée à la volonté du législateur qu’à la force interne du mécanisme conférant à son titulaire un droit propre contre le sous-débiteur, qui devient débiteur direct du créancier, sans l’intermédiaire du patrimoine du débiteur principal. L’explication ne réside pas seulement dans le constat que l’action vise un tiers à la procédure, ce qui ferait d’emblée échapper le sous-traitant au concours avec les autres créanciers. Si l’on veut bien se prêter à un exercice de comparaison avec d’autres mécanismes qui permettent d’exercer un droit de créance, il apparaît qu’à la différence de la stipulation pour autrui ou d’une cession de créance, le titulaire de l’action directe ne recueille pas, par l’effet d’un accord de volonté, le droit de créance de l’entrepreneur principal privé en partie de ses pouvoirs et dont l’exercice pourrait être paralysé par la survenance de la procédure. La créance principale ne constitue que le fondement de l’action du créancier qui n’exerce pas comme dans l’action oblique, les droits de son débiteur, ce qui lui serait interdit, par exemple, dans la liquidation judiciaire du fait du dessaisissement de ce dernier. Le destinataire de l’action directe n’est pas non plus un débiteur accessoire, comme le serait une caution personne physique de l’entrepreneur principal en difficulté qui pourrait bénéficier en tant que telle de l’arrêt des poursuites au moins pendant le temps de la période d’observation. On peut observer que l’action directe de l’article L.124-3 du code des assurances produit le même effet à l’encontre de l’assureur du débiteur, maintenant l’action dans la procédure collective de la personne responsable7 sans avoir besoin de passer par le détour d’un texte de loi. La défaillance de l’entreprise et la discipline collective qui l’accompagne sont impuissantes à mettre en échec cette action qui autorise le sous-traitant à « enjamber », comme le dit Alain Bénabent8 le patrimoine du débiteur principal et à échapper ainsi au concours avec les autres créanciers de l’entrepreneur principal. C’est ce que nous dit la loi de 1975 qui souhaitait ainsi assurer l’efficacité de l’action par un dispositif d’ordre public dans des termes aujourd’hui désuets : il faudrait donc faire évoluer les termes de la loi afin de maintenir cette action – tout comme le paiement direct - dans les procédures qui prévoient la suspension des poursuites à savoir la sauvegarde, le redressement et la liquidation judiciaire.

10Dans un second temps, il convient d’apprécier également les conditions de l’action directe. L’efficacité de son effet attributif est précisément confortée par une relative neutralité du droit du traitement des difficultés à l’égard de ses conditions de mise en jeu.

2) Une relative neutralité du droit des entreprises en difficulté au regard des conditions de mise en jeu de l’action directe

  • 9 Cass. Civ. 3e, 31 mars 1993, RJDA 7/93 ; n° 91-14.958 ; Cass. Civ. 3e, 4 janv. 1996, n° 93-21.090.

11En premier lieu, la loi du 31 décembre 1975, dans son article 3, subordonne la conclusion du contrat de sous-traitance à l’acceptation du sous-traitant par le maître de l’ouvrage ainsi qu’à l’agrément de ses conditions de paiement. La jurisprudence fait preuve ici d’une réelle souplesse : ces formalités peuvent intervenir lors de l’exercice de l’action directe, et donc même après l’ouverture d’’une procédure collective à l’égard de l’entrepreneur principal9. Elle n’exige donc pas que cet agrément soit préalable ou concomitant à la conclusion du contrat. En pratique, il n’est pas certain que cette souplesse ait réellement un intérêt, dans la mesure où la convention établie par l’entrepreneur principal prévoit généralement qu’un sous-traitant non agréé voire non déclaré ne peut pas entrer sur le site du client maître de l’ouvrage.

  • 10 C’est vrai aussi dans les marchés de travaux publics : le non-respect par le sous-traitant de la p (...)
  • 11 Cass. Civ. 3e, 15 septembre 2016, n° 15-22.592, FS-P+B, Sté Eiffage Énergie Lorraine Marne Ardenne (...)
  • 12 Il conviendrait ici d’attirer l’attention du maître de l’ouvrage qui, en l’absence de respect de c (...)

12En second lieu, cette souplesse se retrouve au regard de l’exigence de respect de la procédure de déclaration des créances. La déclaration des créances est l’acte par lequel le créancier manifeste la volonté d’obtenir le paiement de ce qui lui est dû antérieurement à l’ouverture de la procédure collective. Le défaut de déclaration des créances auprès du mandataire judiciaire est sanctionné : le créancier ne pourra pas participer aux répartitions. Il convient dès lors de prendre la mesure de la contrainte que la déclaration de créance peut faire peser sur le sous-traitant. A priori, la déclaration des créances auprès du mandataire de l’entrepreneur principal n’est pas exigée pour l’exercice de l’action directe. D’abord parce que cette action directe, accordée par la loi au sous-traitant, a un fondement différent de celle que le sous-traitant tient du contrat avec l’entrepreneur principal et n’est pas l’accessoire de cette action. Ensuite, l’exercice de l’action directe a pour effet de soustraire à l’actif de la procédure collective la créance de l’entrepreneur principal contre le maître de l’ouvrage dans la limite de ce qu’il doit encore à l’entrepreneur principal à la date de la réception de la copie de la mise en demeure de l’entrepreneur principal par le sous-traitant : ici la mise en demeure est un préalable essentiel car ce n’est que si elle se révèle infructueuse que l’action directe pourra être exercée. Et la jurisprudence reste très attachée à cette exigence10. La Cour de cassation l’a encore rappelé dans un arrêt récent qui concernait à la fois un entrepreneur en liquidation judiciaire et la société Eiffage ici en position de sous-traitant11. La mise en cause de l’entrepreneur principal pourrait paraître suffisante sans qu’il soit besoin d’exiger que la créance soit vérifiée12.

  • 13 Cass. Com., 9 mai 1995, n° 93-10568.
  • 14 En effet, la loi prévoit que l’obligation de l’entrepreneur principal doit, à peine de nullité du (...)
  • 15 Pour un exemple de recours subrogatoire de la caution qui désintéressant un sous-traitant peut bén (...)

13Cependant la déclaration de la créance dans la procédure de l’entrepreneur principal est loin d’être inutile : parce qu’elle s’analyse comme une demande en justice, et traduit l’intention du sous-traitant de demander le paiement des sommes qui lui sont dues, la copie de la déclaration des créances au passif de l’entrepreneur principal peut tenir lieu de mise en demeure13. La déclaration des créances au passif de l’entrepreneur principal conserve donc tout son intérêt en l’absence de mise en demeure et par ailleurs, la déclaration des créances est nécessaire vis-à-vis des garants14, pour préserver l’exercice de leurs recours dans la procédure collective de l’entrepreneur principal15. Ils pourraient d’ailleurs reprocher au sous-traitant de ne pas avoir déclaré sa créance et de les avoir privé de leur recours, et notamment de celui d’exercer à leur place l’action directe. La déclaration des créances est donc conseillée en pratique.

B. Permettre le transfert du poids de la dette par la recherche de responsabilités

14Dans un deuxième temps, il convient de remarquer que la sécurité du paiement du sous-traitant peut reposer sur d’autres alternatives, et notamment sur l’action en responsabilité civile, qui face à la défaillance du débiteur principal, permet le report du poids de la dette sur un tiers. Il n’est pas excessif de souligner que la recherche d’un débiteur solvable motive la mise en jeu de cette action qui permet de faire rentrer dans le patrimoine de l’entreprise le produit des actions en réparation. Le fait générateur, le manquement contractuel reste une condition de l’action, mais sa mise en œuvre ne peut être totalement étrangère à cette fonction de « suppléance universelle » qui permet d’assurer un meilleur désintéressement des créanciers. L’intérêt d’une telle action menée par le sous-traitant réside dans la possibilité d’obtenir une satisfaction indirecte dans la mesure où son débiteur ne serait pas en mesure de le régler.

15En premier lieu, la responsabilité du maître de l’ouvrage sur le fondement de l’article 14-1 de la loi du 31 décembre 1975 doit être évoquée.

  • 16 La jurisprudence est ici exigeante, Cf. H. Périnet-Marquet, note sous Cour d’appel de Paris, 19e c (...)
  • 17 Cass. Civ. 3e, 15 nov. 2011, n° 10-26940.
  • 18 Cass. Civ. 3e, 18 février 2015, n° 14-10.604 et 14-10.632 ; D. 2015, 988, chron. A.-L. Méano, A.-L (...)
  • 19 Cass. Civ. 3e, 22 juin 2011, n° 10-18573, R. Bonhomme, BJE, n° 5, p. 327.

16En application de cette disposition, une fois le sous-traitant accepté et les conditions de paiement agréées, le maître de l’ouvrage doit exiger de l’entrepreneur principal qu’il fournisse la caution, dans l’hypothèse où le sous-traitant ne bénéficierait pas d’une délégation de paiement. Il incombe au maître de l’ouvrage de faire respecter ces exigences de la loi du 31 décembre 1975 et de le mettre en demeure de remplir ses obligations sous peine d’être lui-même fautif16. Le bien-fondé de cette action reposant sur la seule faute du maître de l’ouvrage et résultant du non-respect de ses obligations au regard de l’article 14-1 de la loi du 31 décembre 1975 est indépendant de la recevabilité de l’action directe17. Il s’agit donc d’une alternative intéressante si les conditions de l’action directe ne sont pas réunies. Or, lorsque le sous-traitant a été agréé, la faute du maître de l’ouvrage conduit à priver le sous-traitant de la possibilité d’invoquer la garantie que l’entrepreneur devait obtenir à son profit afin qu’il puisse obtenir le paiement de ses travaux. Le préjudice résulte donc dans l’impossibilité d’obtenir le paiement de l’intégralité de la créance qui reste due au sous-traitant, et il n’est pas limité à ce que le sous-traitant aurait pu obtenir par le jeu de l’action directe18. On voit ici l’intérêt de cette action en responsabilité lorsque l’entrepreneur principal est définitivement défaillant. Il faut toutefois prêter attention à une possible limite temporelle à la responsabilité du maître de l’ouvrage qui pourrait résulter du redressement ou de la liquidation judiciaire de l’entrepreneur principal. Le maître de l’ouvrage ne peut se voir reprocher de ne pas avoir mis l’entrepreneur principal en mesure de s’acquitter de ses obligations dès lors que le sous-traitant ne s’était manifesté auprès du maître de l’ouvrage qu’après le redressement judiciaire de l’entrepreneur principal pour lui notifier son action directe19. Aucune faute ne peut donc être reprochée au maître de l’ouvrage s’il n’a pas connaissance de l’existence du sous-traitant avant l’ouverture de la procédure à l’égard de l’entrepreneur principal auquel il ne peut plus alors, selon la Cour de cassation, adresser de mise en demeure.

  • 20 Civ. 3, 23 mars 2017, n° 15-23.683 inédit ; H. Barbier, « Le contractant de fait », RTD Civ. 2017, (...)

17Il faut évoquer également, dans cette optique de la recherche d’un débiteur plus solvable que l’entrepreneur principal soumis à la procédure collective, l’éventuelle présence d’un « maître d’ouvrage de fait ». La Cour de cassation a pu accueillir l’action en responsabilité du sous-traitant à l’encontre du locataire du maître de l’ouvrage, qui s’était comporté comme un maître de l’ouvrage apparent, parce qu’il avait reçu et accepté les devis, approuvé les plans, assisté aux réunions de chantier et dirigé les travaux : il pouvait donc voir peser sur lui les mêmes obligations et sanctions que le maître de l’ouvrage20. L’arrêt reste inédit et la piste reste à exploiter avec prudence, puisqu’il ne s’agit pas moins que de mettre à la charge d’un tiers au contrat une obligation contractuelle. Mais l’hypothèse reste intéressante pour un sous-traitant impayé ; en apportant la preuve de sa présence sur un chantier (via des comptes rendus de chantier signés de sa part, par exemple), le sous-traitant pourra ainsi démontrer que le maître de l’ouvrage ou un tiers ne pouvait ignorer sa présence, ce qui peut entraîner sa responsabilité.

II. Sécuriser la continuation de l’activité du sous-traitant en difficulté

18Sécuriser la continuation de l’activité constitue pour l’entrepreneur principal confronté à la procédure collective de son sous-traitant un véritable défi. Les entreprises doivent très souvent faire face à une procédure collective brutale de leurs sous-traitants même si, parfois, des signes « avant-coureurs » (abandon de chantier, discussions entre ouvriers…) permettent d’anticiper la situation.

19Or, en cas de liquidation judiciaire, les problématiques sont multiples : qu’il s’agisse de l’arrêt brutal des prestations et de ses incidences sur le planning de l’entrepreneur principal, ou encore de l’absence de conformité et/ou des désordres ou réserves et et appels en garantie dans le chantier. Il faut ajouter que l’arrivée d’un sous-traitant qui poursuivra les travaux est souvent coûteuse notamment parce qu’elle est sollicitée dans l’urgence.

20L’entrepreneur principal pourra ainsi être amené à produire une créance au passif du sous-traitant composée principalement des pénalités de retard appliquées par le maître de l’ouvrage du fait du retard du sous-traitant et des frais liés à la reprise de ses travaux.

21Quels sont dès lors les moyens offerts aux différents acteurs pour assurer la continuation de l’activité du sous-traitant ? Examinons les contraintes avant d’envisager des solutions.

A. Les contraintes pesant sur la continuation du contrat

  • 21 Art. L. 622-13 C. Com.

22À l’ouverture de la procédure de sauvegarde ou de redressement, l’administrateur doit procéder à un examen des contrats en cours afin de déterminer ceux qui peuvent être continués et décider d’exercer l’option en faveur de la poursuite ou de rompre le contrat21. L’intérêt du maître de l’ouvrage et de l’entrepreneur principal est naturellement de voir se poursuivre la relation de sous-traitance et il faut se demander quelles sont dès lors les contraintes qui pèsent sur l’administrateur.

  • 22 Art. L. 622-13 C. Com. ; les clauses modifiant les conditions de poursuite d’un contrat du seul fa (...)
  • 23 Art. L. 622-13, II, 2 C. Com.

23Les contraintes d’ordre juridique ont été mises en échec par le législateur qui s’est employé à neutraliser les clauses de résiliation ou de modifications des conditions du contrat qui pourraient résulter de l’ouverture de la procédure22. Ce sont donc davantage les contraintes économiques qui doivent être soigneusement prises en considération. L’administrateur judiciaire devra mesurer l’incidence des pénalités de retard qui vont peser sur la procédure du fait du non-respect du planning. En outre, lorsqu’il décide de poursuivre le contrat, il doit être en mesure de régler les échéances à venir23. Or la poursuite du chantier génère des dépenses pour lesquelles le sous-traitant peut avoir reçu des acomptes. Il est vraisemblable que ces acomptes aient été consommés. Si l’administrateur n’a pas les fonds disponibles, il faudra rompre le contrat.

24Face à ces contraintes, plutôt que de subir, il pourrait être envisagé que l’entrepreneur principal contribue à soutenir le sous-traitant.

B. Une alternative pour l’entrepreneur principal : soutenir le sous-traitant

  • 24 Cass. Com. 9 mai 2018, n° 16.24-065 ; L. Andreu, LDEN 2018, n° 7, p. 3 ; R. Bonhomme, BJE 2018, n° (...)

25Dans un premier temps, il pourrait s’agir de le soutenir dans ses relations avec ses propres créanciers. La pratique de l’achat pour compte est plutôt réservée au secteur de la construction, et on s’intéressera donc à la situation dans laquelle l’entrepreneur principal aurait réglé certains fournisseurs ou sous-traitant de son sous-traitant. En effet, la jurisprudence récente tend à favoriser le paiement des fournisseurs du sous-traitant par l’entrepreneur principal : la Chambre commerciale de la Cour de cassation a récemment décidé que la créance de restitution issue de ce paiement, postérieure à l’ouverture de la procédure est éligible au privilège de la procédure et mérite donc un traitement préférentiel24. Dans cette affaire, une société choisit un sous-traitant pour l’exécution d’un ensemble viticole. Malgré le redressement judiciaire du sous-traitant, le marché continue d’être assuré et l’entrepreneur paie certains fournisseurs et sous-traitants de son sous-traitant. Finalement le contrat de sous-traitance est résilié, et le sous-traitant n’étant plus en mesure de poursuivre les travaux, est mis en liquidation judiciaire. L’entrepreneur principal souhaitant obtenir la restitution des sommes qu’il avait payées au fournisseur au lieu et place de son sous-traitant demande à bénéficier du privilège de procédure.

  • 25 Art. L. 622-17 C. Com. ; art. L. 641-13 C. Com.

26Or pour y être éligible25, la créance doit être née régulièrement après l’ouverture de la procédure et pour les besoins de période d’observation. La question de l’utilité de cette créance faisait ici difficulté. Pouvait-on nier qu’elle naissait d’un effort fait par le créancier auprès des fournisseurs du sous-traitant et tendait à favoriser la poursuite de l’activité en période d’observation ? Il est vrai que ses efforts avaient été vains puisque le sous-traitant avait été mis en liquidation judiciaire. Cependant, pour la Chambre commerciale, l’appréciation du caractère utile d’une créance doit se faire en considération de « l’utilité potentielle de l’opération et non de son utilité réelle appréciée a posteriori ». Cette créance peut donc donner lieu à poursuites immédiates de l’entrepreneur principal. Voici donc une incitation à soutenir le sous-traitant.

  • 26 La cession Dailly opérant escompte d’une créance intervenue au cours de la période suspecte peut ê (...)
  • 27 Cass. Com. 22 mars 2017, n° 15-15.361 ; act. Proc. coll 2017-8 alerte 123, J. Vallansan ; BJE 2017 (...)
  • 28 Cass. Com. 5 nov. 2013, n° 12-15.012, BJE janv. 2014, n° 11, p. 34, dans la mesure où la cession d (...)

27Dans un second temps, il peut s’agir de sécuriser le sous-traitant par un apport financier. Certes, le sous-traitant peut céder ses créances sur l’entrepreneur principal, notamment par le biais d’une cession-Dailly. Il convient ici de remarquer qu’en cas de redressement ou de liquidation judiciaire du sous-traitant cédant existe un risque de remise en cause de la cession intervenue en période suspecte26, à moins que la cession soit faite à titre de garantie27. Cette incertitude qui touche donc la cession escompte est relayée, toujours du point de vue du banquier, par la fragilité de cette mobilisation de sa créance par le sous-traitant. En effet, lorsque l’entrepreneur principal et le sous-traitant sont réciproquement débiteur et créancier l’un de l’autre, la Cour de cassation admet l’opposabilité de la compensation par l’entrepreneur principal débiteur cédé au cessionnaire28, la cession des créances par le sous-traitant avant la liquidation judiciaire ne mettant pas en échec la reconnaissance de la réciprocité des créances.

28Quel mécanisme pourrait, dès lors conforter la situation du sous-traitant ?

  • 29 Sur la question de l’importance des délais de paiement, cf. Th. Charles, « Relations de sous-trait (...)
  • 30 Article R.511-2-1-1 C. mon. fin.
  • 31 Pour les conditions, art. L. 511-6 C. mon. fin. Pour les conditions tenant notamment à la situatio (...)
  • 32 Art. L. 650-1 C. Com., qui vise les concours consentis, de façon générale.

29Une réponse pourrait résider dans une diversification des sources de financement29. C’est justement l’objet du crédit inter-entreprises qui a été introduit par la loi Macron et qui est ouvert depuis le 1er janvier 2016, à des entreprises entretenant un lien économique entre elles, pour des prêts de moins de deux ans ; le législateur reconnaît l’existence de ce lien économique lorsque « l’entreprise emprunteuse ou un membre de son groupe est un sous-traitant direct ou indirect, au sens de la loi n° 75-1334 du 31 décembre 1975 relative à la sous-traitance, de l’entreprise prêteuse ou d’un membre de son groupe agissant en qualité d’entrepreneur principal ou de sous-traitant ou de maître de l’ouvrage » 30. On peut souligner la souplesse de ce type de prêts, qui par dérogation au monopole bancaire, et peuvent s’insérer dans une relation d’affaires : ce financement peut constituer s’il intervient suffisamment tôt, une réponse ponctuelle aux difficultés d’un sous-traitant, et participer à leur prévention31. Le prêteur n’a aujourd’hui plus à craindre a posteriori les foudres d’une action en responsabilité pour crédit abusif puisque les créanciers qui ont accordé des concours au débiteur bénéficient d’une immunité dans la procédure collective de leur débiteur32.

  • 33 Par exemple, par une clause qui indique qu’au fur et à mesure de l’exécution des prestations, il a (...)
  • 34 Cass. Civ. 3e, 4 juin 1986, Bull. civ. III, n° 88, décidant que la réalisation des travaux exigeai (...)

30Pour conclure, il reste à évoquer deux pistes de nature à conforter la situation du sous-traitant. La première est d’origine contractuelle : en effet, le contrat de sous-traitance est un contrat qui doit être fondé sur une coopération entre les parties, et particulièrement entre l’entrepreneur principal et le sous-traitant : ce devoir mutuel de collaboration et d’information doit permettre à l’entrepreneur principal d’anticiper les difficultés. Il apparaît dans les stipulations contractuelles33 et il a été dégagé par la jurisprudence34. Le corollaire de cette coopération est l’anticipation des difficultés : il faut rappeler ici que le législateur a mis en place toute une série d’outils qui sont à la disposition de tous les chefs d’entreprise pour favoriser la détection de leurs difficultés et les inciter à prendre des initiatives pour y remédier si leur ampleur le justifie. Les défaillances sont généralement prévisibles. Le mandat ad hoc, la conciliation sont des procédures auxquelles il est simple de recourir et qui ont de très bons résultats. Dans un contexte où les défaillances d’entreprise repartent à la hausse, il faut mettre l’accent sur l’anticipation des difficultés et la possibilité qui est donnée aux chefs d’entreprise de rebondir. Ces solutions, qu’elles résident dans le respect des clauses contractuelles fondant une collaboration des parties au contrat ou dans des procédures amiables de traitement des difficultés reposent, en tout état de cause, sur une initiative du sous-traitant, qui doit rester maître du sort de son entreprise.

Notes

1 Loi n° 75-1334 du 31 décembre 1975 relative à la sous-traitance.

2 Sur ce thème, cf. notamment C. Saint-Alary-Houin, Contrat de construction et procédures collectives, In « contrats et entreprise en difficulté, » BJE janv. 2019, N° 166, p6, p 66 ; Ou encore Spécificités du traitement des difficultés des entreprises du bâtiment, BJE sept. 2016, n° 113u0, p. 343.

3 Le maître d’ouvrage qui conclut un marché de travaux privé doit garantir à l’entreprise le paiement des sommes dues lorsque celles-ci dépassent le seuil de 12.000 euros hors taxes.

4 Cette garantie est particulièrement efficace en cas de défaillance du maître de l’ouvrage dans le contrat de construction. Son obtention peut être exigée même après l’ouverture de la procédure collective et peut justifier que l’entrepreneur principal ne reprenne pas les travaux suspendus à cet effet (Cf. notamment pour la jurisprudence récente : Cass. Com. 10 oct. 2018, n° 17-18547 : Act. Proc. Coll. 2018, n° 19, p. 1, obs. C. Saint-Alary-Houin ; J. Cavelier, LEDEN janv. 2019, n° 112c9, p. 2 ; K. Lafaurie, BJE nov. 2018, n° 116m3, p. 434).

5 Ce dispositif s’applique par principe aux travaux immobiliers, même si la loi ne le précise pas ainsi. L’obligation du maître de l’ouvrage de fournir une garantie de paiement s’applique en effet, aux marchés de travaux privés visés au 3° de l’article 1779 du code : « ceux des architectes, entrepreneurs d’ouvrages et techniciens par suite d’études, devis ou marchés ». Sur les difficultés liées au champ d’application du texte, B. Fabre, R. Schmitt, « Le nouvel article 1799-1 du code civil », RDI 1994, 347 ; Cl. G. De Lapparent, « La garantie de paiement de l’article 1799-1 du code civil », Gaz. Pal. 26 juin 2001, n° GP20010626004, p. 13 ; Ph. Delebecque, Ph. Malinvaud, Droit de la construction, Dalloz 2018/2019, Dossier 440 - Privilèges immobiliers et Dossier 401 ; H. Périnet-Marquet, Ph. Malinvaud, Marchés privés de travaux : obligations du maître d’ouvrage, n° 401-191 ; C. Saint-Alary-Houin, « L’article 1799-1 du code civil », RDI 2013. 33, n° 5.

6 Cass. Civ. 3e, 12 septembre 2007, no 06-14.540 ; Cass. Civ. 3e, 9 septembre 2009, no 07-21225 ; Cf. C. Saint-Alary-Houin, L’article 1799-1 du code civil, préc. n° 11.

7 Cass. Com. 25 mars 1997, n° 95-10.062 ; D. 1998, 142 : la victime n’est pas tenue de se soumettre à la procédure de vérification de sa créance.

8 Note sous Cass. Civ. 3e, 31 mars 1993, n° 91-14.958 ; D. 1994, p. 148.

9 Cass. Civ. 3e, 31 mars 1993, RJDA 7/93 ; n° 91-14.958 ; Cass. Civ. 3e, 4 janv. 1996, n° 93-21.090.

10 C’est vrai aussi dans les marchés de travaux publics : le non-respect par le sous-traitant de la procédure de paiement direct, qui suppose qu’il s’adresse préalablement à l’entrepreneur principal titulaire du marché est sanctionné rigoureusement : le sous-traitant est alors privé du bénéfice de ce droit, ce qui est particulièrement dommageable en cas de liquidation judiciaire de l’entrepreneur principal : CE, 19 avr. 2017, no 396174, LEDIU juin 2017, n° 110q7, p. 5, note N. Sorzana.

11 Cass. Civ. 3e, 15 septembre 2016, n° 15-22.592, FS-P+B, Sté Eiffage Énergie Lorraine Marne Ardenne, D. 2016, 1861 ; AJ Contrat 2016, 499, obs. T. Charles; Constr.-Urb. 2016, 147, obs. C. Sizaire.

12 Il conviendrait ici d’attirer l’attention du maître de l’ouvrage qui, en l’absence de respect de cette formalité, procèderait néanmoins au paiement de l’entrepreneur principal. S’il prend « l’initiative » de régler directement le sous-traitant sans que ces formalités soient respectées, il ne pourra opposer ce paiement au mandataire liquidateur de l’entrepreneur principal et il pourrait donc être assigné en paiement du solde des travaux exécutés sans tenir compte des sommes déjà payées : Cass. Civ. 3e, 13 déc. 1995, n° 93-18.625, Bull. civ. III, n° 256 ; D. 1996, IR 36 ; AJDI 1996, 1035, obs. R. Léost ; RDI 1996, 214, obs. P. Malinvaud et B. Boubli.

13 Cass. Com., 9 mai 1995, n° 93-10568.

14 En effet, la loi prévoit que l’obligation de l’entrepreneur principal doit, à peine de nullité du sous-traité, être garantie par une caution bancaire ou la délégation du maître de l’ouvrage en paiement du prix des prestations effectuées par le sous-traitant (Art. 14 L. 31 déc. 1975). De même si l’entrepreneur principal souhaite céder l’intégralité des créances résultant du marché, au-delà des sommes qui lui sont dues pour les travaux qu’il effectue personnellement, il devra obtenir un cautionnement personnel et solidaire.

15 Pour un exemple de recours subrogatoire de la caution qui désintéressant un sous-traitant peut bénéficier de son action directe contre le maître de l’ouvrage, Cass. Civ. 3e, 18 mai 2017, n° 16-10.719, D. 2017, Actu. 1122. ; D. 2017, 122 ; RTD Civ. 2017, 657, obs. H. Barbier ; Banque et Droit juill.-août 2017, 65, obs. F. Jacob.

16 La jurisprudence est ici exigeante, Cf. H. Périnet-Marquet, note sous Cour d’appel de Paris, 19e ch. B, 4 juin 2004, SARL Sté Immovilla c/ SA Sté Lebrun, n° 2003/08681, « le maître d’ouvrage doit aller jusqu’au bout de ses obligations », RDI 2005, p. 290.

17 Cass. Civ. 3e, 15 nov. 2011, n° 10-26940.

18 Cass. Civ. 3e, 18 février 2015, n° 14-10.604 et 14-10.632 ; D. 2015, 988, chron. A.-L. Méano, A.-L. Collomp, V. Georget et V. Guillaudier ; H. Périnet-Marquet, RDI 2016, p. 280.

19 Cass. Civ. 3e, 22 juin 2011, n° 10-18573, R. Bonhomme, BJE, n° 5, p. 327.

20 Civ. 3, 23 mars 2017, n° 15-23.683 inédit ; H. Barbier, « Le contractant de fait », RTD Civ. 2017, p. 627.

21 Art. L. 622-13 C. Com.

22 Art. L. 622-13 C. Com. ; les clauses modifiant les conditions de poursuite d’un contrat du seul fait de la mise en redressement judiciaire du débiteur sont neutralisées (Cass. Com. 14 janvier 2014, n° 12-22.909).

23 Art. L. 622-13, II, 2 C. Com.

24 Cass. Com. 9 mai 2018, n° 16.24-065 ; L. Andreu, LDEN 2018, n° 7, p. 3 ; R. Bonhomme, BJE 2018, n° 4 p. 253.

25 Art. L. 622-17 C. Com. ; art. L. 641-13 C. Com.

26 La cession Dailly opérant escompte d’une créance intervenue au cours de la période suspecte peut être annulée sur le terrain des nullités de droit (art. L. 632-1 1 3e C. Com., fût-elle consentie en exécution d’une convention cadre signée antérieurement à la date de cessation des paiements, dès lors qu’elle a pour objet d’éteindre une créance non échue (Cass. Com. 19 mai 2015, n° 14-11.215 : BJE 2015-6, p. 378, 112v3 note Lisanti ; LEDEN 2015-9, n° 133, obs. Couard, RTD Com. 2015. 588, obs. A. Martin-Serf).

27 Cass. Com. 22 mars 2017, n° 15-15.361 ; act. Proc. coll 2017-8 alerte 123, J. Vallansan ; BJE 2017-3, p. 201, n° 114s6, note R. Bonhomme : sur ce thème, Lionel Dreyfuss , La cession Dailly à titre de garantie, une opération à l’épreuve des procédures collectives ?, RTD Com. 2018, 869.

28 Cass. Com. 5 nov. 2013, n° 12-15.012, BJE janv. 2014, n° 11, p. 34, dans la mesure où la cession de créances réciproques ne leur fait pas perdre leur réciprocité et où leur connexité éventuelle autorisera la compensation dans la procédure collective du sous-traitant.

29 Sur la question de l’importance des délais de paiement, cf. Th. Charles, « Relations de sous-traitance : état des lieux des progrès accomplis », AJ contrat 2019, p. 122.

30 Article R.511-2-1-1 C. mon. fin.

31 Pour les conditions, art. L. 511-6 C. mon. fin. Pour les conditions tenant notamment à la situation financière de l’entreprise prêteuse, cf. art. R. 511-2-1-2 C. mon. fin : D. Legeais, « La loi Macron valide le prêt interentreprises », RTD Com. 2015. 565 ; X. Delpech, « Le prêt interentreprises facilité », Dalloz actualité 6 mai 2016.

32 Art. L. 650-1 C. Com., qui vise les concours consentis, de façon générale.

33 Par exemple, par une clause qui indique qu’au fur et à mesure de l’exécution des prestations, il appartient au sous-traitant de signaler sans délai les difficultés qu’il rencontre dans leur accomplissement avec des propositions pour les résoudre.

34 Cass. Civ. 3e, 4 juin 1986, Bull. civ. III, n° 88, décidant que la réalisation des travaux exigeait une action concertée de tous les participants, et qu’en l’absence d’organe de coordination, chacun avait laissé aux autres le soin de s’informer, alors que le devoir de conseil incombant à chacun d’eux était accru d’une obligation de renseignements à l’égard de tous les autres intervenants, afin de pouvoir caractériser le manquement fautif de l’entrepreneur principal aux côtés de celui du sous-traitant.

Auteurs

Directrice juridique Eiffage Energies
(CLEMESSY SERVICES est une entité de la Branche Énergie du groupe EIFFAGE intervenant, soit en maintenance soit en projets, dans l’industrie [sites chimiques et pétroliers notamment] partout en France. En tant qu’entrepreneur principal cette société a très fréquemment recours à de la sous-traitance, française et étrangère.)

© Presses de l’Université Toulouse 1 Capitole, 2019

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