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Sécuriser la sous-traitance : quels nouveaux défis ?

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Sandrine Tisseyre

Chapitre 1 : La sous-traitance dans le secteur industriel

Les clauses sensibles du contrat de sous-traitance industrielle

Sandrine Tisseyre et Frédéric Torrea

Texte intégral

  • 1 Pour cette expression, voir not. : R. Demogue, Les notions fondamentales du droit privé, Hachette, (...)
  • 2 Ordonnance n° 2016-131 du 10 février 2016 portant réforme du droit des contrats, du régime général (...)
  • 3 Les mérites de la réforme ne sont pas niés. Pour autant, le droit des contrats tel qu’édicté dans (...)
  • 4 Pour la limite, voir art. 1102 du code civil, dernier alinéa « La liberté contractuelle ne permet (...)
  • 5 Sur la liberté contractuelle, comme faculté de choisir le contenu de l’acte, voir not. art. 1102 a (...)

1L’art de la rédaction des clauses est le souffle « vivant »1 du droit des contrats. Pour autant, nul ne saurait nier que le droit des contrats a pour source première la loi. Le Titre III du code civil a, au demeurant, récemment été réformé2. Cette réforme, qui avait pour dessein de moderniser le droit des contrats issu du Code napoléonien, n’a pas pour effet d’apurer toutes les interrogations3. Les praticiens conservent toujours une certaine latitude louable, pour établir les fondements de leur relation par l’insertion des clauses adéquates. Parmi les stipulations, certaines peuvent apparaître épineuses, et cela pour différentes raisons. Sur le plan théorique, le code civil fixe un cadre, avec parfois des règles impératives à respecter, ou à ne pas méconnaître4. Pour autant, nombre d’entre elles ne constituent pas un guide « clef en main » pour le rédacteur de l’acte. Si la flexibilité apparaît méritoire, car la technique contractuelle naît de celle-ci, corollaire de la liberté octroyée aux parties de déterminer les termes de leur engagement au vu de leur but et de leurs souhaits5, cet exercice de rédaction de clauses, œuvre de création, peut se révéler d’autant plus difficile lorsque les stipulations témoignent d’intérêts contraires, ou portent sur des points épineux au vu de l’activité, du domaine ou des rapports des contractants. Sur un plan plus concret, la pratique rédactionnelle est parfois méconnue, car elle ne fait pas l’objet des mêmes publicité et visibilité que la loi.

2En outre, elle est plurale : elle émane d’une diversité d’acteurs, ce qui conduit à l’hétérogénéité des pratiques et des activités. Il en va notamment ainsi au regard domaine ici concerné : la sous-traitance industrielle est un singulier qui masque une forte variété d’activités. À cet égard, il est loisible de penser à la construction automobile, aux activités de transformation de matière, de mécanique, d’électronique, ou encore au domaine aéronautique. C’est ce champ en particulier qui retiendra l’attention pour la présente contribution.

  • 6 Loi n° 75-1334 du 31 décembre 1975 relative à la sous-traitance.
  • 7 Art. 1er de la loi du 31 décembre 1975 : « Au sens de la présente loi, la sous-traitance est l’opé (...)
  • 8 Art. 1582 et s. du code civil.
  • 9 Art. 1779 et s. du code civil.
  • 10 Sur le critère de la spécificité : Cass. Civ. 3e, 5 février 1985, Bull. civ. III, n° 23 ; D. 1986, (...)

3La pluralité des acteurs, des domaines, et des contrats a en outre conduit la doctrine à s’interroger sur le contrat spécial qui constitue le support le plus adéquat. L’enjeu n’est pas à négliger : il en va de la soumission à la loi du 31 décembre 19756. Seuls les contrats de service relèvent du champ de la loi de 1975 relative à la sous-traitance7. Les interrogations oscillent entre la prévalence de la qualification de contrat de vente8, ou celle de contrat de service9. À l’instar de la distinction communément effectuée, la spécificité de la commande passée justifiera la qualification contractuelle retenue10.

  • 11 Bien évidemment, l’article 12 du code de procédure civile offre au juge le pouvoir, et lui en enjo (...)

4Cette diversité de contrats se retrouve pleinement en matière aéronautique. Sont à distinguer les contrats de conception et de construction dits « Design & Build », qui relèvent de la catégorie des contrats d’entreprise, des contrats de fabrication sur plans, habituellement nommés « Build to Print », qui se rapprochent, pour leur part, des contrats de service. Plus encore, au sein des contrats d’achats généraux, toutes sortes de contrats peuvent être trouvés tels que les contrats de sous-traitance d’études, les contrats d’information-gérance, les contrats de service pour le nettoyage ou l’entretien, etc. Le juriste d’entreprise veille à correctement appréhender le contenu de chaque contrat pour adopter la qualification juridique idoine, laquelle détermine le régime juridique applicable11. Or, la pratique démontre que l’usage de l’opération de sous-traitance, au sens économique, dépasse largement les contours de la sous-traitance de service au sens juridique.

  • 12 Tel est le cas par exemple en droit de la distribution.

5Quelle que soit la qualification appliquée, mais a fortiori s’il s’agit de celle de contrat de service, il est fréquent que l’entreprise principale impose au sous-traitant des conditions précises, que cela soit relativement aux outillages, aux conditions de production, à la livraison, à la conformité. À cet égard, de nombreuses clauses du contrat de sous-traitance participent de l’apanage du droit des contrats. Le droit commercial n’offre pas, pour le contrat de sous-traitance, un cadre normatif contractuel clair, comme c’est le cas pour d’autres conventions12. En conséquence, le droit commun des obligations ou le droit spécial général sont les sources premières de cet acte juridique. Les clauses de réception, classiquement présentes dans de nombreux contrats de service, l’illustrent. Leurs conditions de validité ne sont pas exorbitantes, c’est alors le caractère insidieusement tripartite de l’opération qui peut se révéler un élément de complexification supplémentaire de la rédaction de ces clauses. La dissociation juridique, de principe, des rapports entre le sous-traitant et le maître d’ouvrage d’abord, le sous-traitant et l’entrepreneur principal ensuite, et l’entrepreneur principal et le maître d’ouvrage enfin, n’occulte pas toutes les considérations pratiques à savoir la réception dans le contrat de sous-traitance des attentes tant de l’entreprise principale, donneur d’ordre, que du maître d’ouvrage.

  • 13 Les groupes THALES, SAFRAN, UTC/COLLINS ou HONEYWELL en sont des illustrations.

6En outre, et pour faire écho à une dynamique d’évolution de notre droit commun des contrats, le contrat de sous-traitance se caractérise bien souvent une dépendance. Celle-ci tient à la fois à la soumission à des instructions précises, mais aussi à une force économique importante de l’entrepreneur principal comparativement à celle du sous-traitant. Ce point est cependant à nuancer en matière aéronautique, et plus généralement pour tout sous-traitant aux compétences précises et recherchées. De plus, si un déséquilibre des forces en faveur de l’entrepreneur principal se manifeste parfois, il faut garder à l’esprit que les principaux équipementiers, et parfois les fabricants de pièces de structure, font partie de groupes tout aussi importants, voire plus puissants, que ceux auxquels appartiennent leurs clients13. De surcroît, le caractère parfois oligopolistique, voire monopolistique, des marchés d’approvisionnement confère un avantage au fournisseur. Les contrats de sous-traitance aéronautique sont des contrats de très long terme, puisqu’ils couvrent la durée du programme de l’avion concerné. Le changement de fournisseur relève d’un processus à la fois long et difficile, en raison des contraintes de qualification des pièces et équipements et de délais de développement pouvant s’étendre sur plusieurs années.

  • 14 Sur la notion de non-concurrence et ses applications, voir not. : J.‑M. Mousseron, Technique contr (...)
  • 15 Sur les clauses d’exclusivité, voir not. : J.‑M. Mousseron, précité, n° 506 et s. ; W. Dross, préc (...)
  • 16 L’accroissement de l’encadrement pourrait provenir du droit commun des contrats, et notamment de l (...)

7Certaines clauses du contrat témoignent de cette réalité, comme les clauses de non-concurrence. Ces clauses limitent la liberté contractuelle de l’un des contractants, en matière de passation de contrat avec des tiers, qu’ils soient des entreprises concurrentes ou même des salariés14. La puissance économique de l’entrepreneur principal peut conduire à leur inclusion, et à la stipulation d’un domaine vaste d’application pour celles-ci. À l’inverse, l’expertise et la force du sous-traité peuvent mener à leur exclusion ou à des étendues minimalistes dans leur champ. Une autre manifestation de ces pouvoirs respectifs peut se trouver cristallisée dans les clauses d’exclusivité15. Celles-ci peuvent tendre à la protection du sous-traitant, qui se trouve par ce biais prémuni de l’introduction de concurrents. Elles aboutissent également, cette fois en faveur du donneur d’ordre, à la protection contre l’utilisation par ses concurrents de solutions techniques innovantes souvent codéveloppées avec le fournisseur. Bien que ces pratiques fassent l’objet d’un encadrement de plus en plus fort par la jurisprudence, voire le législateur, ces clauses constituent des pratiques contractuelles répandues, largement régies par le principe de liberté16.

  • 17 Sur la soft law, voir les développements infra. Voir également dans cet ouvrage, les contributions (...)
  • 18 Sur la sous-traitance et l’ordre international, voir dans cet ouvrage, la contribution de L. Paill (...)
  • 19 Loi n° 2016-1691 du 9 décembre 2016 relative à la transparence, à la lutte contre la corruption et (...)
  • 20 La Cour de cassation a pu affirmer, il y a presque trente ans, que les règles déontologiques, qui (...)

8De manière plus contemporaine, se greffent à une pratique contractuelle stricto sensu, qui pourrait apparaître comme assez classique dans le sens où elle est liée à la technique contractuelle, des préoccupations nouvelles. En droit des contrats, et par-delà ce champ, la normativité est aujourd’hui en mutation, notamment du fait de la forte promotion d’une éthique des relations. Réception des droits de common law ou mutation transfrontière de la normativité, il résulte que la soft law17, comme il a été d’usage de la nommer, occupe une place croissante, et non négligeable, dans le cadre des relations économiques. Ont éclos, et prolifèrent, les codes de bonne conduite, chartes éthiques et plus largement les règles d’éthique de l’entreprise. Ce droit « souple », qui valorise des agissements respectueux et reflète des valeurs souvent de l’ordre de la morale, possède une influence grandissante. Les codes de bonne conduite, initialement utilisés afin de rendre publics les engagements éthiques d’une entreprise, acquièrent un rôle non négligeable au sein du contrat lui-même. En effet, ces instruments normatifs à valeur éthique intègrent aujourd’hui le corpus des clauses contractuelles générant de ce fait de nouvelles contraintes pour le sous-traitant. Cette tendance se conjugue avec la reprise dans le droit positif de dispositions de soft law au travers, par exemple, de l’internationalisation des législations18. Ceci se manifeste notamment dans les législations de lutte contre la corruption19 ou dans le domaine du contrôle des exportations. Ces engagements faussent-ils la concurrence, de sorte qu’ils devraient être annihilés en droit des contrats ? On ne saurait le penser20. Toutefois, bien que leur reconnaissance soit louable et participe d’une meilleure éthique des relations commerciales, leur intégration dans les contrats de sous-traitance n’est pas neutre. Elle élargit le champ obligationnel.

9En somme, diverses clauses peuvent apparaître « sensibles » en ce qu’elles donnent prise à des intérêts économiques forts et diversifiés selon les acteurs, les circonstances et les domaines. Sans prétendre à l’exhaustivité de l’analyse, qui ne constitue pas un « clausier » des clauses sensibles, trois d’entre elles retiendront l’attention. En premier lieu, cruciales car elles veillent à la bonne exécution de la commande, certaines clauses sont relatives à la précision et à la réception du travail sous-traité (I). En deuxième lieu, certaines stipulations ont trait à la concurrence et ambitionnent de restreindre la liberté de contracter (II). En dernier lieu, se développent des clauses à visée éthique qui incitent à l’observance de certains comportements (III).

I. Les clauses relatives à la conformité du travail réalisé

10L’opération de sous-traitance conduit un entrepreneur principal à confier l’exécution d’un travail à un sous-traitant. La tâche effectuée par ce dernier doit être conforme aux exigences et aux attentes de l’entrepreneur principal. Deux types de clauses se complètent, l’une en amont, l’autre en aval. Il est d’usage de rédiger un cahier des charges, d’une part (A), et une clause de réception d’autre part (B).

A. Le cahier des charges

  • 21 Pour la nouvelle notion de contenu, not. art. 1128 du code civil.
  • 22 Ces éléments sont particulièrement importants quand le contrat comporte une phase de développement

11Le cahier des charges est un élément essentiel du contrat. Son caractère éminemment technique et le fait qu’il soit le plus souvent localisé dans les annexes du contrat conduisent les juristes à sous-estimer son importance. Il est parfois considéré comme le domaine des ingénieurs et autres personnels opérationnels que ce soit par ces derniers qui voient d’un mauvais œil l’intrusion de considérations d’ordre juridique dans ce document, ou par les juristes eux-mêmes peu à l’aise avec la rédaction de documents qui comportent de nombreuses mentions techniques, les extirpant alors de leur zone de compétence première. Pour autant, les juristes ne sauraient méconnaître ces documents, ou l’utilité des mentions qu’ils contiennent : le lien entre cahier des charges et réalisation du contrat, ou en cas de manquement, l’engagement de la responsabilité des cocontractants est patent. Le cahier des charges demeure, au-delà de sa technicité, un pan important du contrat. Il est en effet la déclinaison détaillée de son objet, son contenu21. Il contient les obligations essentielles des cocontractants, et les explicite en décrivant notamment les contributions respectives des parties dans le cadre du contrat, leurs modes de communication et d’échange22, ainsi les étapes du processus d’acceptation des livrables. De surcroît, le cahier des charges définit usuellement les niveaux attendus sur les points cruciaux de performance des livrables, notamment au travers d’indicateurs de performance. À cette mesure de la performance pourront être associés des systèmes de dommages et intérêts forfaitaires, dans le cas où la production ne se situerait pas au niveau attendu sans pour autant justifier la résiliation du contrat. Le cahier des charges permet ainsi de quantifier et de qualifier les manquements, et d’y apporter des réponses adaptées.

  • 23 Art. 1231-5 du code civil, al. 1er et 2alinéas : « Lorsque le contrat stipule que celui qui manq (...)
  • 24 Art. 1223 du code civil : « En cas d’exécution imparfaite de la prestation, le créancier peut, apr (...)

12Cette adaptation des remèdes est importante par exemple en matière de clause pénale. Nul n’ignore qu’en la matière la liberté contractuelle se heurte à la prohibition de l’excès qui, s’il est caractérisé, ouvre au juge un pouvoir de réduction ou d’augmentation de la pénalité23. Une diversification des réponses aux manquements paraît donc tout à fait opportune. Elle s’avère également précieuse en cas de réduction du prix, que la pratique contractuelle connaissait, et qui est aujourd’hui contenue en l’article 1223 du code civil24. De tels systèmes de mesure peuvent également être utilisés pour constituer une incitation du fournisseur à améliorer la performance de ses produits ou services en prévoyant des mécanismes d’ajustement des prix à la hausse en cas d’amélioration significative des performances par rapport à l’objectif préalablement défini.

  • 25 Cass. Civ. 2e, 4 octobre 2018, n° 17‑20.624

13Le cahier des charges peut également inclure des dispositions plus spécifiques, qui peuvent par ailleurs être contenues dans des annexes différentes. Ces dispositions peuvent ainsi préciser les exigences applicables en termes de qualité ou encore de conditions logistiques. Évidemment, les risques de contradiction entre le corps du contrat et le cahier des charges sont significatifs et méritent que soit défini un ordre de prévalence entre ces deux documents, notamment si l’on veut éviter la priorité donnée du cahier des charges tirée du principe selon lequel les dispositions spéciales dérogent aux dispositions générales. En effet, la Cour de cassation a pu juger récemment que « les clauses des conditions particulières d’une police d’assurance prévalent sur celles des conditions générales au cas où les premières sont inconciliables avec les secondes »25. Bien que rendu en matière de contrat d’assurance, le visa de l’arrêt était l’ancien article 1134 du code civil. Une même solution s’applique au contrat de sous-traitance.

14La clause du cahier des charges a une importance cruciale pour s’assurer de la bonne exécution du contrat et prévoir, en cas de manquement les palliatifs et remèdes adaptés, une autre clause, qui intervient en aval, possède un intérêt évident à cet égard, il s’agit de la clause de réception.

B. La clause de réception

  • 26 Not. : Ph. Malaurie, L. Aynès et P.-Y. Gautier, Droit des contrats spéciaux, LGDJ, 10e éd., 2018, (...)
  • 27 Not. : Ph. Malaurie, L. Aynès et P.‑Y. Gautier, précité, n° 321 ; J. Huet, G. Decocq, C. Grimaldi (...)

15La réception est un acte matériel qui se double d’un acte juridique, lequel est capital dans le contrat de louage d’ouvrage26. Elle conduit le créancier de la prestation à s’assurer de son adéquation. Une réception peut avoir lieu dans le contrat de vente, bien que dans la majorité des hypothèses le caractère standardisé de la commande donne à cet acte une ampleur amoindrie27. Dans le contrat d’entreprise en revanche, la prestation ou la chose remise n’est pas standardisée. Aussi, au-delà des défauts de conformité apparents qu’il convient de relever, le créancier doit veiller au respect, par le débiteur des spécificités convenues, lesquelles se trouvent classiquement détaillées, au sein du cahier des charges.

  • 28 La réception a également des effets en matière de transfert des risques : art. 1788 du code civil (...)
  • 29 Cass. Civ. 3e , 16 décembre 1987, Bull. civ. III, n° 208 ; Cass. Civ. 3e, 9 octobre 1991, Bull. ci (...)
  • 30 Sur le prononcé de la réception par le juge : Cass. Civ. 3e, 30 octobre 1991, Bull. civ. III, n° 2 (...)
  • 31 En matière de travaux : Cass. Civ. 3e, 12 octobre 1998, Bull. civ. III, n° 137 ; Cass. Civ. 3e, 4  (...)

16Outre que la réception entraîne un transfert de propriété dans le contrat de louage28, elle emporte, en l’absence de réserve, renonciation à l’invocation des défauts et des malfaçons observables lors de la livraison29. Ce faisant, le bénéficiaire de la prestation ou l’acheteur se trouve privé de la possibilité d’invoquer l’absence de conformité du bien. L’attention portée à la réception doit être d’autant plus accrue qu’elle s’opère par principe à l’amiable, et par exception judiciairement30. Aucune forme n’est imposée, elle peut donc être expresse, ou tacite, du seul fait de la prise en possession de l’objet du contrat31.

  • 32 Sur l’application de la garantie des vices cachés aux contrats de service, voir not. : Ph. Malauri (...)
  • 33 Sur la possibilité d’exclure, par le biais de clauses, la garantie des vices cachés entre professi (...)

17Les mérites d’une clause contractuelle n’en ressortent que plus évidents. Par ce biais, les parties pourront convenir de la forme de la réception, de son délai, et plus largement de son régime. La liberté contractuelle offre aux parties la faculté de fixer, en amont, tous ces éléments, qui seraient susceptibles de ne pas recueillir un accord aussi spontané au moment même de la constatation de défauts ou de manquement. En outre, la clause de réception conduit à anticiper les éventuelles inexécutions ou absences de conformité, et à prévoir les remèdes adaptés aux diverses difficultés qui pourraient survenir, et qui n’engagent pas toutes les mêmes palliatifs. Les dispositions les plus communes en la matière régiront les modalités d’inspection du livrable et le traitement des défauts du livrable ou de ses retards de livraison. Il sera important de prévoir des stipulations différentes pour les défauts mineurs et/ou isolés qui peuvent donner lieu à des dommages et intérêts forfaitaires ou à une réfaction du prix, et pour les défauts importants et/ou récurrents, qui exigeront des dispositifs de remédiation lourds allant de la proposition d’un plan d’action correctif devant être agréé par le donneur d’ordre jusqu’à la mise en place d’un véritable dispositif de tutelle du sous-traitant, voire en dernière extrémité une résiliation qui exige un aménagement attentif des conditions associées, notamment en ce qui concerne la propriété intellectuelle et la protection de l’activité du donneur d’ordre. Un autre enjeu important des négociations des contrats de sous-traitance réside dans la préservation de l’accès à la garantie des vices cachés32 lorsqu’existe un risque que le donneur d’ordre ne soit considéré comme relevant de la même spécialité33. En effet, les clauses générales d’exclusion des garanties peuvent s’avérer efficaces dans ce cas.

  • 34 Art. 1124 et 1125 du code civil.
  • 35 Art. 1223 du code civil.
  • 36 Art. 1347 et s. Sur ce mécanisme et ses conditions, voir not. : F. Terré, Ph. Simler, Y. Lequette (...)
  • 37 Art. 1218 et 1219 du code civil. Sur ce mécanisme et ses conditions, voir not. : F. Terré, Ph. Sim (...)
  • 38 Sur ce point, Cass. Civ. 3e, 14 février 2019, n° 17-31.665 ; S. Tisseyre, « De l’articulation à l’ (...)
  • 39 Art. 1170 du code civil : « Toute clause qui prive de sa substance l’obligation essentielle du déb (...)
  • 40 Sur les clauses abusives en droit commun, voir art. 1171 du code civil.

18En outre, les rédacteurs de ces clauses ne sauraient occulter les mécanismes issus de la réforme. Il peut s’agir des remèdes extrajudiciaires, comme l’inclusion d’une clause résolutoire34, ou la faculté de réduction du prix35. Toutefois, ces sanctions étaient, pour la première reconnue par la jurisprudence, et pour la seconde utilisée par les praticiens. Est-ce alors dire que la réforme a consolidé une pratique en offrant un cadre clair au mécanisme ? On ne saurait l’affirmer de manière aussi enthousiaste. Si la reconnaissance de la réduction de prix constitue un atout indéniable pour le créancier d’une obligation, ce mécanisme peut cependant s’avérer d’un maniement délicat dans la pratique, particulièrement dans les contrats à exécution successive qui sont légion en matière de contrats aéronautiques. La mise en œuvre de la compensation était déjà soumise à des conditions légales relativement sévères36. S’agissant de l’article 1223 du code civil, les risques attachés à sa mise en œuvre peuvent résulter de l’invocation de l’exception d’inexécution par le sous-traitant37, ceci d’autant plus que la stipulation conventionnelle de remèdes ne vaut pas per se renonciation aux sanctions légales38. Dans ce cas, le créancier de l’obligation va se trouver dans une situation difficile, car sa propre production se retrouvera l’otage d’un conflit avec l’un de ses sous-traitants. Le mécanisme perd par conséquent de son attractivité, à moins que le donneur d’ordre soit en position d’administrer la preuve du manquement du sous-traitant de manière suffisamment convaincante. Ceci doit être contractuellement favorisé. Les contrats de sous-traitance sont, en majorité, des contrats à exécution successive impliquant des échanges fréquents entre les parties. Une gestion rigoureuse du contrat, dans le suivi de l’exécution des prestations, est indispensable pour pouvoir faire valoir les manquements du cocontractant. Dans un autre ordre d’idées, le juge contrôlera à l’avenir, plus qu’auparavant, l’équilibre contractuel. Ainsi, toute clause qui porterait sur l’obligation essentielle et aurait pour effet de priver l’engagement de sa substance, en admettant par exemple une décharge étendue de responsabilité pourrait être réputée non écrite39. Il en irait de même de celle, incluse dans un contrat non négocié, qui se révélerait abusive, cette seconde hypothèse semblant néanmoins moins probable en matière de sous-traitance, contrat qui par ses spécificités appelle négociation40.

  • 41 Sur les problèmes et enjeux de la qualification, voir dans cet ouvrage, les contributions d’E. Cor (...)

19Le cahier des charges comme des clauses de réception concernent les rapports internes des contractants, afin de s’assurer de la bonne exécution de l’engagement qui se trouve complexifiée du fait du sous-contrat41 de sous-traitance. D’autres stipulations délicates à négocier et à rédiger tiennent à la limitation d’actes potentiellement préjudiciels, car concurrentiels.

II. Les clauses encadrant la concurrence

20Une pluralité de clauses restreint les actes concurrentiels que peut effectuer un contractant. La plus connue d’entre elles reste la clause de non-concurrence. En la matière, des précautions doivent être prises quant à sa rédaction afin s’assurer de sa validité (A), mais également pour veiller à son efficacité (B).

A. Les précautions relatives à la validité de la clause

  • 42 Sur les clauses de non-concurrence, voir not. : L. Vogel, Du droit commercial au droit économique, (...)
  • 43 Art. 1240 et 1241 du code civil. Sur la concurrence déloyale, voir not. : L. Vogel, précité, n° 74 (...)
  • 44 Sur ce point, voir infra note n° 23.
  • 45 Sur la valeur constitutionnelle de cette liberté : CC 13 juin 2013, n° 2013-672 DC.
  • 46 Sur cette distinction, Cass. Com., 11 juillet 2006, n° 04-20.438 ; RTD Civ. 2007, p. 111, obs. J. (...)
  • 47 Cass. Soc., 27 octobre 2009, Bull. civ. IV, n° 232 ; JCP G 2010, 516, p. 967, obs. M. Mekki ; CCC  (...)
  • 48 Il faut néanmoins s’assurer de la bonne qualification, à défaut les juges procéderont à une déqual (...)
  • 49 Sur la clause de non-sollicitation de collaborateurs, voir l’arrêt Cass. Com., 11 juillet 2006 pré (...)

21La clause de non-concurrence est classiquement définie comme celle par laquelle son débiteur s’interdira d’accomplir une activité économique concurrentielle à celle du créancier42. La sanction du manquement à cette clause se distingue de celles d’agissements de concurrence déloyale qui, au-delà de leur sanction en droit commun de la responsabilité43, peuvent faire l’objet d’une indemnisation par le biais d’une clause pénale44. Les clauses de non-concurrence sont rigoureusement encadrées. Leur champ d’application élargi constitue, plus que pour d’autres clauses, des entraves à la liberté de contracter45. À cet égard, et de par leur contenu, elles se différencient des clauses de non-sollicitation46, qui interdisent seulement au débiteur d’exercer l’activité concurrente en sollicitant les clients du créancier. L’interdiction contenue dans la clause de non-concurrence dépasse celle-ci de par son absence de cantonnement : elle n’est pas à personne déterminée, mais prévient toute activité concurrentielle au-delà du portefeuille clients. Pour le dire autrement, la clause de non-concurrence interdit toute activité concurrentielle même non « provoquée » par le débiteur. Aussi la Cour de cassation a-t-elle pu juger que si une clause prévient non seulement de démarcher la clientèle du créancier, mais aussi de répondre à ses sollicitations, elle s’apparente à une clause de non-concurrence47. En somme, tandis que la clause de non-sollicitation prohibe toute démarche positive qui entraînerait une concurrence, la clause de non-concurrence impose même au débiteur de refuser de contracter lorsqu’il est sollicité. Cette distinction entre les clauses est importante, puisque la clause de non-sollicitation n’est pas soumise aux conditions de validité strictes de la clause de non-concurrence48. La clause de non-sollicitation peut également prévenir le rapprochement du débiteur avec les anciens collaborateurs de l’entreprise créancière49.

22Ces clauses classiques dans certains contrats d’affaires trouvent aussi un écho en matière de sous-traitance. En pratique, la combinaison de ces clauses peut s’avérer utile si le sous-traitant devient les moyens de se substituer au donneur d’ordre. Cela n’est pas le cas le plus fréquent en matière aéronautique pour la fabrication et la vente d’avions. Pour autant une telle préoccupation peut poindre dans le cas de sous-traitants appartenant à un groupe de sociétés particulièrement puissant. Le risque se manifeste, de manière plus aigüe, dans le domaine des services, comme celui de la maintenance et d’autres services annexes. Toutefois, la configuration du marché aéronautique fait une place particulièrement importante aux fournisseurs d’équipements qui sont traditionnellement directement en contact avec les compagnies aériennes. C’est donc entre les fournisseurs d’équipements et les autres acteurs du secteur, les fournisseurs de maintenance indépendants ou les services de maintenance de compagnies aériennes, que les écueils d’une concurrence du sous-traitant, et de ce fait de la pertinence de la rédaction des clauses de non-concurrence, se manifestent. Au-delà de telles clauses, la question du jeu de la concurrence s’est posée, de manière générale sur ce marché, comme le reflète l’accord récent entre l’Association internationale du transport aérien (IATA) et la société CFM International sur la maintenance des moteurs50. L’accord vise à assurer une plus grande diversité de fournisseurs de services de maintenance, réparation et révision, dans un marché jusqu’alors très maîtrisé par les motoristes. Sur le marché de la vente d’avions, l’enjeu réside le plus souvent dans la protection du donneur d’ordre contre l’accès d’un concurrent à des technologies ou des solutions techniques développées avec un sous-traitant et permettant de se différencier sur le marché. Dans ce cas, l’inclusion de clauses de confidentialité est essentielle pour éviter la dissémination d’informations sensibles51. Dans la limite des dispositions du droit de la concurrence, pour une période de temps limitée et sous réserve de l’existence de justifications suffisantes, le donneur d’ordre est susceptible de tenter de préserver ses investissements en recourant à une clause d’exclusivité52. Évidemment, le sous-traitant pourra lui aussi demander une exclusivité d’approvisionnement. Pour des raisons à la fois économiques et juridiques, les débats autour de ces clauses sont fortement influencés par les investissements respectifs du donneur d’ordre et du sous-traitant.

  • 53 Cass. Civ., 2 juillet 1900, DP 1901, 1, p. 294 : « La liberté de faire commerce ou d’exercer une i (...)
  • 54 Voir not. : Cass. Com., 11 mars 2014, n° 12-12.074 ; Cass. Com., 6 octobre 2015, n° 13‑27.419.
  • 55 Cass. Civ. 3e, 18 mars 1987, Bull. civ. III, n° 59.
  • 56 Pour la sanction d’une clause de 99 ans : CA Reims, 12 octobre 1976, D. 1977, IR, p. 278.

23Lorsque des clauses de non-concurrence sont incluses dans des contrats de sous-traitance, elles obéissent à des conditions de validité que la jurisprudence a posées depuis fort longtemps, et qui s’appliquent sauf texte particulier. Car elles entravent le jeu naturel de la concurrence, ces clauses doivent être limitées dans le temps et dans l’espace53. Longtemps considérées comme alternatives, ces conditions sont dorénavant dotées d’un caractère cumulatif54. Cette double limitation vise à s’assurer de la proportionnalité de la clause qui doit être justifiée par l’intérêt du créancier et ne doit pas avoir pour effet de priver le sous-traitant d’exercer de toute activité économique. Ces deux limites sont à géométrie très variable. S’agissant de la durée, la Cour de cassation vérifie l’absence de caractère perpétuel55, auquel est assimilée la durée excessive56. De manière assez similaire, l’encadrement spatial de la clause peut se révéler délicat à opérer. Le domaine aéronautique l’illustre parfaitement. Compte tenu des caractéristiques de ce marché, international par essence, les clauses de non-concurrence ne peuvent qu’avoir une portée mondiale pour être efficaces, ce qui rend d’autant plus nécessaire le travail sur une limitation dans le temps. L’exercice est néanmoins difficile pour ce qui est de la vente avion, puisque les laps de temps nécessaires au lancement d’un programme s’étalent sur plusieurs années. Le marché des services est en revanche plus fluide et constitue un terrain plus propice à l’efficacité de telles clauses, sous réserve de ce qu’elles ne s’apparentent pas à une entrave à l’entrée de nouveaux acteurs sur ce marché.

24Si les conditions de validité de la clause doivent être prises en compte lors de la rédaction des clauses de non-concurrence, il convient également d’être attentif à s’assurer de l’efficacité de leur efficacité.

B. Les précautions relatives à l’efficacité de la clause

25La rédaction de la clause peut être épineuse eu égard à sa pleine effectivité. Dès lors, il convient d’être vigilant à différentes situations telles que la disparition de contrat ou la circulation de celui-ci.

  • 57 Sur l’absence de rétroactivité de la résolution, et sa possibilité d’aménagement la disposition n’ (...)
  • 58 Il s’agit alors d’une hypothèse différente dans son fondement, puisqu’elle n’intervient pas comme (...)

26En cas de disparition du contrat, l’efficacité peut être remise en cause. L’annihilation du lien contractuel peut avoir plusieurs sources : nullité, résiliation, résolution, plus rarement caducité. Le caractère rétroactif ou non rétroactif de la disparition fait varier la solution, de même que le fait que celle-ci sanctionne un élément de formation ou s’attache aux manquements à l’exécution. Eu égard au cas de résolution, la réforme du droit des obligations apporte une solution claire. L’article 1230 du code civil dispose que certaines clauses survivent à la cessation du lien contractuel. Ainsi, « la résolution n’affecte ni les clauses relatives au règlement des différends, ni celles destinées à produire effet même en cas de résolution, telles que les clauses de confidentialité et de non-concurrence ». La fin du contrat par principe non rétroactive n’affecte pas la validité et l’effet de la clause de non-concurrence57. La solution se comprend. L’acte juridique n’est pas entaché d’une invalidité qui resurgirait sur son contenu. De plus, la clause de non-concurrence trouve son utilité durant l’exécution du contrat, mais peut-être plus encore à l’issue de celui-ci. En conséquence, retenir une solution contraire priverait la prévision contractuelle de son utilité. Si la résolution est seule visée par l’article 1230 du code civil, une même solution pourrait être retenue en cas de résiliation-rupture58, ou encore dans l’hypothèse de la caducité du contrat, laquelle fait cesser les effets de celui-ci pour l’avenir. Seule la nullité justifierait que la clause perde son efficacité. Une autre interrogation vient cependant à l’esprit : en cas de résolution, si celle-ci intervient aux torts du créancier de la clause, par exemple l’entrepreneur principal, pourrait-il en être privé ? Une réponse affirmative semble contraire tant à l’article 1230 du code civil. La déchéance du bénéfice de non-concurrence ne constitue pas une sanction accessoire à la résolution. Pour autant, rien n’interdit au sous-traitant et à l’entrepreneur d’aménager contractuellement le régime de la clause de non-concurrence, les dispositions de l’article 1230 du code civil n’étant pas d’ordre public.

  • 59 Art. 1199 du code civil.
  • 60 Cass. Civ. 1re, 9 janvier 1996, Bull. civ. I, 1996, n° 25.
  • 61 Cass. Civ. 3e, 4 juillet 2001, n° 99-14.784.

27Outre l’existence de circonstances tenant à la disparition du contrat, une attention particulière mérite d’être portée par les parties au contrat de sous-traitance à l’éventuelle circulation du contrat. En vertu de l’effet relatif des engagements59, seul le débiteur est engagé par la clause de non-concurrence. Anticiper le sort de la clause en cas de changement de débiteur s’avère crucial, quand bien même cette prévision est délicate, notamment car il n’est pas possible de contourner nécessairement l’effet relatif en prévoyant dans l’acte que la clause liera les tiers à celui-ci. Or, les causes de la circulation du contrat peuvent être multiples : fusion, transformation, cession d’entreprise, etc., et n’ont pas toutes le même effet sur celui-ci, à savoir sa continuation ou sa disparition. Au demeurant, la jurisprudence a eu une position assez hésitante sur la transmissibilité de l’engagement du débiteur. Le mécanisme de la transmission universelle du patrimoine et l’absence de caractère intuitu personae de l’engagement n’emportent pas nécessairement transmission de l’obligation de non-concurrence au tiers60. La pratique a pu permettre, par le jeu de clause, sa transmissibilité en cas de création de servitude61. Cependant, cette hypothèse est particulièrement mal adaptée à la sous-traitance.

  • 62 Sur le changement de contrôle, voir not. : M. Germain et V. Magnier, Les sociétés commerciales, LG (...)

28Stipuler la transmission de l’obligation de non-concurrence au cessionnaire, ou à la société absorbante, notamment, serait alors le premier des remèdes. Cependant, tous les risques ne sont pas couverts, tel celui les prises de participation ou les changements de contrôle62. Est alors possible la rédaction de diverses clauses. Les clauses de notification de changement de contrôle en sont une illustration. Il est stipulé dans le sous-traité qu’une notification est due, aussitôt que possible, en cas de processus de cession. Il peut être par exemple prévu qu’une telle obligation naît lors de l’entrée en pourparlers pour le changement de contrôle voire, mais la protection est infléchie, lors de la conclusion d’un avant-contrat. Outre la notification du changement de contrôle potentiel, les parties peuvent convenir d’une information aussi exhaustive que possible sur l’identité et la structure, et la santé financière du repreneur. Ce devoir d’information n’est pas toujours facilement négociable. Il est même parfois impraticable, comme pour la cession ou le changement de contrôle de sociétés cotées en bourse. Une autre possibilité de se prémunir contre le changement de contrôle serait d’introduire une faculté de résiliation. Cette solution apparaît néanmoins « ultime », car elle aboutit à la cessation du contrat, inopportune dans les contrats de sous-traitance de longue durée, de même que si le sous-traitant possède des compétences techniques difficilement substituables. Aussi mérite-t-elle d’être réservée aux hypothèses dans lesquelles le rachat par un groupe concurrent ou l’existence de doutes sérieux sur les capacités financières et/ou industrielles du repreneur.

29Alors qu’auparavant l’arsenal des clauses sensibles était essentiellement composé de clauses liées au droit des contrats, et notamment à l’application d’un régime de droit spécial, a émergé un aspect plus contemporain. Il s’agit de la pratique contractuelle tendant à la prise en compte d’aspiration éthique au sein de l’entreprise.

III. Les clauses liées aux aspirations éthiques

30Très peu connues il y a une trentaine d’années, les chartes éthiques ont un rôle crucial dans de nombreuses entreprises (A) et constituent un dépassement du droit « dur ». Ce nouvel instrument normatif n’est pas sans effet en droit des contrats, et particulièrement dans le domaine de la sous-traitance (B).

A. Le dépassement du droit « dur »

  • 63 Portalis, Discours préliminaire, (1801), p. 26 : la loi « permet ou elle défend ; elle ordonne, e (...)
  • 64 Not. : J. Rivero, « Sanction juridictionnelle et règle de droit », in Mélanges L. JULLIOT DE LA MO (...)
  • 65 Sur le thème : C. Pérès-Dourdou, La règle supplétive, LGDJ, 2004.
  • 66 Art. 1112-1 du code civil.
  • 67 Art. 1225 du code civil : « La clause résolutoire précise les engagements dont l’inexécution entra (...)
  • 68 Pour les diverses expressions utilisées, voir not. : C. Thibierge, « Le droit souple », RTD Civ. 2 (...)

31Traditionnellement, la loi occupe en droit privé français une place tout à fait centrale. La règle de droit est non seulement générale, abstraite et permanente, mais prescriptive et contraignante63. Le caractère contraignant de la règle de droit emporte que la sanction de son non-respect est prononcée par l’État, par l’intermédiaire du juge64. Bien évidemment, l’impérativité connaît des limites. Certaines règles juridiques sont susceptibles d’aménagements, tandis que d’autres sont d’ordre public et ne peuvent être écartées65. Les exemples sont légion, et notamment en droit des contrats : la nouvelle obligation précontractuelle d’information ne saurait être méconnue par les parties aux négociations66, à la différence de la notification préalable à la mise en œuvre d’une clause résolutoire susceptible d’aménagement67. Au-delà du caractère impératif ou supplétif de la règle, que son application soit soumise à ratification ou non-exclusion, est apparu un droit, par principe, non contraignant, souvent qualifié de soft law68.

  • 69 J. Ghestin et H. Barbier avec le concours de J.‑S. Bergé, précité n° 379 et s. ; Ph. Malaurie et P (...)
  • 70 J. Ghestin et H. Barbier avec le concours de J.‑S. Bergé, précité ; P. Deumier, précité, n° 424 et (...)
  • 71 Voir dans cet ouvrage la contribution de G. Jazottes, « La sous-traitance saisie par la RSE », p.  (...)

32Ce droit peut d’émaner d’entités publiques ou de personnes privées69. À cette pluralité d’acteurs, s’ajoute une grande diversité de contenu des instruments élaborés. Il en va ainsi des codes édictés par des professions, de ceux établis par des personnes privées, dans un contexte non-professionnel, ou encore des chartes d’entreprise ou codes d’entreprise, établis par des acteurs privés, des entreprises, au vu de leurs engagements et de leurs pratiques70. À cet égard, et sans forcer le trait, il pourrait presque être considéré qu’il existe autant de pratiques que d’entreprises. A la diversité des auteurs se greffe une variété du contenu de ces instruments. Les règles éthiques peuvent concerner les pratiques relatives à la conformité commerciale, les engagements environnementaux, la responsabilité sociale de l’entreprise71, le contrôle des exportations parfois. Dans ces domaines se mêlent des règles empruntées au droit positif, dit « droit dur », et des engagements supplémentaires allant au-delà de celui-ci, relevant du « droit mou ». Ces règles qui relèvent d’engagements éthiques, qui auraient pu être rattachées à la morale, concept peut-être plus désuet, mais non complètement étranger, densifient le contenu du contrat et génèrent des interrogations nouvelles quant à leur force normative.

B. La soft law, nouvel instrument normatif

  • 72 Pour cette formule, voir not. : J. Ghestin et H. Barbier avec le concours de J.‑S. Bergé, précité, (...)

33Initialement, de nombreux de code de bonne conduite participaient d’instruments de communication72. Longtemps considérés comme des déclarations d’intention paraissaient dépourvues de toute valeur normative, ils ont progressivement acquis une place réelle au sein du contrat.

  • 73 Art. 1103 du code civil « Les contrats légalement formés tiennent lieu de loi à ceux qui les ont f (...)
  • 74 M. Fabre-Magnan, De l’obligation d’information dans les contrats, essai d’une théorie, préf. J. Gh (...)
  • 75 Sur la coutume et les pratiques, voir not. : Ph. Malaurie et P. Morvan, précité, n° 365 et s. ; P. (...)
  • 76 Cass. Soc., 8 décembre 2009, Bull. civ. V, n° 276 ; JCP S 2010, 1091, obs. P.‑H. Antonmattei ; RDT(...)
  • 77 Art. L. 1121-1 du code du travail : « Nul ne peut apporter aux droits des personnes et aux liberté (...)

34Tout d’abord, les prescriptions de soft law revêtent une force contraignante lorsque le contrat les intègre. L’inclusion dans l’acte en fait une stipulation contractuelle, qui doit être respectée en vertu de la force obligatoire attachée au contrat73. À défaut de reprise par le contrat, nous pourrions imaginer, si tant est que le contrat ne contienne pas une clause de quatre coins, que ces engagements servent de guide d’interprétation du contrat. La jurisprudence peut, à titre de sanction, contractualiser certains éléments, notamment délivrés à titre d’information74. En outre, une pratique d’entreprise, du fait de sa récurrence, peut accéder au rang d’usage75, et ce faisant revêtir un caractère contraignant. Plus encore, la jurisprudence tend à doter les codes d’entreprise d’une force normative quand bien même ils ne seraient pas pris dans des stipulations, ou une annexe du contrat. Dans un arrêt remarqué, la Cour de cassation a jugé que «  les informations à usage interne dont la divulgation est soumise à autorisation préalable par le code de conduite de la société Dassault systèmes ne faisaient pas l’objet d’une définition précise, de sorte qu’il était impossible de vérifier que cette restriction à la liberté d’expression était justifiée par la nature de la tâche à accomplir et proportionnée au but recherché »76. Les obligations naissant à la charge des salariés peuvent donc faire l’objet d’un contrôle de proportionnalité, notamment au regard de L. 1121-1 du code du travail77. Il apparaît nettement en creux leur caractère contraignant : seule justification de la soumission du code d’entreprise à la proportionnalité instaurée par le législateur.

  • 78 En ce sens, notamment : Loi n° 2016-1691 du 9 décembre 2016 relative à la transparence, à la lutte (...)

35La tendance, en matière de durcissement de la soft law, notamment en matière de codes éthiques ou de bonne conduite se perçoit également s’agissant de la pratique contractuelle. Le plus souvent, ces instruments font, à la demande de l’un des signataires du document, partie intégrante des relations contractuelles, soit car il constitue une annexe au contrat, soit car il en est document séparé, appelé dans le contrat. Fréquemment, les sociétés disposant de leur propre code de conduite ou d’éthique tentent de résister à de telles demandes et mettent en exergue les engagements capturés par leur code. Toutefois, cette confrontation des codes d’éthique respectifs se résout le plus souvent en fonction des forces de négociation en présence. En toutes circonstances, il n’est pas rare que des règles conçues comme internes deviennent la loi des cocontractants ce qui entraîne une superposition des engagements éthiques. Plus encore, le jeu de l’imposition de ces codes par les entreprises les plus puissantes pourrait déboucher sur l’application du mieux-disant, créant ainsi un corpus de règles tendant vers la perfection éthique. Un autre phénomène intéressant est l’invasion rampante de législations extraterritoriales au travers de la soft law78. En effet, des entreprises très exposées sur un marché donné, tel le marché américain par exemple, sont conduites à intégrer dans leurs procédures internes et autres codes de conduite, des réglementations qui les affectent sur ce marché, et leur font courir sur celui-ci le risque de sanctions. L’accroissement du rôle de la compliance du fait de l’internationalisation des échanges et des contrats en est le reflet. Ces grandes entreprises répercutent inévitablement ces règles dans les contrats qui les unissent à leurs sous-traitants.

36Ceci peut s’illustrer en matière de contrôle des exportations, domaine dans lequel les États-Unis ont développé un arsenal de lois à portée extraterritoriale. Une autre illustration peut être trouvée dans le domaine de la lutte anti-corruption. En effet, la législation relative à ce sujet trouve sa source dans le Foreign Corrupt Practices Act, loi destinée à lutter contre la corruption d’agents publics à l’étranger. Cet effet extraterritorial s’est largement développé après 2008. En 2010, le Royaume-Uni développait une législation similaire sous la forme du Bribery Act. Cette vague législative a continué, et perdure encore, dans beaucoup d’autres pays. Telle a été l’une des raisons de l’adoption en France de la loi Sapin 2, qui dote notre pays d’un instrument normatif équivalent à ceux des autres grands pays en matière de lutte contre la corruption. Cette loi est le reflet l’influence de lois étrangères sur l’ensemble du tissu économique français au travers de la soft law.

37En somme, les clauses sensibles du contrat de sous-traitance sont nombreuses, de sorte que celles évoquées n’en sont que des représentations choisies. L’analyse démontre que leur rédaction est épineuse, bien qu’un cadre normatif existe, voire ait été modernisé par de récentes réformes. Le droit de la compliance est en plein essor, et son influence en droit des contrats, déjà perceptible, ajoute à la pratique contractuelle. Plus que dans d’autres domaines, l’écriture du contrat de sous-traitance appelle une grande vigilance.

Notes

1 Pour cette expression, voir not. : R. Demogue, Les notions fondamentales du droit privé, Hachette, 1911, rééd, 2017.

2 Ordonnance n° 2016-131 du 10 février 2016 portant réforme du droit des contrats, du régime général et de la preuve des obligations ; Loi n° 2018-287 du 20 avril 2018 ratifiant l’ordonnance n° 2016-131 du 10 février 2016 portant réforme du droit des contrats, du régime général et de la preuve des obligations.

3 Les mérites de la réforme ne sont pas niés. Pour autant, le droit des contrats tel qu’édicté dans le code civil tend avant tout à l’instauration d’un cadre normatif, ce qui est à la fois conforme à la fonction de la loi, mais aussi souhaitable. En conséquence, demeure une grande flexibilité contractuelle dont la pratique peut user.

4 Pour la limite, voir art. 1102 du code civil, dernier alinéa « La liberté contractuelle ne permet pas de déroger aux règles qui intéressent l’ordre public ». Sur l’ordre public en droit des contrats, voir not. : L. Julliot de la Morandière, « L’ordre public en droit privé interne », Études CAPITANT, 1939, p. 381 et s. ; G. Ripert, « L’ordre économique et la liberté contractuelle », Études GENY, 1934-1939, tome II, p. 347 ; Ph. Malaurie, L’ordre public et le contrat (Étude de droit comparé : France, Angleterre, URSS), thèse Paris, 1951 ; G. Farjat, L’ordre public économique, thèse Dijon, 1963 ; M.-C. Vincent-Legoux, L’ordre public, Étude de droit comparé interne, PUF, 2001 ; A. Tani, L’ordre public et le droit patrimonial de la famille : contribution à la distinction entre l’ordre public et l’impérativité en droit privé français, Thèse Toulouse, 2018 ; C. Drouiller, Ordre public et droits fondamentaux. Contribution à l’étude de la fondamentalisation du droit privé interne, thèse Pau et des Pays de l’Adour, 2018.

5 Sur la liberté contractuelle, comme faculté de choisir le contenu de l’acte, voir not. art. 1102 al. 1er du code civil : « Chacun est libre de contracter ou de ne pas contracter, de choisir son cocontractant et de déterminer le contenu et la forme du contrat dans les limites fixées par la loi ».

6 Loi n° 75-1334 du 31 décembre 1975 relative à la sous-traitance.

7 Art. 1er de la loi du 31 décembre 1975 : « Au sens de la présente loi, la sous-traitance est l’opération par laquelle un entrepreneur confie par un sous-traité, et sous sa responsabilité, à une autre personne appelée sous-traitant l’exécution de tout ou partie du contrat d’entreprise ou d’une partie du marché public conclu avec le maître de l’ouvrage ».

8 Art. 1582 et s. du code civil.

9 Art. 1779 et s. du code civil.

10 Sur le critère de la spécificité : Cass. Civ. 3e, 5 février 1985, Bull. civ. III, n° 23 ; D. 1986, p. 499, note J. Huet ; RTD Civ. 1985, 737, obs. Ph. Rémy (l’arrêt concernait d’ailleurs la sous-traitance, le travail spécifique avait permis au sous-traitant d’agir directement contre le maître d’ouvrage). Depuis la solution a été confirmée, voir not. : Cass. Com., 4 juillet 1989, Bull. civ. IV, n° 210 ; D. 1990, p. 246, note G. Virassamy ; JCP G 1990, II, 21515, note Y. Dagorne-Labbé ; RDI 1990, 370, note Ph. Malinvaud et B. Boubli ; RTD Civ. 1990, 105, obs. Ph. Rémy ; Cass. Com., 13 octobre 1998, Bull. civ. IV, n° 234 ; Cass. Civ 1re, 14 décembre 1999, Bull. civ. I, n° 340 ; Cass. Com., 7 novembre 2006, Bull. civ. IV, n° 215 ; CCC 2007, n° 62, note L. Leveneur.

11 Bien évidemment, l’article 12 du code de procédure civile offre au juge le pouvoir, et lui en enjoint même l’obligation, de donner aux actes leur juste qualification. Pour autant, la disqualification de l’acte et sa déqualification nuiront inévitablement aux prévisions contractuelles, ce qui est peu souhaité en pratique.

12 Tel est le cas par exemple en droit de la distribution.

13 Les groupes THALES, SAFRAN, UTC/COLLINS ou HONEYWELL en sont des illustrations.

14 Sur la notion de non-concurrence et ses applications, voir not. : J.‑M. Mousseron, Technique contractuelle, éd. Francis Lefebvre, 4e éd., 2010, n° 1145, n° 695 et s., n° 1473, n° 507 ; W. Dross, Dictionnaire de clauses ordinaires et extraordinaires des contrats de droit privé interne, Lexisnexis, 3e éd., V. Non-concurrence ; L. Vogel, Du droit commercial au droit économique, LGDJ, tome I, 20e éd., 2016, n° 772 et s. ; D. Legeais, Droit commercial et des affaires, Sirey, 25e éd., 2019, n° 1007 ; Droit commercial, Mémento Pratique, Lefebvre, 2018, n° 18655.

15 Sur les clauses d’exclusivité, voir not. : J.‑M. Mousseron, précité, n° 506 et s. ; W. Dross, précité, V. exclusivité territoriale.

16 L’accroissement de l’encadrement pourrait provenir du droit commun des contrats, et notamment de la reconnaissance du fait de la réforme d’un contrôle des clauses disproportionnées. En ce sens, not. les articles 1170 et 1171 du code civil.

17 Sur la soft law, voir les développements infra. Voir également dans cet ouvrage, les contributions de G. Jazottes, « La sous-traitance saisie par la RSE », p. 77 et de J.‑F. Hamelin, « Le devoir de vigilance en droit des sociétés », p. 89.

18 Sur la sous-traitance et l’ordre international, voir dans cet ouvrage, la contribution de L. Pailler, « La protection du sous-traitant dans l’ordre international », p. 177.

19 Loi n° 2016-1691 du 9 décembre 2016 relative à la transparence, à la lutte contre la corruption et à la modernisation de la vie économique. Pour des législations étrangères en matière d’extraterritorialité, et sans exhaustivité : The Foreign Corrupt Practices Act 1977 (FCPA), 15 U.S.C. § 78dd-1 ; UK Bribery Act 2010.

20 La Cour de cassation a pu affirmer, il y a presque trente ans, que les règles déontologiques, qui participent des règles éthiques, ne sont pas anticoncurrentielles : CA Paris, 20 mai 1991, CCC 1991, n° 184, note L. Vogel et sur le pourvoi rejeté en la matière Cass. Com., 9 mars 1993, Bull. civ. IV, n° 100 (sur le devoir de délicatesse auquel sont tenus les avocats).

21 Pour la nouvelle notion de contenu, not. art. 1128 du code civil.

22 Ces éléments sont particulièrement importants quand le contrat comporte une phase de développement.

23 Art. 1231-5 du code civil, al. 1er et 2alinéas : « Lorsque le contrat stipule que celui qui manquera de l’exécuter paiera une certaine somme à titre de dommages et intérêts, il ne peut être alloué à l’autre partie une somme plus forte ni moindre.
Néanmoins, le juge peut, même d’office, modérer ou augmenter la pénalité ainsi convenue si elle est manifestement excessive ou dérisoire
 ». Sur la clause pénale, voir not. : C. Maruani, La clause pénale, thèse Paris, 1935 ; D. Mazeaud, La notion de clause pénale, thèse Paris XII, 1992 ; A. Pinto-Monteiro, « La clause pénale en Europe », Mélanges J. GHESTIN, 2001, p. 179 ; C. Brunet, Le pouvoir modérateur du juge en droit civil français, thèse Paris, 1973 ; F. Terré, Ph. Simler, Y, Lequette et F. Chénedé, Les obligations, Dalloz, 12e éd., 2019, n° 887 et s. ; Ph. Malaurie, L. Aynès et Ph. Stoffel-Munck, Droit des obligations, LGDJ, 10e éd., 2018, n° 990 et s. ; B. Fages, Droit des obligations, LGDJ, 8e éd, 2018, n° 340 et s. ; M. Fabre-Magnan, Droit des obligations, Contrats et engagement unilatéral, tome I, PUF, 4e éd., 2016, n° 729 et s.

24 Art. 1223 du code civil : « En cas d’exécution imparfaite de la prestation, le créancier peut, après mise en demeure et s’il n’a pas encore payé tout ou partie de la prestation, notifier dans les meilleurs délais au débiteur sa décision d’en réduire de manière proportionnelle le prix. L’acceptation par le débiteur de la décision de réduction de prix du créancier doit être rédigée par écrit. Si le créancier a déjà payé, à défaut d’accord entre les parties, il peut demander au juge la réduction de prix ».

25 Cass. Civ. 2e, 4 octobre 2018, n° 17‑20.624

26 Not. : Ph. Malaurie, L. Aynès et P.-Y. Gautier, Droit des contrats spéciaux, LGDJ, 10e éd., 2018, n° 771 et s. ; D. Mainguy, Contrats spéciaux, Dalloz, 11e éd., 2018, n° 553 et s. ; J. Huet, G. Decocq, C. Grimaldi et H. Lécuyer, Les principaux contrats spéciaux, LGDJ, 3e éd., 2012, n° 32330 et s. ; A. Bénabent, Droit des contrats spéciaux civils et commerciaux, 12e éd., 2017, n° 582 et s.

27 Not. : Ph. Malaurie, L. Aynès et P.‑Y. Gautier, précité, n° 321 ; J. Huet, G. Decocq, C. Grimaldi et H. Lécuyer, précité, n° 11332 et s. ; A. Bénabent, Droit des contrats spéciaux civils et commerciaux, précité, n° 191.

28 La réception a également des effets en matière de transfert des risques : art. 1788 du code civil « Si, dans le cas où l’ouvrier fournit la matière, la chose vient à périr, de quelque manière que ce soit, avant d’être livrée, la perte en est pour l’ouvrier, à moins que le maître ne fût en demeure de recevoir la chose ». Elle emporte exigibilité du prix : Cass. Civ. 3e, 19 janvier 1994, Bull. civ. III, n° 6.

29 Cass. Civ. 3e , 16 décembre 1987, Bull. civ. III, n° 208 ; Cass. Civ. 3e, 9 octobre 1991, Bull. civ. III, n° 231 ;

30 Sur le prononcé de la réception par le juge : Cass. Civ. 3e, 30 octobre 1991, Bull. civ. III, n° 260.

31 En matière de travaux : Cass. Civ. 3e, 12 octobre 1998, Bull. civ. III, n° 137 ; Cass. Civ. 3e, 4 mai 1990, Bull. civ. III, n° 104, Defrénois 1983, 358, obs. J.‑L. Aubert. Sur le caractère simple de la présomption : Cass. Civ. 3e, 16 mars 1994, Bull. civ. III, n° 50.

32 Sur l’application de la garantie des vices cachés aux contrats de service, voir not. : Ph. Malaurie, L. Aynès et P.‑Y. Gautier, précité, n° 743 et 745 ; A. Bénabent, Droit des contrats spéciaux civils et commerciaux, précité, n° 583.

33 Sur la possibilité d’exclure, par le biais de clauses, la garantie des vices cachés entre professionnels de même spécialité : Cass. Com., 8 octobre 1973, JCP G 1975, II, 17927, note J. Ghestin ; Cass. Com., 3 décembre 1985, Bull. civ. IV, n° 287 ; Cass. Com., 23 juin 1992, Bull. civ. IV, n° 90‑15.045 ; Cass. Civ. 1re, 20 février 1996, Bull. civ. I, n° 86 ; Cass. Com. 3 février 1998, Bull. civ. IV, n° 60 ; Cass. Com., 19 mars 2013, n° 11‑26.566 ; Cass. Civ. 3e, 30 juin 2016, n° 14‑28.839.

34 Art. 1124 et 1125 du code civil.

35 Art. 1223 du code civil.

36 Art. 1347 et s. Sur ce mécanisme et ses conditions, voir not. : F. Terré, Ph. Simler, Y. Lequette et F. Chénedé, précité, n° 1678 et s. ; M. FabreMagnan, Droit des obligations, Contrat et engagement unilatéral, PUF, tome I, 4e éd., 2016, n° 629 et s. ; A. Bénabent, Droit des obligations, LGDJ, 17e éd, 2018, n° 775 et s. ; Ph. Malaurie, L. Aynès et Ph. Stoffel-Munck, précité, n° 1187 et s.

37 Art. 1218 et 1219 du code civil. Sur ce mécanisme et ses conditions, voir not. : F. Terré, Ph. Simler, Y. Lequette et F. Chénedé, précité, n° 761 et s. ; M. Fabre-Magnan, précité, n° 671 et s. ; A. Bénabent, Droit des obligations, précité, n° 367 et s. ; Ph. Malaurie, L. Aynès et Ph. Stoffel-Munck, précité, n° 873 et s.

38 Sur ce point, Cass. Civ. 3e, 14 février 2019, n° 17-31.665 ; S. Tisseyre, « De l’articulation à l’application : précisions sur la mise en œuvre d’une clause de pénalité », RDLC juin 2019, p. 14. Sur la résolution : Cass. Com., 20 octobre 2015, n° 14‑20.416 ; Cass. Civ. 3e, 8 février 2018, n° 16-24.641 ; RTD Civ. 2008, 404, obs. H. Barbier ; D. 2019, 290, obs. M. Mekki (comp. Cass. Civ. 3e, 9 octobre 2013, n° 12-23.379).

39 Art. 1170 du code civil : « Toute clause qui prive de sa substance l’obligation essentielle du débiteur est réputée non écrite ». Pour un arrêt récent sur l’application de cette notion : Cass. Civ. 1re, 13 mars 2019, n° 17‑23.169 (publication à venir).

40 Sur les clauses abusives en droit commun, voir art. 1171 du code civil.

41 Sur les problèmes et enjeux de la qualification, voir dans cet ouvrage, les contributions d’E. Cordelier « Les contours de la sous-traitance », p. 17, puis de M. Thioye, « Le contrat de sous-traitance dans le domaine de la construction immobilière », p. 275.

42 Sur les clauses de non-concurrence, voir not. : L. Vogel, Du droit commercial au droit économique, LGDJ, tome I, 20éd., 2016, n° 772 et s. ; D. Legeais, Droit commercial et des affaires, Sirey, 25e éd., 2019, n° 1007 ; Droit commercial, Mémento Pratique, Lefebvre, 2018, n° 18655 ; J.‑M. Mousseron, précité, n° 1145, n° 695 et s., n° 1473, n° 507 ; W. Dross, précité, V. Non-concurrence.

43 Art. 1240 et 1241 du code civil. Sur la concurrence déloyale, voir not. : L. Vogel, précité, n° 745 et s. ; D. Legeais, précité, n° 638 et s. ; G. Viney, Ph. Jourdain et S. Carval, Les effets de la responsabilité, LGDJ, 4e éd., 2017, n° 82 et 314.

44 Sur ce point, voir infra note n° 23.

45 Sur la valeur constitutionnelle de cette liberté : CC 13 juin 2013, n° 2013-672 DC.

46 Sur cette distinction, Cass. Com., 11 juillet 2006, n° 04-20.438 ; RTD Civ. 2007, p. 111, obs. J. Mestre et F. Fages ; JCP E. 2006, p. 1497, note R. Vatinet. A contrario, pour l’assimilation : Cass. Soc., 13 juin 2007, n° 06‑41.753.

47 Cass. Soc., 27 octobre 2009, Bull. civ. IV, n° 232 ; JCP G 2010, 516, p. 967, obs. M. Mekki ; CCC 2009, obs. M. Malaurie-Vignal ; Cass. Soc., 15 février 2012, n° 10‑21.328 ; Cass. Soc., 20 novembre 2014, n° 13‑20.387.

48 Il faut néanmoins s’assurer de la bonne qualification, à défaut les juges procéderont à une déqualification de la clause par application de l’article 12 du code de procédure civile.

49 Sur la clause de non-sollicitation de collaborateurs, voir l’arrêt Cass. Com., 11 juillet 2006 précité qui écarte l’obligation de versement de la contrepartie financière (Cass. Soc., 10 juillet 2002, Bull. civ. V, n° 239) bien que la jurisprudence admette qu’un salarié puisse faire valoir un préjudice du fait de l’inclusion de cette clause : Cass. Soc., 2 mars 2011, n° 09‑40.547 ; Dr. Soc. 2011, p. 860, note J. Mouly ; CCC 2011, p. 41, obs. M. Malaurie-Vignal. Et sur la clause de non-concurrence en droit du travail, voir not. : G. Auzero, D. Baugard et E. Dockès, Droit du travail, Dalloz, 32e éd., 2019, n° 177 et s. ; F. Favennec-Héry et P.‑Y. Verkindt, Droit du travail, LGDJ, 6e éd., 2018, n° 631 et s. ; F. Gaudu et Fl. Bergeron-Canut, Droit du travail, Dalloz, 6e éd., 2018, n° 25 et s.

50 Information notamment relayée sur : http://www.lefigaro.fr/flash-eco/2018/07/31/97002-20180731FILWWW00121-l-iata-et-cfm-passent-un-accord-pour-dynamiser-le-secteur-de-la-maintenance.php ; https://www.safran-group.com/fr/media/cfm-international-iata-sign-landmark-agreement-version-anglaise-uniquement-20180731

51 L’obligation de confidentialité, reconnue par la réforme dans la négociation des contrats à l’article 1112-2 du code civil, n’apporte en effet qu’une réponse partielle et insuffisante aux risques qu’engendre l’accès à des informations confidentielles.

52 L. Vogel, précité, n° 599 ; D. Legeais, précité, n° 1004.

53 Cass. Civ., 2 juillet 1900, DP 1901, 1, p. 294 : « La liberté de faire commerce ou d’exercer une industrie peut être restreinte par des conventions particulières, pourvu que ces conventions n’impliquent pas une interdiction générale et absolue, c’est-à-dire illimitée tout à la fois quant au temps et quant au lieu ». Confirmé par Cass. Com., 20 mars 1973, Bull. civ. IV, 1973, n° 127.

54 Voir not. : Cass. Com., 11 mars 2014, n° 12-12.074 ; Cass. Com., 6 octobre 2015, n° 13‑27.419.

55 Cass. Civ. 3e, 18 mars 1987, Bull. civ. III, n° 59.

56 Pour la sanction d’une clause de 99 ans : CA Reims, 12 octobre 1976, D. 1977, IR, p. 278.

57 Sur l’absence de rétroactivité de la résolution, et sa possibilité d’aménagement la disposition n’étant pas d’ordre public, art. 1229 du code civil. Une solution identique est à retenir quand bien même il y aurait une rétroactivité partielle, voire totale.

58 Il s’agit alors d’une hypothèse différente dans son fondement, puisqu’elle n’intervient pas comme sanction du manquement aux obligations. Pour autant, son effet sur le lien contractuel est similaire, ce qui aboutit parfois à un amalgame regrettable. En ce sens : Cass. Civ. 3e, 6 septembre 2018, n° 17-22.026 (publication au bulletin à venir), Revue Construction et Urbanisme 2018, comm. 142, note Chr. Sizaire ; D. 2018, p. 2213, note S. Tisseyre ; JCP G 2018, 1259 et s., n° 7, obs. P. Grosser ; D. 2019, p. 279 et s., obs. M. Mekki ; JCP E 2019, 1071, n° 11, obs. R. Loir.

59 Art. 1199 du code civil.

60 Cass. Civ. 1re, 9 janvier 1996, Bull. civ. I, 1996, n° 25.

61 Cass. Civ. 3e, 4 juillet 2001, n° 99-14.784.

62 Sur le changement de contrôle, voir not. : M. Germain et V. Magnier, Les sociétés commerciales, LGDJ, tome II, 22éd., 2017, n° 2630 et s. ; M. Cozian, A. Viandier et Fl. Deboissy, Droit des sociétés, Lexisnexis, 31e éd., 2018 n° 1961 et s. ; P. Le Cannu et B. Dondero, Droit des sociétés, LGDJ, 7e éd., 2018, n° 537 et n° 1510 et s. ; Ph. Merle, avec la collaboration d’A. Fauchon, Sociétés commerciales, Dalloz, 22e éd., 2018-2019, n° 759 et s.

63 Portalis, Discours préliminaire, (1801), p. 26 : la loi « permet ou elle défend ; elle ordonne, elle établit, elle corrige, elle punit ou elle récompense ». Plus généralement sur ce thème : J. Ghestin et H. Barbier avec le concours de J.‑S. Bergé, Introduction générale, tome I, LGDJ, 5e éd., 2018, n° 504 et s. ; F. Terré, Introduction générale au droit, Dalloz, 10e éd., 2015, n° 420 et s. ; Ph. Malaurie et P. Morvan, Introduction au droit, Defrénois, 7e éd., 2018, n° 47 et n° 282 ; P. Deumier, Introduction générale au droit, LGDJ, 4e éd., 2017, n° 254 et s. ; B. Beignier, J.‑R. Binet et A.‑L. Thomas-Raynaud, Introduction au droit, LGDJ, 6e éd., 2018, n° 14 et s.

64 Not. : J. Rivero, « Sanction juridictionnelle et règle de droit », in Mélanges L. JULLIOT DE LA MORANDIERE, Dalloz, 1964, p. 457 ; Ch. Aubry et Ch. Rau, Cours de droit civil français, t.1, n° 1 ; L. Cadiet, « La sanction et le procès civil », Mélanges HERON, 2008, p. 125 ; Ph. Jestaz, « La sanction ou l’inconnue du droit », D. 1986, Chron. 197. Ce constat est aujourd’hui à relativiser avec le mouvement de déjudiciarisation, voir deux exemples de législation en ce sens qui ne visent pas l’exhaustivité : Loi n° 2016-1547 du 18 novembre 2016 de modernisation de la justice du XXIe siècle ; Loi n° 2019-222 du 23 mars 2019 de programmation 2018-2022 et de réforme pour la justice.

65 Sur le thème : C. Pérès-Dourdou, La règle supplétive, LGDJ, 2004.

66 Art. 1112-1 du code civil.

67 Art. 1225 du code civil : « La clause résolutoire précise les engagements dont l’inexécution entraînera la résolution du contrat. La résolution est subordonnée à une mise en demeure infructueuse, s’il n’a pas été convenu que celle-ci résulterait du seul fait de l’inexécution. La mise en demeure ne produit effet que si elle mentionne expressément la clause résolutoire ».

68 Pour les diverses expressions utilisées, voir not. : C. Thibierge, « Le droit souple », RTD Civ. 2003, p. 599 (le droit souple qui englobe les trois facettes du droit non-contraignant) ; Ch. Leben, « Une nouvelle controverse sur le positivisme en droit international public », Droits, 1987, p. 123 (droit faible) ; G. Abi-Saab, « Éloge du ‘droit assourdi’ - Quelques réflexions sur le rôle de la soft law en droit international contemporain », in Mélanges F. Rigaux, Bruylant, 1993, p. 59 (droit assourdi) ; Rapport du Conseil d’État, De la sécurité juridique, La documentation française, 1992, p. 15 (droit à l’état gazeux) ; Association H. Capitant, Le droit souple, Dalloz, 2009.

69 J. Ghestin et H. Barbier avec le concours de J.‑S. Bergé, précité n° 379 et s. ; Ph. Malaurie et P. Morvan, précité, n° 49.

70 J. Ghestin et H. Barbier avec le concours de J.‑S. Bergé, précité ; P. Deumier, précité, n° 424 et s.

71 Voir dans cet ouvrage la contribution de G. Jazottes, « La sous-traitance saisie par la RSE », p. 77.

72 Pour cette formule, voir not. : J. Ghestin et H. Barbier avec le concours de J.‑S. Bergé, précité, n° 391. Dans le même sens : P. Deumier, précité, n° 424.

73 Art. 1103 du code civil « Les contrats légalement formés tiennent lieu de loi à ceux qui les ont faits ».

74 M. Fabre-Magnan, De l’obligation d’information dans les contrats, essai d’une théorie, préf. J. Ghestin, 1992, LGDJ, n° 642 et s.

75 Sur la coutume et les pratiques, voir not. : Ph. Malaurie et P. Morvan, précité, n° 365 et s. ; P. Deumier, précité, n° 409 et s. (généralités) et n° 421 (vie professionnelle) ; B. Beignier, J.‑R. Binet et A.‑L. Thomas-Raynaud, précité, n° 162 et s. ; F. Terré, précité, n° 386 et s. ; Ph. Stoffel-Munck, « La diffusion des pratiques juridiques en droit des affaires », La circulation des pratiques juridiques, source du droit des affaires, LPA 2003, p. 30 et s. ; E. Loquin, « Les sources du droit mondialisé », Droit et patrimoine juillet 2001, p. 70 et s. ; P. Mousseron (dir.), Les usages en droit de l’entreprise, Lexisnexis, 2010 ; P. Mousseron (dir.), Les usages, l’autre droit de l’entreprise, Lexisnexis, 2014 ; A. Kassis, Théorie générale des usages du commerce, LGDJ, 1984. Plus largement, P. Deumier, Le droit spontané, préf. J.‑M. Jacquet, Economica, 2002.

76 Cass. Soc., 8 décembre 2009, Bull. civ. V, n° 276 ; JCP S 2010, 1091, obs. P.‑H. Antonmattei ; RDT 2010, p. 171, note R. De Quenaudon ; D. 2010, p. 548, note I. Desbarats ; A. Lepage, CCE n° 5, mai 2010, comm. 51 ; JCP S 2012, 1391, note E. Daoud et J. Ferrari. Sur les suites de cet arrêt par rapport au règlement de la CNIL, voir not. : F. Barrière, « Les dispositifs d’alertes professionnelles : le temps de l’apaisement ? » Revue des sociétés 2011 p. 276 ; J. Icard, « L’alerte individuelle en droit du travail », Droit social 2017 p. 545. Plus généralement sur le thème : J. Bahaja, « La portée juridique et l’efficacité de la corporate governance et des codes de gouvernement d’entreprise », Revue des sociétés 2019 p. 155.

77 Art. L. 1121-1 du code du travail : « Nul ne peut apporter aux droits des personnes et aux libertés individuelles et collectives de restrictions qui ne seraient pas justifiées par la nature de la tâche à accomplir ni proportionnées au but recherché ».

78 En ce sens, notamment : Loi n° 2016-1691 du 9 décembre 2016 relative à la transparence, à la lutte contre la corruption et à la modernisation de la vie économique. Pour des législations étrangères en matière d’extraterritorialité, et sans exhaustivité : The Foreign Corrupt Practices Act 1977 (FCPA), 15 U.S.C. § 78dd‑1 ; UK Bribery Act 2010.

© Presses de l’Université Toulouse 1 Capitole, 2019

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