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Sécuriser la sous-traitance : quels nouveaux défis ?

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Sandrine Tisseyre

Chapitre 3 : La maîtrise des risques liés au recours à la sous-traitance

Sous-traitance et aspects de droit pénal

Haritini Matsopoulou

Texte intégral

1La sous-traitance définie comme l’opération par laquelle un entrepreneur confie à une autre personne appelée sous-traitant l’exécution de tout ou partie du contrat d’entreprise ou d’une partie du marché public conclu avec le maître de l’ouvrage (art. 1er de la loi n° 75-1334 du 31 décembre 1975 relative à la sous-traitance), le problème consiste à savoir si cette opération peut donner lieu à des applications du droit pénal.

2À première vue, les décisions rendues par les juridictions répressives en la matière ne sont pas très nombreuses. Une étude attentive de la jurisprudence fait apparaître que la plupart de ces décisions concerne le recours à des contrats de sous-traitance fictive. En effet, ce montage juridique permet à l’entrepreneur principal de se soustraire aux contraintes liées à l’application des dispositions du droit du travail et de la sécurité sociale. Sous l’apparence de ce montage, est dissimulée une véritable relation entre un employeur et un salarié qui, ayant le faux statut d’un travailleur indépendant, devra en supporter toutes les charges et responsabilités consécutives. Une telle pratique permet au donneur d’ordre d’éluder les règles principales de la protection sociale des salariés. Cependant, le juge pénal a la possibilité de requalifier le contrat de sous-traitance en contrat de travail. Dans cette hypothèse, il pourra être amené à retenir certains délits spécifiques prévus par le code du travail, tels que ceux de travail dissimulé par dissimulation d’emploi salarié, de prêt illicite de main-d’œuvre ou de marchandage.

3En outre, la question qui se pose est celle de savoir si les fautes d’imprudence ou de négligence commises à l’occasion de l’exécution d’un contrat de sous-traitance pourraient tomber sous le coup de l’interdiction de la loi pénale. Enfin, il est permis de se demander si le recours à la sous-traitance ne permet pas de caractériser d’autres infractions sanctionnées par les dispositions du droit pénal commun.

4Dès lors, il convient d’étudier, d’une part, les comportements, liés à une opération de sous-traitance, qui sont réprimés par le code pénal (I) et, d’autre part, ceux incriminés par les dispositions spécifiques du code du travail (II).

I. Les comportements incriminés par le Code pénal

5S’agissant de l’application des dispositions du droit pénal commun, la première question qui se pose est celle de savoir sur qui pèse la responsabilité pénale lorsqu’un accident se produit, dans le cadre de l’exécution d’un contrat de sous-traitance, entraînant le décès ou causant des blessures au sous-traitant, personne physique, ou aux salariés de la société sous-traitante.

  • 1 Cass. Crim., 17 nov. 2015, n° 14-83.894.

6Par un arrêt du 17 novembre 20171, la Chambre criminelle fournit une réponse claire à cette question, en affirmant que le donneur d’ordre peut être poursuivi pénalement s’il a commis une faute caractérisée exposant autrui à un risque d’une particulière gravité qu’il ne pouvait ignorer. En l’espèce, l’employé de la société sous-traitante, à laquelle avait été confiée la réalisation d’un parking, avait fait une chute du haut de quatre mètres, occasionnant une fracture de la jambe et justifiant une incapacité temporaire de travail de quatre mois, après avoir été heurté par un panneau manipulé par un grutier de l’entreprise utilisatrice. L’accident était survenu alors que le salarié ébavurait le bord d’une dalle de béton en exécution des instructions de la société utilisatrice qui lui avaient été transmises par son chef de chantier. En l’absence de délégation de pouvoirs valable au sein de cette société, les juges répressifs ont déclaré coupable de blessures involontaires le gérant de la société, « donneur d’ordre », au motif qu’il « n’a[vait] défini aucune mesure spécifique d’organisation ou de protection de ses salariés et des travailleurs des autres entreprises intervenant sur son site contre le risque de collision avec la grue » en méconnaissance des dispositions du code du travail applicables à l’époque des faits. De plus, l’enquête a fait apparaître que la société utilisatrice avait donné l’ordre au chef de chantier de la société sous-traitante d’ébavurer la dalle litigieuse, alors qu’elle avait connaissance de l’absence de dispositif anti-chute sur le chantier. Dans ces conditions, la condamnation du gérant de la société utilisatrice pour le délit de blessures involontaires était pleinement justifiée.

7Si l’on s’appuie sur cette jurisprudence, il est permis de considérer que le donneur d’ordre a l’obligation de veiller en permanence au respect de la réglementation applicable en matière d’hygiène et de sécurité des travailleurs et de mettre en place, à titre préventif, des dispositifs de sécurité afin d’éviter que des accidents ne surviennent, provoquant un dommage aussi bien à ses propres salariés qu’à ceux de la société sous-traitante. En ne veillant pas au respect de cette réglementation, il ne peut valablement prétendre ignorer le risque découlant de son manquement. En particulier, peut être retenue, à son encontre, soit une faute délibérée établie par la violation, en pleine connaissance de cause, d’une obligation particulière de prudence ou de sécurité imposée par un texte législatif ou réglementaire, soit une faute caractérisée exposant autrui à un risque d’une particulière gravité qu’il ne pouvait ignorait.

8A fortiori, en cas de recours à une sous-traitance fictive, la société utilisatrice peut engager sa responsabilité pénale en cas d’accident ayant entraîné des homicides ou des coups et blessures involontaires. C’est qu’en effet, on est ici en présence d’une véritable relation de travail, si bien que le prétendu sous-traitant peut être considéré comme le salarié du donneur d’ordre. Par conséquent, il appartient à ce dernier « d’assurer sa sécurité au travail », comme la jurisprudence l’a expressément affirmé par certains arrêts.

  • 2 Cass. Crim., 9 déc. 2014, n° 13-87.667.
  • 3 Cass. Crim., 12 déc. 2006, n° 05-87.125.

9Ainsi, a été condamné pour homicide involontaire le gérant d’une société qui avait méconnu les dispositions protectrices du code du travail, ce qui a provoqué le décès du faux sous-traitant survenu sur le chantier de construction d’un hall de stockage de pneumatiques2. De même, le délit de blessures involontaires a été retenu à l’encontre du président de la société utilisatrice, qui s’était vu imputer une faute caractérisée résultant « du fait de son impéritie prolongée après une mise en garde de l’inspection du travail relative au mauvais état des matériels » de ladite société3.

  • 4 Cass. Crim., 23 nov. 2010, Bull. crim. n° 186 ; v. en ce sens, Cass. Crim., 13 oct. 2009, Bull. cr (...)

10En outre, dans l’hypothèse où plusieurs sociétés œuvrent sur le même chantier, il est possible à ces différentes sociétés de désigner un délégataire commun, qui est le préposé de l’une de ces sociétés. En cas d’accident du travail, les manquements en matière d’hygiène et de sécurité des travailleurs, commis par le délégataire de pouvoirs désigné par chacune des sociétés constituant un groupement d’entreprises à l’occasion de l’attribution d’un marché, engagent la responsabilité pénale de la personne morale, membre du groupement, qui est l’employeur de la victime, ou, en cas de recours à une main-d’œuvre intérimaire, de la personne morale ayant la qualité d’entreprise utilisatrice au sens des dispositions du code du travail relatives au travail temporaire4. Sans aucun doute, cette jurisprudence peut recevoir application dans l’hypothèse où la victime des manquements commis par le délégataire commun est un salarié de la société sous-traitante.

11La solution adoptée peut se comprendre, car la délégation accordée par le dirigeant de la société utilisatrice au préposé d’une autre société n’a pas seulement entraîné, au profit de ce dernier, transfert des missions et des pouvoirs en matière d’hygiène et de sécurité, mais aussi transfert de représentation. Par conséquent, le manquement commis par le délégataire, qui agissait en tant que représentant de la société utilisatrice, ne pouvait que mettre en cause la responsabilité pénale de cette société (art. 121-2, alin. 1er, C. pén.). Cette solution, respectueuse du principe de la responsabilité pénale personnelle consacré par l’article 121-1 du code pénal, mérite d’être approuvée.

  • 5 Cass. Crim., 12 juill. 2016, n° 15-80.477.
  • 6 Cass. Crim., 20 avr. 2005, Bull. crim. n° 139, Dr. pénal 2005, comm. n° 102, note M. Véron ; Cass. (...)

12Mais, en dehors des délits d’homicide ou de blessures involontaires, la sous-traitance peut être liée à d’autres qualifications pénales, telles que celles de corruption5 ou de favoritisme (art. 432‑14 C. pénal). En particulier, s’agissant de cette dernière infraction, le recours à la sous-traitance tend à confier une part du marché à une entreprise n’apparaissant pas dans la consultation, en méconnaissance des règles relatives à la passation des marchés publics. En réalité, l’emploi de ce procédé a pour finalité de dissimuler le véritable titulaire du marché. Dans une telle hypothèse, le sous-traitant de l’entreprise, bénéficiaire d’un marché attribué en violation des dispositions législatives ou réglementaires régissant sa passation, peut être poursuivi pour complicité et recel du délit de favoritisme6.

13Mais, si les dispositions du droit pénal commun trouvent à s’appliquer en cas de sous-traitance, il existe d’autres textes particuliers, tels que ceux relevant du code du travail, sanctionnant certains comportements frauduleux, comme le recours à la sous-traitance fictive.

II. Les comportements incriminés par les dispositions spécifiques du Code du travail

  • 7 B. Lapérou-Scheneider, in Lamy Droit pénal des affaires, 2019, n° 5284, p. 1974 ; R. Salomon et A. (...)
  • 8 R. Salomon et A. Martinel, ibid., n° 437.

14Afin de se soustraire au paiement des charges sociales, liées à une application stricte des dispositions du droit du travail ou du droit de la sécurité sociale, certains employeurs favorisent l’installation de leurs propres salariés comme entrepreneurs individuels, auxquels ils confient par la suite l’exécution de travaux ou la réalisation des prestations de services7. Pour ce faire, ils ont, en pratique, recours à des contrats de sous-traitance fictive. Dans cette hypothèse, l’employeur se présente comme un donneur d’ordre et le travailleur salarié comme un travailleur indépendant, alors qu’en réalité, ce dernier accomplit un travail pour ledit employeur dans un lien de subordination hiérarchique. Comme on l’a justement fait observer, sous l’apparence de cette « fiction juridique »8, est dissimulée une véritable relation entre un employeur et un salarié, le premier organisant, dirigeant et contrôlant l’exécution du travail réalisé par le second de la même façon que pour ceux ayant le statut des salariés.

  • 9 Sur les avantages de cette pratique, v. Cass. Crim., 31 janv. 2006, n° 05-80.833 ; Cass. Crim., 9  (...)
  • 10 R. Salomon et A. Martinel, op. cit., n° 437.

15À vrai dire, le recours à ce montage juridique permet de contourner les nombreuses obligations imposées par le code du travail9, telles que celles relatives à la gestion (durée et rémunération du temps de travail, embauche, licenciement, congés…) et à la représentation du personnel (comité social et économique [ancien comité d’entreprise], comité d’hygiène, de sécurité et des conditions de travail). Ainsi, le donneur d’ordre se décharge de la responsabilité d’éventuels licenciements et de leurs conséquences ; il n’a pas non plus à se préoccuper du respect des règles relatives à l’élection de délégués du personnel et se prémunit, par conséquent, de toute poursuite pour entrave. En outre, il fait l’économie des charges sociales et financières, d’autant plus il n’est pas obligé de se conformer aux règles relatives au salaire minimum (SMIC), ce qui lui permet « d’acquérir des facilités de trésorerie »10.

  • 11 O. Trilles, « Le glissement des éléments constitutifs du délit de travail dissimulé ou le pragmati (...)

16Il s’ensuit alors que l’employeur, donneur d’ordre, dispose de tous les avantages de la sous-traitance, sans avoir à supporter les nombreuses contraintes qu’entraîne la conclusion d’un contrat de travail11.

17Toutefois, le juge a le pouvoir de restituer à la convention conclue entre les parties sa véritable nature juridique, après avoir procédé à l’examen des conditions réelles d’exécution du travail par le prétendu « sous-traitant ». Il peut, par conséquent, requalifier le contrat de sous-traitance en contrat de travail.

  • 12 Cass. ass. plén., 4 mars 1983, Bull. ass. plén., n° 3, D. 1983, p. 381, concl. J. Cabannes ; v. en (...)
  • 13 Cass. Crim., 9 janv. 2007, n° 06-82.028 ; Cass. Crim., 8 juin 2010, n° 07-87.289.
  • 14 Cass. Crim., 31 mars 1998, n° 97-81.873 ; Cass. Crim., 14 févr. 2006, n° 05-82.287 ; Cass. Crim., (...)
  • 15 Cass. Crim., 9 déc. 2014, n° 13-87.667 ;  Crim. 15 déc. 2015, n° 14-85.638.

18Ainsi, la Cour de cassation a-t-elle affirmé que « l’existence d’une relation de travail salarié ne dépend ni de la volonté exprimée par les parties, ni de la dénomination qu’elles ont donnée à leur convention, mais des conditions de fait dans lesquelles est exercée l’activité des travailleurs »12. Ces conditions peuvent faire apparaître l’existence d’un lien de subordination juridique et de dépendance économique caractérisant une relation de travail salarié13. Peut donc être considéré comme un salarié celui qui, quelle que soit la qualification donnée au contrat, accomplit un travail pour un employeur dans un lien de subordination juridique permanent14, lequel résulte du pouvoir, pour ledit employeur, de donner des ordres et des directives, de contrôler l’exécution du travail et de sanctionner les manquements du travailleur15.

  • 16 Cass. Crim., 15 déc. 2015, n° 14-85.638, Bull. crim. n° 302.

19Aussi bien, a-t-il été jugé que le contrat de travail est établi dès lors que les modalités d’exécution d’une activité pour le compte du donneur d’ordre sont largement imposées par ce dernier, et que les prétendus « sous-traitants », anciens salariés ayant pris ensuite le statut d’auto-entrepreneur, ne disposent d’aucune autonomie dans l’organisation de leur travail mais sont sous la dépendance totale de leur ancien employeur qui leur impose l’accomplissement de tâches sans rapport avec l’objet du contrat16.

  • 17 Cass. Crim., 9 déc. 2014, n° 13-87.667.
  • 18 Cass. Crim., 8 juin 2010, n° 07-87.289.

20L’étude de la jurisprudence révèle que, pour requalifier le contrat de sous-traitance en contrat de travail, les juges se fondent sur un « faisceau d’indices »17. En particulier, pour caractériser l’absence d’indépendance des prestataires de service, ils s’appuient sur le fait que le « donneur d’ordre » organise leur travail, les intègre à ses propres équipes de salariés, leur fournit le matériel nécessaire, assure leur hébergement et organise leurs déplacements. Ces personnes ne disposent donc « d’aucune liberté d’action et d’organisation de leur travail »18. De plus, elles n’ont aucun savoir-faire spécifique par rapport aux salariés de la société ayant recours à la sous-traitance.

  • 19 Cass. Crim., 31 janv. 2006, n° 05-80.833.

21Relèvent également de la même hypothèse, les personnels des différentes entreprises qualifiées de sous-traitantes, qui sont placées sous les ordres directs du responsable de la société utilisatrice, ne possèdent pas de matériel propre et ne fournissent que la main d’œuvre payée à la tâche et non selon une prestation prédéfinie ; de plus, les travaux ne sont pas dirigés par chacun des chefs d’entreprises « sous-traitantes » mais directement par le chef de chantier, interlocuteur de chacun des sous-traitants19.

  • 20 Cass. Crim., 28 nov. 2017, n° 16-87.026 ; v. aussi : Cass. Crim., 9 déc. 2014, n° 13-87.667.
  • 21 CA Paris, 21 oct. 2005, JCP E 2006, III, n° 2370, note E. Fortis.
  • 22 Cass. Crim., 31 mars 1998, n° 97-81.873 et n° 97-82.979, D. 1999, p. 137, note S. Frossard, Dr. ou (...)
  • 23 Cass. Crim., 28 nov. 2017, n° 16-87.026.
  • 24 Cass. Crim., 9 déc. 2014, n° 13-87.667 ; Cass. Crim., 28 nov. 2017, précité.
  • 25 Cass. Crim., 28 nov. 2017, précité.

22En outre, les juridictions répressives tiennent compte de l’absence de clientèle ou de matériau propre au sous-traitant20, de l’utilisation par ce dernier de la tenue et du logo de la société cliente21 ou de l’exclusivité du travail accompli pour le compte du donneur d’ordre, sous son autorité et son contrôle22. De même, sont pris en considération l’absence de spécificité des tâches de sous-traitants chargés d’une activité identique à celle de l’entreprise utilisatrice23, l’identité des horaires de travail fixés par cette dernière24 ou l’absence de locaux spécifiques destinés aux sous-traitants dès lors que les différentes sociétés sont installées dans le même immeuble25.

  • 26 Cass. Crim., 14 févr. 2006, n° 05-82.287, Bull. crim. n° 43. v. aussi art. 2 de la loi n° 75-1334 (...)

23Sans aucun doute, le sous-traitant doit offrir à son cocontractant un travail ou un service réalisé par son propre personnel qui reste placé sous sa direction et sa responsabilité26. Pour qu’il y ait une véritable sous-traitance, il faut que soient réunies certaines conditions : le sous-traitant doit accomplir une tâche spécifique et bien définie ; fournir les matériaux nécessaires au travail ; posséder le matériel nécessaire à l’exécution du travail ; diriger lui-même son personnel ; avoir sa propre clientèle ; et recevoir en paiement de sa prestation une rémunération librement négociée avec le donneur d’ordre.

  • 27 Cass. Crim., 14 févr. 2006, n° 05-82.287.

24Le contrat de sous-traitance a pour objet l’exécution d’une tâche objective, définie avec précision, habituellement rémunérée de façon forfaitaire27.

  • 28 Cass. Crim., 14 févr. 2006, précité.
  • 29 Cass. Crim., 31 mars 1998, n° 97-81.873 ; Cass. Crim., 15 déc. 2015, n° 14-85.638.

25Ainsi, la Chambre criminelle de la Cour de cassation a-t-elle jugé que les prétendus sous-traitants avaient en fait le statut de salariés, en raison des conditions, pratiquement identiques pour chacun d’eux, de leur rémunération qui était subordonnée, non à l’exécution d’une tâche déterminée à l’avance, mais à un contrôle de la quantité de travail effectué. En l’espèce, « l’existence d’un contrat de travail était établie, dès lors que les artisans concernés, fussent-ils immatriculés au répertoire des métiers, fournissaient des prestations les mettant en état de subordination juridique par rapport au maître de l’ouvrage durant tout le temps d’exécution de leur tâche même en l’absence d’un lien contractuel permanent »28. Si l’on s’appuie sur cette jurisprudence, il est donc permis de penser qu’il n’est pas nécessaire que le lien de subordination soit permanent. Il suffit qu’il soit caractérisé pendant toute la période nécessaire à l’exécution de la tâche confiée29.

26Tels étant les critères jurisprudentiels permettant d’établir la sous-traitance fictive, il convient de s’interroger sur les qualifications pénales susceptibles d’être retenues dans l’hypothèse envisagée.

  • 30 En ce qui concerne les peines complémentaires, v. art. L. 8224-3 C. travail ; pour les peines appl (...)

27Dans la plupart des cas, les juges répressifs optent pour la qualification de travail dissimulé par dissimulation d’emploi salarié, définie à l’article L. 8221-5 du code du travail. Plus précisément, ce texte sanctionne le fait pour tout employeur, soit de se soustraire intentionnellement à l’accomplissement des formalités relatives à la déclaration préalable à l’embauche, soit de se soustraire intentionnellement à la délivrance d’un bulletin de paie ou d’un document équivalent, ou de mentionner sur ces documents un nombre d’heures de travail inférieur à celui réellement accompli, soit de se soustraire intentionnellement aux déclarations relatives aux salaires ou aux cotisations sociales assises sur ceux-ci auprès des organismes de recouvrement des contributions et cotisations sociales ou de l’administration fiscale en vertu des dispositions légales. Les auteurs de cette infraction s’exposent à une peine de trois ans d’emprisonnement et à une amende de 45 000 euros (art. L. 8224-1 C. travail)30.

28Toutefois, il est permis de se demander pourquoi le délit de travail dissimulé est retenu, alors que les sous-traitants ont le statut de travailleurs indépendants et bénéficient, par conséquent, de la présomption de non-salariat instituée par l’article L. 8221-6, I, du code du travail. On rappellera que selon ce texte, sont présumées ne pas être liées avec le donneur d’ordre par un contrat de travail les personnes physiques qui sont immatriculées, en tant que travailleurs indépendants, auprès du registre du commerce et des sociétés ou du répertoire des métiers, ainsi qu’auprès des organismes de protection sociale.

  • 31 Cass. Crim., 9 déc. 2014, n° 13-87.667, Dr. sociétés 2015, p. 629, chron. R. Salomon (« quelle que (...)

29En pratique, pour s’exonérer de toute responsabilité, les prévenus invoquent souvent cette présomption, en mettant l’accent sur le fait que le sous-traitant est un artisan ou une société immatriculée au registre du commerce et des sociétés. Ainsi, dans une affaire ayant donné lieu à un arrêt du 9 décembre 201431, le gérant de la société utilisatrice faisait valoir que le sous-traitant « était un artisan qui devait être présumé indépendant ». Cependant, cet argument a été écarté car les juges, en se référant à un faisceau d’indices (exclusivité du travail pour le donneur d’ordre, absence de matériau propre, de spécificité de tâches et d’autonomie dans l’organisation et l’exécution du travail fourni), ont établi « l’état de subordination juridique » du sous-traitant par rapport au donneur d’ordre. Il s’agissait donc d’une relation de travail salarié.

  • 32 Cass. Crim., 28 nov. 2017, n° 15-80.896 (en l’espèce, les travailleurs polonais avaient été mis en (...)
  • 33 Cass. Crim., 28 nov. 2017, ibid. ; en ce sens, v. aussi : Cass. Crim., 23 janv. 2018, n° 16-86.973 (...)

30Dans d’autres affaires, les prévenus invoquent une présomption de non-salariat attachée aux certificats E 101, devenus formulaires A 1, délivrés par les autorités d’un pays de l’Union européenne aux travailleurs ayant la nationalité de ce pays. Toutefois, la Haute juridiction écarte « comme inopérante » une telle argumentation, en estimant que « les certificats en question, s’ils apportent la preuve que le travailleur titulaire paie des cotisations à un régime de sécurité sociale dans son pays d’origine, ne créent pas une présomption d’appartenance à un statut au regard du droit du travail et ne peuvent faire obstacle au pouvoir d’appréciation d’un tel statut par le juge français, pouvoir qu’il tient d’une législation d’ordre public et de principes juridiques fondamentaux en droit français du travail »32. C’est qu’en effet, ces certificats ou formulaires ne privent pas « le juge de sa capacité à déterminer la vraie nature de la relation de travail » et à considérer que cette dernière « relève du salariat avec nécessité de rédaction d’un contrat de travail, de feuille de paye, d’une déclaration préalable à l’embauche … ». Ainsi, a été condamné pour travail dissimulé par dissimulation d’emploi salarié le gérant d’une société (entreprise de construction et de rénovation immobilière), qui avait employé, pendant quatre ans, sous le couvert de faux contrats de sous-traitance, des ressortissants polonais, affiliés au régime de sécurité des travailleurs indépendants en Pologne, sans avoir procédé à la déclaration nominative préalable à l’embauche et délivré aux intéressés des bulletins de paie33.

  • 34 Cass. Crim., 28 nov. 2017, n° 16-87.026.

31De même, a été condamné le gérant de fait d’une société qui avait « organisé un système caractérisant un travail dissimulé par dissimulation de salariés, en donnant à des ouvriers de nationalité roumaine la fausse qualité de co-gérants de cette société, à leur insu, avec mise en place d’une fausse sous-traitance pour éluder notamment le paiement des cotisations sociales et la déclaration nominative préalable à leur embauche ainsi que la remise des bulletins de salaires »34.

  • 35 Soc. 9 juill. 2003, n° 02-42.127 (à propos du recours à un faux contrat d’entreprise).

32Cependant, le recours à un contrat de sous-traitance fictive ne révèle pas nécessairement l’intention de dissimuler l’existence d’un contrat de travail justifiant une condamnation pour le délit de travail dissimulé. Ainsi, en l’absence d’élément intentionnel, ce délit ne peut être retenu35.

  • 36 En ce qui concerne les peines applicables aux personnes morales, v. art. L. 8243-2 C. travail.

33Mais, en dehors du travail dissimulé, les juridictions pénales peuvent également retenir le délit de prêt illicite de main-d’œuvre. Il s’agit de toute opération à but lucratif ayant pour objet exclusif le prêt de main-d’œuvre effectué par une entreprise qui met à la disposition d’une entreprise utilisatrice, pour une durée déterminée, du personnel en dehors des règles du travail temporaire (art. L. 8241-1 C. travail). Or, le fait de procéder à une telle opération est sanctionné d’une peine de deux ans d’emprisonnement et d’une amende de 30 000 euros (art. L. 8243-1 C. travail)36. Seules les opérations à but non lucratif sont autorisées, sous réserve de respecter les conditions prévues par l’article L. 8241-2 du code du travail.

  • 37 Cass. Crim., 8 juin 2010, n° 07-87.289.

34Ainsi, a été condamnée pour prêt illicite de main-d’œuvre une société française qui avait eu recours, sous couvert d’une opération de sous-traitance fictive, aux services de travailleurs chinois mis à sa disposition par une société de droit allemand et exerçant la même activité que celle de ses propres salariés, sans apport d’un savoir-faire spécifique37.

  • 38 Cass. Crim., 8 juin 2010, précité.

35Dans l’hypothèse envisagée, le but lucratif se caractérise soit par le fait que l’utilisateur n’a pas à supporter les charges sociales et financières comme il l’aurait fait s’il avait employé ses propres salariés, soit par le fait que cette opération a donné lieu au versement d’une rémunération. Le recours à une telle pratique pourrait aussi permettre à l’entreprise utilisatrice « de disposer d’un volant supplémentaire de personnel dont le recrutement local s’[avère] difficile » dans certains domaines spécialisés38.

  • 39 En ce qui concerne les peines applicables aux personnes morales, v. art. L. 8234-2 C. travail.

36Ces précisions données, les juridictions pénales peuvent, enfin, retenir le délit de marchandage. On rappellera que cette infraction est définie comme toute opération à but lucratif de fourniture de main-d’œuvre qui a pour effet de causer un préjudice au salarié qu’elle concerne ou d’éluder l’application de dispositions légales ou de stipulations d’une convention ou d’un accord collectif de travail (art. L. 8231-1 C. travail). Les auteurs de cette infraction s’exposent à une peine de deux ans d’emprisonnement et à une amende de 30 000 euros (art. L. 8234-1 C. travail)39.

37Il est évident que le recours à une sous-traitance fictive a pour effet d’écarter l’application des dispositions protectrices relatives au contrat de travail, causant ainsi un préjudice aux salariés concernés.

  • 40 V. par ex., Cass. Crim., 28 nov. 2017, n° 16-87.026 ; v. pour un cumul des délits de marchandage e (...)

38On pourra faire observer que les trois infractions, à savoir le travail dissimulé par dissimulation d’emploi salarié, le prêt illicite de main-d’œuvre et le marchandage, peuvent se cumuler40.

39A ces incriminations, on pourra encore ajouter celle tendant à sanctionner le défaut de déclaration d’un sous-traitant. En particulier, l’article L. 8271-1-1 du Code du travail, introduit par la loi n° 2011-672 du 16 juin 2011, punit d’une amende de 7 500 euros l’entrepreneur qui entend exécuter un contrat ou un marché en recourant à un ou plusieurs sous-traitants et ne respecte pas les obligations visées à l’article 3 de la loi n° 75-1334 du 31 décembre 1975 relative à la sous-traitance. En réalité, l’institution de cette incrimination tend à assurer une transparence dans l’exécution des contrats de sous-traitance et à faire obstacle à ce que ces derniers soient conclus de manière occulte.

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40Bien que la jurisprudence rendue en matière de sous-traitance ne soit pas abondante, on est amené à reconnaître que le dispositif répressif actuel permet de sanctionner aussi bien des fautes graves d’imprudence ou de négligence commises dans le cadre de l’exécution d’un contrat de sous-traitance que certains comportements frauduleux qui tendent, par le biais d’une sous-traitance fictive, à contourner l’application des règles essentielles de la protection sociale des salariés.

Notes

1 Cass. Crim., 17 nov. 2015, n° 14-83.894.

2 Cass. Crim., 9 déc. 2014, n° 13-87.667.

3 Cass. Crim., 12 déc. 2006, n° 05-87.125.

4 Cass. Crim., 23 nov. 2010, Bull. crim. n° 186 ; v. en ce sens, Cass. Crim., 13 oct. 2009, Bull. crim. n° 169, Dr. pénal 2009, comm. n° 154, note M. Véron, Rev. sociétés 2010, n° 1, p. 53, note H. Matsopoulou ; Cass. Crim., 14 déc. 1999, Bull. crim. n° 306, Bull. Joly Sociétés 2000, p. 642, obs. J.-F. Barbièri, Dr. pénal 2000, comm. n° 56, 2e arrêt, note M. Véron, Rev. sc. crim. 2000, p. 600, obs. B. Bouloc et p. 851, obs. G. Giudicelli-Delage.

5 Cass. Crim., 12 juill. 2016, n° 15-80.477.

6 Cass. Crim., 20 avr. 2005, Bull. crim. n° 139, Dr. pénal 2005, comm. n° 102, note M. Véron ; Cass. crim., 17 avr. 2019, n° 18-83.025.

7 B. Lapérou-Scheneider, in Lamy Droit pénal des affaires, 2019, n° 5284, p. 1974 ; R. Salomon et A. Martinel, Droit pénal social, 5e éd., Economica, 2019, n° 426.

8 R. Salomon et A. Martinel, ibid., n° 437.

9 Sur les avantages de cette pratique, v. Cass. Crim., 31 janv. 2006, n° 05-80.833 ; Cass. Crim., 9 janv. 2007, n° 06-82.028.

10 R. Salomon et A. Martinel, op. cit., n° 437.

11 O. Trilles, « Le glissement des éléments constitutifs du délit de travail dissimulé ou le pragmatisme jurisprudentiel », Gaz. Pal. 2003, doctr. p. 722.

12 Cass. ass. plén., 4 mars 1983, Bull. ass. plén., n° 3, D. 1983, p. 381, concl. J. Cabannes ; v. en ce sens: Cass. Crim., 29 oct. 1985, n° 84-95.559 ; Cass. Crim., 15 déc. 2015, n° 14-85.638, Bull. crim. n° 302 ; Cass. Crim., 14 mars 2017, n° 16-80.786.

13 Cass. Crim., 9 janv. 2007, n° 06-82.028 ; Cass. Crim., 8 juin 2010, n° 07-87.289.

14 Cass. Crim., 31 mars 1998, n° 97-81.873 ; Cass. Crim., 14 févr. 2006, n° 05-82.287 ; Cass. Crim., 15 déc. 2015, n° 14-85.638.

15 Cass. Crim., 9 déc. 2014, n° 13-87.667 ;  Crim. 15 déc. 2015, n° 14-85.638.

16 Cass. Crim., 15 déc. 2015, n° 14-85.638, Bull. crim. n° 302.

17 Cass. Crim., 9 déc. 2014, n° 13-87.667.

18 Cass. Crim., 8 juin 2010, n° 07-87.289.

19 Cass. Crim., 31 janv. 2006, n° 05-80.833.

20 Cass. Crim., 28 nov. 2017, n° 16-87.026 ; v. aussi : Cass. Crim., 9 déc. 2014, n° 13-87.667.

21 CA Paris, 21 oct. 2005, JCP E 2006, III, n° 2370, note E. Fortis.

22 Cass. Crim., 31 mars 1998, n° 97-81.873 et n° 97-82.979, D. 1999, p. 137, note S. Frossard, Dr. ouvrier 1998, p. 329, obs. M. Richevaux ; Cass. Crim., 8 juin 2010, n° 07-87.289 ; Cass. Crim., 23 janv. 2018, n° 16-86.973.

23 Cass. Crim., 28 nov. 2017, n° 16-87.026.

24 Cass. Crim., 9 déc. 2014, n° 13-87.667 ; Cass. Crim., 28 nov. 2017, précité.

25 Cass. Crim., 28 nov. 2017, précité.

26 Cass. Crim., 14 févr. 2006, n° 05-82.287, Bull. crim. n° 43. v. aussi art. 2 de la loi n° 75-1334 du 31 décembre 1975, « Le sous-traitant est considéré comme entrepreneur principal à l’égard de ses propres sous-traitants ».

27 Cass. Crim., 14 févr. 2006, n° 05-82.287.

28 Cass. Crim., 14 févr. 2006, précité.

29 Cass. Crim., 31 mars 1998, n° 97-81.873 ; Cass. Crim., 15 déc. 2015, n° 14-85.638.

30 En ce qui concerne les peines complémentaires, v. art. L. 8224-3 C. travail ; pour les peines applicables aux personnes morales, v. L. 8224-5 C. travail.

31 Cass. Crim., 9 déc. 2014, n° 13-87.667, Dr. sociétés 2015, p. 629, chron. R. Salomon (« quelle que soit la dénomination des conventions passées entre les parties, la victime exécutait un travail salarié pour le compte de la société (…) qui avait le pouvoir de lui donner des ordres et des directives, d’en contrôler l’exécution et de sanctionner les manquements »). En ce sens, v. aussi : Cass. Crim., 14 févr. 2006, n° 05-82.287, Bull. crim. n° 43.

32 Cass. Crim., 28 nov. 2017, n° 15-80.896 (en l’espèce, les travailleurs polonais avaient été mis en relation avec la société française par l’intermédiaire d’une autre société, dont l’activité était de « recruter » des travailleurs en Pologne et, par démarchage, de trouver en France des entreprises intéressées par leurs services, en s’assurant que les travailleurs retenus étaient affiliés au régime de sécurité sociale des travailleurs indépendants en Pologne, au besoin en demandant à ceux-ci de s’affilier à ce régime avant de conclure le contrat de sous-traitance envisagé avec l’entreprise française).

33 Cass. Crim., 28 nov. 2017, ibid. ; en ce sens, v. aussi : Cass. Crim., 23 janv. 2018, n° 16-86.973 (l’affiliation des salariés détachés au régime portugais de la sécurité sociale était sans incidence sur la nature de la relation contractuelle unissant les parties ; c’est qu’en effet, la possession de formulaires A 1 ne pouvait être considérée comme exonérant le président de la société utilisatrice de ses obligations, car elle n’était « qu’un élément visant à dissimuler la situation juridique réelle » des salariés en cause).

34 Cass. Crim., 28 nov. 2017, n° 16-87.026.

35 Soc. 9 juill. 2003, n° 02-42.127 (à propos du recours à un faux contrat d’entreprise).

36 En ce qui concerne les peines applicables aux personnes morales, v. art. L. 8243-2 C. travail.

37 Cass. Crim., 8 juin 2010, n° 07-87.289.

38 Cass. Crim., 8 juin 2010, précité.

39 En ce qui concerne les peines applicables aux personnes morales, v. art. L. 8234-2 C. travail.

40 V. par ex., Cass. Crim., 28 nov. 2017, n° 16-87.026 ; v. pour un cumul des délits de marchandage et de travail dissimulé : Cass. Crim., 31 janv. 2006, n° 05-80.833 ; v. pour un cumul des délits de travail dissimulé et de prêt illicite de main-d’œuvre : Cass. Crim., 8 juin 2010, précité.

Auteur

Professeur de droit privé et sciences criminelles
Université Paris-Sud
Directrice de l'Institut d'Etudes Judiciaires

© Presses de l’Université Toulouse 1 Capitole, 2019

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