Version classiqueVersion mobile

Sécuriser la sous-traitance : quels nouveaux défis ?

 | 
Sandrine Tisseyre

Chapitre 3 : La maîtrise des risques liés au recours à la sous-traitance

Les opérations de sous-traitance saisies par le droit du travail

Gilles Auzero

Texte intégral

  • 1 Ainsi que nous l’enseigne une recherche menée sur le site Légifrance.

1Les termes « sous-traitance » et « sous-traitant(s) » apparaissent respectivement dans quinze et trente-cinq articles du code du travail1. Rapporté à la masse de dispositions que renferme ledit code, c’est bien peu. Cela ne saurait au demeurant surprendre dès lors que le droit du travail, bâti autour de la relation contractuelle unissant un employeur et un salarié et des rapports collectifs dans laquelle elle s’insère, n’a pas pour vocation première de s’intéresser aux opérations de sous-traitance, qui relèvent d’autres rapports de droit.

2En outre, et il importe de le souligner, ces opérations peuvent tout à fait ne pas mettre en cause la moindre relation de travail subordonné. Ainsi, le sous-traitant peut être un travailleur indépendant, n’employant pas le moindre salarié. Une telle situation est d’ailleurs appelée à se développer, à la mesure de la croissance du « micro entreprenariat ». Mais, en ce cas, le droit du travail peut refaire son apparition pour peu que le « sous-traitant micro-entrepreneur » œuvre en réalité dans un rapport de subordination à l’égard de l’entrepreneur. C’est par l’effet d’une requalification que le droit du travail viendra alors se saisir de la relation établie entre un entrepreneur devenu employeur et un micro-entrepreneur ramené à la qualité de salarié.

3On conçoit dès lors que si le droit du travail peut être appelé à se saisir d’opérations de sous-traitance c’est principalement dans leurs aspects pathologiques, lorsqu’elles sont utilisées pour contourner le droit du travail. Pourtant, et nous y reviendrons en détails, cette branche du droit entend aussi prendre en considération les opérations de sous-traitance licites. À cet égard, le droit du travail les appréhende principalement de deux manières, d’une part au regard des relations d’emploi qu’elles créent, d’autre part de l’exécution du travail qu’elles génèrent. Quelques dispositifs échappent toutefois à cette tentative de classification. À titre d’exemple, en application de l’article L. 5212-6 du code du travail, l’employeur peut s’acquitter partiellement de son obligation d’emploi des travailleurs handicapés en passant des contrats de fournitures, de sous-traitance ou de prestations de services avec des entreprises adaptées, des centres de distribution de travail à domicile, des établissements ou services d’aide par le travail ou des travailleurs indépendants handicapés.

4Ainsi que le laisse clairement entendre ce texte, il importe de bien distinguer les contrats de sous-traitance et de prestations de services, pourtant souvent confondus. À s’en tenir à la définition proposée par l’article 1er de la loi du 31 décembre 1975, la sous-traitance est une opération mettant aux prises trois personnes, que sont le maître de l’ouvrage, l’entrepreneur et le sous-traitant. Par suite, ce que les travaillistes appellent des opérations « d’externalisation de main-d’œuvre » ne relèvent pas de la sous-traitance. Ainsi, la société décidant de faire appel à une entreprise extérieure afin d’assurer le nettoyage de ses locaux, tâche auparavant confiée à ses propres salariés, ne conclut pas un contrat de sous-traitance, mais un contrat de prestations de services. C’est donc de manière impropre qu’il est souvent dit qu’elle « sous-traite » le nettoyage de ses locaux.

5Au demeurant, la confusion précitée n’apparaît pas dans les textes du code du travail qui se réfèrent à la sous-traitance au sens de la loi du 31 décembre 1975, parfois d’ailleurs en y renvoyant expressément. On en veut pour preuve l’article L. 8271-1-1 dudit code, qui dispose que « les infractions au premier alinéa de l’article 3 de la loi n° 75-1334 du 31 décembre 1975 relative à la sous-traitance sont constatées par les agents mentionnés à l’article L. 8271-1-2 ».

  • 2 Dans ce cas, en effet, il sera beaucoup plus difficile de caractériser le transfert d’une entité é (...)

6Strictement envisagée, l’opération de sous-traitance conduit à faire passer au second plan d’importantes questions réglées par le droit du travail. On songe notamment ici au transfert automatique des contrats de travail imposé par l’article L. 1224-1 du code du travail en cas de modification dans la situation juridique de l’employeur. Si ce texte peut trouver à s’appliquer lorsqu’est en cause une situation d’externalisation de main-d’œuvre, il trouve beaucoup plus difficilement à déployer ses effets lorsqu’un entrepreneur vient à changer de sous-traitant2.

7Nous nous en tiendrons donc aux hypothèses dans lesquelles la sous-traitance est directement l’objet des règles composant le droit du travail en distinguant les opérations de sous-traitance licites (I) des opérations de sous-traitance illicites (II).

I. Les opérations de sous-traitance licites

8Lorsqu’il est recouru à la sous-traitance de manière licite, le droit du travail va intervenir afin de se saisir de la situation des salariés qu’elle concerne. On le devine sans peine, ce ne sont pas les salariés de l’entrepreneur et encore moins ceux du maître de l’ouvrage qui vont au premier chef l’intéresser, mais ceux du ou des sous-traitants. Se saisissant de l’opération de sous-traitance dans son ensemble, le droit du travail entend alors assurer la protection de ces salariés, que ce soit dans leur emploi (A) ou dans l’exécution de leur travail (B).

A. La protection de l’emploi

  • 3 C. trav., art. L. 1242-8-1 et L. 1242-5 (contrat de travail à durée déterminée) ; C. trav., art. L (...)

9Dès lors que l’on envisage la sous-traitance sous l’angle de l’emploi, on songe immédiatement aux conséquences que l’opération peut avoir chez le sous-traitant, tant au moment de la conclusion du sous-traité que de sa cessation. Dans le premier cas, dont on est tenté de dire qu’il correspond à une situation heureuse, le sous-traitant peut être appelé à embaucher du personnel. Le code du travail ne l’envisage guère, si ce n’est aux fins de conclusion d’un contrat à durée déterminée ou de recours au travail temporaire en raison d’une commande exceptionnelle à l’exportation, y compris pour écarter dans ce cas l’interdiction de recourir à ces formes de contrat de travail consécutivement à un licenciement pour motif économique3.

  • 4 C. trav., art. L. 2312-58. Remarquons que ce texte s’applique « à défaut d’accord » ; accord dont (...)

10En cas de cessation du contrat, le risque est grand que le sous-traitant soit amené à supprimer des emplois et à procéder à des licenciements pour motif économique, spécialement s’il agissait pour le compte d’un seul entrepreneur. Aussi le code du travail impose-t-il à l’entreprise donneuse d’ordre, lorsqu’un projet de restructuration et de compression des effectifs soumis au comité social et économique est de nature à affecter le volume d’activité ou d’emploi d’une entreprise sous-traitante, d’en informer immédiatement l’entreprise sous-traitante. Le comité social et économique de cette dernière en est alors immédiatement informé et reçoit toute explication utile sur l’évolution probable de l’activité et de l’emploi4. L’information du comité de l’entreprise sous-traitante paraît liée à l’information délivrée par l’entreprise donneuse d’ordre. Celle-ci y est tenue. Mais aucun texte ne prévoit que le manquement à cette obligation puisse constituer un délit d’entrave au fonctionnement régulier du comité social et économique de l’entreprise sous-traitante. Ce serait au demeurant curieux, car l’information de ce dernier pèse sur le chef de l’entreprise sous-traitante et non sur celui de l’entreprise donneuse d’ordre.

11Cela importe à dire vrai peu puisque, en tout état de cause, le comité social et économique de l’entreprise sous-traitante n’aura d’autre possibilité, s’il est saisi, que de constater la situation pour le moins préoccupante pour l’emploi.

  • 5 C. trav., art. L. 2312-24. Comme il se doit dès lors qu’est ici en cause une consultation récurren (...)

12S’agissant des emplois existant chez l’entrepreneur, ils peuvent aussi subir, de manière négative, les conséquences du recours à la sous-traitance. On comprend en conséquence pourquoi le comité social et économique doit être consulté sur les orientations stratégiques de l’entreprise, définies par l’organe chargé de l’administration ou de la surveillance de l’entreprise, et sur leurs conséquences sur l’activité, l’emploi, l’évolution des métiers et des compétences, l’organisation du travail, le recours à la sous-traitance, à l’intérim, à des contrats temporaires et à des stages5.

  • 6 C. trav., art. L. 2242-21.

13Prolongeant cette disposition, l’article L. 2242-20 du code du travail dispose que la négociation obligatoire sur la gestion des emplois et des parcours professionnels et sur la mixité des métiers doit porter sur les conditions dans lesquelles les entreprises sous-traitantes sont informées des orientations stratégiques de l’entreprise ayant un effet sur leurs métiers, l’emploi et les compétences. Il y a à nouveau là le signe que le législateur du travail entend se saisir de la relation unissant l’entrepreneur et ses sous-traitants, en ayant pleinement conscience que les décisions prises chez l’un peuvent avoir des répercussions chez les autres. Cette conscience est d’autant plus avérée que la négociation précitée peut, en application de la loi, préciser « les modalités de l’association des entreprises sous-traitantes au dispositif de gestion prévisionnelle des emplois et des compétences de l’entreprise »6.

B. La protection dans l’exécution du travail

  • 7 C. trav., art. L. 4532-2. V. aussi, pour l’obligation d’établir un plan général de coordination, C (...)
  • 8 C. trav., art. L. 4532-10. Le maître d’ouvrage ainsi que l’entrepreneur qui entend sous-traiter un (...)

14Se préoccupant des impacts de la sous-traitance sur l’emploi, le législateur s’intéresse aussi à la protection des salariés lors de l’exécution du travail dans le cadre des opérations de sous-traitance. Cela transparaît au premier chef dans certaines dispositions intéressant la santé et la sécurité au travail. Sans qu’il soit nécessaire de rentrer dans le détail de ces règles très techniques, on se bornera à indiquer qu’une coordination en matière de sécurité et de santé des travailleurs est organisée pour tout chantier de bâtiment ou de génie civil où sont appelés à intervenir plusieurs travailleurs indépendants ou entreprises, entreprises sous-traitantes incluses, afin de prévenir les risques résultant de leurs interventions simultanées ou successives et de prévoir, lorsqu’elle s’impose, l’utilisation des moyens communs tels que les infrastructures, les moyens logistiques et les protections collectives7. De même, lorsque le nombre des entreprises, travailleurs indépendants et entreprises sous-traitantes inclus, et l’effectif des travailleurs dépassent certains seuils, le maître d’ouvrage constitue un collège interentreprises de sécurité, de santé et des conditions de travail8.

  • 9 C. trav., art. L. 3245-2.
  • 10 C. trav., art. L. 4231-1.
  • 11 C. trav., art. L. 8222-5. V. aussi l’art. L. 8281-1 du C. trav. imposant le même type d’injonction (...)

15Signe de son réalisme, le droit du travail a par ailleurs conscience de la situation déséquilibrée pouvant exister entre le maître de l’ouvrage et le donneur d’ordre et les sous-traitants. On en veut pour preuve les dispositions du code du travail qui, en quelque sorte, imposent au maître de l’ouvrage ou au donneur d’ordre qu’il « fasse pression » sur les sous-traitants afin qu’ils se conforment aux exigences légales ou conventionnelles. Ainsi en cas de non-paiement partiel ou total du salaire minimum légal ou conventionnel dû aux salariés par le sous-traitant9, lorsque les salariés d’une entreprise sous-traitante directe ou indirecte sont soumis à des conditions d’hébergement collectif incompatibles avec la dignité humaine10, on encore lorsque le sous-traitant est en situation de travail dissimulé11, le donneur d’ordre ou le maître de l’ouvrage, dûment informé, enjoint aussitôt son cocontractant de faire cesser dans délai la situation.

16Le donneur d’ordre ou le maître de l’ouvrage a tout intérêt à se conformer à cette procédure d’injonction, sous peine d’encourir des sanctions pour le moins dissuasives. A titre d’exemple, s’il méconnaît son obligation en cas de non-respect du salaire minimum, il sera tenu solidairement avec l’employeur du salarié au paiement des rémunérations, indemnités et charges dues. De même, lorsque le sous-traitant est en situation de travail dissimulé, le donneur d’ordre ou le maître de l’ouvrage sera tenu solidairement avec son cocontractant au paiement des impôts, taxes, cotisations, rémunérations et charges prévus par la loi. On constate à nouveau ici que le législateur travailliste entend appréhender l’opération de sous-traitance dans sa globalité, sans doute sensible au pouvoir exercé par l’entrepreneur ou le donneur d’ordre sur le sous-traitant, pour ne pas dire à la dépendance économique de celui-ci à l’égard de ceux-là.

17Mais on devine sans peine que, pour les mêmes raisons, c’est un autre sort qui attend les différentes parties à l’opération de sous-traitance lorsqu’elle présente un caractère illicite.

II. Les opérations de sous-traitance illicites

18Les opérations de sous-traitance sont le siège de nombre d’abus. C’est qu’en effet elles sont de nature à permettre à des entrepreneurs peu scrupuleux de profiter du travail d’autrui, sans avoir à assumer les contraintes du droit du travail, mais aussi du droit de la sécurité sociale. Par suite, ce sont les intérêts de travailleurs concernés qui vont se trouver lésés, mais aussi ceux de la collectivité nationale tout entière. Le code du travail contient, de très longue date, tout un arsenal de dispositions pénales visant à éviter de tels abus, sans toutefois les éradiquer. Il faut dire que certains s’ingénient à constituer des montages complexes visant à les contourner, d’autant plus que la sous-traitance peut être « délocalisée » à l’extérieur du territoire national. Aussi convient-il de distinguer la sous-traitance « interne » (A) de la sous-traitance « transnationale » (B).

A. La sous-traitance « interne »

19L’opération de sous-traitance « interne » peut recouvrir deux situations distinctes dont on est tenté de dire qu’elles ne présentent pas les mêmes risques de fraude. Dans la première, il s’agit de passer commande d’un travail à une entreprise extérieure qui l’effectuera dans ses locaux avec son propre personnel. Ne s’accompagnant pas d’une mise à disposition de personnel auprès de l’entrepreneur, cette opération conduit à limiter, par là-même, les abus. Ces derniers ne sont pas pour autant exclus. Tout d’abord, et pour revenir sur des propos tenus en introduction, le sous-traitant peut, en réalité, se trouver sous la subordination de l’entrepreneur. Dans ce cas, la requalification en contrat de travail s’accompagnera d’une infraction de travail dissimulation par dissimulation d’emploi salarié.

20Ensuite, l’article L. 8221-1 du code du travail interdit le fait de recourir sciemment, directement ou par personne interposée, aux services de celui qui exerce un travail dissimulé. Par suite, l’entrepreneur mais aussi le donneur d’ordre pourront être pénalement poursuivis si le sous-traitant, pour être véritablement indépendant, exerce un travail dissimulé. On comprend dès lors pourquoi, en application de l’article L. 8222-1 du code du travail, il est fait obligation à « toute personne » de vérifier lors de la conclusion d’un contrat dont l’objet porte sur une obligation d’un montant minimum en vue de l’exécution d’un travail, de la fourniture d’une prestation de services ou de l’accomplissement d’un acte de commerce et périodiquement jusqu’à la fin de l’exécution du contrat, que son contractant s’acquitte des formalités légales, notamment en termes d’immatriculation et de déclaration.

21Mais l’opération de sous-traitance devient beaucoup plus délicate dans la seconde situation, lorsqu’elle suppose de détacher du personnel sur un chantier ou chez un autre employeur ou encore lorsqu’elle a pour objet une prestation de services. Parce qu’elle implique une extériorisation de la main-d’œuvre, l’opération de sous-traitance risque de s’analyser en un prêt de main-d’œuvre illicite prohibé par le code du travail.

  • 12 P. Thiébart et M. Saunier, « Comment recourir à la sous-traitance en toute sécurité ? », JCP S 201 (...)

22Un tel risque sera écarté lorsque la mise à disposition de personnel n’est que l’accessoire de la prestation de services fournie par l’entreprise sous-traitante. Pour qu’il en aille ainsi, il faut que diverses conditions soient remplies12. Outre que les salariés doivent rester sous la subordination de l’entreprise sous-traitante, il importe que la prestation de services soit rémunérée forfaitairement et que, surtout, le sous-traitant se soit engagé à l’exécution d’une tâche nettement définie que l’entrepreneur ne veut ou ne peut pas accomplir lui-même avec son propre personnel, pour des raisons d’opportunité économique ou de spécificité technique.

B. La « sous-traitance » transnationale

23Au titre de la « sous-traitance » transnationale, et sans nullement prétendre épuiser le sujet, il s’agit de revenir brièvement sur ce que le code du travail nomme le détachement temporaire de salariés par une entreprise non établie en France. C’est, de ce fait, la fameuse directive 96/71 du 16 décembre 1996 qui sera au cœur de nos propos et, plus précisément, son instrumentalisation au titre d’opérations de sous-traitance illicites.

  • 13 S. Hennion, M. Le Barbier, M. Del Sol, J.‑Ph. Lhernould, Droit social européen et international, P (...)
  • 14 S. Hennion et alii, ibid.

24Compte tenu des critiques dont ce texte a pu faire l’objet, on en oublierait presque qu’il a été adopté afin de « mettre un terme au dumping social constaté dans le secteur du bâtiment de la part d’entreprises installés dans des pays où le coût du travail était, à l’époque, nettement inférieur à celui pratiqué dans les États membres historiques »13. Ainsi qu’il a été justement observé, « ici, la mobilité salariale intervient pour l’exercice de la libre prestation de services, c’est-à-dire au titre d’une liberté économique proclamée à l’article 56 TFUE (ex. art. 49 CE. (…) Le fondement juridique sur lequel la directive a été adoptée est donc bien l’article 56 TFUE et correspond à une liberté économique »14.

25La « mécanique » mise en œuvre par la directive peut être simplement décrite. Afin d’éviter les abus et, au-delà, que les intérêts des salariés détachés soient lésés, il est imposé au prestataire de services d’appliquer aux salariés concernés un « noyau dur » de règles en vigueur au sein du pays d’accueil. On aura donc compris que ce n’est pas l’intégralité du droit local qui se trouve appliqué aux salariés détachés mais, parmi celui-ci, certaines de ses dispositions. S’agissant du droit français, ces garanties minimales sont énumérées à l’article L. 1262-4 du code du travail qui, entre autres et pour l’heure, vise le « salaire minimum et (le) paiement du salaire, y compris les majorations pour les heures supplémentaires, ainsi que les accessoires de salaire légalement ou conventionnellement fixés ».

26Dès lors que ce « noyau dur » est respecté, et en se cantonnant aux emplois rémunérés au niveau du SMIC, le recours au travail détaché n’est pas plus intéressant en termes économiques pour les entreprises que l’emploi direct d’un salarié. Telle est la conclusion retenue dans le rapport de la Cour des comptes pour 2019, qui souligne que « les salariés détachés ou directement embauchés reçoivent la même rémunération au niveau du Smic et les cotisations sociales appliquées en France à ce niveau (15 % au moment de l’étude) se comparent favorablement à celles de nos partenaires (31 % en Espagne, 21 % en Pologne, 24 % au Portugal et 28 % en Roumanie) ».

  • 15 V. aussi antérieurement la directive 2014/67 du 15 mai 2014. Sur ce texte, v. S. Hennion et alii, (...)
  • 16 Les dispositions de l’ordonnance enteront en vigueur le 30 juill. 2020. Toutefois, les entreprises (...)
  • 17 Il importe de relever que l’art. L. 1226-2, tel que modifié par l’ordonnance, disposera que « L’em (...)

27On pourra alors s’étonner que la directive de 1996 continue d’être sous les feux de la critique et ait fait récemment l’objet d’une importante modification par l’effet de la directive n° 2018/957 du 28 juin 201815, transposée dans notre droit interne par l’ordonnance n° 2019-116 du 20 février 201916. Si on laisse de côté les dispositions intéressant le travail temporaire, les modifications apportées par l’ordonnance sont réduites. Est tout d’abord consacré le principe « à travail égal, salaire égal ». En effet, aujourd’hui appelé à bénéficier, comme il a été dit, du salaire minimum, les travailleurs détachés recevront, à terme, une « rémunération au sens de l’article L. 3221-3 ». Il faut ici comprendre que le salarié détaché devra bénéficier d’une rémunération égale à celle que percevrait un salarié local sur un poste de travail équivalent17.

  • 18 Lorsque l’exécution de la prestation le justifiera, l’employeur mentionné bénéficiera, sur déclara (...)

28Ensuite, l’employeur détachant temporairement un salarié sur le territoire national pendant une période excédant une durée de douze mois sera soumis, à compter du treizième mois, aux dispositions du code du travail applicables aux entreprises établies sur le territoire national, à l’exception de certaines règles limitativement énumérées18. Ces prescriptions visent à garantir le caractère temporaire du détachement, qui reste lié à l’exécution d’une prestation de services en France. En effet, si le détachement tend à se pérenniser, le salarié concerné bénéficiera des mêmes droits qu’un salarié local, au-delà donc des droits relevant du « noyau dur ».

  • 19 La règle de droit commun est que les salariés sont soumis à la législation de sécurité sociale de (...)

29Autant dire qu’au-delà d’une durée de douze ou dix-huit mois, il n’y aura plus d’intérêt, au « plan social », à recourir aux services d’un travailleur détaché plutôt qu’à un travailleur local. Mais cette assertion doit être relativisée dans la mesure où un salarié détaché peut rester, pendant une durée de principe de deux ans, affilié au système de protection sociale de son pays d’origine19. Cela signifie que pendant cette durée, l’entreprise étrangère continue de verser ses cotisations sociales dans l’État où est affilié le salarié qu’elle détache en France.

  • 20 Anciennement certificat E 101.

30C’est de cette règle, relevant du droit de la protection sociale et non du droit du travail, que procèdent les risques de détournement du détachement des travailleurs, en permettant une économie certaine, à la mesure du montant des cotisations sociales en vigueur dans le pays d’affiliation. Il n’est guère besoin de rappeler que la règle précitée s’accompagne de la délivrance d’un certificat de détachement, dit « certificat A1 »20.

  • 21 Crim. 18 sept. 2018, nos 13-88.631, 15-80.735 et 15.81.316. Sur ces arrêts, v. notamment, H. Guich (...)

31L’effet de ce document administratif est redoutable puisqu’il fait largement obstacle à la lutte contre le travail illégal. Ainsi que l’a récemment décidé la Chambre criminelle Cour de cassation, faisant à cet égard sienne la jurisprudence de la CJUE, lorsque le juge est saisi de poursuites pénales du chef de travail dissimulé pour défaut de déclaration aux organismes de protection sociale et que la personne poursuivie produit des certificats A1, il ne peut écarter lesdits certificats que si deux conditions sont remplies. D’une part, les éléments recueillis au cours de l’enquête judiciaire doivent permettre de constater que les certificats ont été obtenus ou invoqués de manière frauduleuse. D’autre part, le juge doit contrôler que l’institution émettrice a été saisie d’une demande de réexamen et s’est abstenue de répondre à cette demande dans un délai raisonnable21.

32À l’évidence de telles exigences ne sont pas de nature à faciliter les poursuites du chef de travail illégal. Il convient toutefois de relever qu’elles ne concernent que le travail dissimulé consécutif au défaut de déclarations sociales en France, sur le fondement du 3° de l’article L. 8221-5 du code du travail. Ces règles ne remettent donc pas en cause la possibilité de poursuivre au titre des autres éléments constitutifs du travail dissimulé, voire au titre d’autres infractions constitutives de travail illégal.

  • 22 Ph.Coursier, « Le détachement transfrontalier dans tous ses états », JCP S 2018, 1314.

33On songe tout particulièrement ici au nouveau cas de travail dissimulé pour « faux détachement » introduit au 3° de l’article L. 8221-3 du code du travail par la loi n° 2018-771 du 5 septembre 2018 pour la liberté de choisir son avenir professionnel22. L’infraction est caractérisée lorsque l’employeur de salariés détachés exerce, dans l’État sur le territoire duquel il est établi, des activités relevant uniquement de la gestion interne ou administrative, ou lorsque son activité est réalisée sur le territoire national de façon habituelle, stable et continue.

  • 23 F. Muller, « La révision des règles en matière de détachement : l’heure des choix en droit du trav (...)

34S’agissant des opérations de sous-traitance, c’est évidemment le fait d’exercer des activités relevant uniquement de la gestion interne ou administrative qui doit retenir l’attention, en ce sens que cette situation est exclusive de toute opération de sous-traitance au sens véritable du terme. Mais sa constatation ne sera pas facile à réaliser concrètement, compte tenu de la compétence de nos autorités de contrôle. La création annoncée d’une autorité européenne du travail sera de nature à atténuer, peut-on l’espérer, ces difficultés. Il faut également compter sur le projet de réforme des règlements communautaires de coordination de Sécurité sociale23, qui devrait permettre au juge d’écarter un certificat de détachement, soit lorsque les conditions d’activité du salarié n’entrent manifestement pas dans le champ matériel des règles dérogatoires qui conduisent à ne pas verser les cotisations sociales en France, soit lorsque le certificat de détachement est délivré ou utilisé de façon frauduleuse.

Notes

1 Ainsi que nous l’enseigne une recherche menée sur le site Légifrance.

2 Dans ce cas, en effet, il sera beaucoup plus difficile de caractériser le transfert d’une entité économique autonome conservant son identité et dont l’activité est poursuivie ou reprise.

3 C. trav., art. L. 1242-8-1 et L. 1242-5 (contrat de travail à durée déterminée) ; C. trav., art. L. 1251-9 (travail temporaire).

4 C. trav., art. L. 2312-58. Remarquons que ce texte s’applique « à défaut d’accord » ; accord dont on se demande bien ce qu’il peut à cet égard prévoir…

5 C. trav., art. L. 2312-24. Comme il se doit dès lors qu’est ici en cause une consultation récurrente du comité, la base de données économiques et sociales doit contenir des informations sur la sous-traitance (C. trav., art. L. 2312-36, 8°).

6 C. trav., art. L. 2242-21.

7 C. trav., art. L. 4532-2. V. aussi, pour l’obligation d’établir un plan général de coordination, C. trav., art. L. 4532-9.

8 C. trav., art. L. 4532-10. Le maître d’ouvrage ainsi que l’entrepreneur qui entend sous-traiter une partie des travaux mentionnent dans les contrats conclus respectivement avec les entrepreneurs ou les sous-traitants l’obligation de participer à un collège interentreprises de sécurité, de santé et des conditions de travail (C. trav., art. L. 4532-12).

9 C. trav., art. L. 3245-2.

10 C. trav., art. L. 4231-1.

11 C. trav., art. L. 8222-5. V. aussi l’art. L. 8281-1 du C. trav. imposant le même type d’injonction en cas d’infraction aux dispositions légales et aux stipulations conventionnelles applicables au salarié d’un sous-traitant direct ou indirect dans des matières limitativement énumérées.

12 P. Thiébart et M. Saunier, « Comment recourir à la sous-traitance en toute sécurité ? », JCP S 2018, 1414.

13 S. Hennion, M. Le Barbier, M. Del Sol, J.‑Ph. Lhernould, Droit social européen et international, Puf, 3e éd., 2017, § 230.

14 S. Hennion et alii, ibid.

15 V. aussi antérieurement la directive 2014/67 du 15 mai 2014. Sur ce texte, v. S. Hennion et alii, ouvrage préc., § 231.

16 Les dispositions de l’ordonnance enteront en vigueur le 30 juill. 2020. Toutefois, les entreprises de transport routier restent régies par les dispositions antérieures à l’ordonnance, afin de permettre l’adoption d’une directive fixant des règles spéciales.

17 Il importe de relever que l’art. L. 1226-2, tel que modifié par l’ordonnance, disposera que « L’employeur détachant temporairement un salarié sur le territoire national lui garantit l’égalité de traitement avec les salariés employés par les entreprises de la même branche d’activité établies sur le territoire national, en assurant le respect des dispositions légales et des stipulations conventionnelles applicables aux salariés employés par les entreprises de la même branche d’activité établies sur le territoire national, en matière de législation du travail, pour ce qui concerne les matières » ensuite énumérées.

18 Lorsque l’exécution de la prestation le justifiera, l’employeur mentionné bénéficiera, sur déclaration motivée adressée à l’autorité administrative préalablement à l’expiration du délai de douze mois, dans les conditions fixées par décret en Conseil d’État, de la prorogation de l’application des règles du « noyau dur » pour une durée d’au plus six mois supplémentaires.

19 La règle de droit commun est que les salariés sont soumis à la législation de sécurité sociale de l’État membre dans lequel ils travaillent. Cependant, des exceptions sont prévues afin de faciliter la libre circulation des travailleurs. Ils peuvent ainsi conserver le régime de sécurité sociale de leur État membre d’origine sous certaines conditions.

20 Anciennement certificat E 101.

21 Crim. 18 sept. 2018, nos 13-88.631, 15-80.735 et 15.81.316. Sur ces arrêts, v. notamment, H. Guichoua, « La sacralisation du certificat de détachement devient un obstacle à la lutte contre le travail illégal et le dumping social (acte 3) », Dr. ouvrier 2018, p. 669. Pour une position similaire, v. Cass. Civ. 2e, 24 janv. 2019, n° 17-20.191, JCP S 2019, 1067, note. L. Chabaud.

22 Ph.Coursier, « Le détachement transfrontalier dans tous ses états », JCP S 2018, 1314.

23 F. Muller, « La révision des règles en matière de détachement : l’heure des choix en droit du travail et droit de la sécurité sociale », RTD eur. 2018, p. 75.

Auteur

© Presses de l’Université Toulouse 1 Capitole, 2019

Conditions d’utilisation : http://www.openedition.org/6540

Rechercher dans OpenEdition Search

Vous allez être redirigé vers OpenEdition Search