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Sécuriser la sous-traitance : quels nouveaux défis ?

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Sandrine Tisseyre

Chapitre 1 : Le cadre de la sous-traitance

Les contours de la sous-traitance

Emmanuel Cordelier

Texte intégral

  • 1 G. Valentin, Les contrats de sous-traitance, Paris, éd. Librairie techniques, 1979, p. 3.
  • 2 En effet, selon le Conseil économique et social, la sous-traitance est « lopération par laquelle (...)

1La sous-traitance constitue d’abord un phénomène économique dont les premières utilisations datent de l’Antiquité1. Elle se manifeste lorsqu’un agent de production ne se trouve pas en capacité d’assumer personnellement la charge d’une opération et recourt alors à un autre agent - qualifié de sous-traitant - pour lui confier, en tout ou partie, sa réalisation. C’est d’ailleurs une définition similaire que le Conseil économique et social livre dans les années 19702. La sous-traitance apparaît donc initialement comme une technique particulière d’organisation de l’activité économique qui permettrait de mieux répartir la charge de travail. Le droit n’appréhende cette technique qu’ultérieurement, lorsque son succès en pratique devient manifeste.

2Diverses raisons sont en effet à l’origine de l’essor de la sous-traitance. Parmi ces raisons, on peut citer d’abord des facteurs macro-économiques qui favorisent son épanouissement depuis la fin du XXe siècle, à savoir notamment la financiarisation de l’économie, l’accroissement de la pression des associés sur les résultats des sociétés, la libéralisation des marchés du service sous l’effet du droit communautaire ou encore le développement de la concurrence internationale. Ensuite, des facteurs micro-économiques poussent les entreprises à recourir à la sous-traitance. Au lieu de « faire soi-même », elles choisissent de « faire-faire ». Expression de cette seconde branche de l’alternative, la sous-traitance constitue un mode d’externalisation de l’activité d’une entreprise qui peut trouver diverses explications qui lui sont propres. Ainsi, la recherche d’une augmentation de ses capacités de travail en honorant les exigences précises de ses clients et en respectant les délais de rigueur qu’ils imposent, la quête d’une flexibilité dans son activité en évitant un sureffectif de salariés, la volonté d’accéder à des compétences spécifiques ou aussi le souci de limiter des investissements peu rentables constituent autant de raisons justifiant le recours à la sous-traitance.

  • 3 Art. 169 de la loi n° 2019-486 du 22 mai 2019 relative à la croissance et la transformation des en (...)

3Au final, l’utilisation de la sous-traitance suppose qu’en amont l’entreprise réfléchisse à une meilleure définition de sa stratégie économique ou de « sa raison d’être » pour reprendre les termes de l’article 1835 du code civil dans sa version issue de la loi Pacte du 22 mai 20193 : un recentrage des activités de l’entreprise sur son cœur de métier ou sur des activités plus lucratives conduit par exemple à utiliser pour des interventions annexes le sous-traitant comme partenaire privilégié.

4Le recours massif à la sous-traitance ne pouvait très longtemps laisser le droit en marge de son épanouissement. Mais il apparaît bien difficile pour la matière juridique d’appréhender un phénomène protéiforme et complexe.

5En effet, l’une des difficultés majeures de l’étude de la sous-traitance réside alors dans la diversité de ses manifestations concrètes. Quelques distinctions classiques peuvent être proposées. En premier lieu, on oppose la sous-traitance de capacité (déficit de moyens humains ou matériels pour faire face aux demandes du client) à la sous-traitance de spécialité (déficit de savoir-faire pour répondre aux attentes du client), le manque de moyens n’étant d’ailleurs pas exclusif de celui de savoir-faire. En second lieu, la sous-traitance peut revêtir un caractère structurel lorsqu’elle est institutionnalisée par l’entreprise, ou bien conjoncturel en cas d’utilisation ponctuelle et selon ses besoins. En troisième lieu, la sous-traitance peut intervenir uniquement sur le territoire national ou bien impliquer des éléments d’extranéité. Mais surtout, une distinction fondamentale apparaît entre la sous-traitance « de marché » et la sous-traitance « industrielle », lesquelles constituent deux techniques bien utilisées concurremment et massivement dans le monde des affaires.

  • 4 A. Bénabent, J-Cl., Contrats et distribution, V. Sous-traitance des marchés de personnes privées, (...)

6En premier lieu, la sous-traitance dite « industrielle » obéit à un schéma assez simple. Le producteur qui souhaite mettre sur le marché un produit fini ne se trouve pas en situation de le fabriquer seul. Il doit s’adresser pour l’élaboration d’un ou de plusieurs de ses composants à un autre agent économique, le sous-traitant. Le consommateur qui achète le produit fini ignore tout de cette opération intermédiaire. Il ne connaît que le fabricant-vendeur. La sous-traitance prend ici la forme d’une relation bipartite ou duale entre le fabricant – ou donneur d’ordre – et son partenaire industriel – le sous-traitant. Le contrat qui réalise la sous-traitance demeure en l’espèce « à la fois antérieur et extérieur au contrat final conclu avec le consommateur »4.

7En second lieu, la sous-traitance dite « de marché », comme son nom l’indique, intervient lors de l’exécution d’un marché. Le titulaire du marché qui sollicite l’intervention d’une autre entreprise pour assurer l’exécution de tout ou partie des engagements souscrits recourt à une forme de sous-traitance plus complexe qui se distingue de sa version « industrielle ». Dans la sous-traitance « de marché », un minimum de trois personnes est impliqué dans l’opération économique, à savoir d’abord le maître de l’ouvrage qui confie l’exécution d’un marché, ensuite le titulaire de ce marché désigné comme l’entrepreneur principal et, enfin, le sous-traitant qui est sollicité par ce dernier pour exécuter tout ou partie du marché. La spécificité de la relation contractuelle se manifeste à travers son caractère tripartite. Une sous-relation contractuelle (entrepreneur principal/sous-traitant) vient s’adjoindre au contrat principal (maitre de l’ouvrage/entrepreneur principal). Au final, ce sont deux contrats d’entreprise qui s’enchaînent et qui dépendent l’un de l’autre. La conclusion du contrat de sous-traitance intervient souvent postérieurement au contrat principal et s’intègre nécessairement dans une relation triangulaire. Le nombre d’acteurs peut d’ailleurs augmenter dans l’hypothèse de sous-traitance en chaîne qui implique alors des relations pyramidales.

  • 5 À titre d’illustration, l’assimilation de la sous-traitance de marché (art. 1er de la loi de 1975) (...)

8Pour ne pas simplifier la situation, la frontière entre ces deux formes particulières de sous-traitance n’est pas rigide. Ainsi le sous-traitant « industriel », qui fait le choix de lui aussi recourir à de la sous-traitance, risque-t-il de se placer sous le coup de la sous-traitance « de marché ». En effet, dans ce cas, l’opération devient triangulaire. En outre, la loi place parfois de manière autoritaire les deux manifestations de la sous-traitance sous un même régime juridique5.

  • 6 P. Puig, Les contrats spéciaux, 7e éd., Dalloz, 2017, n° 853 et s. ; A. Bénabent, Droit des contra (...)
  • 7 Ph. Malaurie, L. Aynès et P.-Y Gauthier, Droit des contrats spéciaux, 10e éd., LGDJ, 2018, n° 10 e (...)
  • 8 J. Bourdoiseau, M. Oudin et V. Roulet, Propos introductifs au Colloque intitulé « 1975-2015, De qu (...)

9Définir les contours juridiques de la sous-traitance constitue donc une mission des plus délicates, cette opération ne faisant pas particulièrement l’objet d’étude globale de la part des juristes. L’attitude générale consiste à constater la coexistence entre ces deux formes principales de sous-traitance6, voire parfois à n’évoquer que la sous-traitance « de marché »7 en ignorant la sous-traitance « industrielle ». La sous-traitance étant par nature un « objet merveilleux de perplexité »8, il apparaît nécessaire de trancher parmi les possibilités de définitions offertes.

  • 9 Ph. Malaurie, L. Aynès et P.-Y. Gauthier, op. cit., n° 754 ; A. Bénabent, op. cit., n° 16 et s.
  • 10 Art. 15 de la loi du 31 décembre 1975 et Ch. Mixte, 30 novembre 2007, Bull. C.M., n° 12.

10Si l’on s’en tient à l’opinion d’auteurs éminents9, le droit commun de la sous-traitance est régi par la loi n° 75-1334 du 31 décembre 1975 « relative à la sous-traitance ». Cette loi générale, même si elle a été taillée sur mesure pour les opérations de construction, demeure d’application générale et constitue une véritable loi de police10. La sous-traitance, au sens de cette loi, est définie comme « l’opération par laquelle un entrepreneur confie par un sous-traité, et sous sa responsabilité, à une autre personne appelée sous-traitant l’exécution de tout ou partie du contrat d’entreprise ou d’une partie du marché public conclu avec le maître de l’ouvrage ».

  • 11 On peut citer pour l’essentiel la protection du sous-traitant contre les risques d’impayés résulta (...)

11C’est cette définition légale de la sous-traitance qui doit être utilisée comme référence pour en dresser les contours. D’ailleurs, si une opération tombe sous le coup de cette définition, l’enjeu principal réside alors dans l’application d’un statut protecteur accordé par la loi au sous-traitant ou dans l’existence de conditions de validité du contrat qui lui sont spécifiques11.

  • 12 En pratique, bien souvent des autorités de contrôle en droit social (inspecteur du travail, agent (...)

12La requalification des relations contractuelles peut être recherchée, soit par les parties elles-mêmes, soit par des tiers lorsqu’ils disposent d’un intérêt12. Deux situations se rencontrent et sont consacrées par la jurisprudence :

  • La fausse sous-traitance : un autre contrat se dévoile et met en échec l’apparence trompeuse de sous-traitance qui se manifestait dès le début des relations ;
  • La sous-traitance révélée : un autre contrat disparaît et met en lumière une sous-traitance finalement cachée qui caractérise les relations réelles des partenaires.
  • 13 Puisque c’est le titre général donné au colloque organisé par Madame le professeur Tisseyre et au (...)

13Sécuriser la sous-traitance13, c’est donc tenter au niveau de cette étude de cerner au plus près la qualification juridique de sous-traitance en s’appuyant principalement sur la définition donnée par le législateur de 1975, mais avec pour perspective plus générale et ambitieuse de mettre en lumière, si possible, les caractéristiques communes des différentes sous-traitances rencontrées dans la vie des affaires.

14Pour essayer d’atteindre cet objectif, il convient de soumettre le contrat de sous-traitance à deux opérations successives qui doivent permettre, à leur terme, de mieux découvrir son essence même. Une première étape consiste à passer l’opération de sous-traitance à l’épreuve d’un tamis grossier – le droit commun des obligations (I). La seconde manipulation conduit à l’utilisation d’un tamis plus fin en confrontant la sous-traitance à d’autres contrats spéciaux (II).

I. La sous-traitance passée au tamis du droit commun des obligations

  • 14 Art. 1111-1 du code civil.
  • 15 Art. 1107 du code civil.
  • 16 Art. 1106 du code civil.
  • 17 P. Puig, Le contrat d’entreprise, in Les contrats spéciaux et la réforme du droit des obligations, (...)
  • 18 Tel que rédigé par l’ordonnance n° 2016-131 du 10 février 2016 portant réforme du droit des contra (...)

15Le contrat de sous-traitance présente tout d’abord des caractéristiques générales qui se retrouvent dans bien d’autres conventions. Il s’agit notamment d’un contrat à exécution successive14, conclu à titre onéreux15 en principe et présentant un caractère synallagmatique16, puisque la sous-traitance implique fondamentalement l’idée d’une coopération entre entreprises. Il n’existe pas de condition de forme ad validitatem, mais un écrit est recommandé à titre probatoire. La sous-traitance rentre également dans la catégorie plus récente des contrats de prestation17, même si aucune définition précise n’en a été donnée par l’article 1165 du code civil18.

16De manière plus spécifique, la sous-traitance implique qu’un client confie à un entrepreneur l’exécution d’un marché, c’est-à-dire d’une certaine prestation. Certaines opérations de ce marché vont être ensuite confiées par cet entrepreneur à des sous-traitants. Il y a donc création d’une nouvelle relation contractuelle – une sous-relation contractuelle – qui vient s’adjoindre au contrat principal. Au final, ce sont deux contrats d’entreprise (contrats de louage d’ouvrage) qui s’enchaînent et qui dépendent l’un de l’autre.

17Il faut alors bien distinguer « le montage » ou « l’opération » de sous-traitance qui est constitué de l’assemblage indissociable entre deux contrats d’entreprise d’une part, et le contrat de sous-traitance qui constitue un élément de ce montage, le sous-contrat (ou le « sous-traité » pour reprendre la terminologie de la loi de 1975), d’autre part. La difficulté tient à ce que les deux approches demeurent indissociables, le contrat de sous-traitance étant intégré dans l’opération de sous-traitance entendue plus largement.

18Pour mieux définir les contours du contrat de sous-traitance au regard du droit général des obligations, deux propositions peuvent être formulées : une première proposition négative selon laquelle le contrat de sous-traitance n’est pas un co-contrat (A) ; une seconde proposition positive qui permet d’affirmer que le contrat de sous-traitance constitue une forme particulière de sous-contrat (B).

A. Le contrat de sous-traitance n’est pas réductible à un co-contrat

19De manière liminaire, il faut indiquer que la cession de marché doit être distinguée manifestement de la sous-traitance. En effet, par application de l’article 1216-1 du code civil, la cession de contrat libère le titulaire du marché de ses obligations initiales, à condition que le cédé y ait expressément consenti. Il y a alors substitution de contractants. L’entrepreneur cessionnaire est tenu par les obligations souscrites par le cédant qui reste néanmoins tenu solidairement à l’exécution du marché, sauf clause contraire. La cession de contrat ne peut pas conduire à une opération de sous-traitance. Elle peut, néanmoins, en fonction de la volonté des parties, conduire à l’existence d’un co-contrat.

20En effet, l’opération de sous-traitance entraîne quant à elle la succession, la combinaison de deux contrats distincts mais liés l’un à l’autre.

  • 19 R. Bonhomme, J.-Cl., Contrats-distribution, V. Sous-contrat et co-contrat – Adjonction et conjonct (...)

21Le co-contrat implique la présence de plusieurs parties contractantes qui vont se regrouper pour exécuter ensemble un marché et mettre en commun leurs capacités techniques, professionnelles et financières. Ainsi, tandis que le sous-contrat entretient une relation de subordination avec le contrat principal, « le co-contrat est une adjonction de participants placés sur un même plan »19.

22Le co-contrat et le sous-contrat, et donc la cotraitance et la sous-traitance, entretiennent des points communs. Ils sont tous deux des formes d’organisations contractuelles, souvent occasionnelles, destinées à exécuter à plusieurs une même opération. Mais des différences fondamentales les séparent.

1) Le co-contrat doté de caractéristiques incompatibles avec le contrat de sous-traitance

23De manière synthétique, il est possible de mettre en valeur deux caractéristiques du co-contrat qui permettent de bien le différencier du sous-contrat.

  • 20 R. Cabrillac, L’acte juridique conjonctif, biblio. dr. privé, tome 213, LGDJ, 1990.

24En premier lieu, le co-contrat ne conduit à aucune succession de contrats en chaine. Il procède d’une adjonction de contractants, situation contractuelle qu’un éminent auteur qualifie d’ailleurs « d’acte conjonctif »20. Le co-contrat ne s’articule pas avec un sous-traité. Il constitue un contrat unique conclu avec une partie plurale. Ainsi, lorsque A signe un contrat avec B et C, il s’agit d’un co-contrat (une cotraitance ou un pool bancaire par exemple). En revanche, si A signe un contrat avec B qui signe ensuite un autre contrat avec C, la seconde relation contractuelle peut être qualifiée de sous-contrat.

25En second lieu, le co-contrat se singularise par l’absence de substitution de contractants. Il implique par exemple que l’obligation souscrite à l’égard d’un partenaire contractuel soit supportée en principe par l’ensemble des autres co-parties au contrat. A l’inverse, dans le sous-contrat, le sous-traitant n’est engagé qu’à l’égard de l’entrepreneur principal, dans la mesure où seul ce dernier est tenu par un lien contractuel avec le maître de l’ouvrage.

  • 21 CA Rennes, 13 sept. 2001, JurisData n° 2001-165281. V. également, CA Versailles, 19e ch., 25 janv. (...)

26La distinction entre co-contrat et sous-contrat est appliquée par la jurisprudence. La Cour d’appel de Rennes requalifie en contrat de sous-traitance un contrat dénommée par les parties de cotraitance en raison notamment de l’absence de lien contractuel entre le pseudo cocontractant et le maître de l’ouvrage21.

2) La cotraitance : une forme concurrente de coopération entre entreprises

  • 22 M. Dubisson, Les accords de coopération dans le commerce international, éd. Lamy, 1989, p. 145. V. (...)
  • 23 A. Bénabent, op. cit., n° 72.

27La cotraitance constitue une forme particulière de co-contrat. Encore appelée en pratique « groupement d’entreprises », elle n’est pas définie par la loi. Un auteur voit dans la cotraitance « des accords de coopération conclus par des sociétés qui se proposent de remettre une offre à un client pour l’exécution d’un marché déterminé, puis d’exécuter ensemble ce dernier s’il leur est attribué »22. De manière plus juridique, Il y a co-contrat, et donc cotraitance « lorsqu’une même opération contractuelle est réalisée ou obtenue par plusieurs personnes qui sont placées par leur contractant commun sur un pied d’égalité »23.

28De façon plus imagée, la cotraitance relève d’une coopération entre entreprises de type horizontal alors que la sous-traitance participe à un montage de type vertical.

  • 24 Sur les différents types de cotraitance et les aménagements possibles, J.‑P. Babando, op. cit., p. (...)

29La cotraitance peut d’ailleurs voir son organisation se sophistiquer en utilisant la forme sociétaire. Les acteurs de la cotraitance peuvent en effet décider de créer une société pour mettre en œuvre leur partenariat, le plus souvent avec des formes souples. On pense tout particulièrement à une société en participation, voire à une société créée de fait dans l’hypothèse où la personne morale est reconnue a posteriori. La cotraitance pose également la question des rapports des cotraitants entre eux et avec leur partenaire contractuel. II s’agit notamment de définir qui représente les cotraitants et dans quelle mesure chacun peut être responsable de la mauvaise exécution de la prestation de l’autre24. Toutes ces questions sont en principe étrangères à l’opération de sous-traitance.

30Enfin, la distinction est rendue parfois difficile dans des situations où cotraitance et sous-traitance se mêlent dans une même opération économique. À titre d’illustration, les deux partenaires qui obtiennent du maître de l’ouvrage lors d’une offre commune le marché de la pose des rails à l’occasion de la construction de la deuxième ligne de métro toulousain sont cotraitants. S’ils recourent ensuite à un partenaire pour les aider ponctuellement ou même de manière permanente, la sous-traitance apparaît alors avec sa configuration triangulaire. Mais si sous-traitance et cotraitance ne sont pas exclusives l’une de l’autre, elles ne se confondent néanmoins pas.

B. La sous-traitance constitue une forme particulière de sous-contrat

  • 25 B. Teyssié, Les groupes de contrats, LGDJ, 1975, bibl. dr. privé, tome 139 ; J. Néret, Le sous-con (...)
  • 26 Une des définitions ainsi proposées du sous-contrat est la suivante : « appellation générique dési (...)
  • 27 Art. 1717 du code civil.
  • 28 Art. 1994 du code civil.
  • 29 Sur ce thème, V. notamment H. Kenfack, La franchise internationale, thèse, Toulouse, 1996.

31Le sous-contrat a été reconnu par la doctrine universitaire comme un phénomène original25 qui présente des caractéristiques juridiques propres26. La famille des sous-contrats est assez nombreuse. On peut citer des sous-contrats nommés, comme la sous-location27 ou le sous-mandat28. La pratique s’est aussi pleinement appropriée le sous-contrat. Ainsi, en matière de franchisage, la sous-franchise peut s’épanouir en présence d’une « master franchise »29.

32Pour revenir à la sous-traitance, il convient de s’interroger sur le droit de recourir à ce sous-contrat, puis sur les caractéristiques des relations qu’il entretient avec le contrat principal.

1) Le droit de recourir à la sous-traitance

33Il n’existe pas de règle particulière qui permette d’invoquer un véritable droit de recourir à la sous-traitance en présence d’un marché privé. Bien au contraire, l’article 1237 du code civil – selon une version antérieure à l’ordonnance du 10 février 2016 – indique que « l’obligation de faire ne peut être acquittée par un tiers contre le gré du créancier, lorsque ce dernier a intérêt qu’elle soit remplie par le débiteur lui-même ». Depuis l’ordonnance du 10 février 2016, si ce premier texte a disparu dans la nouvelle version du code civil, l’article 1342-1 de code qui a vocation à le remplacer évoque une règle similaire en prévoyant que « le paiement peut être fait même par une personne qui n’y est pas tenue, sauf refus légitime du créancier ». 

  • 30 Cass. Com., 4 mars 2008, Bull. civ. IV, n° 53 ; JCP G 2008, II, 10079, note L. Guignard.

34Ainsi, le caractère intuitu personae du contrat principal pourrait être légitimement opposé par le maître de l’ouvrage pour faire obstacle au recours à un contrat de sous-traitance. La jurisprudence admet d’ailleurs qu’une clause vienne l’écarter expressément30. Par ailleurs, il arrive fréquemment que les polices d’assurance professionnelle excluent de leur garantie toute prestation sous-traitée par l’assuré, ce qui conduit dans ce cas à une impossibilité de fait de recourir à un contrat de sous-traitance.

  • 31 Art. 3 de la loi du 31 décembre 1975.

35Enfin, la loi du 31 décembre 1975 autorise l’utilisation de la sous-traitance mais de manière conditionnée. En effet, l’opposabilité du sous-contrat est soumise à l’exigence d’un agrément du maître de l’ouvrage qui n’y est pas partie31.

2) Un sous-contrat adossé à un contrat d’entreprise principal

36L’opération de sous-traitance se caractérise par l’adossement du sous-traité à un contrat principal. Quelques règles principales régissent les relations nouées entre ce couple de contrats.

37La première caractéristique de cette relation réside dans le fait que le contrat principal précède et constitue la cause du sous-contrat. Toutefois, cette chronologie n’est pas toujours respectée puisqu’une concomitance entre les deux contrats – principal et secondaire – est parfois admise. Ainsi, il arrive que les sous-traitants soient déjà désignés dans la réponse à un appel d’offre afin notamment de fixer au plus juste le prix de soumission. Si, par la suite, l’entreprise qui a soumissionné n’est finalement pas retenue, les contrats de sous-traitance conclus sous condition suspensive ne produisent finalement aucun effet.

  • 32 Cass. Civ. 3e, 18 mai 1978, Entreprise Paré c/ SARL Fratello. Selon cette décision, « Mais attendu (...)

38Une autre règle veut que le contrat principal domine le sous-contrat : les stipulations du premier commandent celles du second. Il existe donc un rapport hiérarchique entre les deux contrats. Plus précisément, les contraintes exigées par le maître de l’ouvrage se répercutent mécaniquement sur le sous-traitant, mais pas nécessairement les avantages octroyés à l’entrepreneur principal. Il est nécessaire ainsi d’effectuer la distinction entre la sous-traitance transparente et celle opaque. Cette distinction en pratique résulte de la volonté exprimée ou implicite des parties au contrat principal, et plus particulièrement du maître de l’ouvrage. Par exemple, dans une sous-traitance transparente, il est permis d’appliquer au sous-traitant une clause de révision du prix stipulée dans le contrat principal32.

39Par ailleurs, le sous-contrat reste un contrat indépendant : le sous-traitant constitue une personne distincte des parties au contrat principal ; la prestation réalisée se présente souvent sous un angle différent par rapport à la prestation principale. À titre d’illustration, dans un marché de construction d’immeuble, le sous-traitant sera chargé de réaliser la plomberie alors que l’entrepreneur principal réalisera le gros œuvre.

  • 33 Cass. Civ. 3e, 29 mai 1980, Bull. civ. III, n° 107, D. 1980, jur. p. 443, note A. Bénabent ; JCP G(...)
  • 34 Art. 2 de la loi du 31 décembre 1975.

40Enfin, plusieurs sous-contrats peuvent se succéder. Il s’agit alors d’une chaîne verticale de contrats de sous-traitance qui est valable tant que les parties n’ont pas exclu conventionnellement cette possibilité. Dans cette hypothèse, le maître de l’ouvrage reste toujours le même en présence d’une sous-traitance en chaîne33. Le sous-traitant est considéré comme entrepreneur principal à l’égard de ses propres sous-traitants34.

41Le contrat de sous-traitance a été ainsi soumis à l’épreuve du droit commun des obligations pour préciser une partie de ses contours. La tâche doit être maintenant poursuivie au regard du droit des contrats spéciaux.

II. La sous-traitance passée au tamis du droit des contrats spéciaux

42Le droit des contrats spéciaux permet d’aborder le contrat de sous-traitance sous un angle complémentaire. Il s’agit d’un contrat d’entreprise, mais qui constitue le maillon d’une chaîne de contrats d’entreprise : d’abord un contrat d’entreprise principal liant le maitre de l’ouvrage et l’entrepreneur principal, puis un contrat de sous-traitance (sous-traité) entre l’entrepreneur principal et le sous-traitant.

  • 35 Ph. Malaurie, L. Aynès, P.-Y Gauthier, op. cit., n° 700. On devrait préférer aujourd’hui l’utilisa (...)
  • 36 P. Puig, La qualification du contrat d’entreprise, éd. Panthéon-Assas, 2002.

43Il en résulte que la qualification de sous-traitance nécessite donc de vérifier par deux fois au moins l’existence d’un contrat d’entreprise. Qualifié parfois de « bonne à tout faire »35, la définition du contrat d’entreprise ne se caractérise pas par son évidence36. Cette difficulté se répercute sur la définition même de l’opération globale de sous-traitance. Toutefois, ces difficultés de qualification portent essentiellement en pratique sur le sous-traité.

44Pour découvrir encore de plus près le visage du contrat de sous-traitance, il convient tout d’abord de le distinguer de contrats voisins (A). Cette première distinction effectuée, les caractéristiques essentielles de la sous-traitance elle-même seront mises en valeur (B).

A. La sous-traitance en conflit avec d’autres figures contractuelles

45Il arrive fréquemment qu’un contrat présente l’odeur ou la couleur de la sous-traitance, mais finalement échappe à cette qualification. Le contrat de sous-traitance ne pourra finalement revêtir de manière certaine une telle appellation que dans l’hypothèse où les autres qualifications de contrats nommés (mandat, dépôt, vente, transport, travail…) sont écartées. Seuls seront examinés ici les conflits qui posent en pratique le plus de difficultés et portent véritablement à discussion.

1) Le contrat de vente ou de fourniture

46Dans la vie des affaires, le contrat de fourniture prend généralement la forme d’un contrat de vente. Selon l’article 1582 du code civil qui s’applique alors, le fournisseur s’oblige à donner contre paiement une chose à son client. On peut penser par exemple à des produits stockés par le fournisseur et livrés à la suite de commandes sur catalogue, passées par un professionnel pour les besoins de son activité. Dans ce cas, la vente chasse la sous-traitance, sans réelle discussion possible.

47La situation se présente sous un jour différent, du moins pour le juriste, en cas de besoin d’adaptation du produit avant sa livraison. Une prestation complémentaire est alors fournie par le vendeur sur le bien « acheté ». S’agit-il toujours d’un contrat de vente ?

  • 37 V. notamment, H. Périnet-Marquet, « Le fabricant sous-traitant, une hybridation difficile », JCP G(...)
  • 38 A. Labbé, « Contrat de vente et contrat d’entreprise en matière de sous-traitance », Compte-rendu (...)
  • 39 L’un des intérêts de cette distinction réside dans les obligations du vendeur (obligation d’évicti (...)

48Cette question a été étudiée depuis longtemps par la doctrine37. L’élément déterminant dans la discussion réside dans la nature du travail. Il doit être « considéré comme l’élément principal du contrat lorsque l’objet réalisé est spécialement conçu et produit, en vue d’objectifs définis et selon des spécifications qui, même si elles ne portent pas sur les moyens à mettre en œuvre, sont imposées à l’une des parties pour satisfaire à des exigences précises et déterminées à l’avance »38. C’est dans cette hypothèse alors que le contrat de vente se mue en contrat de sous-traitance39.

  • 40 Cass. Civ. 3e, 5 février 1985, Bull. III, n° 23, D. 1986, 499, note J. Huet ; RTD Civ. 1985, note (...)
  • 41 J. Sénéchal, Le contrat d’entreprise au sein de la classification des contrats spéciaux, thèse, 20 (...)
  • 42 Parmi les arrêts où la sous-traitance a été reconnue en raison de l’existence d’un « travail spéci (...)

49La jurisprudence adopte la même approche. Dans un arrêt de principe40, la Cour de cassation consacre la notion de « travail spécifique »41. En l’espèce, un fabricant produit des armatures métalliques de dimension telle qu’elles ne peuvent être détenues en stock. L’assemblage des armatures constitue un travail spécifique que l’entrepreneur principal destine à un chantier déterminé. L’existence de la sous-traitance est retenue, sans exiger comme auparavant le déplacement du sous-traitant sur le chantier. Cet arrêt marque aussi la fin du critère dit « d’intervention sur le site », qui était auparavant exigé pour que le sous-traitant se voit reconnaître cette qualité. La jurisprudence ultérieure, qui contrôle la spécificité du travail et du produit fini, n’a jamais remis en question cette nouvelle forme d’identification de la sous-traitance42.

  • 43 P. Puig, La qualification du contrat d’entreprise, éd. Panthéon-Assas, 2002, n° 279.

50Le critère du « travail spécifique » demeure aujourd’hui la pierre angulaire de la distinction entre la vente et la sous-traitance. Un travail de répétition ou de reproduction n’est pas un contrat d’entreprise, et par conséquent n’est pas un contrat de sous-traitance. Un savoir-faire original doit s’exprimer dans le travail du sous-traitant. La vente renvoie à la chose transférée, standardisée et fongible alors que la sous-traitance se caractérise par un travail effectué qui conduit à un ouvrage spécifique et unique43.

  • 44 En ce sens, F. Labarthe, note sous Cass. Civ. 3e, 18 novembre 2009, D. 2010, p. 741.

51Pour synthétiser, la spécificité du travail repose certainement sur deux éléments44 :

  • Un élément négatif et objectif : l’objet du contrat n’est pas une chose déterminée à l’avance ;
  • Un élément positif et subjectif : le travail doit répondre aux besoins propres du donneur d’ordre.

2) Le contrat de location

52La distinction entre contrat de location et de sous-traitance paraît simple. Selon l’article 1709 du code civil, le loueur met à la disposition du preneur une chose pour qu’il en jouisse ; quant au sous-traitant, son engagement implique la réalisation d’un travail pour l’entrepreneur principal.

53Toutefois, une hésitation demeure permise en cas de situation « mixte », c’est-à-dire si la location s’accompagne de services complémentaires offerts par le loueur. Dans ce cas, il est nécessaire de procéder à un examen très minutieux de la situation pour déterminer entre les deux prestations fournies celle qui présente un caractère accessoire et celle qui domine principalement la relation contractuelle. Si cette pesée montre une prépondérance de la mise à disposition du bien, la qualification de contrat de location doit être retenue. A l’inverse, si c’est le travail effectué qui est prépondérant, le contrat de sous-traitance devient caractérisé.

  • 45 Cass. Com., 1er décembre 1992, no 90-18.315, où les juges relèvent que « la convention par laquell (...)
  • 46 Cass. Civ. 3e, 23 janvier 2002, JCP G 2002, IV, 1372, où juges relèvent que « le devis et les fact (...)

54Dans cette situation, la jurisprudence marque néanmoins une tendance à retenir plus facilement la qualification de contrat de location, comme par exemple en cas de mise à disposition de grues et du personnel de conduite45, ou encore de prestations fournies par une société d’échafaudages46.

3) Le contrat de travail

  • 47 Un contrat de sous-traitance ne peut entraîner un assujettissement à la sécurité sociale (par exem (...)

55Il peut être tentant de camoufler un contrat de travail sous les traits d’un contrat de sous-traitance pour échapper à toutes les contraintes inhérentes au droit social et à ses coûts47. Deux difficultés successives se dressent pour bien distinguer ses deux figures contractuelles.

56D’une part, le sous-traitant doit être indépendant par rapport aux salariés de l’entrepreneur principal. Il demeure parfois difficile en pratique de faire le départ entre l’existence d’un lien de subordination – qui caractérise l’existence d’un contrat de travail – et la présence d’une simple dépendance économique – qui n’empêche pas l’existence d’un contrat de sous-traitance. Seule l’absence de tout lien de subordination caractérise le contrat de sous-traitance (emploi du temps géré par le sous-traitant, rémunération forfaitaire à la tâche et non par heure de travail fourni, absence de sanction disciplinaire infligée par l’entrepreneur principal sur les salariés du sous-traitant…).

  • 48 Cass. Civ. 3e, 17 février 1982, Bull. civ. III, n° 50.
  • 49 Cass. Civ. 3e, 19 juin 1991, Bull. civ. III, n° 186.

57D’autre part, les relations de sous-traitance autorisent toujours l’entrepreneur principal, s’il le souhaite, à effectuer un contrôle des prestations effectuées pour vérifier notamment que les préconisations techniques exigées du maître de l’ouvrage sont bien respectées. La jurisprudence décide qu’un tel contrôle n’est pas exclusif de la qualification de contrat de sous-traitance48. En outre, l’entrepreneur principal peut également imposer ses directives dans un cahier des charges notifié et accepté par le sous-traitant49.

B. La sous-traitance, un contrat d’entreprise sous surveillance

58À la suite des comparaisons successives effectuées entre le contrat de sous-traitance et d’autres contrats spéciaux, il est possible maintenant de tenter de mettre en lumière les éléments positifs et généraux du contrat de sous-traitance. D’ailleurs cette démarche peut être effectuée de façon plus globale à ce stade, non seulement pour identifier le contrat de sous-traitance « de marché » (entre l’entrepreneur principal et le sous-traitant), mais aussi celui de sous-traitance « industrielle » (entre le donneur d’ordre et le sous-traitant). Il suffit pour cela de concentrer l’analyse sur les seuls rapports contractuels noués par le sous-traitant dans ces deux hypothèses. Dans cette perspective, la jurisprudence veille tout particulièrement à ce que deux éléments du contrat de sous-traitance présentent certaines caractéristiques.

1) La prestation

59Tout d’abord, la prestation du sous-traitant peut revêtir une forme matérielle ou intellectuelle. Mais elle ne peut pas en principe consister en l’accomplissement d’acte juridique.

60Ensuite, la prestation du sous-traitant doit montrer une certaine densité. Définie et spécifique, son activité relève nécessairement d’un savoir-faire technique. Si le cadre général de son intervention peut être donné par le donneur d’ordre ou l’entrepreneur principal (en fonction éventuellement des instructions du maître de l’ouvrage), le sous-traitant ne peut remplir le rôle d’un simple exécutant. C’est finalement l’originalité du travail qui constitue la marque de son identité.

61Enfin, l’accomplissement de cette prestation spécifique doit être effectuée avec les moyens matériels et humains propres du sous-traitant, et non ceux du donneur d’ordre ou de l’entrepreneur principal. De même, sa rémunération doit présenter un caractère forfaitaire. Elle ne peut pas être liée au nombre d’heures réellement effectuées, sans quoi c’est la subordination qui empêcherait la reconnaissance du sous-traitant. Mais c’est déjà évoquer aussi les qualités requises du prestataire.

2) Le prestataire

  • 50 D. Mainguy, Contrats spéciaux, 11e éd., Dalloz, 2018, n° 522 et suivants.

62Le sous-traitant se caractérise par son autonomie50. Il n’est pas soumis à des ordres répétitifs et ses salariés restent sous sa seule autorité. Dans un cadre qui peut lui être imposé, le sous-traitant fixe seul son emploi du temps et engage les moyens qu’il juge nécessaires.

  • 51 V. déjà la définition du contrat de sous-traitance vu comme un « contrat par lequel une personne s (...)
  • 52 Le cumul mandat-sous-traitance est notamment possible si le maitre de l’ouvrage confie expressémen (...)

63Par ailleurs, le sous-traitant agit en son nom personnel et à ses risques et périls. A l’occasion de ses prestations, il doit établir les devis, les comptes rendus et les factures à son nom. Il ne peut être mandataire51, sauf circonstances exceptionnelles52.

64Enfin, la situation juridique du sous-traitant doit être exempte de tout reproche pour éviter une remise en cause de sa qualité. Ainsi, son immatriculation au registre du commerce et des sociétés ou au répertoire des métiers, l’agrément du maitre de l’ouvrage ou encore l’accomplissement des formalités sociales imposées pour ses salariés sont autant d’indices qui renforcent sa qualité de « véritable » sous-traitant.

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65En conclusion, il est possible d’affirmer que la sous-traitance n’appartient pas aux activités qui se laissent facilement enfermer dans une catégorie juridique déterminée. Cette étude n’a pu en dresser les contours qu’avec le trait épais d’un crayon mal taillé.

66Malgré une impression d’inachevé, cette démarche peut tout d’abord apparaître utile. Elle permet d’analyser la sous-traitance de droit commun selon plusieurs approches complémentaires, voire de lui trouver des points communs avec sa cousine, la sous-traitance industrielle.

  • 53 Art. L. 8271-1-1 du code du travail.
  • 54 Par exemple, Cass. crim., 9 décembre 2014, n° 13-87667, où s’agissant d’une sous-traitance de marc (...)
  • 55 Art. L. 225-102-4, I, 3e alinéa du code de commerce.
  • 56 Art. R. 225-105 du code de commerce.
  • 57 Dans un document intitulé « Règlement européen sur la protection des données personnelles - Guide (...)

67Mais cette quête d’une définition peut aussi se montrer vaine, car nécessairement incomplète et perfectible. C’est le cas notamment lorsque la sous-traitance se diffuse et entre en contact avec d’autres matières juridiques. À titre d’illustrations, si le droit pénal sanctionne l’absence de déclaration du sous-traitant de marché53, la jurisprudence criminelle évoque souvent la sous-traitance dans d’autres domaines sans se soucier particulièrement de sa définition juridique54. De même, en droit des sociétés, les textes évoquent, sans plus de précision, « les activités des sous-traitants ou fournisseurs »55 pour l’établissement des plans de vigilance, ou encore « la prise en compte dans les relations avec les fournisseurs et les sous-traitants de leur responsabilité sociale et environnementale » s’agissant de l’établissement de la déclaration de performance extra-financière56. Aucune définition n’est proposée dans ces deux cas. Pire encore, en matière de données personnelles, l’article 4 du règlement européen nᵒ 2016/679 du 14 avril 2016, dit Règlement général sur la protection des données, définit notamment le sous-traitant comme la personne « qui traite des données à caractère personnel pour le compte du responsable du traitement ». Ici, non seulement la sous-traitance apparaît comme une opération bipartite, mais encore le sous-traitant demeure sous l’autorité d’un responsable de traitement57. Les contours de la sous-traitance sont donc fluctuants. La sous-traitance serait nécessairement plurielle.

68Le propre de la sous-traitance réside dans sa difficulté d’être. Il y a tout lieu de penser que son existence cessera d’être tumultueuse lorsque le législateur décidera d’instaurer un véritable statut général de la sous-traitance, avec un socle de quelques règles communes visant à définir et à régir toute opération de sous-traitance.

Notes

1 G. Valentin, Les contrats de sous-traitance, Paris, éd. Librairie techniques, 1979, p. 3.

2 En effet, selon le Conseil économique et social, la sous-traitance est « lopération par laquelle une entreprise confie à une autre le soin d’exécuter pour elle et selon un certain cahier des charges préétabli une partie des actes de production ou de service, dont elle conserve la responsabilité économique finale » (JO, avis et rapp., 26 avr. 1973, p. 305).

3 Art. 169 de la loi n° 2019-486 du 22 mai 2019 relative à la croissance et la transformation des entreprises.

4 A. Bénabent, J-Cl., Contrats et distribution, V. Sous-traitance des marchés de personnes privées, fasc. 1450, n° 7.

5 À titre d’illustration, l’assimilation de la sous-traitance de marché (art. 1er de la loi de 1975) avec la sous-traitance industrielle est réalisée par l’article 14-1 de cette loi qui opère, sous certaines conditions, un rattachement quelque peu artificiel de cette dernière avec la première pour les soumettre à des règles communes.

6 P. Puig, Les contrats spéciaux, 7e éd., Dalloz, 2017, n° 853 et s. ; A. Bénabent, Droit des contrats spéciaux civils et commerciaux, 12e éd., LGDJ, 2017, n° 613.

7 Ph. Malaurie, L. Aynès et P.-Y Gauthier, Droit des contrats spéciaux, 10e éd., LGDJ, 2018, n° 10 et 754 et s. ; J. Raynard et J.-B. Seube, Droit des contrats spéciaux, 9e éd., LexisNexis, 2017, n° 486 et s. ; H. Kenfack et S. Ringler, Droit des contrats spéciaux, LGDJ, 2017, n° 473 et s.

8 J. Bourdoiseau, M. Oudin et V. Roulet, Propos introductifs au Colloque intitulé « 1975-2015, De quelques aspects contemporains de la sous-traitance », LGDJ, 2016, p. 1. Ces auteurs indiquent d’ailleurs au sujet de la sous-traitance que « non seulement le droit est incapable d’en proposer une – voire plusieurs – définition, mais encore d’en fixer un – voire plusieurs – régime juridique ».

9 Ph. Malaurie, L. Aynès et P.-Y. Gauthier, op. cit., n° 754 ; A. Bénabent, op. cit., n° 16 et s.

10 Art. 15 de la loi du 31 décembre 1975 et Ch. Mixte, 30 novembre 2007, Bull. C.M., n° 12.

11 On peut citer pour l’essentiel la protection du sous-traitant contre les risques d’impayés résultant des défaillances de l’entrepreneur principal par le jeu d’une action directe (art. 6 de la loi du 31 décembre 1975), l’agrément obligatoire du sous-traitant par le maître de l’ouvrage (art. 3), le cautionnement de l’entrepreneur principal (art. 14)…

12 En pratique, bien souvent des autorités de contrôle en droit social (inspecteur du travail, agent de l’URSSAF…) ou encore des salariés travaillant sur un chantier.

13 Puisque c’est le titre général donné au colloque organisé par Madame le professeur Tisseyre et au sein duquel s’intègre cette étude.

14 Art. 1111-1 du code civil.

15 Art. 1107 du code civil.

16 Art. 1106 du code civil.

17 P. Puig, Le contrat d’entreprise, in Les contrats spéciaux et la réforme du droit des obligations, ouvrage collectif sous la direction de L. Andreu et M. Mignot, Institut universitaire Varenne, coll. Colloques & essais, 2017, p. 115.

18 Tel que rédigé par l’ordonnance n° 2016-131 du 10 février 2016 portant réforme du droit des contrats, du régime général et de la preuve des obligations.

19 R. Bonhomme, J.-Cl., Contrats-distribution, V. Sous-contrat et co-contrat – Adjonction et conjonction de contractants, n° 68.

20 R. Cabrillac, L’acte juridique conjonctif, biblio. dr. privé, tome 213, LGDJ, 1990.

21 CA Rennes, 13 sept. 2001, JurisData n° 2001-165281. V. également, CA Versailles, 19e ch., 25 janv. 2008, SA Driver c/ SA Entreprise d’ingénierie et réalisation électriques, JCP E 2008, 1319.

22 M. Dubisson, Les accords de coopération dans le commerce international, éd. Lamy, 1989, p. 145. V. également, P. Franceschini et L. Pélissier, Droit et pratique des unions et groupement d’entreprises, éd. Le moniteur, 1981, p. 304 ; J.-P. Babando, Groupements d’entreprises et cotraitance, 2e éd. Le Moniteur, 2006.

23 A. Bénabent, op. cit., n° 72.

24 Sur les différents types de cotraitance et les aménagements possibles, J.‑P. Babando, op. cit., p. 20 et s.

25 B. Teyssié, Les groupes de contrats, LGDJ, 1975, bibl. dr. privé, tome 139 ; J. Néret, Le sous-contrat, LGDJ, 1979, bibl. dr. privé, tome 163 ; J.‑L. Goutal, Essai sur le principe de l’effet relatif du contrat, LGDJ, 1981, bibl. dr. privé, tome 171 ; L. Aynès, La cession de contrat, Economica, 1984.

26 Une des définitions ainsi proposées du sous-contrat est la suivante : « appellation générique désignant toute convention secondaire qui, conclue après une convention principale sur laquelle elle est par nature calquée, relativement à tout ou partie de l’objet de celle-ci, mais entre l’une des parties originaires et un tiers, crée entre les sous-contractants des rapports juridiques nouveaux, sans effacer les rapports nés à l’origine du contrat principal entre les parties à celui-ci, mais sans exclure les relations directes qui peuvent naître – selon ce que précisent les conventions particulières ou les lois spéciales – entre la partie principale demeurée étrangère au sous-contrat et le sous-contractant tiers au contrat principal » (G. Cornu, Vocabulaire juridique Capitant, 12e éd., PUF, 2018, V. Sous-contrat).

27 Art. 1717 du code civil.

28 Art. 1994 du code civil.

29 Sur ce thème, V. notamment H. Kenfack, La franchise internationale, thèse, Toulouse, 1996.

30 Cass. Com., 4 mars 2008, Bull. civ. IV, n° 53 ; JCP G 2008, II, 10079, note L. Guignard.

31 Art. 3 de la loi du 31 décembre 1975.

32 Cass. Civ. 3e, 18 mai 1978, Entreprise Paré c/ SARL Fratello. Selon cette décision, « Mais attendu qu’après avoir relevé que, dans une lettre du 12 juillet 1973 adressée par l’Entreprise Paré à son sous-traitant, il était fait référence au cahier des charges régissant les rapports de l’Entreprise principale et de la société Bâti-service pour la réception des situations et des modalités de règlement et qu’il n’était pas précisé que les prix convenus seraient fermes et définitifs, la cour d’appel a, par une interprétation nécessaire, exclusive de dénaturation, des termes ambigus de cette lettre, estimé que la clause de révision figurant dans ledit cahier des charges s’imposait entre l’entrepreneur principal et son sous-traitant, et a, par ces seuls motifs, légalement justifié sa décision... ».

33 Cass. Civ. 3e, 29 mai 1980, Bull. civ. III, n° 107, D. 1980, jur. p. 443, note A. Bénabent ; JCP G 1980, II, 19440, 2e esp., note G. Flécheux ; Gaz. Pal. 1981, 1, p. 179, note M. Vasseur. Selon cet arrêt, « l’action directe doit être accordée aux sous-traitants du sous-traitant, de la même manière et sans distinction selon leur rang à l’encontre du maître de l’ouvrage qui reste toujours le même quelle que soit la succession des sous-traitants ».

34 Art. 2 de la loi du 31 décembre 1975.

35 Ph. Malaurie, L. Aynès, P.-Y Gauthier, op. cit., n° 700. On devrait préférer aujourd’hui l’utilisation de l’expression plus neutre de « personne à tout faire », mais moins évocatrice.

36 P. Puig, La qualification du contrat d’entreprise, éd. Panthéon-Assas, 2002.

37 V. notamment, H. Périnet-Marquet, « Le fabricant sous-traitant, une hybridation difficile », JCP G 1989, I, 3399.

38 A. Labbé, « Contrat de vente et contrat d’entreprise en matière de sous-traitance », Compte-rendu des travaux de groupe de travail « juridique » (présidé par M. J. Ghestin) chargé par la Commission technique de la Sous-traitance d’étudier les critères distinctifs du contrat de vente et du contrat d’entreprise, RTD Civ. 1981, p. 1 et s., n° 13, p. 10.

39 L’un des intérêts de cette distinction réside dans les obligations du vendeur (obligation d’éviction…) qui sont plus étendues que celles du sous-traitant.

40 Cass. Civ. 3e, 5 février 1985, Bull. III, n° 23, D. 1986, 499, note J. Huet ; RTD Civ. 1985, note Ph. Rémy ; V. également, Cass. Com., 4 juillet 1989, Bull. IV, n° 210, RD imm. 1990, obs. Ph. Malinvaud ; RTD Civ., 1990, note Ph. Rémy ; D. 1990, 246, note G. Virassamy ; JCP 1990, II, 22515, note G. Dagorne-Labbé.

41 J. Sénéchal, Le contrat d’entreprise au sein de la classification des contrats spéciaux, thèse, 2008, Presses universitaires d’Aix-Marseille, n° 132 et s.

42 Parmi les arrêts où la sous-traitance a été reconnue en raison de l’existence d’un « travail spécifique », on peut citer, Cass. Com., 20 juin 1989, D. 1990, jurispr. p. 246, note G. Virassamy (fabrication de tubes destinés à transporter le gaz et qu’il convient d’adapter à la configuration et au relief d’un site sans pouvoir être produits en série) ; Cass. Com. 17 mars 1998, JCP E 1998, n° 20/21, p. 781 ; Contrats, conc., consom. 1998, comm. n° 88, obs. L. Leveneur (fabrication de cartes perforées sollicitée par une société titulaire d’une commande de circuits imprimés dont les spécificités ont été précisées par le maitre de l’ouvrage) ; Cass. Civ. 3e, 18 novembre 2009, Contrats, conc. consom. 2010, comm. 37 (commande portant sur des éléments préfabriqués mais qui ont dû être néanmoins adaptés avec l’aide d’un bureau d’études et des calculs spécifiques).

43 P. Puig, La qualification du contrat d’entreprise, éd. Panthéon-Assas, 2002, n° 279.

44 En ce sens, F. Labarthe, note sous Cass. Civ. 3e, 18 novembre 2009, D. 2010, p. 741.

45 Cass. Com., 1er décembre 1992, no 90-18.315, où les juges relèvent que « la convention par laquelle une société met à la disposition d’une entreprise un matériel de louage avec le personnel apte à le faire fonctionner pour lui permettre d’exécuter des travaux dont elle ne s’est pas déchargée, n’est pas un contrat de sous-traitance ».

46 Cass. Civ. 3e, 23 janvier 2002, JCP G 2002, IV, 1372, où juges relèvent que « le devis et les factures établis par la société Entrepose portaient uniquement sur la location de matériel avec main-d’œuvre pour la pose, la dépose et le transport, qu’aucun document n’établissait la réalité de prestations relevant d’une spécificité particulière ou de l’absence de subordination du personnel mis à disposition, que la société entrepose ne participait pas directement par apport de conception, d’industrie ou de matière à l’acte de construire objet du marché principal mais se limitait à mettre à la disposition du locateur d’ouvrage le matériel adapté dont il avait besoin pour mener à bien sa tâche et que la qualification figurant sur les comptes-rendus de chantier ou portée par un tiers au contrat, de même que le certificat du 27 décembre 1995 établi unilatéralement par la société Entrepose, ne pouvaient être opposés à la société Chérif pour faire preuve de la qualité de sous-traitant ».

47 Un contrat de sous-traitance ne peut entraîner un assujettissement à la sécurité sociale (par exemple, Cass. Soc., 30 nov. 1983 : Bull. civ. V, n° 584).

48 Cass. Civ. 3e, 17 février 1982, Bull. civ. III, n° 50.

49 Cass. Civ. 3e, 19 juin 1991, Bull. civ. III, n° 186.

50 D. Mainguy, Contrats spéciaux, 11e éd., Dalloz, 2018, n° 522 et suivants.

51 V. déjà la définition du contrat de sous-traitance vu comme un « contrat par lequel une personne s’oblige contre rémunération à exécuter pour l’autre partie un travail déterminé sans la représenter et de façon indépendante », in Contrat de vente et contrat d’entreprise en matière de sous-traitance, Compte-rendu des travaux de groupe de travail « juridique » (présidé par M.-J. Ghestin) chargé par la Commission technique de la Sous-traitance d’étudier les critères distinctifs du contrat de vente et du contrat d’entreprise, RTD Civ. 1981, p. 10 et s.

52 Le cumul mandat-sous-traitance est notamment possible si le maitre de l’ouvrage confie expressément un pouvoir de représentation au locateur d’ouvrage pour certains actes déterminés (pour un architecte, Cass. Civ. 1re 2 février 1965, JCP 1965, II. 14089). La loi peut également l’exiger (V. infra note 57).

53 Art. L. 8271-1-1 du code du travail.

54 Par exemple, Cass. crim., 9 décembre 2014, n° 13-87667, où s’agissant d’une sous-traitance de marché, les juges évoquent dans leurs motifs « le donneur d’ordre », faisant plutôt penser à une sous-traitance industrielle.

55 Art. L. 225-102-4, I, 3e alinéa du code de commerce.

56 Art. R. 225-105 du code de commerce.

57 Dans un document intitulé « Règlement européen sur la protection des données personnelles - Guide du sous-traitant - Edition septembre 2017 », la CNIL indique même : « Vous êtes un sous-traitant si vous traitez des données personnelles pour le compte, sur instruction et sous l’autorité d’un responsable de traitement ».

Auteur

Maître de conférences en droit privé et sciences criminelles
Institut National Universitaire Champollion
Membre du Centre de Droit des Affaires
Université Toulouse 1 Capitole

© Presses de l’Université Toulouse 1 Capitole, 2019

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