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Égalité - Parité

 | 
Xavier Bioy
, 
Marie-Laure Fages

Première partie. Parité et égalité : divergences et convergences

La dénaturation de l’égalité en droit des personnes

Claire Neirinck

Texte intégral

1Pour les publicistes, la parité est essentiellement une affaire d’égalité numérique : elle implique une égale répartition des hommes et des femmes au sein des instances politiques et sociales. Or “parité” n’est pas synonyme d’égalité. L’égalité est le caractère de ce qui est égal ; la parité est le fait d’être pareil. La démarche publiciste est une démarche égalitaire qui refuse de traiter différemment les hommes et les femmes, en fonction de leur différence sexuelle, parce qu’ils sont “pareils” en tant que citoyens et sujets de droit.

2Contrairement au droit public, le droit privé ignore la notion de parité. On peut le regretter car la parité implique - même quant il s’agit d’en réduire les conséquences - la prise en compte de la réalité sexuée des êtres humains. Ainsi les hommes et les femmes ne sont pas biologiquement pareils : leur appartenance sexuée crée entre eux une différence plus ou moins prise en compte selon les cas. Par exemple accorder un congé de maternité ne constitue pas une rupture d’égalité bien qu’il soit réservé aux femmes. En revanche la différence de sexe ne justifie pas, à travail égal, une différence de salaire. Grâce à la parité, on peut penser l’égalité dans la ressemblance des sexes ou dans leur différence, sachant que le sexe dont le droit tient compte est le sexe inscrit à l’état civil. Il est dès lors très étonnant que le droit des personnes et plus particulièrement le droit de la famille ne tienne aucun compte de la parité car s’il est un domaine juridique dans lequel l’appartenance sexuée est fondamentale, c’est bien le droit de la famille, tout entier organisé autour de la procréation et non autour des sentiments ou de la morale contrairement à ce qui est souvent affirmé.

3Effectivement l’évolution de la société et des mœurs occulte de plus en plus cette justification. Revendiquant la liberté sexuelle et le refus de toute discrimination, les couples de personnes de même sexe veulent accéder aux droits familiaux bien qu’elles ne procréent pas. Si la parité impose l’égalité numérique entre les sexes au sein du couple, soit un homme, une femme, ainsi que la prise en compte de leur rôle différent dans la procréation, refuser la consécration juridique des couples de même sexe n’est ni discriminatoire ni contraire à la parité. Au contraire si l’égalité en droit est abstraite, mathématique - un être humain est un égal identique à un autre être humain interchangeable - le refus des couples de même sexe est discriminatoire.

  • 1 A. SUPIOT, "Les deux visages de la contractualisation : déconstruction du Droit et renaissance féod (...)

4Or l’égalité que réclament les couples de même sexe est une égalité arithmétique qui ignore le réel et le caractère inéluctable de la complémentarité sexuelle de l’engendrement. C’est une égalité de droit qui nie la différence sexuée dans le domaine où elle est essentielle. La démonstration d’Alain Supiot est à cet égard particulièrement éclairante : “A la différence de l’égalité arithmétique, qui implique la substituabilité de termes égaux, l’égalité juridique n’est pas exclusive de la différenciation : dire que le fils est l’égal du père, ou le père l’égal de la mère, ne signifie nullement que ce soit la même chose d’être père, mère ou fils. Si a=b=c, je peux en déduire que a+b = b+c = c+a. Mais de l’égalité du père et du fils entre eux et à l’égard de la mère, je ne peux déduire que le fils peut épouser la mère ou le père. Traiter l’égalité juridique sur le mode mathématique, et la règle de droit comme une règle de calcul, c’est se condamner à des interprétations délirantes du principe d’égalité”1.

5L’égalité arithmétique qui ignore la parité conduit ainsi à l’indifférenciation sexuée des statuts : il n’y a plus ni homme ni femme. Il n’y a que des sujets de droit abstraits. Cependant, le mariage (I) et la filiation (II) impliquent intrinsèquement la différence des sexes. C’est pourquoi un combat judiciaire oppose aujourd’hui l’égalité sexuelle indifférenciée, arithmétique, qui est revendiquée par les couples homosexuels à l’égalité traditionnelle des couples hétérosexuels fondés sur la parité, c’est à dire la différence sexuée.

I – L’INDIFFÉRENCIATION SEXUELLE ET LE MARIAGE

6Le mariage est traditionnellement défini comme l’union d’un homme et d’une femme parce que ceux-ci, par leur sexualité, peuvent devenir parents. Derrière la construction plus que millénaire du mariage, l’enfant est présent en filigrane. Cependant les couples de même sexe veulent la même reconnaissance et réclament un accès au mariage que les tribunaux leur ont refusé (A). Ce refus est en débat : est-il contraire à l’égalité de droit ou au contraire respectueux de la parité qui est une égalité assumant la nature sexuée de l’être humain (B) ?

A - Le refus du mariage homosexuel

  • 2 C. civ. art. 75 in fine.
  • 3 TGI Bordeaux, 27 juill. 2004 : D. 2004, jp. P. 2392, note E. AGOSTINI ; Droit de la famille, comm. (...)
  • 4 CA Bordeaux, 19 avr. 2005, D. 2005, jp. p. 1687, note E. AGOSTINI ; J.J. LEMOULAND, panorama Mariag (...)
  • 5 Cass. civ. 1o, 13 mars 2007, D. 2007, II, p. 1375, rapp. Pluyette, note E. AGOSTINI.

7Le code civil n’impose pas expressément la différence de sexe. Cependant la formule du mariage2 est dépourvue d’ambiguïté : l’officier de l’état civil “recevra de chaque partie, l’une après l’autre, la déclaration qu’elles veulent se prendre pour mari et femme…”. Aussi le mariage de deux hommes célébré à Bègles le 5 juin 2004 - la formule du mariage ayant été désexualisée en “se prendre pour conjoints” - a été annulé par un jugement du tribunal de grande instance de Bordeaux3, confirmé en appel4 et approuvée par la Cour de cassation le 13 mars 20075. Dans cet arrêt, la Cour a ainsi rappelé que “ le mariage est l’union d’un homme et d’une femme”. Pour autant la Cour de cassation n’a pas imposé l’altérité sexuelle comme relevant de l’essence de l’institution. Par la modération de sa motivation, la Cour de cassation a suggéré que la règle légale n’est pas inscrite dans le marbre. Elle n’est que la traduction d’un choix de société qui a été fait par le législateur à un moment donné.

  • 6 Décision QPC 2010-92 du 28 janv. 2011.
  • 7 QPC précit, considérant 9.

8Le Conseil constitutionnel a été ultérieurement saisi d’une QPC par la Cour de cassation. Mesdames Corinne C. et Sophie H. soutenaient en effet que l’interdiction du mariage entre personnes du même sexe, fondée sur des dispositions du code civil retenues par la Cour de cassation pour affirmer que le mariage est l’union d’un homme et d’une femme, porte atteinte, en l’absence de tout dérogation judiciaire, à l’article 66 de la Constitution et à la liberté du mariage. Le Conseil Constitutionnel a rendu sa décision le 28 janvier 20116, jugeant que les dispositions du code civil sont conformes à la Constitution. Le Conseil constitionnel rappelle au passage que “ le principe d’égalité ne s’oppose ni à ce que le législateur règle de façon différente des situations différentes ni à ce qu’il déroge à l’égalité pour des raisons d’intérêt général pourvu que, dans l’un et l’autre cas, la différence de traitement qui en résulte soit en rapport direct avec l’objet de la loi qui l’établit7. Pour le Conseil Constitutionnel, il appartient donc au seul législateur d’estimer que la différence de situation entre les couples de même sexe et les couples composés d’un homme et d’une femme peut justifier une différence de traitement quant aux règles du droit de la famille.

  • 8 CEDH, sect. 1, 24 juin 2010, no 30141/04 : Dr fam. 2010, comm. no 143, note E. LAGARDE ; Ph. MALAUR (...)

9Enfin, la Cour Européenne des droits de l’homme a été saisie sur les fondements des articles 12 d’une part et 14 combiné avec l’article 8 d’autre part, par messieurs Schalk et Kopf, de nationalité autrichienne, qui estimaient que le refus du mariage qui leur était opposé constituait une discrimination fondée sur leur orientation sexuelle. Dans un arrêt en date du 24 juin 2010, la Cour Européenne des Droits de l’Homme a estimé qu’il n’y avait pas violation des articles invoqués8. En premier lieu, il n’y a pas violation du droit au mariage car même si l’institution a connu une profonde évolution, il n’existe pas un consensus européen pour admettre le droit au mariage des homosexuels. Chaque Etat membre dispose en la matière d’une marge d’appréciation. Quant à l’article 14 combiné avec l’article 8, la Cour reconnait pour la première fois que les couples homosexuels bénéficient d’un droit à la vie familiale. Cependant ce droit est respecté dès lors que les concubins, comme messieurs Schak et Kopf, peuvent bénéficier d’un concubinage organisé par la loi. Sur ce point, la Cour Européenne des Droits de l’Homme se retranche également derrière la marge d’appréciation nationale.

B – L’analyse du refus du mariage homosexuel

10Toutes les décisions évoquées font état de la spécificité du mariage sans préciser pourquoi la différence de sexe serait un élément constitutif de cette institution et non une de ses modalités. Il est regrettable que ce point ne soit jamais précisé clairement... mais peut-il l’être ?

  • 9 C'est à dire un lien de droit entre deux époux consacrant officiellement leur sexualité et entre ch (...)

11Il est incontestable que le mariage ne se borne pas à consacrer l’existence sociale d’un couple : il anticipe la procréation, ce qui justifie le caractère public de cette cérémonie privée, la fidélité qu’il impose et la présomption de paternité qui en découle. Cette institution présente la particularité de nouer en les faisant coïncider la parenté et l’alliance9 qui sont les liens de droit fondateurs de la famille. Ainsi, si des enfants naissent dans le cadre d’un mariage, les époux deviennent parents, les beaux-parents grands-parents, les beaux-frères et belles sœurs oncles et tantes. Le mariage anticipe la procréation. Il est organisé dans ce but. Incontestablement, à cet égard, la parité du mariage est bien un élément constitutif de l’institution.

  • 10 C. civ., art. 315 : sur ce point V. H. FULCHIRON, "Egalité, vérité et stabilité dans le nouveau dro (...)

12Cependant, même si cette analyse est toujours vraie, elle est de moins en moins perceptible. Ainsi la réforme opérée par l’ordonnance du 4 juillet 2005 traite les parents mariés comme ceux qui ne le sont pas, bien que dans ce cas le rapport familial soit moins “parfait”. Par exemple la mère du concubin devient la grand-mère de l’enfant de son fils mais n’a aucun lien avec la concubine, mère de l’enfant. Il n’y a entre elles aucune alliance et par voie de conséquence aucune obligation alimentaire. La loi de ratification du 16 janvier 2009 a néanmoins expressément confirmé la “révolution” implicite opérée par l’ordonnance du 4 juillet 2005, à savoir la généralisation de la reconnaissance à tous les pères, y compris à ceux qui sont mariés10. Le mariage est désormais pratiquement détaché de la filiation. La différence de sexe est ainsi devenue une simple condition du mariage sans que cette évolution-justifiée par l’égalité recherchée entre les différentes formes de couples hétérosexuels - ait été souhaitée dans la perspective d’un mariage homosexuel.

  • 11 L. du 21 déc. 2000 aux Pays Bas, L. du 13 fév. 2003 en Belgique, L. du 1o Juill. 2005 en Espagne : (...)
  • 12 V. F. GRANET-LAMBRETCH, ibid., op. précit. p. 13.

13C’est pourquoi, certaines législations étrangères qui connaissent la même évolution ont admis le mariage homosexuel avec toutes ses conséquences, en particulier l’accès à la filiation11. D’autres ont admis des formules de partenariat enregistré réservées aux couples homosexuels, leur procurant les mêmes droits que ceux qui naissent du mariage, à l’exclusion de la filiation. Souvent, sur ce point, ces lois ont évolué pour accorder finalement l’adoption12. Ainsi, on peut observer que tôt ou tard, la consécration juridique des couples de même sexe par le mariage leur permet de revendiquer l’accès à l’adoption ou aux procréations médicalement assistées. Cependant, à la différence du mariage hétérosexuel, la question des enfants est alors abordée de manière diamétralement opposée. Alors que le mariage hétérosexuel part de la procréation possible pour organiser le couple, le mariage homosexuel part de la reconnaissance juridique du couple pour lui accorder la filiation sur un enfant qu’il n’a pas procréé. Ce point essentiel - celui d’un éventuel droit à l’enfant - fonde le refus du mariage homosexuel. C’est donc sur la question essentielle de la filiation que se joue l’égalité sexuellement indifférenciée des couples.

II – L’INDIFFÉRENCIATION SEXUELLE ET LA FILIATION

14En dehors de l’engendrement, la filiation, lien de droit, peut être fondée sur une fiction qui permet de désigner comme parent une personne dont on sait pertinemment qu’elle n’a pas procréé l’enfant dont elle devient le parent. L’adoption et la procréation médicalement assistée constituent les deux formes de filiation fictive.

  • 13 C. civ. art. 346.
  • 14 C'est en raison de son homosexualité que monsieur Fretté, s'était vu refusé l'agrément, refus avait (...)
  • 15 CEDH, 22 janv. 2008, E. B. c/France, requête no 43546/02.

15L’adoption est la plus ancienne. L’adoption, simple ou plénière, peut être demandée par une personne seule mais l’adoption en couple est réservée aux seuls époux13, ce qui explique en partie pourquoi les couples de même sexe ne se contentent pas du PACS. L’adoption par une personne homosexuelle s’est heurtée pendant longtemps au refus de l’agrément délivré par le président du conseil général. Or l’agrément est indispensable pour l’adoption d’un enfant pupille de l’Etat ou étranger14. Finalement la question a été portée devant la Grande Chambre de la Cour Européenne des Droits de l’Homme. Celle-ci, dans un arrêt en date du 22 janvier 2008, a condamné la France15 pour discrimination fondée sur l’orientation sexuelle. Il faut, dit la Cour, lorsque l’orientation sexuelle est jeu, des raisons graves et convaincantes pour justifier une différence de traitement dans l’exercice du droit au respect de la vie privée et familiale. Or sous la considération que la requérante n’offrait pas de “référent paternel” à l’adopté, c’était son homosexualité qui fondait le refus d’agrément puisque le code civil, en autorisant l’adoption par une personne seule, n’impose pas, à côté de l’adoptant, une personne de sexe opposé. Il y avait effectivement discrimination car la capacité d’accueillir et élever un enfant ne dépend ni du sexe de l’intéressé ni de son orientation sexuelle.

16L’accès d’une personne homosexuelle à l’adoption semble désormais résolu. Pour autant la réalisation de l’adoption n’est pas assurée en raison du faible nombre d’enfants adoptables dans l’adoption interne et des limites de l’adoption internationale. Ces difficultés sont accrues lorsque l’adoption est demandée par une personne seule car les couples hétérosexuels demeurent les destinataires d’enfants préférés. C’est donc sur le terrain des procréations médicalement assistées qu’est portée la question de l’indifférenciation des couples parentaux. Cependant la nature humaine que ces revendications veulent ignorer privilégie les mères (A). Aussi la question du partage de l’enfant au sein du couple de même sexe concerne actuellement essentiellement les couples de femmes (B).

A - Le bénéfice inégalitaire à l’assistance médicale à la procréation

  • 16 CSP, art. l. 2141-2.
  • 17 CSP, art. L. L. 2141-3.
  • 18 CSP, art. L. 2141-2, dernier al.

17L’assistance médicale à la procréation permet de procréer des humains sans sexualité. L’indifférenciation sexuelle des couples n’est donc pas un obstacle pour en bénéficier. Cependant le législateur français a posé en principe que l’enfant devait avoir, comme tout enfant, une double filiation, soit un père et une mère. Il a impérativement réservé le bénéfice de l’assistance médicale à la procréation à un couple porteur d’un projet parental, composé d’un homme et d’une femme dont l’infertilité a été médicalement diagnostiquée, vivants, en âge de procréer, marié ou en mesure d’apporter la preuve d’une vie commune d’au moins deux ans16. Comme le double don de gamètes est interdit, un des membre du couple est le parent biologique, tandis que l’autre, infertile bénéficie d’un don de gamète et est donc un parent fictif17. Ainsi la filiation mêle fiction et réalité biologique et repose sur le consentement préalable du couple donné sous forme authentique devant un juge ou un notaire18.

18L’article 311-20 du code civil ne contient aucune précision sur la désignation de la mère, ce qui renvoie au droit commun de la maternité, soit l’accouchement complété par la volonté de celle qui a accouché. Or les procréations médicalement assistées permettent de dissocier la conception et l’accouchement, d’opposer celle qui donne le capital génétique à celle qui met au monde. En imposant le droit commun, le législateur n’a retenu qu’un seul critère pour établir la maternité : l’accouchement, fait visible qui concerne toutes les naissances. Il ne tient aucun compte du don d’ovocyte, par définition secret, et refuse la gestation pour autrui. Si la grossesse a été menée à partir des ovules de celle qui accouche, cette maternité n’a rien de particulier. Quand celle qui accouche n’a pas participé au capitale génétique de l’enfant, elle est néanmoins la mère car l’accouchement la désigne comme telle. Au contraire la femme qui a donné à l’enfant la moitié de son capital génétique mais qui n’accouche pas n’est rien pour l’enfant.

19Le fait biologique de l’accouchement s’impose dans toutes les hypothèses, même celle de la fraude. Bien que l’accès au don de sperme pour l’insémination d’une femme seule soit interdit par l’article L. 2141-2 du code de la santé publique, les femmes homosexuelles françaises se rendent à l’étranger pour bénéficier d’un don anonyme de sperme. Parce qu’elles accouchent, leur fraude ne peut être sanctionnée et leur maternité est établie sans contestation possible. Toutes les femmes qui peuvent et veulent conduire une grossesse peuvent donc devenir mère sans réelle difficulté, indépendamment de leur sexualité.

  • 19 CE, 4 mai 2011, no 348778, Juris-Data no 2011-007720; Dr fam. 2011, comm. no 99, note C. NEIRINCK

20La paternité emprunte classiquement l’apparence d’une présomption : soit la présomption de paternité réservée aux maris, soit la reconnaissance. Cependant dans les procréations médicalement assistées, les présomptions ne jouent qu’un rôle apparent puisque le véritable fondement de la paternité repose sur le consentement authentique préalable. Ainsi les hommes homosexuels qui veulent devenir père ne peuvent pas avoir recours aux procréations médicalement assistées car ils ne peuvent pas contourner l’exigence d’un couple composé d’un homme et d’une femme qui donnent leur consentement devant un notaire ou un juge. Leur projet parental n’est pas éligible. La fraude demeure possible sur le terrain du droit commun : la reconnaissance mensongère est très facile. Cependant ce type de fraude a des limites : la mère peut revenir sur son engagement qui n’a aucune valeur et contester la reconnaissance sur la seule foi des expertises biologiques. Quant à la gestation pour autrui, elle est interdite et sa réalisation à l’étranger pose la question de la reconnaissance en France des actes de naissances établis à l’étranger19.

21On doit donc pointer qu’il existe, en raison d’une réalité sexuée que les couples homosexuels demandent au droit d’ignorer, une différence entre les couples de même sexe. Si on admet l’égalité arithmétique de tous les couples, une telle discrimination finira par être nécessairement combattue avec succès et les couples d’hommes obtiendront le bénéfice de la gestation pour autrui pour devenir pères puisque les femmes homosexuelles deviennent mères sans problème. Cette réalité permet aujourd’hui à ces dernières de mener devant les tribunaux un nouveau combat, celui du partage de l’enfant au sein du couple.

B – Le refus de l’adoption simple de l’enfant de la concubine est-il contraire à l’égalité entre les couples ?

  • 20 Cass. civ. 1o, 20 fév. 2007, pourvoi no 06-15647, D. 2007, 1047, note D. VIGNEAU; JCP 2007, 11, 100 (...)

22L’adoption simple de l’enfant né grâce à une insémination artificielle avec don de sperme anonyme pratiquée à l’étranger ne peut actuellement être envisagée car elle a pour conséquence inéluctable le transfert de l’autorité parentale à l’adoptant, le parent d’origine perdant alors l’effectivité de ses droits sur l’enfant au profit de l’adoptant. Cependant l’article 365 du code civil édicte une exception à cette règle lorsque l’adopté a pour autre parent le conjoint de l’adoptant. Dans cette hypothèse le parent d’origine conserve l’exercice de l’autorité parentale mais peut procéder avec l’adoptant à une déclaration conjointe d’exercice en commun de l’autorité parentale devant le greffier en chef du tribunal de grande instance. La Cour de cassation, dans deux arrêts en date du 20 février 2007, a refusé d’assimiler la partenaire à un conjoint, refusant ainsi à la concubine homosexuelle l’adoption simple de l’enfant de sa partenaire20.

  • 21 Cass. civ. 1o, 19 déc. 2007, pourvoi no 06-21369, D. 2008p. 1028, obs. F.LUXEMBOURG, note L. MAUGER (...)

23Un autre couple de femmes a rapidement combattu devant la Cour de cassation cette interprétation de l’article 365 du code civil, soutenant qu’elle était contraire aux articles 8 et 14 de la Convention Européenne des Droits de l’Homme. Dans un arrêt en date du 19 décembre 200721, la première Chambre a campé sur ses positions, affirmant que la cour d’appel en refusant l’adoption simple demandée n’avait contredit aucune des dispositions de la Convention.

  • 22 Cass. civ. Ass. plén. 8 juill. 2010, pourvoi no 10-10385 ; RTD civ. 010, obs. J. HAUSER.
  • 23 Cons. Constit., Décision no 2010-39 QPC du 6 oct. 2010 ; F. CHENEDÉ, "QPC : le contrôle de l'interp (...)

24Cette position réitérée a fait l’objet d’une QPC, formée dans le cadre d’un pourvoi en cassation par deux partenaires, Isabelle D et Isabelle B., dont l’une s’était vu refuser l’adoption simple de l’enfant de l’autre par la cour d’appel de Paris22. Selon elles, l’interprétation donnée à l’article 365 du code civil est contraire au droit de mener une vie familiale normale, protégé par les 10 ° et 11 ° alinéas du préambule de la Constitution et le principe d’égalité et de non discrimination affirmé par l’article 6 de la déclaration des droits de l’homme de 1789. A l’occasion de l’examen de cette QPC, le Conseil constitutionnel a admis pour la première fois que relevait de son contrôle l’interprétation jurisprudentielle de la loi23. Cela ne l’a pas empêché de déclarer l’article 365 conforme à la Constitution au motif que le droit de mener une vie familiale normale “n’implique pas que la relation entre un enfant et la personne qui vit en couple avec son père ou sa mère ouvre droit à l’établissement d’un lien de filiation adoptive”. Le Conseil constitutionnel reconnait au législateur un pouvoir d’appréciation qui lui permet de traiter différemment des situations différentes, en l’occurrence les couples mariés et ceux qui ne le sont pas. Il refuse ainsi de substituer “son appréciation à celle du législateur sur les conséquences qu’il convient de tirer, en l’espèce, de la situation particulière des enfants élevés par deux personnes de même sexe”.

  • 24 CEDH, 31 août 2010, Gas et Dubois c/ France, req. no 2595/07.

25Enfin la question de l’article 365 du code civil a été portée devant la Cour Européenne des Droits de l’Homme par mesdames Valérie Gas et Nathalie Dubois comme violant l’article 14 combiné avec l’article 8 de la Convention Européenne des droits de l’homme. La Cour a, le 31 août 2010, déclaré leur requête recevable bien que les voies de recours internes n’aient pas été au préalable épuisées24.

  • 25 CEDH, section 5, 15 mars 2012, no 25951/07 Gas et Dubois c/France, Juris-Data no 2012-006488 ; Dr. (...)

26Toutefois, le 15 mars 2012, elle a jugé que le droit positif français n’était pas discriminatoire car il traitait de manière différente des situations différentes25.

  • 26 Quand les relations affectives qui existent normalement entre parent et enfant sont inexistantes et (...)

27Les requérantes, Mesdames Gas et Dubois, affirmaient que, ne pouvant se marier, elles ne pouvaient pas s’échapper à la rigueur de l’article 365 du code civil. Selon elles “un enfant élevé par un couple homosexuel ne pourra jamais être adopté par son parent de fait, même s’il vit avec lui depuis des années, ce qui est le cas de A (la fille de Nathalie Dubois)”. Cette affirmation est totalement inexacte. Si, pendant la minorité préférence est donnée à la famille d’origine, l’adoption simple d’un majeur est possible. Elle n’implique que le consentement de l’adopté et l’existence d’un rapport filial entre l’adopté et l’adoptant26. Ainsi, l’adoption simple de A, majeure, par madame Gas est tout à fait envisageable.

  • 27 C. civ., art. 203, "les époux contractent ensemble, par le seul fait du mariage, l'obligation de no (...)
  • 28 C. civ. art. 348.

28Il est vrai qu’en ce qui concerne l’adoption simple d’un enfant mineur par son beau parent, l’article 365 du code civil crée une situation doublement exceptionnelle : l’enfant n’est pas dépourvu de famille et le parent d’origine ne perd pas l’exercice de ses droits au profit de l’adoptant. Celle-ci est cependant justifiée par les considérations suivantes : d’une part le beau-parent est placé, avant l’adoption et par le seul effet du mariage, dans un rapport d’alliance qui lui confère déjà des obligations envers l’enfant de son conjoint27. Par l’adoption, les liens d’alliance sont renforcés par des liens de parenté, ce qui est le rôle même du mariage. D’autre part, l’adoption de l’enfant mineur du conjoint est toujours exceptionnelle car elle est conditionnée par la filiation antérieure de l’enfant. Si l’enfant a déjà deux parents, ce qui est généralement le cas quand l’adoption est consécutive à un remariage, “ceux-ci doivent consentir l’un et l’autre à l’adoption”28. Or ce consentement emporte pour celui qui n’est pas le conjoint de l’adoptant la perte de son autorité parentale. Aussi, comme en témoigne la jurisprudence, l’adoption simple de l’enfant du conjoint intervient majoritairement lorsque l’autorité parentale a pris fin, au profit d’un enfant majeur. La situation est donc sensiblement semblable à celle que rencontre madame Gas

29L’adoption simple de l’enfant mineur du conjoint est en fait réservée à l’enfant qui n’a de filiation établie que dans une seule branche ascendante. En raison la procréation volontaire et frauduleuse réalisée à l’étranger au moyen d’un don de sperme anonyme, l’enfant que la concubine veut adopter n’a qu’une mère et pas de père. Ainsi la question essentielle est de savoir si une situation créée volontairement au mépris de la loi peut ultérieurement être présentée comme discriminatoire quand la loi a précisément pour objet d’éviter cette situation, c’est à dire la création d’enfant sans père. A travers ce refus, la société française refuse de consacrer un droit à l’enfant.

  • 29 A SUPIOT, L'esprit de Philadelphie - la justice sociale face au marché total, éd. Seuil 2010, p. 99

30“Dans un monde géré comme un ensemble de ressources quantifiables, l’égalité ne peut en effet être pensée autrement que comme une indifférenciation, et la différence comme une discrimination. Pour la droite ultralibérale, c’est dans le domaine économique que toute différence doit être abolie, d’ou le programme de démantèlement des statuts professionnels et des services publics. Pour la gauche “sociétale”, c’est en matière de Droit des personnes que toute différence doit être abolie, à commencer par la différence des sexes et des générations, d’où le démantèlement des statuts civils et familiaux...”29.

  • 30 Titre XIII, alors que le mariage en constitue le titre V et la filiation le titre VII.
  • 31 Cass. civ. 2o, 11 mars 2010, L. ELODIE, pourvoi no 09-65853 ; M. BADEL, "Congé de paternité et coup (...)

31La recherche d’une égalité abstraite, mathématique, en droit de la famille est à l’opposée de ce qui fonde la parité. La nature sexuée des sujets de droit est peu à peu effacée. Les couples de même sexe sont entrés dans le livre premier du code civil, celui de la personne et des statuts familiaux, même s’ils figurent loin des dispositions du mariage30. Désormais le vocabulaire rend compte de la désexualisation des statuts : conjoint remplace mari et femme, parent père et mère et parentalité parenté. Une femme n’hésite pas à demander un congé de paternité31. De même la désexualisation de l’état civil s’annonce dans les litiges en cours. Le conflit pendant devant la CEDH a pour but de donner à l’enfant sans père deux mères, une de naissance et une autre adoptive. Aussi le civiliste regarde avec envie cette notion publiciste de parité qui permet l’égalité numérique au sein du couple mais surtout qui affirme que le sujet droit est sexué. Admettre que les couples de même sexe sont des parents comme les autres revient inévitablement à consacrer un droit à l’enfant et, à travers ce droit, impose le démantèlement de l’état des personnes au mépris du réel.

Notes

1 A. SUPIOT, "Les deux visages de la contractualisation : déconstruction du Droit et renaissance féodale", in "Approche critique de la contractualisation" sous la direction de S. CHASSAGNARD-PINET et D. HIEZ, LGDJ 2007, coll. Droit et Société no 16, p. 23. L'auteur conclut : "L'égalité juridique, si chèrement acquise, entre hommes et femmes ou entre parents et enfants, se métamorphose alors en confusion des genres ou des générations, ce qui ne peut susciter à terme que l'anomie, la violence et un retour brutal à des assignations statutaires.... Cette négation de la différence des sexes doit être rapprochée de son exacerbation par le fondamentalisme islamique, car on a affaire aux deux faces d'un même type de délire, dans lequel la Loi perd tout contact avec l'expérience sensible".

2 C. civ. art. 75 in fine.

3 TGI Bordeaux, 27 juill. 2004 : D. 2004, jp. P. 2392, note E. AGOSTINI ; Droit de la famille, comm. no 166, note M. AZAVANT.

4 CA Bordeaux, 19 avr. 2005, D. 2005, jp. p. 1687, note E. AGOSTINI ; J.J. LEMOULAND, panorama Mariage-Concubinage, Pacte civil de solidarité, D. 2004, p. 2965.

5 Cass. civ. 1o, 13 mars 2007, D. 2007, II, p. 1375, rapp. Pluyette, note E. AGOSTINI.

6 Décision QPC 2010-92 du 28 janv. 2011.

7 QPC précit, considérant 9.

8 CEDH, sect. 1, 24 juin 2010, no 30141/04 : Dr fam. 2010, comm. no 143, note E. LAGARDE ; Ph. MALAURIE et H. FULCHIRON, "La famille", éd. Defrénois 2011, 4o éd., p. 71, no 130.

9 C'est à dire un lien de droit entre deux époux consacrant officiellement leur sexualité et entre chaque époux et la famille de l'autre.

10 C. civ., art. 315 : sur ce point V. H. FULCHIRON, "Egalité, vérité et stabilité dans le nouveau droit français de la filiation", Droit et patrimoine no 146, mars 2006, p. 47.

11 L. du 21 déc. 2000 aux Pays Bas, L. du 13 fév. 2003 en Belgique, L. du 1o Juill. 2005 en Espagne : V. F. GRANET-LAMBRETCH, La diversité des modes de conjugalité : panorama de droit comparé, in Mariage-conjugalité, Parenté-parentalité, sous la direction de H. FULCHIRON, D. 2009, coll. Thèmes et commentaires, p. 18.

12 V. F. GRANET-LAMBRETCH, ibid., op. précit. p. 13.

13 C. civ. art. 346.

14 C'est en raison de son homosexualité que monsieur Fretté, s'était vu refusé l'agrément, refus avait été approuvé par le CE d'Etat au motif qu'il était justifié par l'intérêt de l'enfant CE 9 oct. 1996, Fretté c/Dep. Paris, JCP 1997, II, 22766, concl. Maugüe ; Dr fam. 1997, comm. no 6, note P. MURAT. Monsieur FRETTÉ s'est alors tourné vers la CEDH : CEDH 26 fév. 2002, no 36515/97, Fretté c/ France, A. DEBET, "La CEDH, les homosexuels et l'adoption", Dr fam 2002, Etudes no 19. avait constaté l'existence d'une discrimination qui portait atteinte au droit à la vie familia le du requérant mais elle n'avait pas sanctionné la France car, en matière d'adoption, elle avait considéré que la différence de traitement entre une personne homosexuelle et une personne hétérosexuelle avait une justification objective et raisonnable dès lors que le seul élément pris en compte était l'intérêt supérieur de l'enfant.

15 CEDH, 22 janv. 2008, E. B. c/France, requête no 43546/02.

16 CSP, art. l. 2141-2.

17 CSP, art. L. L. 2141-3.

18 CSP, art. L. 2141-2, dernier al.

19 CE, 4 mai 2011, no 348778, Juris-Data no 2011-007720; Dr fam. 2011, comm. no 99, note C. NEIRINCK

20 Cass. civ. 1o, 20 fév. 2007, pourvoi no 06-15647, D. 2007, 1047, note D. VIGNEAU; JCP 2007, 11, 10068, note C. NEIRINCK; Dr famille 2007, comm. no 80 note P. MURAT; AJ fam. 2007, 182, obs. F. CHÉNEDÉ; RTD civ. 2007, p. 325, obs. J. HAUSER.

21 Cass. civ. 1o, 19 déc. 2007, pourvoi no 06-21369, D. 2008p. 1028, obs. F.LUXEMBOURG, note L. MAUGER-VIELPEAU ; AJ Famille2008, p. 75, obs. F. CHÉNEDÉ ; Dr famille comm. 28, note P. MURAT ; RTD civ. 2008, p. 287, obs. J. HAUSER ; RTD civ. 2008, p. 438, obs. P. DEUMIER.

22 Cass. civ. Ass. plén. 8 juill. 2010, pourvoi no 10-10385 ; RTD civ. 010, obs. J. HAUSER.

23 Cons. Constit., Décision no 2010-39 QPC du 6 oct. 2010 ; F. CHENEDÉ, "QPC : le contrôle de l'interprétation jurisprudentielle et l'interdiction de l'adoption au sein d'un couple homosexuel", D. 2010, p. 2744.

24 CEDH, 31 août 2010, Gas et Dubois c/ France, req. no 2595/07.

25 CEDH, section 5, 15 mars 2012, no 25951/07 Gas et Dubois c/France, Juris-Data no 2012-006488 ; Dr. fam. 2012, comm. 82, note C. NEIRINCK.

26 Quand les relations affectives qui existent normalement entre parent et enfant sont inexistantes et que l'adoption poursuit un but étranger à l'établissement d'un rapport de filiation, la requête en adoption simple est rejetée : Cass. civ ; 16 oct. 2001, D. 2002, p. 1097, note F. BOULANGER ; Cass. civ. 1o, 25 janv. 2005, pourvoi no 01-12108.

27 C. civ., art. 203, "les époux contractent ensemble, par le seul fait du mariage, l'obligation de nourrir, entretenir et élever leurs enfants", c'est à dire tous leurs enfants, qu'ils soient ou non issus de leur union.

28 C. civ. art. 348.

29 A SUPIOT, L'esprit de Philadelphie - la justice sociale face au marché total, éd. Seuil 2010, p. 99.

30 Titre XIII, alors que le mariage en constitue le titre V et la filiation le titre VII.

31 Cass. civ. 2o, 11 mars 2010, L. ELODIE, pourvoi no 09-65853 ; M. BADEL, "Congé de paternité et couple homosexuel : dernier acte devant les juridictions françaises, RDSS, 2010, p. 534.

Auteur

Professeur, Université Toulouse 1 Capitole, Institut de droit privé

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