Le Conseil constitutionnel et la parité

1Les propos que je vais tenir sur le Conseil constitutionnel et la parité ne seront, j’en ai peur, pas très originaux pour la plupart d’entre vous. Ils devront d’ailleurs beaucoup à deux membres du Conseil : Simone Veil d’abord, au travers du rapport qu’elle a présenté sur le préambule de la Constitution en réponse à la demande du Président de la République. Jacqueline de Guillenchmidt ensuite, que j’ai rejointe récemment au Conseil, commentateur averti de la question.

2Disons tout de suite que le Conseil constitutionnel reste très masculin. Six femmes –en me comptant- auront à ce jour été nommées membres du Conseil. Depuis 1992, il y a en permanence au moins une femme, et la période 2001 – 2007 a vu trois femmes siéger en même temps. Cette répartition des sièges entre hommes et femmes n’est toutefois pas le fait du Conseil constitutionnel mais celui des trois autorités qui ont le pouvoir de nomination.

3Mais ce n’est pas mon propos aujourd’hui. Mes observations porteront sur les décisions du Conseil, étant entendu que mon devoir de réserve me conduit à limiter les opinions ou commentaires personnels.

4 I – Ce n’est qu’au tout début des années quatre-vingt que le Conseil constitutionnel a été confronté à la question de la place des femmes dans l’organisation de la vie publique. Il aura ensuite fallu près de dix ans au début des années 2000 pour dénouer le débat constitutionnel sur ce sujet. Mais cette constatation, aux termes de laquelle on pourrait opposer le Conseil et le pouvoir constituant, ne doit pas faire l’objet d’une interprétation simpliste. D’autant que le débat n’est peut-être pas définitivement clos.

5Point n’est besoin, en effet, de rappeler que le Conseil constitutionnel raisonne en droit : son domaine est celui de la Constitution de 1958 et – de plus en plus d’ailleurs – celui des déclarations des droits rappelées dans le préambule de cette même Constitution, dont il est un interprète vigilant et nécessaire, tenant compte des décalages, historiques peut-on dire, entre les deux déclarations, celle de 1789 et celle de 1946.

6Point n’est besoin de rappeler non plus que la reconnaissance des droits des femmes dans la vie politique et sociale a été tardive en France. Et c’est une chose de reconnaître – enfin – l’égalité des droits civiques et des droits civils et une autre chose de promouvoir une égalité effective.

7Nous voilà au cœur du débat. La Constitution ne disait rien des femmes, jusqu’à une époque très récente. La DDHC, préoccupée de droits civiques et de droits civils était muette sur ce point. Les égéries qui ont accompagné le mouvement politique et social tout au long du XVIII^ème siècle l’avaient fait pour la plupart dans la discrétion qui seyait au sexe dit “faible” et Olympe de Gouges aura payé cher sa revendication de pouvoir “monter à la tribune”. La déclaration de 1946, elle, fait une place aux femmes : son article 3 stipule que “la loi garantit à la femme, dans tous les domaines, des droits égaux à ceux de l’homme”. Le droit de vote accordé aux femmes ainsi fondé, le droit à l’instruction, la formation professionnelle et à l’instruction reconnu, la mère “protégée”, il semblait n’y avoir plus aucun espace pour affirmer que la femme est l’égal de l’homme. Origine, race et religion étaient les seules matières à “différences” éventuelles auxquelles il semblait encore nécessaire de s’opposer.

8 II – Lorsqu’il rend sa première décision sur le sujet “hommes-femmes”, en 1982, le Conseil censure une disposition introduite grâce à un amendement de Mme Halimi qui prévoyait, pour les seules élections municipales, un minimum de mixité. L’ambition de ce texte, héritier d’une initiative de Mme Pelletier en 1979, avortée par les circonstances extérieures, est pourtant modeste : elle réservait au moins un cinquième des sièges à l’autre sexe aux seules élections municipales.

9La saisine par les parlementaires ne portait pas spécifiquement sur cet article, et le Conseil s’en est saisi d’office, signe d’une remise en cause à ses yeux, par le texte qui lui était soumis, d’un principe fondamental. Le Conseil ne se situe pas sur le terrain de la promotion de l’égalité. Il reste sur le terrain de deux des principes les plus fondamentaux de la République : l’indivisibilité du corps électoral, détenteur de la souveraineté nationale, et l’égalité devant la loi.

10S’agissant du premier principe, l’indivisibilité du corps électoral, il avait été utilisé une première fois en décembre 1976, à l’occasion de l’approbation des décisions communautaires relatives aux élections à l’Assemblée des communautés européennes. Elle sera utilisée dans d’autres décisions, ultérieures, relatives aux langues régionales, à la Corse etc.

11La décision de 1982 est largement applaudie par la doctrine. Elle a incontestablement sa logique. Elle relève d’une grande exigence au regard des droits politiques et de la volonté de ne pas tomber dans le risque d’une segmentation de la population en fonction de catégories. L’opposition entre la représentation politique qui renvoie à ce qui est commun et la représentation des intérêts qui renvoie à ce qui est particulier ou catégoriel, dont le genre fait partie, conduit le Conseil à la censure de la disposition relative aux élections municipales.

12Sur le second principe, en termes d’égalité, le Conseil constitutionnel a, on le sait, une position constante, exprimée dans un considérant réitéré à maintes reprises : le législateur peut introduire des différences à condition : qu’elles s’appliquent à des situations objectivement différentes, en fonction d’un objectif d’intérêt général, et qu’aucun autre droit ne soit mis en cause par la différence de traitement. En 1982, ce principe ne conduit pas à accepter la mise en place d’un régime juridique spécial pour les femmes.

13Le Conseil constitutionnel n’est cependant pas hostile à toute forme de “discrimination”, ce terme étant pris dans son acception positive, en tout cas neutre. Ainsi a-t-il accepté en janvier 1983 la création de la troisième voie à l’ENA, organisant un mode de recrutement spécifique pour ceux qui ne sont ni étudiants, ni fonctionnaires dans ce domaine pourtant hautement sensible du recrutement dans la fonction publique.

14 III – Ce n’est qu’en 1999 que la question sera reprise. S’ouvre alors le premier acte d’un dialogue qui durera dix ans entre le Législateur, le Conseil et le Constituant, le deuxième censurant le premier qui se transforme alors en troisième pour obtenir gain de cause.

15En janvier 1999, c’est en renvoyant expressément au considérant de 1982 que le Conseil censure les dispositions qui prévoyaient la parité entre les candidats masculins et féminins dans la loi relative au mode d’élection des conseillers régionaux : “Considérant que, en l’état, et pour les motifs énoncés dans la décision susvisée du 18 novembre 1982, la qualité de citoyen ouvre le droit de vote et l’éligibilité dans des conditions identiques à tous ceux qui n’en sont exclus ni pour une raison d’âge, d’incapacité ou de nationalité, ni pour une raison tendant à préserver la liberté de l’électeur ou l’indépendance de l’élu, sans que puisse être opérée aucune distinction entre électeurs ou éligibles en raison de leur sexe ; que, par suite, les dispositions contestées doivent être déclarées contraires à la Constitution”.

16La loi anticipait-elle malencontreusement sur la révision constitutionnelle intervenue en juin de la même année, de telle sorte que le Conseil aura voulu lui laisser le champ libre de préciser sa volonté comme d’aucuns ont pu le dire ? On se gardera bien de porter une appréciation de ce type, les historiens devront se charger de le faire, le cas échéant. Toujours est-il que le constituant répond en ajoutant un alinéa à l’article 3 de la Constitution : “La loi favorise l’égal accès des femmes et des hommes aux fonctions et aux mandats”. Ainsi, un an après avoir censuré les articles 4 et 17 de la loi de 1999, le Conseil est confronté à un projet de loi dont l’objet est spécifiquement de “favoriser l’égal accès des femmes et des hommes aux mandats électoraux et fonctions électives”, reprenant ainsi à peu de choses près les termes mêmes de la Constitution, et reprenant aussi à peu de choses près, le dispositif de parité prévu dans le précédent texte censuré.

17La décision du 30 mai 2000 permet au Conseil de rendre les armes : il ne peut qu’appliquer la volonté du constituant. En réponse à un des griefs énoncés par les parlementaires requérants, il énonce ainsi le principe de la supériorité du constituant sur le Conseil constitutionnel en soulignant, dans un considérant spécial que “ rien ne s’oppose à ce que le pouvoir constituant introduise dans le texte de la Constitution des dispositions nouvelles qui dans les cas qu’elles visent, dérogent à des règles ou des principes de valeur constitutionnelle”. Il assortit sa position de principe de deux remarques : le législateur peut mettre en place des dispositions à caractère incitatif ou à caractère contraignant ; mais il ne peut le faire qu’en respectant par ailleurs les nouvelles dispositions constitutionnelles et les autres règles et principes de valeur constitutionnelle. Une décision de avril 2003 réitère ensuite le principe s’agissant des élections pour les sections départementales dans les élections régionales. Les élections cantonales seront soumises aux mêmes règles concernant la parité, sans que le Conseil soit cette fois saisi par les parlementaires.

18Mais le débat n’était pas clos. S’il le paraissait pour les élections politiques, il n’en allait pas de même pour les autres domaines. La loi organique relative au Conseil supérieur de la magistrature a donné l’occasion au Conseil constitutionnel dès 2001 de fixer la limite de la portée de la révision de 1999. La loi avait prévu une distinction selon le sexe dans la composition des listes de candidats aux élections au CSM. Deux solutions étaient possibles pour le Conseil : considérer que la formule de l’article 3 de la Constitution, valant pour les élections politiques, pouvait être appliquée dans les autres organes de la vie publique, ceci au terme d’une interprétation “dynamique”, comme dit un auteur, en s’inspirant en particulier de la position du Conseil d’Etat qui considérait déjà que la loi pouvait prévoir des mécanismes incitatifs en faveur de l’égalité des femmes et des hommes ; ou rester sur les termes de l’article 3 et restreindre au seul domaine des fonctions électives la possibilité de “favoriser” l’égal accès des hommes et des femmes. Le Conseil a choisi la seconde et la disposition de la loi organique relative au CSM est censurée au motif que le législateur ne saurait faire prévaloir la considération du sexe sur celle des capacités et de l’utilité commune. Il se prononce en effet de nouveau au nom de l’article 6 de la DDHC, qui s’opposerait à toute discrimination entre les candidats à une fonction publique, i. e. aux “dignités, places et emplois” visées dans la Déclaration de 1789. En 2003, dans le même esprit, il refuse que la composition des jurys de validation des acquis de l’expérience soient composés en fonction de quotas par sexe.

19Il va de nouveau s’opposer en 2006 à la mise en œuvre d’un minimum de représentation de chacun des sexes (le seuil étant à 20 %), cette fois dans un grand nombre d’instances du secteur public et du secteur privé, dispositions prévues dans la loi sur l’égalité salariale entre les hommes et les femmes. Le Conseil constitutionnel a alors invoqué deux articles de la DDHC, un article de la déclaration de 1946 et deux articles de la Constitution pour souligner que le constituant n’a ouvert la porte que pour les élections politiques. Un commentateur note à ce sujet, il y a quelque étrangeté à continuer à se référer à des arguments utilisés au nom de la souveraineté nationale, alors que la constitution a justement écarté ce motif… pour le domaine où ils avaient leur plus grande pertinence. Mais si le premier principe qui l’avait alors conduit à censurer la loi sur la représentation politique a un peu perdu de sa vigueur, le Conseil reste ferme sur la question de l’égalité devant la loi qui le conduit à la censure.

20C’était donc encore une fois au constituant de reprendre la main s’il le souhaitait.

21Le projet gouvernemental de révision de la Constitution déposé en 2008, issu en grande partie des réflexions du groupe présidé par M. Balladur, ne contenait rien à ce sujet. Inscrire la parité dans le préambule n’apparaissait pas utile au groupe puisque ce principe “faisait l’objet d’un large consensus au sein de la société”. Pourtant, à peine quelque mois plus tard, le groupe chargé de réfléchir spécialement au préambule manifestait un avis contraire : il qualifiait le bilan affiché par la parité de relativement modeste… Mais le groupe n’aura pas eu le temps d’achever ses travaux sur ce sujet.

22En effet, un amendement parlementaire a dénoué la discussion en profitant du train de la révision constitutionnelle qui était en marche. Le 21 juillet 2008, est ajouté dans l’alinéa de l’article 3 relatif à l’égal accès des femmes et des hommes aux mandats électoraux et fonctions électives, la précision suivante : “ainsi qu’aux responsabilités professionnelles et sociales”. Et l’alinéa complété est transporté à l’article 1, celui qui définit les principes de la République.

23Depuis cette date, le législateur a repris l’initiative et la loi relative à la représentation équilibrée des femmes et des hommes au sein des conseils d’administration et de surveillance et à l’égalité professionnelle, très proche de celle qui avait été censurée en 2006 a été publiée le 28 janvier 2011. Le Conseil constitutionnel n’en a pas été saisi.

24 IV – Il sera permis aux commentateurs de gloser sur l’intérêt et l’utilité comparée de la Constitution elle-même, dans son article 1 ou de son préambule pour fonder les dispositions favorisant la parité. Mais cette question revêt aujourd’hui un caractère théorique.

25En revanche, il reste aujourd’hui à attendre soit un nouveau texte législatif qui serait soumis au Conseil, soit une éventuelle question prioritaire de constitutionnalité portant sur une disposition législative concernant la parité. C’est un droit ouvert aujourd’hui à chacune et à chacun d’entre nous à l’occasion d’un litige. Le dialogue égalité – parité n’est donc peut-être pas définitivement clos.

26En tout état de cause, comme vous le savez, la question des quotas n’est pas réglée par le droit constitutionnel. Ce n’est d’ailleurs peut-être pas au sujet de la parité hommes femmes que le débat sur les quotas ou toute autre forme d’action positive sera porté au Conseil. Mais c’est une autre histoire.