1Dans la plupart des démocraties, le juge de la loi participe activement à l’élaboration du régime juridique applicable aux mesures préférentielles destinées à compenser les inégalités de fait entre différents groupes de la population. Il lui incombe, notamment, de préciser les conditions dans lesquelles il est loisible au législateur de déroger, au nom de l’égalité réelle (entre les groupes), au principe de l’égalité formelle (entre les individus). Quelle ampleur la préférence accordée aux membres du groupe favorisé peut-elle revêtir ? Tous les membres du groupe doivent-ils être admis à en bénéficier ? Doit-elle s’exercer “à compétences égales” ? Peut-elle être systématique ? Doit-elle être réévaluée périodiquement, pour tenir compte de l’évolution globale de la position du groupe ? Peut-elle s’exercer en tout domaine ? Sa nécessité doit-elle être préalablement établie par son auteur ? Ces questions - parmi d’autres - suscitent, dans de nombreux prétoires et dans bien des cercles doctrinaux, des discussions animées, lestées de lourds enjeux théoriques, juridiques et politiques.

2Dans l’élaboration d’un droit constitutionnel de la discrimination positive, le rôle joué par le juge peut sembler fonction de la précision des textes dont il est le gardien. La Cour suprême des États-Unis, appelée à interpréter des dispositions constitutionnelles pour le moins elliptiques, jouit ainsi d’une marge de manœuvre supérieure à celle de la Cour de Justice de l’Union européenne, dont l’œuvre jurisprudentielle est davantage contrainte par un droit primaire qui autorise explicitement l’adoption de mesures d’“action positive”. Mais la situation française révèle la naïveté d’une telle approche “textualiste”. En effet, il se trouve que la disposition constitutionnelle dont le lecteur non prévenu de notre texte fondamental pourrait croire qu’elle gouverne la matière (al. 3 du Préambule de 1946 : la loi “ garantit” à la femme, “dans tous les domaines, des droits égaux à ceux de l’homme”) n’a jamais fait l’objet de la moindre ébauche d’explicitation par le Conseil constitutionnel1. Les deux autres clauses d’habilitation ajoutées par les révisions constitutionnelles des 8 juillet 1999 et 23 juillet 2008 (la loi “ favorise” “l’égal accès des femmes et des hommes aux mandats électoraux et fonctions électives, ainsi qu’aux responsabilité professionnelles et sociales”), n’ont pas plus incité le Conseil constitutionnel à s’engager dans la (nécessaire) construction d’un cadre d’analyse d’ensemble pour les mesures de discrimination positive.

3Sur ce sujet, le Conseil refuse avec constance d’entrer dans un dialogue constructif avec le législateur : une occasion manquée dans les années 1980, lors du démantèlement de différents quotas féminins (I), s’est pourtant à nouveau présentée, sous des formes renouvelées, dans les années 2000 (II).

I – LES ANNÉES 1980 ET LE DÉMANTÈLEMENT DES “QUOTAS FÉMININS”

4Instruments classiques du droit de l’égalité “à la française”2, les quotas institués au bénéfice des femmes ont été déclarés contraires à la légalité communautaire en 1988 (droit de la fonction publique), mais aussi à la Constitution, dès 1982 (droit électoral).

5Or si la Cour de Luxembourg a soigneusement analysé la technique des quotas et des ratios retenue par les pouvoirs publics français (A), le Conseil constitutionnel, pour sa part, n’a pas souhaité examiner au fond le mécanisme de discrimination positive créé, en matière électorale, par le législateur (B).

A – L’analyse de la Cour de Justice des Communautés européennes

6En droit de la fonction publique, le procédé du quota féminin3 a longtemps été mis au service de deux objectifs apparemment distincts, mais liés par une profonde affinité.

7D’un côté, la répartition des emplois entre les candidats de chaque sexe se donnait pour objectif d’éviter la féminisation “excessive” d’un corps de fonctionnaires, en fixant un seuil au-delà duquel les femmes ne sont plus acceptées (ou les hommes, mais telle n’était pas l’hypothèse dominante…). L’illustration la plus célèbre est celle du corps des instituteurs, pour lequel un numerus clausus de 65 % de “personnes de même sexe” était institué dans chaque département4. Ce “plafond” s’inscrivait dans une logique de contingentement qu’il faut distinguer, à première vue, de la technique du “plancher” adoptée, d’un autre côté, pour introduire progressivement des femmes dans des corps de la fonction publique réputés hostiles à leur présence. Ledit plancher se présentait comme un plancher mobile (un monte-charge, si on veut...). Dans le service de surveillance des douanes, par exemple, on ouvrait aux femmes 25 % des postes mis au concours en 1981, 30 % en 1982, 35 % en 1983 etc. Dans la police ou dans l’armée, les pourcentages étaient très inférieurs, mais la logique était la même : celle d’une augmentation progressive de la “dose” de femmes. Le quota visait bien à imposer des indésirables, conformément à une logique de discrimination positive telle qu’on la voit mise en oeuvre en Inde, en Afrique du Sud ou aux États-Unis5.

8Mais dans les deux cas - qu’il s’agisse de freiner la progression des femmes ou, au contraire, de la soutenir - le problème est celui du “seuil de tolérance” à ne pas dépasser, de “l’équilibre raisonnable” à trouver. Les politiques dites de “parité” ne feront que reconduire cette démarche, puisqu’elles consistent, à l’évidence, à instituer des seuils (un taux minimum de femmes) qui sont aussi des plafonds (un taux maximum). Si les élus finlandais au Parlement européen sont très majoritairement des femmes, les élus français de sexe masculin sont assurés, tant que seront en vigueur les lois de parité, de ne jamais devoir laisser aux femmes une place aussi démesurée.

9Plafonds ou planchers, les quotas par sexe dans la fonction publique française ont été condamnés par le juge communautaire, au terme d’un raisonnement caractéristique du contrôle juridictionnel qui pèse, dans la plupart des ordres juridiques, sur les mesures de discrimination positive (ou négative, du reste). Ce raisonnement est marqué par une forte exigence de justification de la mesure, qui vise aussi bien son but que la proportionnalité des moyens retenus. Dans l’espèce examinée par la Cour6, une loi française du 11 janvier 1984 généralisait le principe de la mixité des concours de recrutement, mais maintenait, pour certains corps, le principe du recrutement distinct. Était plus particulièrement en cause “l’insertion” des femmes dans les services actifs de la police nationale, qui devait s’organiser “de façon progressive, afin de ne pas compromettre le bon exercice des tâches de sécurité publique”. Mais le juge de Luxembourg a jugé ce système contraire à la légalité communautaire, en raison de son opacité et de son caractère arbitraire : “la fixation du pourcentage de postes qui sera attribué respectivement aux hommes et aux femmes n’est régie par aucun critère objectif défini dans un texte législatif ou réglementaire”7. En outre, il n’était pas prévu que le pourcentage de postes attribués aux femmes fasse l’objet d’un réexamen périodique à la lumière de “l’évolution sociale”8.

10La France, pour toutes sortes de raisons, était mal préparée à répondre à l’exigence de transparence imposée par la Cour9. Plus largement, elle n’a jamais réussi à prouver le caractère compensateur de l’objectif poursuivi par ses mesures de discrimination positive “en faveur” des femmes, qui ont toutes été condamnées, le juge de Luxembourg vérifiant sans complaisance que la mesure “vise effectivement à éliminer ou réduire les inégalités de fait pouvant exister dans la réalité de la vie sociale”10. Il n’accorde aucun crédit, par exemple, à l’analyse en termes de “compensation” d’un dispositif qui accorde aux femmes fonctionnaires une bonification de carrière au moment où elles liquident leur pension de retraite : il est un peu tard, à ce moment d’une carrière professionnelle, pour tenter d’égaliser les chances des femmes et des hommes…11.

11Une telle évidence, pourtant, n’a pas frappé le Conseil constitutionnel : examinant une loi du même type, dont le gouvernement n’avait pas cherché à dissimuler la finalité réelle (elle devait “permettre une meilleure conciliation entre le travail des femmes et la natalité”, sic !), il a généreusement estimé qu’on pouvait aussi analyser cette mesure rétrograde comme une action positive, visant à “compenser des inégalités normalement appelées à disparaître”12. Par quelles voies impénétrables cette compensation était-elle censée advenir ? Le juge français s’est bien gardé de poser la question.

B – L’occasion manquée par le Conseil constitutionnel

12Dans l’ordre interne, c’est pourtant le Conseil constitutionnel qui a infligé le coup le plus rude aux politiques de quotas féminins des années 1980.

13L’idée d’un quota de femmes sur les listes électorales avait été lancée, en 1975, par Françoise Giroud, alors secrétaire d’État à la condition féminine. Elle proposait de plafonner à 85 % la part des “candidats du même sexe” sur les listes de candidats aux élections municipales. Ce plafond, abaissé à 80 %, fut adopté en décembre 1980 par l’Assemblée nationale, mais les choses en restèrent là. C’est finalement en novembre 1982 que le Parlement issu de l’alternance de 1981 adopta une disposition prévoyant que “les listes de candidats [aux élections municipales] ne peuvent comporter plus de 75 % de personnes du même sexe”. Le taux minimum de femmes, on le voit, n’avait cessé de s’élever au fil des propositions... Contrairement aux quotas dans la fonction publique, il ne s’agissait toutefois pas d’imposer un ratio fixe (25 % de femmes, 75 % d’hommes), mais un ratio mobile, qui aurait pu, sur certaines listes, s’établir à 30/70, 35/65, 40/60 etc, jusqu’à pouvoir même s’inverser (75 % de femmes pour 25 % d’hommes).

14Ce dispositif, comme on sait, est resté lettre morte. L’opposition parlementaire, contestant ou feignant de contester la conformité à la Constitution d’une autre disposition de la loi, a en effet déféré le texte au Conseil constitutionnel qui, examinant de son propre chef le “quota par sexe”, l’a déclaré contraire à la Constitution13.

15Or ce n’est pas du tout à la lumière du principe d’égalité entre les hommes et les femmes que le quota a été examiné. Le juge constitutionnel n’a pas visé le principe en vertu duquel “la loi garantit à la femme, dans tous les domaines, des droits égaux à ceux de l’homme” (al. 3 du Préambule de 1946) ; il n’a pas dit comment cette “garantie” pourrait s’articuler avec l’égalité devant la loi dont la République “assure” le bénéfice à tous les citoyens (art. 1^er de la Constitution). Il a analysé le quota dans une tout autre perspective, convoquant exclusivement les principes fondateurs de la citoyenneté républicaine.

16Le Conseil a en effet visé l’article 3 de la Constitution, intégralement reproduit14, ainsi que l’article 6 de la Déclaration de 1789, dans sa dernière composante qui consacre le principe d’égale admissibilité des citoyens “à toutes dignités, places et emplois publics, selon leur capacité, et sans autre distinction que celle de leurs vertus et de leurs talents”. “Du rapprochement de ces textes”, a estimé le juge constitutionnel, “il résulte que la qualité de citoyen ouvre le droit de vote et l’éligibilité dans des conditions identiques à tous ceux qui n’en sont pas exclus” ; “ces principes de valeur constitutionnelle s’opposent à toute division par catégories des électeurs ou des éligibles”, et “il en est ainsi pour tout suffrage politique, notamment pour l’élection des conseillers municipaux”.

17Le quota apparaît ainsi comme inconstitutionnel “non pas au regard de l’égalité des sexes, mais par rapport à la nature de la souveraineté et aux caractères du droit de suffrage”15. La règle posée par le législateur n’est pas censurée en ce qu’elle établit une différence de traitement, mais du simple fait qu’elle “comporte une distinction entre candidats en raison de leur sexe”16. Pour établir cette stricte identité (ou indifférenciation) juridique entre les citoyens et les citoyennes, le juge procède, implicitement, à un raisonnement par analogie. L’égalité de suffrage dont le principe a été posé en 1789 supposait que les citoyens fussent dépouillés de toutes leurs caractéristiques sociales, religieuses ou culturelles. De même, ils sont, depuis 1944, asexués. Le sexe, en matière de droits civiques, est un critère de différenciation irrecevable ; la citoyenne est rigoureusement assimilée au citoyen.

18Ce n’est donc pas une discrimination (qu’elle soit ou non positive) qui s’est trouvée censurée par le juge, mais bien une distinction en tant que telle. Est ainsi étendu aux femmes – en matière, tout au moins, de représentation politique – l’engagement pris par l’article premier de la Constitution, au terme duquel la République “assure l’égalité devant la loi de tous les citoyens sans distinction d’origine, de race ou de religion”.

19Cette solution – juridiquement irréprochable, et sans doute même inévitable – a pour ainsi dire tué dans l’œuf le droit constitutionnel jurisprudentiel de l’égalité entre les sexes. Le domaine dans lequel intervenait le quota censuré rendait inutile toute discussion sur le bien-fondé de la discrimination positive, sur ses modalités d’application et, plus généralement, sur l’articulation entre égalité en droit et égalité de fait. Une telle discussion, inutile en 1982, n’a toujours pas été ouverte depuis, alors pourtant que la révision de 1999 a entendu clore ce premier chapitre, en modifiant l’article 3 de la Constitution pour répondre à l’objection formulée par le Conseil constitutionnel17. Le juge a poursuivi sur sa lancée, en persistant à analyser toutes les lois d’inspiration paritaire au prisme du seul l’article 6 de la Déclaration.

II – LES ANNÉES 2000 ET LA RÉSURRECTION DES QUOTAS FÉMININS

20Dans les mois et les années qui suivirent la révision de 1999, le Parlement a généralisé la logique de quota en matière électorale, mais il a également cherché à étendre cette logique à des domaines autres que celui de la représentation politique.

21Il s’est alors heurté à l’opposition d’un Conseil constitutionnel retranché, sur la question de la discrimination positive, dans une forme de surdité (A), dont il ne semble malheureusement pas disposé à se guérir (B).

A – Un long dialogue de sourds

22Entre la révision constitutionnelle de 1999 et celle de 2008, le Conseil, hors matière électorale18, a invalidé deux lois qui instituaient une obligation de représentation équilibrée des hommes et des femmes (ratio établi à 50/50 pour la composition du Conseil supérieur de la magistrature en 200119, et à 20/80 dans diverses instances décisionnelles, délibératives et juridictionnelles du monde du travail en 200620), et deux autres lois (relatives aux jurys de concours, comités de sélection des fonctionnaires et instances de validation des acquis de l’expérience – ratio d’un tiers) ont été vidées par lui du “venin de la parité”, pour reprendre l’expression du Secrétaire général du Conseil21.

23Dans ces décisions qui censurent des dispositions législatives ou les lestent de réserves d’interprétation neutralisantes, le Conseil constitutionnel n’a formulé aucun cadre d’analyse globale des mesures de type paritaire. Il n’a livré aucun indice sur ce que pourrait être une politique constitutionnellement admissible de promotion de l’égalité de fait entre les hommes et les femmes, sauf à dire que la discrimination positive doit s’exercer “à compétences au moins égales” - règle qui forme, pour la plupart des juridictions, le point de départ du travail d’élaboration d’un régime juridique spécifique, et non pas le point d’arrivée du raisonnement.

24L’article 6 de la Déclaration forme, dans la matière qui nous occupe, la norme de référence exclusive des analyses du Conseil. Mais sa portée s’avère pour le moins fluctuante. L’article 6 a d’abord semblé interdire, à lui seul, toute distinction à raison du sexe pour tout type d’élection ou désignation aux « dignités, places et emplois publics” : “les règles édictées pour l’établissement des listes de candidats [au Conseil supérieur de la magistrature] ne peuvent, au regard du principe d’égalité énoncé par l’article 6 de la Déclaration de 1789, comporter une distinction entre candidats en raison de leur sexe”22. Mais la position du Conseil s’est modifiée quelques mois plus tard, lorsqu’il a décidé que, pour l’accès certaines dignités ou places publiques (en l’occurrence les jurys de concours), l’article 6 de la Déclaration ne s’oppose pas, par principe, à la prise en compte du genre : il interdit seulement qu’elle prévale sur celle “des compétences, des aptitudes et des qualifications”23. L’article 6 de la Déclaration, d’une décision à l’autre, ne semble donc pas entrainer les mêmes conséquences, sans qu’on puisse s’expliquer cette différence de régime. La confusion s’est accrue lorsque le Conseil a décidé, dans un arrêt du 16 mars 200624 de conforter sa référence à l’article 6 de la Déclaration par un appel à… l’article 1^er du même texte25 ! Les quotas par sexe imposés en matière de désignation des conseils de prud’hommes ou d’accès aux conseils d’administration des entreprises publiques et privées poursuivent un but constitutionnellement admissible (“la recherche d’un accès équilibré aux responsabilités”) mais le moyen adopté, en faisant “prévaloir la considération du sexe sur celle des capacités ou de l’utilité commune”, heurte l’article 6 de la Déclaration (critère de “capacité”), combiné à son article 1^er (“les distinctions sociales ne peuvent être fondées que sur l’utilité commune”).

25Or, sur « l’utilité commune” (ou l’intérêt général) susceptible de justifier une mesure de discrimination positive, le Conseil n’a jamais livré la plus petite indication. Quelles formes de discrimination le législateur peut-il valablement chercher à combattre par des mesures de “contre-discrimination” ? Au fil des lois, le Parlement en avait identifié plusieurs : le plafond de verre (lois relatives au Conseil supérieur de la magistrature et, plus tard, à la haute fonction publique) ; les stéréotypes de genre (loi relative aux jurys de concours) ; l’auto-découragement ; les discriminations directes et indirectes dans le monde de l’entreprise ; le simple déséquilibre hommes/femmes, quelles qu’en soient les causes... Le Conseil ne s’est jamais prononcé sur aucun d’entre eux (comment doit-on les appréhender juridiquement ? Dans quelles conditions peuvent-ils être invoqués par l’auteur de la mesure ? Dans quelle mesure sont-ils aptes à fonder une dérogation au principe d’égalité ?). Le juge semble admettre la constitutionnalité d’un objectif de “représentation équilibrée des hommes et des femmes”, mais est-ce à dire qu’un tel équilibre pourrait valoir comme une fin, et non simplement comme un moyen ? Rompant avec le droit commun de la discrimination positive, les dispositifs paritaires n’auraient alors plus rien de “transitoires”. Il serait possible, par exemple, et même souhaitable, d’imposer des quotas masculins au concours d’entrée à l’École nationale de la magistrature, pour contrarier la féminisation “excessive” des promotions d’auditeurs de justice – alors même que rien n’indique que les hommes qui désirent devenir magistrats se heurtent à des discriminations ou soient victimes de stéréotypes négatifs.

26Quels sont, d’autre part, les moyens dont le Conseil constitutionnel estimerait qu’ils sont inacceptables au regard de l’objectif poursuivi ? Le plus grand flou règne sur cette question, aucune indication n’ayant été livrée par lui sur les conditions acceptables de mise en oeuvre d’une mesure de discrimination positive (sa durée, les modalités de son évaluation, son degré d’automaticité, les limites placées à la lésion des droits d’autrui, le type de mécanisme permettant de la concilier avec le respect de la règle méritocratique…)

27Toutes ces questions, en l’état actuel de ce qu’il faut bien appeler la non-jurisprudence du Conseil constitutionnel, demeurent en suspens.

B – Et demain ?26

28La censure de la loi de 2006 imposant des “proportions déterminées” de femmes et d’hommes en divers lieux de décision du monde économique a suscité, en riposte, l’introduction par la loi constitutionnelle du 23 juillet 2008 d’une nouvelle clause d’habilitation pour les mesures de discrimination positive en faveur des femmes27. Mais le Conseil constitutionnel, en ce début d’année 2013, ne semble toujours pas décidé à élaborer une grille pour l’analyse juridictionnelle des mesures “paritaires”.

29Si la loi censurée par lui en 2006 et ré-adoptée en 2011 (sous une forme modifiée) ne lui a pas été déférée28, il a eu l’occasion de statuer sur trois ensembles de quotas et numerus clausus adoptées sur le fondement de la nouvelle disposition constitutionnelle. Mais il les a déclarés conformes à la Constitution sans même esquisser une analyse de leur contenu, validant sèchement un quota strict pour la désignation de certains membres du Conseil économique, social et environnemental29, un quota plus mou applicable à la nomination des personnalités qualifiées siégeant au Conseil supérieur de la magistrature30, et un dispositif original imposant une stricte parité “par rotation” au sein du Haut Conseil des finances publiques31.

30Sur la question de la discrimination positive en général, le malaise est désormais palpable. Tout se passe comme si le Conseil, conscient de la faiblesse d’une approche exclusivement dictée par l’article 6 de la Déclaration (dans sa double exigence de “capacité” et d’égalité), s’acheminait vers une forme de renoncement. Lorsque la loi institue, au bénéfice de certains jeunes, un mécanisme d’accès préférentiel à des emplois aidés, comment ses destinataires doivent-ils interpréter l’obligation de recruter ces jeunes “en priorité”32 ? La loi a-t-elle créée, entre deux jeunes dotés de qualifications identiques mais résidant l’un en ZUS, l’autre hors ZUS, une discrimination positive qui s’impose de manière inconditionnelle ? À quelles conditions un tel mécanisme peut-il être rendu compatible avec le principe d’égale admissibilité aux emplois publics ? Le Conseil a tout bonnement choisi de ne pas répondre à la question (qu’il avait pourtant soulevée d’office !), en décidant que l’article 6 de la Déclaration serait désormais inapplicable aux contrats à durée déterminée conclus par des personnes publiques33.

31Le constitutionnaliste français, rompu, par la force des choses, au jeu de l’oie que lui impose la très chiche motivation des décisions du Conseil, expliquera cette fuite en avant par une conscience aigüe des enjeux associés aux “politiques générales de différenciation positive” (commentaire autorisé diffusé par le Conseil), y compris dans leur sous-texte ethnicisant (dossier documentaire mis à disposition par le Conseil constitutionnel, pp. 15-27). Mais il sera peut-être tenté de conclure que ce refus de statuer n’est pas tout à fait à l’honneur du garant juridictionnel de la Constitution.

32À l’heure où les quotas féminins font un retour fracassant sur la scène européenne34, et tandis que d’autres juges de la loi approfondissent leur réflexion sur les exigences du principe d’égalité entre les sexes35, ce n’est pas sans une certaine tristesse que l’on doit constater l’indigence de tout ce pan du contentieux constitutionnel français. Le législateur ne pourra compter que sur lui-même pour affûter les outils indispensables au progrès, par le droit, de l’égalité entre les hommes et les femmes.