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L'intermédiation professionnelle

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Moussa Thioye

L’intermédiation en Droit immobilier

Moussa Thioye

Texte intégral

Introduction : un ilot de sources spéciales dans un océan de sources générales

1Immobilier et intermédiation. L’intermédiation intéresse tous les secteurs professionnels et, en particulier, le secteur immobilier qui serait même, peut-être, son domaine de prédilection ou, en tout cas, son plus large domaine de vulgarisation. L’intermédiation immobilière soulève, autant et même plus que toute autre forme d’intermédiation, de fortes interrogations conceptuelles, notionnelles et fonctionnelles et, en outre, des problématiques normatives complexes liées à la grande diversité des règles applicables et à leur extrême rigidité.

  • 1 G. Cornu (ss dir.), Vocabulaire juridique H. Capitant, PUF, coll. Quadrige, V° Intermédiaire.
  • 2 V. N. Dissaux, La qualification d’intermédiaire dans les relations contractuelles, préf. Ch. Jamin(...)
  • 3  On rencontre aussi, toujours en matière immobilière, des intermédiaires intervenant dans le proces (...)
  • 4 G. Cornu (ss dir.), Vocabulaire juridique H. Capitant, op. cit., V° Intermédiaire. Adde J.‑B. Blai (...)

2Notion juridique d’intermédiation immobilière. Dérivé du latin intermedius, signifiant « qui est au milieu »1, le mot « intermédiaire » est loin d’être un terme juridique très précis, bien qu’il soit d’un usage plutôt courant2. Cela dit, dans le secteur immobilier et, notamment, dans la pratique des activités d’entremise et de gestion portant sur les immeubles, fonds de commerce ou autres biens mobiliers assimilés3, la notion d’intermédiaire (ou d’intermédiation) doit être prise dans un sens strictement juridique – qui englobe le mot plus étroit de représentation – et désigne ainsi « celui qui fait profession de mettre en relation deux ou plusieurs personnes en vue de la conclusion d’une convention »4.

3Pratique des activités d’entremise et de gestion immobilières. Historiquement, le patrimoine était surtout conçu sous l’angle immobilier parce que, précisément, il était composé pour l’essentiel de terres. Il a fallu attendre le dix-neuvième siècle, avec la Révolution industrielle, pour voir le patrimoine se diversifier avec le développement des actifs financiers et industriels. Cette diversification patrimoniale a alors rompu la prédominance écrasante de « fortune terrienne » même si les biens immobiliers demeurent aujourd’hui encore un pan important et très dynamique du patrimoine comme en atteste la diversité des activités professionnelles y attachées. On y trouve ainsi des activités de réalisation intellectuelle ou matérielle d’ouvrages immobiliers, des activités d’assurance des travaux de construction, des activités de commercialisation… et, bien entendu, des activités d’entremise et de gestion des immeubles et fonds de commerce. Aujourd’hui réglementées, spécialement, par la loi n° 70‑9 du 2 janvier 1970 et par le décret n° 72‑678 du 20 juillet 1972, ces dernières activités donnent lieu à la mise en œuvre de techniques d’intermédiation dont les plus parlantes sont, sans aucun doute, celles mises en œuvre par les agents immobiliers et les administrateurs de biens…

  • 5  Sur l’historique, V. J.‑M. Moyse et G. Amoyel, Agent immobilier, Delmas, 17e éd. 2016, nos 02.12 e (...)
  • 6  CE, 4 juill. 1924 : DP 1925, 3, p. 12 pour la gérance d’immeuble.

4Historique de la réglementation des activités d’entremise et de gestion immobilières. L’activité d’intermédiaire ou d’agent d’affaires – par laquelle des personnes, d’une manière habituelle, se livrent ou prêtent leur concours à des opérations portant sur les biens d’autrui, notamment immobiliers – n’est pas nouvelle5. On en trouve des traces à Rome (où les intermédiaires étaient appelés « proxénètes »), en Grèce (où la rémunération des intermédiaires était dénommée « salaire d’interprète ») et, assez tôt, en France. En effet, dès le Moyen Âge, les intermédiaires, spécialement chargés des opérations de change dans les rapports interétatiques, y étaient connus sous le nom de « courtiers » ou « couratiers » (ou « courratiers »). Le dix-septième siècle vit l’apparition des bureaux d’adresses intervenant dans la réalisation d’opérations commerciales de toutes natures, alors que le dix-huitième siècle allait consacrer la qualification de « gens d’affaires » – qui a ultérieurement cédé la place à celle d’« agents d’affaires » – pour désigner les personnes s’entremettant dans les rapports entre, d’une part, des fournisseurs de biens ou de services (vendeurs, bailleurs, etc.) et, d’autre part, des potentiels clients (acquéreurs, locataires, etc.). Les codifications napoléoniennes vont officialiser l’existence des agents d’affaires (intervenant non seulement dans les entremises en matière immobilière, mais aussi dans les transactions en matière de fonds de commerce et de cessions de droits sociaux) même si, en guise de régime, l’article 632 du Code de commerce de 1807 (C. com., art. L. 110‑1, 6° actuel) se contentait seulement de qualifier leur métier d’activité commerciale : « la loi répute acte de commerce (…) toute entreprise (…) d’agences, bureaux d’affaires… »6. Toutefois, dès cette époque, les textes du Code civil posant le droit commun du mandat (C. civ., art. 1984 à 2010) avaient déjà vocation à régir, entre autres, la plupart des conventions de ces intermédiaires.

  • 7  Notons ainsi la création, dans les années vingt, de la Chambre syndicale des agents immobiliers do (...)

5Ce n’est pourtant que bien plus tard, dans la première moitié du vingtième siècle, que ces activités allaient donner naissance à des professions librement organisées en syndicats ou fédérations7. Mais, pendant longtemps, les pouvoirs publics se sont abstenus d’organiser eux-mêmes ces professions, se bornant seulement à réglementer leurs activités (même si l’on sait que, parmi les professions déjà organisées, celle de notaire a souvent joué ce rôle d’intermédiaire entre un acheteur potentiel et un propriétaire vendeur). En effet, durant de nombreuses années, le droit français a permis à tout individu d’avoir une activité habituelle d’intermédiaire en matière immobilière sans avoir, pour cela, à obéir à une réglementation (spéciale) autre que celle découlant de la qualification d’activité commerciale et celle issue du droit commun du contrat de mandat ou de louage d’ouvrage. Mais, dans le double souci de protéger la clientèle (contre les détournements et les rémunérations abusives) et de promouvoir une meilleure organisation et une moralisation du secteur professionnel, le législateur va finir par se lancer dans l’élaboration d’un statut sur mesure pour les intermédiaires immobiliers. Cette construction s’est faite par étapes et, aujourd’hui, ce sont la loi n° 70‑9 du 2 janvier 1970 « réglementant les conditions d’exercice des activités relatives à certaines opérations portant sur les immeubles et les fonds de commerce » (dite loi « Hoguet », du nom du député Michel Hoguet qui en a été l’initiateur) et le décret d’application n° 72‑678 du 20 juillet 1972 qui constituent l’armature légale fondamentale du système (une réglementation officielle à laquelle il convient d’ajouter les « codes » officieux d’éthique et de déontologie institués par certaines organisations professionnelles bien avant la réforme opérée, à ce propos, par loi n° 2014‑366 du 24 mars 2014 pour l’accès au logement et un urbanisme rénové).

  • 8  On a ainsi fait observer, dans un Livre blanc, que, « de la loi de la jungle, on est passé à la ju (...)
  • 9  Voir B. Saintourens, Réforme des règles relatives à l’activité d’entremise et de gestion des immeu (...)
  • 10 Voir M. Thioye, Le renforcement de la formation, de la déontologie et du contrôle des professions (...)
  • 11 Voir M. Thioye, La loi Macron et les intermédiaires immobiliers, AJDI 2015, p. 670.
  • 12 Voir M. Thioye, L’impact de la loi n° 2017‑86 du 27 janvier 2017 relative à l’égalité et à la cito (...)
  • 13 Voir M. Thioye, La loi ELAN et l’intermédiation immobilière, AJDI, janvier 2019, p. 54 et s. ; M. (...)

6Néanmoins, pour s’adapter aux évolutions économiques, juridiques et sociales, que ce soit au niveau national ou au niveau européen, ces textes de près d’une cinquantaine d’années ont dû faire l’objet de nombreuses modifications ou réformes dont certaines, très récentes, se sont succédé à un rythme dont la rapidité peut inquiéter8. Force est, en effet, de constater que le droit des intermédiaires immobiliers est très loin d’être figé et cette évolutivité (semblant parfois confiner à l’instabilité) est d’autant plus grande que le rôle de la jurisprudence judiciaire et administrative est, en la matière, d’une importance capitale. Il convient même d’affirmer que la loi n° 70‑9 du 2 janvier 1970 et le décret n° 72‑678 du 20 juillet 1972 seraient devenus, comme de nombreux autres textes, un haut lieu d’expression de la « réformite aiguë » dont le législateur français serait atteint ou, du moins, soupçonné d’être atteint. Une petite liste de textes très récentes, loin d’être exhaustive, pour en témoigner : l’ordonnance n° 2004‑634 du 1er juillet 2004 relative à l’entremise et à la gestion des immeubles et fonds de commerce9, la loi n° 2014‑366 du 24 mars 2014 pour l’accès au logement et un urbanisme rénové (« ALUR »)10, la loi n° 2015‑990 du 6 août 2015 pour la croissance, l’activité et l’égalité des chances économiques (loi « Macron »)11, la loi n° 2017‑86 du 27 janvier 2017 relative à l’égalité et à la citoyenneté12, la loi n° 2018‑1021 du 23 novembre 2018 portant évolution du logement, de l’aménagement et du numérique dite « ELAN » vient de voir le jour13, etc.

  • 14 D’après la célèbre formule de G. Ripert, Les forces créatrices du droit, LGDJ, 1955.
  • 15 V. Rép. min. n° 40484: JOAN Q, 10 août 2004, p. 6336.

7« Forces créatrices du droit »14 positif des activités d’entremise et de gestion immobilières : l’arbre (droit spécial) ne doit pas cacher la forêt (droit général). Les activités d’entremise et de gestion des immeubles et fonds de commerce sont, rappelons‑le, spécialement réglementées, de manière impérative, par la loi modifiée n° 70‑9 du 2 janvier 1970 et par le décret modifié n° 72‑678 du 20 juillet 1972. Ces règles spécifiques étant complétées ou suppléées, s’il y a lieu, par les règles générales tirées tant du droit civil (C. civ., art. 1101 et s. posant le droit commun des contrats et des obligations conventionnelles en général ; art. 1984 et s. posant le droit commun du mandat en particulier) que du droit commercial (C. com., art. L. 123‑1 et s. et R. 123‑1 et s. posant les obligations générales des commerçants) ou encore du droit de la consommation. Notons, à ce propos, que les récentes réformes n’ont pas remis en cause le principe de soumission de ces professions au droit commun ou au droit commercial général15, l’arbre de droit spécial ne devant pas cacher la forêt de droit général.

  • 16  Cass. soc., 4 juin 1971, n° 70‑12010, Bull. civ. 1971, V, n° 420, p. 352.

8Rappelons que, aux termes de l’article L. 110‑1, 3°, du Code de commerce, la loi répute actes de commerce par nature « toutes opérations d’intermédiaire pour l’achat, la souscription ou la vente d’immeubles, de fonds de commerce, d’actions ou de parts de sociétés immobilières », ce qui vise, naturellement, la profession d’agent immobilier. La même qualification est donnée par le 6° du même article à « toute entreprise (…) d’agence, bureaux d’affaires… ». La commercialité de l’activité d’administrateur de biens est dès lors incontestable comme, du reste, l’a expressément rappelé la Cour de cassation : « le titulaire d’un cabinet (…) d’administrateur de biens qui, se chargeant habituellement et moyennant une rémunération, de donner ses soins aux affaires d’autrui, exerce une activité professionnelle s’analysant en une entreprise d’agence et bureau d’affaires lui conférant la qualité de commerçant »16. Ainsi, en tant qu’intermédiaires professionnels, les entrepreneurs individuels (personnes physiques) des secteurs de l’entremise et de la gestion des immeubles et fonds de commerce ont, par la nature même de leurs activités, la qualité de commerçant et, à ce titre, relèvent avant tout des dispositions du droit commercial général. Il en va de même, a fortiori, des structures économiques organisées en sociétés commerciales, sachant que « sont commerciales à raison de leur forme et quel que soit leur objet, les sociétés en nom collectif, les sociétés en commandite simple, les sociétés à responsabilité limitée et les sociétés par actions » (C. com., art. L. 210‑1, al. 2).

  • 17  Cass. 1re civ., 27 janv. 1987, n° 85‑15 233, Bull. civ. 1987, I, n° 22, p. 15; RDI 1987, p. 256, o (...)

9Statut impératif, voire d’ordre public. Puisque ce n’est pas l’applicabilité du droit commun, du droit commercial général ou encore du droit de la consommation qui fait l’originalité de l’intermédiation immobilière, il convient, pour l’analyse de celle-ci, de faire un focus bien légitime sur les apports de la loi n° 70‑9 du 2 janvier 1970 qui est une loi d’ordre public qu’il n’est pas possible d’écarter par volonté contraire17. En effet, dès lors que l’activité envisagée entre dans son champ d’application, le professionnel considéré est assujetti à un certain nombre d’obligations impératives assorties de sanctions civiles, voire pénales, déontologiques et « administratives ». Ainsi point besoin d’être clerc pour constater que la législation spécialement applicable – dont l’objet non dissimulé est d’instaurer un système strict de surveillance publique sur la pratique professionnelle des activités d’entremise et de gestion des immeubles et fonds de commerce – repose sur un parti pris largement défavorable aux intermédiaires immobiliers au point que ceux-ci auraient parfois des raisons d’y voir une sorte de « pétition de principe » dirigée contre eux.

10Plan. Il apparaît que l’intermédiation immobilière, telle qu’elle est saisie par la loi Hoguet et son décret d’application, présente une double originalité : d’une part, l’originalité d’être enfermée dans un cadre ou domaine délibérément élastique, tant ratione materiae que ratione personae (I) ; d’autre part, l’originalité de bénéficier ou de subir un statut assurément rigide, avec des conditions d’accès restrictives et des conditions d’exercice drastiques (II).

I. Un cadre (ou domaine) juridique délibérément élastique avec l’image d’un aimant (plus ou moins) sélectif

11Le cadre ou domaine juridique de l’intermédiation dite immobilière est délibérément élastique puisqu’il va, ratione materiae, au-delà des activités et opérations immobilières stricto sensu (A) et, ratione personae, au-delà des agents immobiliers stricto sensu (B).

A. Un domaine ratione materiae allant au-delà des activités et opérations immobilières stricto sensu

12Aux termes de l’article 1er de la loi n° 70‑9 du 2 janvier 1970, le statut juridique s’applique « aux personnes physiques ou morales qui, d’une manière habituelle, se livrent ou prêtent leur concours, même à titre accessoire, aux opérations portant sur les biens d’autrui » et qui sont énumérées par le même texte. Le domaine matériel d’application de la loi est donc doublement défini : d’abord, par la nature des activités exercées (1) et, ensuite, par l’objet desdites activités en termes d’opérations contractuelles pouvant être réalisées avec le concours des intermédiaires immobiliers (2).

1) Les activités d’intermédiation immobilière : des activités habituelles d’entremise et/ou de gestion portant sur les biens d’autrui

13Pour l’applicabilité et l’application du statut impératif, deux conditions doivent être réunies : le professionnel doit, en premier lieu, se livrer ou apporter son concours à des opérations portant sur les biens d’autrui (a) et, en second lieu, il doit le faire de manière habituelle et à titre professionnel (b).

a) La nature et l’objet des activités d’intermédiation immobilière : des activités d’entremise et/ou de gestion portant sur les biens d’autrui

14Actes relevant des activités d’entremise ou de gestion. En ratissant très large, la loi n° 70‑9 du 2 janvier 1970 déclare s’appliquer, dans son article 1er, « aux personnes physiques ou morales qui, d’une manière habituelle, se livrent ou prêtent leur concours, même à titre accessoire, aux opérations portant sur les biens d’autrui ». Puis, par l’énumération exhaustive qu’il fait immédiatement, le texte entend par là non seulement les activités de transaction sur immeubles ou biens assimilés (art. 1er, 1° à 5°), mais aussi les activités de gestion immobilière (art. 1er, 6° et 9°), les activités dites de « marchands de listes » depuis la loi n° 94‑624 du 21 juillet 1994 (art. 1er, 7°) et, enfin, les activités d’entremise dans la conclusion de contrats de jouissance d’immeuble à temps partagé depuis la loi n° 98‑566 du 8 juillet 1998 portant transposition de la directive n° 94/47/CE du 26 octobre 1994 (art. 1er, 8°). Il s’ensuit que les expressions « se livrer » ou « prêter leur concours » s’entendent de toutes sortes d’activités d’entremise, notion d’autant plus taillée sur mesure (malgré une imprécision certaine) que les opérations en question portent sur les biens d’autrui (il s’agit, en effet, d’activités d’intermédiation, les professionnels considérés n’intervenant ni en leur nom, ni pour leur compte personnel).

15On y retrouve alors, au premier chef, les activités de l’agent immobilier quelle que soit la portée de son mandat, qu’il s’agisse d’un mandat proprement dit avec un véritable pouvoir de signature (obtenu en vertu d’une clause expresse conforme aux exigences de l’article 72, alinéa 3, du décret n° 72‑678 du 20 juillet 1972) ou d’un simple « mandat d’entremise » avec seulement une mission de négociation (ce qui est plus proche d’une mission de courtage équivalant à une variante de louage d’ouvrage).

16On y intègre ensuite, sans aucun doute, les activités de l’administrateur de biens (gérant locatif ou, plus spécialement, syndic de copropriété) puisque c’est en vertu d’un mandat que celui-ci accomplit au nom et pour le compte de son client des opérations qui sont, notamment, des actes juridiques (conclusion de baux, conclusion de contrats d’entreprise pour les réparations, etc.).

17C’est le cas, en outre, des activités des « marchands de listes » et des activités d’entremise dans la conclusion de contrats de jouissance d’immeuble à temps partagé depuis les modifications de la loi Hoguet opérées par les lois n° 94‑624 du 21 juillet 1994 (art. 1er, 7°) et n° 98‑566 du 8 juillet 1998 (art. 1er, 8°).

18Plus généralement, la loi n° 70‑9 du 2 janvier 1970 et son décret d’application ont vocation à s’appliquer à tous ceux qui, en pratique, s’entremettent (habituellement) dans les opérations portant sur les biens d’autrui. Et ce, quelle que soit la qualification professionnelle qu’ils ont pu se donner improprement. Cela dit, en insérant dans l’article 14 de la loi Hoguet un nouvel alinéa, l’article 156 de la loi n° 2018‑1021 du 23 novembre 2018 portant évolution du logement, de l’aménagement et du numérique a entendu, discrètement, donner un « nouvel élan » au statut des intermédiaires immobiliers en réalisant une révolution consistant à réserver, par un monopole du port des titres, certaines dénominations (« agent immobilier », « syndic de copropriété » et « administrateur de biens ») aux seules personnes titulaires de la carte professionnelle requise (article 156). En effet, aux termes du nouvel alinéa a bis A, est puni de six mois d’emprisonnement et de 7 500 euros d’amende le fait pour toute personne d’utiliser la dénomination « agent immobilier », « syndic de copropriété » ou « administrateur de biens » sans être titulaire de la carte professionnelle requise.

  • 18  Cass. 1re civ, 25 avr. 1984, n° 82‑15914, Bull. civ. 1984, I, n° 132 ; RDI 1984, p. 430, obs. C. S (...)
  • 19  Cass. 1re civ., 10 janv. 1979, n° 77‑12320, Bull. civ. 1979, I, n° 17, p. 13 ; D. 1979, inf. rap. (...)
  • 20  Cass. 1re civ., 31 oct. 1989, n° 88‑13784 : Bull. civ. 1989, I, n° 333, p. 223 ; RDI 1990, p. 93, (...)

19Actes ne relevant pas des activités d’entremise ou de gestion. Puisque la loi n’est censée régir que des activités d’intermédiation, le statut considéré est logiquement écarté dans les hypothèses où des personnes physiques ou morales ne s’entremettent pas véritablement ou agissent, non sur les biens d’autrui, mais pour leur compte personnel sur leurs propres choses. Sans souci d’exhaustivité, ainsi en va-t-il : du promoteur-vendeur qui commercialise les immeubles qu’il a fait construire18 ; du marchand de biens qui achète des immeubles pour les revendre en son nom et pour son compte19 ; de la société civile immobilière qui s’adresse à l’un de ses agents commerciaux pour vendre les immeubles qu’elle a fait construire, ce dernier n’étant pas un agent immobilier mais un mandataire de la SCI qui commercialise elle-même ses propres opérations20 ;

  • 21 Cass. 1re civ., 7 févr. 1995, n° 93‑14158, Bull. civ. 1995, I, n° 68, p. 49 ; RDI 1995, p. 346, ob (...)
  • 22 Cass. 1re civ., 13 mai 1997, n° 95‑10755, Bull. civ. 1997, I, n° 152, p. 102 ; Dr. et patrimoine no (...)
  • 23  Cass. com., 7 juill. 2004, n° 02‑18135, Bull. civ. 2004, IV, n° 147, p. 162 ; D. 2004, act. jurisp (...)
  • 24  Cass. 1re civ., 16 nov. 2004, n° 02‑11138, préc.
  • 25  V. Y. Rouquet et M. Thioye, obs. préc. ss Cass. com., 7 juill. 2004, n° 02‑18135.
  • 26 Sachant que les collaborateurs exerçant déjà leur activité à titre non salarié à la date d’entrée (...)

20Néanmoins, si la jurisprudence paraît homogène s’agissant des rapports entre l’intermédiaire et son propre mandant (la réglementation étant applicable au mandat de l’intermédiaire sans qu’il y ait à faire une distinction en fonction de la qualité professionnelle de son client), il n’en va plus de même concernant les relations de sous-contrat ou de concours entre, d’une part, le mandataire principal et, d’autre part, un autre professionnel de l’immobilier (agent immobilier, agent commercial, marchand de biens). En effet, il arrive, assez souvent, que la question de l’applicabilité ou non du statut se pose, s’agissant notamment de conventions de rémunération, lorsque le mandataire initial sous-contracte avec un autre professionnel ou lui demande son concours dans la réalisation d’une affaire. Dans ce cas, la première chambre civile de la Cour de cassation a eu l’occasion d’affirmer la non-applicabilité du statut légal impératif, que le tiers substitué ou « appelé en renfort » soit lui aussi agent immobilier21 ou simple négociant ou agent commercial22 . Cependant, cette jurisprudence civiliste a pu être remise en cause par la chambre commerciale avec une décision admettant l’application de la loi Hoguet à un agent commercial (en refusant, par là même, l’application du statut d’agent commercial sans doute eu égard aux dispositions restrictives de l’article L. 134‑1, alinéa 2, du Code de commerce) dans les rapports de celui-ci avec son donneur d’ordre agent immobilier23. Devant l’embarras ainsi suscité par ce dernier arrêt de la chambre commerciale (ultérieurement démentie par la troisième chambre civile)24, la doctrine avait alors souligné l’urgence d’une intervention d’une formation plus solennelle de la Cour de cassation pour dissiper le climat ambiant d’insécurité juridique et économique en apportant une certaine cohérence dans la jurisprudence25. Ce vœu d’éclaircissement du droit positif sera exaucé par l’article 97 de la loi n° 2006‑872 du 13 juillet 2006 portant engagement national pour le logement : en effet, par une implicite mais nécessaire dérogation aux dispositions de l’article L. 134‑1, alinéa 2, du Code de commerce, l’article 4, alinéas 2 et 3, de la loi Hoguet modifiée prévoit aujourd’hui, expressément, de soumettre les collaborateurs négociateurs non-salariés au statut des agents commerciaux (tel que prévu par les articles L. 134‑1 et suivants et les articles R. 134‑1 et suivants du Code de commerce), un statut dont le domaine d’application se trouve ainsi élargi26.

b) Le caractère des activités d’intermédiation immobilière : entremise ou gestion exercée d’une manière habituelle

21Le caractère habituel, un caractère nécessaire : nécessité d’une pratique courante et répétée d’actes d’entremise ou de gestion. Aux termes de l’article 1er de la loi n° 70‑9 du 2 janvier 1970, le statut légal s’applique « aux personnes physiques ou morales qui, d’une manière habituelle, se livrent ou prêtent leur concours, même à titre accessoire, aux opérations portant sur les biens d’autrui » et qui sont formellement énumérées par le législateur. Quant à l’article 14, il punit de six mois d’emprisonnement et de 7 500 € d’amende le fait, entre autres, « de se livrer ou prêter son concours, d’une manière habituelle, même à titre accessoire, à des opérations visées à l’article 1er sans être titulaire de la carte instituée par l’article 3 ou après l’avoir restituée ou en ayant omis de la restituer après injonction de l’autorité administrative compétente ».

  • 27  La profession étant une activité sérieuse, constante, autonome et lucrative de nature à permettre (...)
  • 28  Cass. 1re civ., 25 avr. 1984, n° 82‑15914, Bull. civ. 1984, I, n° 132 ; Defrénois 1985, p. 181, no (...)
  • 29  Suite à une question écrite d’un parlementaire, une réponse ministérielle a précisé que « si les c (...)

22Ainsi, il ressort expressément de ces dispositions que la réglementation impérative ne s’applique que lorsqu’une personne physique ou morale effectue des actes d’entremise de manière répétée et constante, ce qui constitue un des critères révélateurs de l’exercice d’une profession27 . Cela signifie, a contrario, qu’un acte isolé – ainsi fait à titre inhabituel – ne permet pas d’avoir la qualité d’intermédiaire immobilier professionnel puisque l’existence d’une seule entremise ne suffit pas à établir une habitude28 . Il s’ensuit qu’une opération faite par le biais d’un « chasseur d’appartement » ou d’un « apporteur d’affaires » strictement occasionnel est irréprochable, au regard de la loi Hoguet, quand bien même cette personne ne serait pas titulaire de la carte professionnelle visée à l’article 3 dudit texte29.

23Le caractère habituel, un caractère suffisant. Selon l’article 1er de la loi n° 70‑9 du 2 janvier 1970, les dispositions de celle-ci s’appliquent « aux personnes physiques ou morales qui, d’une manière habituelle, se livrent ou prêtent leur concours, même à titre accessoire, aux opérations portant sur les biens d’autrui » et relatives aux opérations visées dans le texte.

  • 30 Cass. 1re civ., 19 mai 1992, n° 90‑18812, RDI 1993, p. 94, obs. D. Tomasin.
  • 31  V. L. Casaux, La pluriactivité ou l’exercice par une même personne physique de plusieurs activités (...)

24Ainsi, dès lors que l’activité d’entremise est exercée d’une manière habituelle, la réglementation est applicable à son auteur quand bien même cette activité ne serait faite qu’à titre accessoire30 . En effet, il n’est pas indispensable que l’activité d’intermédiaire immobilier soit exclusive et, en outre, il n’est pas nécessaire, en cas d’exercice de plusieurs activités distinctes (pluriactivité)31, qu’elle en soit la principale pour que l’intéressé puisse être assujetti à la loi Hoguet.

  • 32  Cass. 1re civ., 25 avr. 1984, n° 82‑15914, préc. ; Cass. 1re civ., 17 déc. 1991, n° 90‑11935, Bull (...)
  • 33 Il en va ainsi même si la personne est inscrite au registre des agents commerciaux (Cass. 1re civ. (...)

25En outre, la jurisprudence a eu l’occasion de préciser que l’article 1er de la loi n° 70‑9 du 2 janvier 1970 « prend en considération le caractère habituel des activités dont il s’agit et non la profession de l’intermédiaire »32 . C’est donc l’examen de son activité réelle qui permet de déterminer l’habitude, les juges s’en tenant, pour l’application de la loi Hoguet, à la réalité de l’activité exercée et non à la profession formelle ou encore à l’objet social de la société en cause. Preuve, si besoin en est, que le législateur entend traditionnellement réglementer l’activité et non le titre lui-même, de sorte que l’intermédiaire immobilier peut, en pratique, se faire appeler « agent d’affaires » (appellation générique ou fourre-tout), « courtier d’immeubles ou de fonds de commerce » ou par toute autre appellation dès lors que celle-ci n’est pas elle-même réglementée33. Cela dit, aux termes du nouvel alinéa a bis A de l’article 14 de la loi n° 70‑9 du 2 janvier 1970, inséré par l’article 156 de la loi n° 2018‑1021 du 23 novembre 2018 portant évolution du logement, de l’aménagement et du numérique, est puni de six mois d’emprisonnement et de 7 500 euros d’amende le fait pour toute personne d’utiliser la dénomination « agent immobilier », « syndic de copropriété » ou « administrateur de biens » sans être titulaire de la carte professionnelle requise. Le législateur vient donc de donner une nouvelle impulsion, voire une orientation « protectionniste », au statut des intermédiaires immobiliers en réservant, par un monopole du port des titres visés, les appellations « agent immobilier », « syndic de copropriété » et « administrateur de biens » aux seules personnes détentrices de la carte professionnelle exigée.

  • 34  Cass. 1re civ., 26 mai 1993, n° 91‑16523, RDI 1993, p. 392, obs. D. Tomasin. Adde, Cass. 1re civ., (...)
  • 35 Ainsi, par exemple, l’article 7 de la loi n° 70‑9 du 2 janvier 1970, dans sa rédaction issue de la (...)

26Par ailleurs, il résulte, à juste titre, de la jurisprudence dominante que le statut est applicable au mandat de l’intermédiaire sans qu’il y ait à faire une distinction en fonction de la qualité professionnelle de son client dès lors que ce dernier n’est pas lui-même un mandataire qui sous-contracte34 . Le dispositif législatif et réglementaire ne constitue pas, en effet, un statut limité aux seuls contrats dits de consommation même si, quelquefois, les règles édictées peuvent être d’ordre purement consumériste35.

  • 36  CA Toulouse, 2 oct. 1997, Bull. inf. FNAIM déc. 1997, p. 19 ; Cass. 1re civ., 8 déc. 2009, n° 08‑2 (...)

27En outre, dès l’instant où une personne physique ou morale, d’une manière habituelle, se livre ou prête son concours, même à titre accessoire, aux opérations portant sur les biens d’autrui et visées par l’article 1er de la loi n° 70‑9 du 2 janvier 1970, elle est soumise aux dispositions de ladite loi. En effet, le texte ne posant pas, pour son applicabilité, l’exigence d’une rémunération de l’intermédiaire (même si une telle rémunération sera souvent perçue, activité professionnelle oblige), il s’ensuit que la réglementation impérative demeure en principe applicable même si la personne exerce gratuitement une activité habituelle d’entremise36 (le bénévolat n’est pas, en effet, exclusif de l’habitude de la même manière, d’ailleurs, que le caractère non professionnel d’une activité n’est pas incompatible avec son onérosité).

  • 37  Cass. crim., 8 nov. 1982, n° 81‑94019, Bull. crim. 1982, n° 244 ; RDI 1983, p. 245 ; Adde Rép. min (...)

28Cela dit, cette affirmation doit être nuancée puisque, pour éviter un excès de formalisme, l’article 2 de la loi n° 70‑9 du 2 janvier 1970 (complété par l’article 95 du décret n° 72‑678 du 20 juillet 1972) prévoit expressément que la réglementation considérée n’est pas applicable à certaines personnes parmi lesquelles il y a notamment : les personnes ou leur conjoint qui, à titre non professionnel, se livrent ou prêtent leur concours à des opérations relatives à des biens sur lesquels ils ont des droits réels divis ou indivis37 ; les personnes agissant pour le compte de leur conjoint, de parents en ordre successible, de majeurs protégés ou de mineurs dans les conditions prévues aux titres X et XI du Code civil.

2) Les opérations contractuelles réalisables avec le concours des intermédiaires immobiliers

29Liste textuelle de contrats spéciaux. Selon l’article 1er de la loi n° 70‑9 du 2 janvier 1970, les dispositions de celle-ci s’appliquent aux personnes physiques ou morales qui, d’une manière habituelle, se livrent ou prêtent leur concours, même à titre accessoire, aux opérations portant sur les biens d’autrui et relatives à certaines opérations que voici : l’achat, la vente, la recherche, l’échange, la location ou sous-location, saisonnière ou non, en nu ou en meublé d’immeubles bâtis ou non bâtis ; l’achat, la vente ou la location-gérance de fonds de commerce ; la cession d’un cheptel mort ou vif (envisagé comme une universalité de fait et non comme des bestiaux isolés) ; la souscription, l’achat, la vente d’actions ou de parts de sociétés immobilières ou de sociétés d’habitat participatif donnant vocation à une attribution de locaux en jouissance ou en propriété ; l’achat, la vente de parts sociales non négociables lorsque l’actif social comprend un immeuble ou un fonds de commerce ; la gestion immobilière ou administration de biens comprenant, d’une part, l’activité de gestion locative et, d’autre part, l’activité de syndic de copropriété dans le cadre de la loi n° 65‑557 du 10 juillet 1965 fixant le statut de la copropriété des immeubles bâtis ; à l’exclusion des publications par voie de presse, la vente de listes ou de fichiers relatifs à l’achat, la vente, la location ou sous-location en nu ou en meublé d’immeubles bâtis ou non bâtis, ou à la vente de fonds de commerce ; la conclusion de tout contrat de jouissance d’immeuble à temps partagé régi par les articles L. 121‑60 et suivants du Code de la consommation.

On remarquera, à la lecture de ce texte, que sont visées des opérations portant sur des biens immobiliers et, par extension ou assimilation, des opérations ayant pour objet certaines choses mobilières déterminées dont quelques-unes sont incorporelles : fonds de commerce, droits sociaux, cheptel, listes ou fichiers.

30Liste exhaustive de contrats spéciaux. Intitulée « loi réglementant les conditions d’exercice des activités relatives à certaines opérations portant sur les immeubles et les fonds de commerce », la loi n° 70‑9 du 2 janvier 1970 n’a pas un champ d’application général puisqu’elle ne s’applique qu’aux catégories d’opérations, au nombre de huit, énumérées expressément et limitativement dans son article 1er (opérations auxquelles il convient toutefois d’ajouter les opérations mentionnées aux articles L. 211‑1 et suivants du Code du tourisme, en l’occurrence l’organisation ou la vente de voyages ou de séjours individuels ou collectifs et certains services assimilés). En effet, le domaine de la réglementation est, quoique loin d’être exigu, cantonné à certains actes particuliers exercés dans des conditions tout aussi particulières.

  • 38  Cass. 1re civ., 11 déc. 2001, n° 99‑15194, Bull. civ. 2001, I, n° 311, p. 197 ; AJDI 2002, p. 157, (...)
  • 39  Rép. min. n° 11078, JOAN Q, 12 janv. 1987, p. 153 ; RDI 1987, p. 254, obs. D. Tomasin.
  • 40  CA Aix‑en‑Provence, 5e ch., 11 déc. 1997, G. c/ Min. publ., JCP G 1998, p. 1514 : il ne s’agit, en (...)
  • 41  Cass. 1re civ., 14 juin 2007, n° 06‑12222, AJDI 2008, p. 315, obs. M. Thioye.
  • 42  Cass. 1re civ., 16 juill. 1998, n° 96‑15535, Bull. civ. 1998, I, n° 244, p. 170 ; JCP G 1998, IV, (...)

A contrario, en dehors de la liste, l’exercice d’une activité d’intermédiation demeure libre, la réglementation légale et, qui plus est, pénalement sanctionnée ne pouvant être étendue, par analogie, à des opérations qu’elle ne vise pas (principe d’interprétation stricte de la loi pénale). Il s’ensuit que le statut n’est pas applicable, par exemple, à l’entremise dans la cession du droit au bail de locaux commerciaux qui n’est pas accompagnée de la cession de la clientèle38, à la conclusion de prêts hypothécaires (lesquels ne peuvent être consentis par des agents immobiliers sans violer le monopole des banques et commettre le délit prévu par l’article 77 de la loi n° 84‑46 du 24 janvier 1984 devenu l’article L. 571‑15 du Code monétaire et financier)39, à la vente de droits d’usage à titre temporaire d’appartements d’un club de vacances40, à la cession des actions d’une société anonyme41, à des « études de marché »42, etc.

B. Un domaine ratione personae allant au‑delà des intermédiaires immobiliers stricto sensu

31Alors que l’article 1er de la loi n° 70‑9 du 2 janvier 1970 déclare, de manière générale, que les dispositions de celle‑ci « s’appliquent aux personnes physiques ou morales » réalisant habituellement les opérations visées dans le texte (1), l’article 2, lui, exclut expressément certaines personnes physiques ou morales du domaine du statut légal (2).

1) Positivement : les intermédiaires sous l’empire de la loi Hoguet

32Titulaires de la carte professionnelle et collaborateurs négociateurs. Si les personnes titulaires de la carte professionnelle sont au premier rang des personnes comprises dans l’aire de mise en œuvre de la loi Hoguet et de son décret d’application (a), il convient également d’y intégrer leurs collaborateurs négociateurs concernant leurs rapports avec la clientèle (b).

a) Les personnes physiques ou morales titulaires de carte professionnelle

  • 43  Rappelons qu’il s’agit, selon l’article 1er de la loi n° 70‑9 du 2 janvier 1970, des opérations re (...)

33Il s’évince des dispositions expresses de l’article 1er de la loi n° 70‑9 du 2 janvier 1970 que sont soumises à celle-ci toutes les personnes physiques ou morales qui, d’une manière habituelle, se livrent ou prêtent leur concours, même à titre accessoire, aux opérations qui, portant toutes sur les biens d’autrui, sont formellement énumérées par le législateur43.

Il s’agit, plus précisément, des personnes physiques ou morales suivantes : les agents immobiliers titulaires de la carte portant la mention « Transaction sur immeubles et fonds de commerce » : courtiers ou, exceptionnellement, mandataires ; les administrateurs de biens, gérants locatifs, titulaires de la carte portant la mention « Gestion immobilière » pour l’exercice de l’activité de gestion locative : mandataires ; les administrateurs de biens, syndic de copropriété, titulaires de la carte portant la mention « Syndic de copropriété » pour l’exercice des fonctions de syndic de copropriété dans le cadre de la loi n° 65‑557 du 10 juillet 1965 fixant le statut de la copropriété des immeubles bâtis : mandataires ; les vendeurs de listes ou de fichiers titulaires de la carte portant la mention « Marchand de listes » (sachant que cette mention est exclusive des autres) : « exposants » vis-à-vis des propriétaires et vendeurs vis-à-vis des acheteurs.

b) Les collaborateurs négociateurs des personnes titulaires de carte professionnelle

  • 44  Le recours à de tels collaborateurs est, de nos jours, très fréquent, voire systématique, pour des (...)
  • 45 Un mandat donné par un promoteur immobilier ne permet pas, en revanche, à une personne inscrite au (...)
  • 46  Il faut toutefois réserver l’hypothèse dans laquelle le collaborateur en question n’est qu’un « ap (...)
  • 47 V. Rép. min. n° 5362, JOAN Q, 12 mars 2013, p. 1872 ; JCP N 2013, 390.
  • 48  Cass. 1re civ., avis, 28 avr. 2011, n° 10‑30087, JCP N 2011, 422 ; D. 2011, p. 1282 : « en applica (...)
  • 49  À moins que les collaborateurs en question ne soient que des « apporteurs d’affaires » strictement (...)

34Application du statut Hoguet aux collaborateurs négociateurs dans leurs rapports avec la clientèle. L’intermédiaire immobilier, titulaire de la carte professionnelle visée à l’article 3 de la loi Hoguet, peut habiliter (et habilite souvent) à collaborer avec lui des personnes physiques qu’il juge aptes pour « négocier, s’entremettre ou s’engager pour [son] compte » (L. n° 70‑9, 2 janv. 1970, art. 4)44. Qu’il s’agisse de salariés ou d’indépendants ainsi placés sous le contrôle juridique ou économique du titulaire de la carte professionnelle, les collaborateurs (parfois appelés « commercialisateurs » dans le langage pratique) ont ainsi pour rôle de rechercher et d’accompagner les clients et, parfois, de négocier et conclure l’affaire sous les directives ou sur délégation du titulaire de la carte professionnelle45. À ce titre, ils sont eux-mêmes personnellement soumis, dans leurs rapports avec la clientèle de la personne titulaire de la carte professionnelle, à certaines contraintes particulières qui trouvent leur source dans la loi n° 70‑9 du 2 janvier 1970 et le décret n° 72‑678 du 20 juillet 197246 . Et c’est ainsi qu’ils doivent, entre autres, satisfaire à des conditions de capacité et de moralité47 et justifier d’une attestation d’habilitation48 délivrée par le titulaire de la carte professionnelle qui certifie de leur qualité et de l’étendue de leurs pouvoirs49.

  • 50  L’option pour l’un ou l’autre de ces deux statuts passe, sans doute, par une analyse et une évalua (...)
  • 51 Cass. 1re civ., 3 janv. 1996, n° 93‑21281, Bull. civ. 1996, I, n° 1, p. 1 : les dispositions prote (...)
  • 52  Il ne pourrait être fait recours à un collaborateur négociateur ayant seulement le statut de court (...)

35Statuts applicables aux négociateurs dans leurs rapports avec le titulaire de la carte professionnelle. Avec la réforme issue de la loi n° 2006‑872 du 13 juillet 2006 portant engagement national pour le logement, une alternative rigide semble, a priori, s’imposer s’agissant du statut juridique (avec des incidences fiscales et sociales) des collaborateurs négociateurs habituels du titulaire de la carte professionnelle : salariat (contrat de travail) ou agence commerciale (contrat de mandat d’intérêt commun) au choix de la personne physique ou morale titulaire de la carte professionnelle50. Il s’avère pourtant, à y regarder de plus près, qu’il peut toujours être fait recours à un collaborateur-négociateur qui est lui-même titulaire de la carte professionnelle prévue à l’article 3 de la loi Hoguet, même si, selon une jurisprudence traditionnelle51 , cette loi n’est pas applicable à une convention de partage d’honoraires conclue entre deux intermédiaires immobiliers (l’un étant le collaborateur de l’autre). En revanche, il nous semble qu’il ne saurait être légalement fait appel, eu égard aux dispositions de l’article 4 de la loi n° 70‑9 du 2 janvier 1970, aux services d’un collaborateur négociateur habituel qui n’est ni salarié, ni agent commercial, ni titulaire lui-même d’une carte professionnelle d’intermédiaire immobilier (courtier, commissionnaire…)52.

2) Négativement : les intermédiaires à l’abri de la loi Hoguet

36Malgré la généralité d’application, quant aux personnes, de la loi n° 70‑9 du 2 janvier 1970, certaines exceptions, nombreuses, ont été expressément prévues par l’article 2 de ladite loi appuyé par l’article 95 du décret n° 72‑678 du 20 juillet 1972 :

  • les membres des professions dont la liste est fixée par décret, en considération du contrôle dont leur activité professionnelle fait l’objet ainsi que des garanties financières qu’ils offrent pour l’exercice de cette activité : notaires, avocats, huissiers de justice, géomètres-experts, administrateurs judiciaires, experts fonciers et agricoles et experts forestiers ;
  • les personnes ou leur conjoint qui, à titre non professionnel, se livrent ou prêtent leur concours à des opérations relatives à des biens sur lesquels elles ont des droits réels divis ou indivis ;
  • les personnes agissant pour le compte de leur conjoint, de parents en ordre successible, ou pour le compte de majeurs protégés ou de mineurs dans les conditions prévues aux titres X et XI du Code civil ;
  • les personnes physiques ou morales immatriculées au registre des agents de voyage et autres opérateurs de la vente de voyages et de séjours pour la conclusion de tout contrat de jouissance d’immeuble à temps partagé régi par les articles L. 224‑69 et suivants du Code de la consommation ;
  • les organismes du placement collectif immobilier, organismes professionnels de placement collectif immobilier, sociétés civiles de placement immobilier et leurs sociétés de gestion, sauf lorsqu’elles gèrent des actifs immobiliers faisant l’objet de mandats de gestion spécifiques ;
  • les associations œuvrant à la promotion de la cohabitation intergénérationnelle solidaire définie à l'article L. 118‑1 du Code de l'action sociale et des familles et aux articles L. 631‑17 à L. 631‑19 du Code de la construction et de l'habitation ;
  • les sociétés filiales de sociétés nationales ou d’entreprises publiques qui gèrent exclusivement les immeubles de ces sociétés ou entreprises ;
  • les organismes collecteurs de la participation des employeurs à l’effort de construction, dans la mesure où ces organismes gèrent les immeubles qu’ils ont construits ;
  • les sociétés d’économie mixte dont l’État ou une collectivité locale détient au moins 35 % du capital social ;
  • les sociétés d’aménagement foncier et d’établissement rural (SAFER) ;
  • les sociétés anonymes coopératives d’habitation à loyer modéré de location-attribution mentionnées aux articles L. 422‑13 et suivants du Code de la construction et de l’habitation ;
  • les organismes d’habitation à loyer modéré mentionnés à l’article L. 411‑2 du Code de la construction et de l’habitation pour, d’une part, la gestion et l’entremise immobilières relatives aux immeubles appartenant à d’autres organismes d’habitation à loyer modéré, à des collectivités publiques, à des sociétés d’économie mixte, à des organismes à but non lucratif, à des sociétés civiles coopératives de construction, d’autre part, l’exercice des fonctions de syndic de copropriété, en application de l’article L. 443‑15 du Code de la construction et de l’habitation.

37Il apparaît ainsi, en définitive, que l’intermédiation immobilière gouvernée par la loi du 2 janvier 1970 présente, d’abord, tout l’originalité d’être enfermée dans un cadre plutôt souple. Mais elle présente aussi, ensuite, l’originalité de faire l’objet d’un régime incontestablement rigide avec des conditions d’accès et d’exercice draconiennes.

II. Un statut juridique assurément rigide, avec l’image d’une camisole de force (plus ou moins) extensible

38Le statut juridique de l’intermédiation dite immobilière est assurément rigide puisqu’il y a un contrôle à double détente avec, en premier lieu, des conditions d’accès restrictives (A) et, en second lieu, des conditions d’exercice drastiques (B). En effet, il y a, en amont de l’exercice des activités, des conditions d’accès au statut, les objectifs étant de moraliser celles‑ci, de s’assurer de la compétence des intermédiaires et, partant, d’assurer la protection de leur clientèle. Et il y a, une fois l’accès au statut reconnu, des conditions d’exercice même des activités professionnelles, les finalités étant de contrôler les intermédiaires et, par là même, de protéger leurs mandants ou assimilés, ainsi que les cocontractants de ces derniers.

A. Des conditions d’accès restrictives avec le contrôle en amont ou l’exigence d’une « tenue correcte »

39Conditions nécessaires à la délivrance de la carte professionnelle. Aux termes de l’article 3 de la loi n° 70‑9 du 2 janvier 1970, « les activités visées à l’article 1er ne peuvent être exercées que par les personnes physiques ou morales titulaires d’une carte professionnelle, délivrée, pour une durée et selon des modalités fixées par décret en Conseil d’État, par le président de la chambre de commerce et d’industrie territoriale ou par le président de la chambre de commerce et d’industrie départementale d’Ile‑de‑France, précisant celles des opérations qu’elles peuvent accomplir », sachant que cette carte, parfois complétée par d’autres documents, ne peut être délivrée qu’aux personnes qui satisfont aux conditions suivantes : justifier de leur aptitude professionnelle ; ne pas être frappées d’une des incapacités ou interdictions d’exercer définies par le texte ; justifier d’une garantie financière permettant le remboursement des fonds, effets ou valeurs déposés et spécialement affectée à ce dernier ; contracter une assurance contre les conséquences pécuniaires de leur responsabilité civile professionnelle.

1) L’exigence d’une aptitude professionnelle à l’exercice de l’activité d’intermédiation immobilière

40La première condition exigée – par l’article 3, 1°, de la loi n° 70‑9 du 2 janvier 1970 – des personnes physiques ou morales admises à l’exercice des activités professionnelles considérées est celle de « justifier de leur aptitude professionnelle ». L’exigence ainsi posée dans le principe, ce sont les articles 11 et suivants du décret n° 72‑678 du 20 juillet 1972 modifié qui constituent aujourd’hui le siège de la matière, ces textes faisant une distinction selon que l’aptitude professionnelle est acquise en France ou dans un autre État membre de l’Union européenne ou partie à l’accord sur l’Espace économique européen.

41Il y a, s’agissant de l’aptitude professionnelle acquise en France (qui, seule, sera présentée ici), une grande diversité des voies d’accès. En effet, les articles 11 à 16 du décret n° 72‑678 du 20 juillet 1972 manifestent une nette diversité des moyens permettant de justifier de l’aptitude professionnelle (acquise en France) requise pour obtenir la carte professionnelle exigée pour exercer sur le territoire national une ou plusieurs des activités mentionnées à l’article 1er de la loi n° 70‑9 du 2 janvier 1970 :

  • voie universitaire ouverte sur seule justification de diplômes d’études supérieures : diplôme d’un niveau égal ou supérieur à trois années d’études supérieures après le baccalauréat et sanctionnant des études juridiques, économiques ou commerciales ; diplôme ou titre inscrit au répertoire national des certifications professionnelles de niveau II et sanctionnant des études juridiques, économiques ou commerciale ; brevet de technicien supérieur professions immobilières ; diplôme de l’Institut d’études économiques et juridiques appliquées à la construction et à l’habitation ;
  • voie mixte ouverte sur justification à la fois de diplômes et d’une expérience professionnelle salariée : baccalauréat ou diplôme équivalent et expérience professionnelle au moins triennale à propos d’un emploi formateur ;
  • voie de la promotion sociale ouverte sur seule justification d’une expérience professionnelle salariée : simple expérience professionnelle d’une durée décennale ou, parfois, quadriennale ;
  • voies alternatives allégées réservées aux personnes ayant assumé des fonctions de direction : voie universitaire ordinaire ou voies mixte ou de la promotion sociale avec un temps d’activité réduit de moitié.

2) L’exigence de capacité et de moralité : les incapacités et interdictions d’exercice de l’activité d’intermédiation immobilière

42Incapacités générales prévues par le droit commun et le droit commercial général. Aux termes de l’article L. 110‑1, 3° et 6°, du Code de commerce, la loi répute actes de commerce « toutes opérations d’intermédiaire pour l’achat, la souscription ou la vente d’immeubles, de fonds de commerce, d’actions ou parts de sociétés immobilières », ainsi que « toute entreprise (…) d’agence, bureaux d’affaires ». Ainsi, en tant qu’intermédiaires professionnels, les personnes qui, d’une manière habituelle, se livrent ou prêtent leur concours, même à titre accessoire, à des opérations d’entremise et de gestion des immeubles et fonds de commerce sont des commerçants. Elles relèvent, à ce titre, des dispositions du droit commercial et doivent donc être immatriculées au registre du commerce et des sociétés et respecter les diverses obligations et interdictions imposées ou faites aux commerçants. Or, l’article 413‑8 du Code civil, ainsi que l’article L. 121‑2 du Code de commerce disposent chacun que « le mineur émancipé [ne] peut être commerçant [que] sur autorisation du juge des tutelles au moment de la décision d’émancipation et du président du tribunal de grande instance s’il formule cette demande après avoir été émancipé ». Quant au mineur non émancipé, il demeure frappé d’une incapacité d’exercer le commerce : il s’agit d’une incapacité de jouissance, ce qui signifie, en outre, que le représentant légal du mineur ne peut faire le commerce au nom et pour le compte de celui‑ci. De même, le majeur sous tutelle ne peut être commerçant et personne ne peut l’exercer pour son compte. Certes, aucun texte n’interdit formellement au majeur sous curatelle d’exercer le commerce, mais, à défaut d’impossibilité théorique, la plupart des auteurs considèrent qu’il y a impossibilité pratique d’être commerçant en raison de l’inadaptation des règles de la curatelle aux impératifs de la vie des affaires. En ce qui concerne le placement sous sauvegarde de justice, un tel régime s’opposerait, selon certains, à ce que le majeur concerné puisse se livrer à une activité commerciale (car ses actes pourraient être rescindés pour cause de lésion ou réduits pour excès, ce qui menace la sécurité des transactions).

  • 53 Sanctions civiles : quant aux personnes n’exerçant pas déjà l’activité professionnelle, il s’agit (...)

43Incapacités et interdictions spéciales prévues par la loi Hoguet. Aux termes de l’article 3, 4°, de la loi n° 70‑9 du 2 janvier 1970, les activités visées à l’article 1er ne peuvent être exercées que par les personnes physiques ou morales titulaires d’une carte professionnelle, sachant que cette carte ne peut être délivrée qu’aux personnes qui satisfont à certaines conditions parmi lesquelles celle‑ci : « ne pas être frappées d’une des incapacités ou interdictions d’exercer définies aux titres II et II bis ». La liste des cas d’incapacité ou d’interdiction d’exercer la profession, sanctionnés sur le plan civil et sur le plan pénal (L. n° 70‑9, 2 janv. 1970, art. 14 à 18)53, est prévue par les articles 9 et suivants de la loi, sachant que la moralité de l’intéressé s’apprécie au vu du bulletin n° 2 de son casier judiciaire (D. n° 72‑678, 20 juill. 1972, art. 3, II): incapacités et interdictions consécutives à une condamnation définitive, depuis moins de dix ans, pour un crime quelconque ; incapacités et interdictions consécutives à une condamnation définitive, depuis moins de dix ans, à une peine d’au moins trois mois d’emprisonnement sans sursis pour certains délits dont la liste est très longue ; incapacités et interdictions consécutives à une condamnation de nature professionnelle ou disciplinaire ; incapacités et interdictions consécutives à une condamnation définitivement prononcée par une juridiction étrangère pour crime ou pour certains délits.

3) L’exigence de possession de documents officiels

44Les activités d’entremise et de gestion des immeubles et fonds de commerce font partie des activités commerciales dont l’exercice nécessite la possession de certains documents :

  • une carte professionnelle, d’une validité triennale, exigée de la personne physique ou morale exerçant l’activité d’intermédiation et délivrée par le président de la Chambre de commerce et d’industrie territoriale ou de la Chambre de commerce et d’industrie départementale d’Île-de-France ou, lorsque celui-ci exerce lui-même une activité d’intermédiation immobilière réglementée, à son vice-président : carte unique portant la mention « Transaction sur immeubles et fonds de commerce », la mention « Gestion immobilière » et/ou la mention « Syndic de copropriété » ; carte distincte portant la mention exclusive « Marchand de listes » ; carte unique portant la mention supplémentaire « Prestations touristiques » ; carte unique portant la mention supplémentaire « Prestations de services » ; carte unique portant les mentions supplémentaires « Non-détention de fonds » et, le cas échéant, « Absence de garantie financière » ;
  • un récépissé de déclaration préalable d’activité exigée pour chaque établissement secondaire ;
  • une attestation d’habilitation exigée des collaborateurs personnes physiques du titulaire de la carte professionnelle ;
  • un récépissé de déclaration préalable d’activité temporaire et occasionnelle exigée des ressortissants légalement établis dans un État membre de l’Union européenne ou dans un autre État partie à l’accord sur l’Espace économique européen.

4) L’exigence de justification d’une garantie financière

45Aux termes de l’article 3, 2°, de la loi n° 70-9 du 2 janvier 1970, les activités visées à l’article 1er ne peuvent être exercées que par les personnes physiques ou morales titulaires d’une carte professionnelle sachant que cette carte ne peut être délivrée qu’aux personnes qui satisfont à certaines conditions parmi lesquelles celle-ci : « justifier d’une garantie financière permettant le remboursement des fonds, effets ou valeurs déposés et spécialement affectée à ce dernier… ».

  • 54 Dispense de garantie financière pour les agents immobiliers ou marchands de listes déclarant sur l (...)

46Il s’agit là d’une exigence essentielle pour l’exercice des activités d’entremise et de gestion des immeubles et fonds de commerce, l’objectif du législateur étant incontestablement de protéger la clientèle contre les détournements et dissipations de fonds, qui pourraient être effectués par des intermédiaires indélicats ou victimes d’infortune. Notons que l’exigence de garantie est de caractère général, obligatoire et même impératif puisque toute personne visée à l’article 1er de la loi Hoguet en est, sauf exception54, tenue (y compris le marchand de listes) et doit y satisfaire sous peine de sanctions. Du reste, la garantie financière donnée à un agent immobilier ou à un administrateur de biens est désormais couverte par le fonds de garantie des assurances obligatoires de dommages (C. assur., art. R. 421‑24‑3, 7°).

5) L’exigence de souscription d’une assurance de responsabilité civile professionnelle

47Aux termes de l’article 3, 3°, de la loi n° 70‑9 du 2 janvier 1970, les activités visées à l’article 1er ne peuvent être exercées que par les personnes physiques ou morales titulaires d’une carte professionnelle, sachant que cette carte ne peut être délivrée qu’aux personnes qui satisfont à certaines conditions parmi lesquelles celle-ci : « contracter une assurance contre les conséquences pécuniaires de leur responsabilité civile professionnelle ». L’article 49, alinéa 1er, du décret n° 72‑678 du 20 juillet 1972 précise d’ailleurs que ces personnes « doivent être en mesure de justifier à tout moment de l’existence d’un contrat d’assurance couvrant, pour chaque établissement, succursale, agence ou bureau, les conséquences pécuniaires de la responsabilité civile professionnelle qu’elles peuvent encourir en raison de leur activité ».

48En outre, les agents commerciaux immobiliers (collaborateurs-négociateurs indépendants du titulaire de la carte professionnelle) sont aussi tenus, depuis la réforme opérée par loi no 2014‑366 du 24 mars 2014, de justifier de la souscription d’une assurance de responsabilité civile professionnelle (L. 70‑9, 2 janv. 1970, art. 4, al. 3).

49Notons enfin que, au-delà des personnes titulaires de la carte professionnelle et de leurs collaborateurs indépendants, les personnes physiques ou morales immatriculées au registre des agents de voyages et autres opérateurs de la vente de voyages et de séjours (organisation ou vente de voyages ou de séjours individuels ou collectifs et certains services assimilés) doivent notamment souscrire, pour la délivrance de ces prestations, une assurance contre les risques pécuniaires de leur éventuelle responsabilité civile professionnelle, même si elles sont dispensées des justifications concernant l’aptitude professionnelle (L. n° 70‑9, 2 janv. 1970, art. 8. – D. n° 72‑678, 20 juill. 1972, art. 95‑1).

B. Des conditions d’exercice drastiques avec le contrôle en aval ou l’exigence d’un « savoir-vivre professionnel »

50Foisonnement des obligations. Au-delà du contrôle de l’accès à l’exercice des activités professionnelles, la loi n° 70‑9 du 2 janvier 1970 et le décret n° 72‑678 du 20 juillet 1972 ont expressément mis en place – dans un souci de moralisation des professions et, incidemment, de protection de la clientèle – des règles régissant l’exercice même des activités d’entremise et de gestion des immeubles et fonds de commerce. Ainsi, le statut impératif impose à tout intermédiaire qui prête son concours à des opérations portant sur les biens d’autrui, outre les obligations générales de tout commerçant, des obligations sur mesure, en l’occurrence les obligations particulières en cas de réception, détention ou disposition de fonds, effets ou valeurs par les intermédiaires (D. n° 72‑678, 20 juill. 1972, art. 51 à 63) et les obligations édictées par les dispositions particulières à la gestion immobilière (D. n° 72‑678, 20 juill. 1972, art. 64 à 71).

51Il s’agit, pêle-mêle, des obligations suivantes : l’obligation commune aux agents immobiliers, aux administrateurs de biens et aux marchands de listes de tenir un registre des mandats ou des conventions ; les obligations particulières en cas de réception, détention ou disposition de fonds, effets ou valeurs par les intermédiaires : obligations de tenue de registres-répertoires et de délivrance de reçus ; les obligations spécifiques aux intermédiaires garantis financièrement par un établissement de crédit ou par une entreprise d’assurance : obligation d’ouverture d’un compte spécial unique ; les obligations concernant les intermédiaires dont la garantie financière résulte d’une consignation : obligation d’ouverture d’un compte spécial à rubriques ; les obligations de publicité et d’information : obligations spécifiques de publicité des informations d’ordre professionnel ; obligation spéciale d’information des clients sur l’existence d’éventuels liens directs de nature capitalistique ou juridique avec des entreprises, des banques ou des sociétés financières ; l’obligation d’information sur les prix ; l’obligation spéciale de lutte contre le blanchiment des capitaux et le financement du terrorisme ; l’obligation de formation continue ; les obligations déontologiques pures ou assimilées ; l’obligation d’observer le formalisme rigide, à triple détente (intrinsèque, extrinsèque et probatoire), gouvernant impérativement leurs mandats ou contrats assimilés : à peine de lourdes sanctions civiles et pénales, un mandat écrit est exigé préalablement à toute intervention de l’intermédiaire, sachant que le contenu du contrat est lui-même surveillé puisque certaines mentions y sont imposées alors que d’autres y sont seulement tolérées, si elles n’y sont pas interdites...

Conclusion : davantage un pont qu’un mur entre le droit général et le droit spécial

  • 55 Selon l’expression de G. Ripert, Les forces créatrices du droit, LGDJ, 1955.

52L’intermédiation professionnelle : de la découverte d’une myriade de droits spéciaux à la recherche d’un authentique droit commun ! Tel est, si besoin est de le rappeler, le programme qui était confié aux participants du colloque d’aujourd’hui. Et, en s’intéressant à l’immobilier, l’observateur ou l’analyste est fatalement amené à faire le constat que voici : si le droit de l’intermédiation immobilière permet la découverte et la rencontre d’un droit spécial patent, incarné par la loi Hoguet du 2 janvier 1970, il permet aussi la recherche, la découverte et la rencontre d’un droit commun latent porté, notamment, par le Code civil. Il y a, certes, sectoriellement parlant, une île originale dans un archipel hétéroclite et bigarré. Néanmoins, il y a aussi, statutairement ou normativement parlant, un îlot de règles « sur mesure » dans un océan de règles « standard » de sorte que, en fait d’intermédiation immobilière, un droit peut toujours en cacher un autre. Cela dit, il convient de considérer que, entre le droit spécial et le droit commun, il y a davantage un pont qu’un mur puisque, en la matière, les deux « forces créatrices »55 sont moins concurrentes que complémentaires grâce à leurs apports réciproques avérés. On peut toutefois plaider, au chapitre des apports souhaitables et espérés, que le droit spécial puisse apporter sa rigueur au droit commun et que, en contrepartie, le droit commun puisse apporter au droit spécial son absence de rigidité.

Notes

1 G. Cornu (ss dir.), Vocabulaire juridique H. Capitant, PUF, coll. Quadrige, V° Intermédiaire.

2 V. N. Dissaux, La qualification d’intermédiaire dans les relations contractuelles, préf. Ch. Jamin, LGDJ, 2007, spéc. n° 1.

3  On rencontre aussi, toujours en matière immobilière, des intermédiaires intervenant dans le processus de construction en qualité de mandataires ou de maîtres d’ouvrage délégués (V. Cass. 3e civ., 15 sept. 2010, n° 09‑13442 : D. 2010, p. 2227) à qui les « propriétaires » (accédants à la propriété) abandonnent contractuellement la conduite de l’opération (V. Ph. Malinvaud, Ph. Jestaz, P. Jourdain et O. Tournafond, Droit de la promotion immobilière, Dalloz, coll. Précis, 9e éd. 2014, nos 662 et 756 et s.).

4 G. Cornu (ss dir.), Vocabulaire juridique H. Capitant, op. cit., V° Intermédiaire. Adde J.‑B. Blaise et R. Desgorces, Droit des affaires, op. cit., n° 988 : « les intermédiaires, au sens juridique du terme, ne vendent pas pour leur propre compte, mais ils aident les vendeurs et les acheteurs dans l’exercice de leur activité commerciale ». Rappr. N. Dissaux, La qualification d’intermédiaire dans les relations contractuelles, préf. Ch. Jamin, LGDJ, 2007, nos 143 et s. ; J. Bigot (ss dir.), op. cit., n° 2.

5  Sur l’historique, V. J.‑M. Moyse et G. Amoyel, Agent immobilier, Delmas, 17e éd. 2016, nos 02.12 et s.

6  CE, 4 juill. 1924 : DP 1925, 3, p. 12 pour la gérance d’immeuble.

7  Notons ainsi la création, dans les années vingt, de la Chambre syndicale des agents immobiliers dont les règles d’éthique professionnelle inspireront la réglementation postérieure et, après la Première Guerre mondiale, des premiers syndicats tels que la Fédération Nationale de l’Immobilier (FNAIM) et la Confédération Nationale des Administrateurs de Biens (CNAB). – Sur les organisations syndicales du secteur, V. J.‑M. Moyse et G. Amoyel, Agent immobilier, op. cit., nos 02.14, 05.25 et s.

8  On a ainsi fait observer, dans un Livre blanc, que, « de la loi de la jungle, on est passé à la jungle des lois » (FNAIM et UNIS, Propositions pour une réforme des métiers de l’immobilier).

9  Voir B. Saintourens, Réforme des règles relatives à l’activité d’entremise et de gestion des immeubles et fonds de commerce, RTD com. 2005, p. 41 ; C. Beddeleem, Ordonnance n° 2004‑634 du 1er juillet 2004, Ann. loyers 11/2004, p. 2415.

10 Voir M. Thioye, Le renforcement de la formation, de la déontologie et du contrôle des professions de l’immobilier, AJDI 2014, p. 362 et s. ; M. Thioye, Le volet réglementaire du renforcement de la formation, de la déontologie et du contrôle des professions de l’immobilier, AJDI 2015, p. 675 et s. 

11 Voir M. Thioye, La loi Macron et les intermédiaires immobiliers, AJDI 2015, p. 670.

12 Voir M. Thioye, L’impact de la loi n° 2017‑86 du 27 janvier 2017 relative à l’égalité et à la citoyenneté sur le droit des intermédiaires immobiliers, AJDI 2017, p. 263 et s.

13 Voir M. Thioye, La loi ELAN et l’intermédiation immobilière, AJDI, janvier 2019, p. 54 et s. ; M. Thioye, Les incidences de la loi ELAN sur le droit des intermédiaires immobiliers, Loyers et copropriété, n° 1, janvier 2019, comm. n° 3, p. 17 et s.

14 D’après la célèbre formule de G. Ripert, Les forces créatrices du droit, LGDJ, 1955.

15 V. Rép. min. n° 40484: JOAN Q, 10 août 2004, p. 6336.

16  Cass. soc., 4 juin 1971, n° 70‑12010, Bull. civ. 1971, V, n° 420, p. 352.

17  Cass. 1re civ., 27 janv. 1987, n° 85‑15 233, Bull. civ. 1987, I, n° 22, p. 15; RDI 1987, p. 256, obs. D. Tomasin : les dispositions de la loi du 2 janvier 1970 et du décret du 20 juillet 1972, « dont l’inobservation est pénalement sanctionnée, sont d’ordre public » ; CA Paris, 2e ch. B, 27 mai 1994, RDI 1995, p. 125, obs. D. Tomasin ; CA Paris, 4e ch. A, 15 nov. 1994, RDI 1995, p. 124.

18  Cass. 1re civ, 25 avr. 1984, n° 82‑15914, Bull. civ. 1984, I, n° 132 ; RDI 1984, p. 430, obs. C. Saint‑Alary‑Houin : c’est à bon droit qu’une cour d’appel a estimé que les dispositions de la loi du 2 janvier 1970 n’étaient pas applicables dès lors qu’il n’était pas contesté que c’était à titre occasionnel qu’une société, dont l’activité se limitait à la promotion immobilière, s’était entremise pour négocier la cession d’un terrain.

19  Cass. 1re civ., 10 janv. 1979, n° 77‑12320, Bull. civ. 1979, I, n° 17, p. 13 ; D. 1979, inf. rap. p. 197 ; RDI 1980, p. 73, obs. Cl. Lombois ; CA Paris, 2e ch. A, 30 juin 1987, D. 1987, inf. rap. p. 195 ; RDI 1988, p. 110, obs. D. Tomasin ; CA Versailles, 4 mai 1990, RDI 1990, p. 382, obs. D. Tomasin.

20  Cass. 1re civ., 31 oct. 1989, n° 88‑13784 : Bull. civ. 1989, I, n° 333, p. 223 ; RDI 1990, p. 93, obs. D. Tomasin ; Cass. 1re civ., 1er déc. 1993, deux arrêts, nos 91‑17746 et 91‑18284, Bull. civ. 1993, I, n° 349, p. 243 ; RDI 1994, p. 263, obs. D. Tomasin ; Dr. et patrimoine mars 1994, p. 51, obs. C. Saint‑Alary‑Houin ; Cass. 1re civ., 10 avr. 1996, n° 94‑13498, RDI 1996, p. 398, obs. D. Tomasin ; Cass. 1re civ., 13 nov. 2003, n° 02‑10229, AJDI 2004, p. 142, obs. M. Thioye.

21 Cass. 1re civ., 7 févr. 1995, n° 93‑14158, Bull. civ. 1995, I, n° 68, p. 49 ; RDI 1995, p. 346, obs. D. Tomasin ; Rev. huissiers 1995, p. 1118 : « dès lors que le litige opposait seulement le mandataire initial à l’agent immobilier auquel il avait lui‑même donné mandat, le moyen pris de la non-application des dispositions protectrices édictées par la loi et le décret n’est pas fondé » ; Cass. 1re civ., 3 janv. 1996, n° 93‑21281, Bull. civ. 1996, I, n° 1 ; RDI 1996, p. 244, obs. D. Tomasin ; Contrats, conc. consom. 1996, p. 58, obs. L. Leveneur : « attendu que les dispositions protectrices édictées par ces textes (L. n° 70‑9, 2 janv. 1970 et D. n° 72‑678, 20 juill. 1972) en faveur des vendeurs et acquéreurs ne sont pas applicables aux conventions de rémunération conclues entre agents immobiliers » ; Cass. 1re civ., 30 avr. 2014, n° 13‑13391, AJDI 2015, p. 55, obs. M. Thioye.

22 Cass. 1re civ., 13 mai 1997, n° 95‑10755, Bull. civ. 1997, I, n° 152, p. 102 ; Dr. et patrimoine nov. 1997, p. 72, obs. C. Saint‑Alary‑Houin : « attendu que les dispositions protectrices édictées par la loi du 2 janvier 1970 et son décret d’application du 20 juillet 1972 en faveur des vendeurs et des acquéreurs ne sont pas applicables aux conventions de rémunération conclues entre le mandataire initial et un négociant » ; Cass. 1re civ., 14 mars 2000, n° 97‑14055, Administrer févr. 2001, p. 42, obs. S. Beaugendre ; Cass. 1re civ., 28 janv. 2003, n° 00‑21758, Bull. civ. 2003, I, n° 20, p. 15 ; AJDI 2004, p. 51, obs. M. Thioye ; Cass. 1re civ., 13 nov. 2003, n° 02‑10229, AJDI 2004, p. 142, obs. M. Thioye Cass. 1re civ., 28 oct. 2003, n° 01‑03021, Bull. civ. 2003, I, n° 210 ; Cass. 1re civ., 16 nov. 2004, n° 02‑11138, AJDI 2005, p. 237, obs. M. Thioye.

23  Cass. com., 7 juill. 2004, n° 02‑18135, Bull. civ. 2004, IV, n° 147, p. 162 ; D. 2004, act. jurispr. p. 2230, obs. Y. Rouquet ; AJDI 2005, p. 236, obs. M. Thioye. Rappr. Cass. crim., 17 nov. 1993, n° 93‑80062, Bull. crim. 1993, n° 342, p. 857 ; RDI 1994, p. 66, obs. D. Tomasin : l’agent commercial d’un constructeur d’immeubles est assujetti à la loi du 2 janvier 1970 dès lors qu’il prête de manière habituelle son concours à la conclusion de contrats préliminaires à la vente, par son mandant, d’immeubles à construire ; Cass. 1re civ., 3 mars 1998, n° 96‑15300, Bull. civ. 1998, I, n° 91, p. 61 ; RDI 1998, p. 282, obs. D. Tomasin.

24  Cass. 1re civ., 16 nov. 2004, n° 02‑11138, préc.

25  V. Y. Rouquet et M. Thioye, obs. préc. ss Cass. com., 7 juill. 2004, n° 02‑18135.

26 Sachant que les collaborateurs exerçant déjà leur activité à titre non salarié à la date d’entrée en vigueur de la loi n° 2006‑872 du 13 juillet 2006 (soit le 17 juillet 2006) ont été expressément contraints de s’immatriculer en qualité d’agents commerciaux dans les neuf mois à compter de cette date (L. n° 70‑9, 2 janv. 1970, art. 4, al. 3 nouveau). En outre, pour bien distinguer les négociateurs salariés des négociateurs non‑salariés, il est précisé que ces derniers « ne peuvent recevoir ou détenir des sommes d’argent, des biens, des effets ou des valeurs ou en disposer à l’occasion des activités visées à l’article 1er de la (…) loi », ni « donner des consultations juridiques ou rédiger des actes sous seing privé, à l’exception de mandats conclus au profit du titulaire de la carte professionnelle » (L. n° 70‑9, 2 janv. 1970, art. 4, al. 2 nouveau).

27  La profession étant une activité sérieuse, constante, autonome et lucrative de nature à permettre de subvenir aux besoins de l’existence de son titulaire (CA Paris, 30 avr. 1906 : DP 1907, V, 9 ; CA Paris, 13 janv. 1976 : JCP G 1977, II, 18576, note M. Boitard).

28  Cass. 1re civ., 25 avr. 1984, n° 82‑15914, Bull. civ. 1984, I, n° 132 ; Defrénois 1985, p. 181, note P. Capoulade ; Cass. 1re civ., 6 mars 2001, n° 98‑20624, AJDI 2001, p. 639 ; Cass. 1re civ., 27 nov. 2001, nos 99‑14005 et 99‑15100, Bull. civ. 2001, I, n° 289, p. 183 ; AJDI 2002, p. 156, obs. D. Tomasin.

29  Suite à une question écrite d’un parlementaire, une réponse ministérielle a précisé que « si les chasseurs de biens limitent strictement leur activité à l’exécution de la prestation de services que constitue la recherche d’un bien immobilier, il n’y a pas lieu de réglementer cette activité. Si en revanche, ils se livrent aux opérations d’entremise mentionnées à l’article 1er de la loi du 2 janvier 1970, ils doivent respecter les dispositions de celle‑ci, ainsi que celles du décret du 20 juillet 1972. À défaut, ils encourent les sanctions prévues par ces textes » (JOAN Q, 12 août 2008, p. 6987, n° 20525).

30 Cass. 1re civ., 19 mai 1992, n° 90‑18812, RDI 1993, p. 94, obs. D. Tomasin.

31  V. L. Casaux, La pluriactivité ou l’exercice par une même personne physique de plusieurs activités professionnelles, préf. M. Despax, LGDJ, 1993.

32  Cass. 1re civ., 25 avr. 1984, n° 82‑15914, préc. ; Cass. 1re civ., 17 déc. 1991, n° 90‑11935, Bull. civ. 1991, I, n° 351, p. 230 : les textes « n’établissent aucune distinction en fonction de la profession du client » ; Cass. 1re civ., 27 nov. 2001, nos 99‑14005 et 99‑15100, préc.

33 Il en va ainsi même si la personne est inscrite au registre des agents commerciaux (Cass. 1re civ., 23 févr. 2012, n° 10‑18343, Bull. civ. I, n° 35).

34  Cass. 1re civ., 26 mai 1993, n° 91‑16523, RDI 1993, p. 392, obs. D. Tomasin. Adde, Cass. 1re civ., 21 juill. 1987, n° 85‑10321, Bull. civ. 1987, I, n° 232, p. 170 ; RDI 1989, p. 130, obs. D. Tomasin ; CA Paris, 23 avr. 1989, RDI 1990, p. 38 ; CA Paris, 15e ch. B, 13 juin 1991, RDI 1991, p. 353, obs. D. Tomasin ; Cass. 3e civ., 17 déc. 1991, n° 90‑11935, Bull. civ. 1991, III, n° 351, p. 230 ; D. 1992, inf. rap. p. 13 ; RDI 1992, p. 83, obs. D. Tomasin ; CA Paris, 25e ch. B, 13 déc. 1991, RDI 1992, p. 344, obs. D. Tomasin ; CA Paris, 15e ch. A, 14 oct. 1992, RDI 1993, p. 93, obs. D. Tomasin ; CA Paris, 15e ch. A, 14 oct. 1992, Administrer août‑sept. 1993, p. 34.

35 Ainsi, par exemple, l’article 7 de la loi n° 70‑9 du 2 janvier 1970, dans sa rédaction issue de la loi n° 2014‑366 du 24 mars 2014, prévoit quelques exigences particulières « lorsque le mandant n’agit pas dans le cadre de ses activités professionnelles ».

36  CA Toulouse, 2 oct. 1997, Bull. inf. FNAIM déc. 1997, p. 19 ; Cass. 1re civ., 8 déc. 2009, n° 08‑20167, inédit au Bull. civ.

37  Cass. crim., 8 nov. 1982, n° 81‑94019, Bull. crim. 1982, n° 244 ; RDI 1983, p. 245 ; Adde Rép. min. n° 44188, JOAN Q, 9 avr. 1984, p. 1695 : l’exception doit être étroitement interprétée de sorte qu’un syndic non professionnel (qui n’est pas nécessairement bénévole) ne pourrait gérer pour le compte des autres copropriétaires les parties privatives comprises dans les lots de ces derniers sans être soumis à la réglementation.

38  Cass. 1re civ., 11 déc. 2001, n° 99‑15194, Bull. civ. 2001, I, n° 311, p. 197 ; AJDI 2002, p. 157, obs. D. Tomasin.

39  Rép. min. n° 11078, JOAN Q, 12 janv. 1987, p. 153 ; RDI 1987, p. 254, obs. D. Tomasin.

40  CA Aix‑en‑Provence, 5e ch., 11 déc. 1997, G. c/ Min. publ., JCP G 1998, p. 1514 : il ne s’agit, en effet, ni d’une vente de biens immobiliers en pleine propriété ou en multipropriété, ni d’une location.

41  Cass. 1re civ., 14 juin 2007, n° 06‑12222, AJDI 2008, p. 315, obs. M. Thioye.

42  Cass. 1re civ., 16 juill. 1998, n° 96‑15535, Bull. civ. 1998, I, n° 244, p. 170 ; JCP G 1998, IV, 3074 ; JCP E 1998, p. 1666.

43  Rappelons qu’il s’agit, selon l’article 1er de la loi n° 70‑9 du 2 janvier 1970, des opérations relatives à l’achat, la vente, la recherche, l’échange, la location ou sous-location, saisonnière ou non, en nu ou en meublé d’immeubles bâtis ou non bâtis ; l’achat, la vente ou la location-gérance de fonds de commerce ; la cession d’un cheptel mort ou vif ; la souscription, l’achat, la vente d’actions ou de parts de sociétés immobilières donnant vocation à une attribution de locaux en jouissance ou en propriété ; l’achat, la vente de parts sociales non négociables lorsque l’actif social comprend un immeuble ou un fonds de commerce ; la gestion immobilière ; à l’exclusion des publications par voie de presse, la vente de listes ou de fichiers relatifs à l’achat, la vente, la location ou sous-location en nu ou en meublé d’immeubles bâtis ou non bâtis, ou à la vente de fonds de commerce ; la conclusion de tout contrat de jouissance d’immeuble à temps partagé ; l’exercice des fonctions de syndic de copropriété dans le cadre de la loi n° 65‑557 du 10 juillet 1965 fixant le statut de la copropriété des immeubles bâtis. Des opérations auxquelles il convient d’ajouter, en vertu de l’article L. 211‑3, f, du Code du tourisme, les prestations touristiques exercées à titre accessoire.

44  Le recours à de tels collaborateurs est, de nos jours, très fréquent, voire systématique, pour des raisons évidentes d’efficacité et d’expansion économique.

45 Un mandat donné par un promoteur immobilier ne permet pas, en revanche, à une personne inscrite au registre des agents commerciaux d’exercer une activité relevant de la loi Hoguet (Cass. 1re civ., 23 févr. 2012, n° 10‑18343 : BRDA 5/12, comm. n° 7).

46  Il faut toutefois réserver l’hypothèse dans laquelle le collaborateur en question n’est qu’un « apporteur d’affaires » strictement occasionnel puisqu’un acte isolé ne permet pas d’avoir la qualité d’intermédiaire immobilier professionnel (Cass. 1re civ., 25 avr. 1984, n° 82‑15914, Bull. civ. 1984, I, n° 132 ; Defrénois 1985, p. 181, note P. Capoulade ; Cass. 1re civ., 6 mars 2001, n° 98‑20624, AJDI 2001, p. 639 ; Cass. 1re civ., 27 nov. 2001, nos 99‑14005 et 99‑15100, Bull. civ. 2001, I, n° 289, p. 183 ; AJDI 2002, p. 156, obs. D. Tomasin).

47 V. Rép. min. n° 5362, JOAN Q, 12 mars 2013, p. 1872 ; JCP N 2013, 390.

48  Cass. 1re civ., avis, 28 avr. 2011, n° 10‑30087, JCP N 2011, 422 ; D. 2011, p. 1282 : « en application de l’article 4 de la loi du 2 janvier 1970 dans sa rédaction issue de l’article 97 de la loi du 13 juillet 2006, le collaborateur non salarié d’un agent immobilier, qui est désormais soumis au statut des agents commerciaux, n’a pas à obtenir lui‑même la carte professionnelle prévue par l’article 1er du décret n° 72‑678 du 20 juillet 1972, mais doit justifier de l’attestation prévue par l’article 9 de ce décret, délivrée par son mandant, titulaire de la carte précitée ».

49  À moins que les collaborateurs en question ne soient que des « apporteurs d’affaires » strictement occasionnels puisqu’un acte isolé ne permet pas d’avoir la qualité d’intermédiaire immobilier professionnel soumis à ce titre aux contraintes de la loi Hoguet et de son décret d’application.

50  L’option pour l’un ou l’autre de ces deux statuts passe, sans doute, par une analyse et une évaluation préalables des avantages et inconvénients juridiques, fiscaux et sociaux respectifs de chacun d’entre eux (V. J.‑M. Moyse et G. Amoyel, Agent immobilier, op. cit., nos 41.19 et s.).

51 Cass. 1re civ., 3 janv. 1996, n° 93‑21281, Bull. civ. 1996, I, n° 1, p. 1 : les dispositions protectrices édictées par la loi n° 70‑9 du 2 janvier 1970 et le décret n° 72‑678 du 20 juillet 1972 en faveur des vendeurs et des acquéreurs ne sont pas applicables aux conventions de rémunération conclues entre agents immobiliers ; Cass. 1re civ., 13 mai 1997, n° 95‑10755, Bull. civ. 1997, I, n° 152, p. 102.

52  Il ne pourrait être fait recours à un collaborateur négociateur ayant seulement le statut de courtier (personne non titulaire de la carte professionnelle) puisque l’article 4 de loi n° 70‑9 du 2 janvier 1970 ne prévoit pas cette possibilité. Le statut de commissionnaire (personne non titulaire de la carte professionnelle) est, lui aussi, sûrement exclu par le législateur (sans préjudice du fait que, en pratique, le contrat de commission est sûrement inadapté à l’entremise immobilière à titre professionnel).

53 Sanctions civiles : quant aux personnes n’exerçant pas déjà l’activité professionnelle, il s’agit d’une impossibilité absolue de la pratiquer directement ou indirectement ; quant aux personnes exerçant déjà l’activité professionnelle, il s’agit d’une obligation quasi immédiate, voire immédiate, d’y mettre fin. Sanctions pénales : il s’agit des peines prévues pour l’escroquerie et des peines prévues, en particulier, en cas de violation d’une décision disciplinaire d’interdiction d’exercice des activités professionnelles.

54 Dispense de garantie financière pour les agents immobiliers ou marchands de listes déclarant sur l’honneur leur intention de ne détenir aucun fonds, effet ou valeur.

55 Selon l’expression de G. Ripert, Les forces créatrices du droit, LGDJ, 1955.

© Presses de l’Université Toulouse 1 Capitole, 2019

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