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L'intermédiation professionnelle

 | 
Moussa Thioye

L’intermédiation en droit des sociétés

Edmond Schlumberger

Texte intégral

1Au premier abord, évoquer le concept d’intermédiation à propos du droit des sociétés peut susciter l’étonnement, tant celui‑ci n’apparaît pas comme une notion cardinale de cette matière. De fait, le cœur de la mécanique sociétaire se situe tout d’abord dans les relations nouées entre les associés eux-mêmes, parmi lesquels on ne retrouve en principe pas d'intermédiaire. Chacun est ainsi censé défendre directement son propre intérêt, sans nuire parallèlement à celui de l'entité sociétaire.

  • 1 V. par exemple les articles L. 225‑37‑3 et L. 225‑37‑4 du Code de commerce, à propos des informati (...)

La machine sociétaire repose ensuite, naturellement, sur les rapports unissant les associés aux dirigeants, et l’on pourrait cette fois être tenté de considérer ces derniers comme des intermédiaires entre les premiers et les tiers. Mais il serait périlleux de se fier aux apparences, et l’on oscille sur ce point davantage entre une relation de mandat et une conception organique découlant de la théorie institutionnelle de la société. En faveur de la première thèse, rappelons ainsi l’emploi historique de l’expression « mandataires sociaux », parfois même encore reprise par la loi1. Il n’en demeure pas moins que dans l’ordre externe, les dirigeants – au moins ceux dotés du pouvoir de la représenter – sont bien supposés agir au nom de la société personne morale, plutôt qu'au nom des associés, si bien qu’ils ne sauraient s’inscrire à cet égard dans une relation d'intermédiation entre les associés et les tiers. La conception organique des dirigeants sociaux, résultant de la définition de leurs pouvoirs par la loi, aboutit du reste à la même conclusion, dans la mesure où les dirigeants ne sont pas censés défendre en cette qualité leur propre intérêt, et n’opèrent donc pas de rapprochement entre des personnes poursuivant des intérêts distincts mais complémentaires, soit l’essence même du mécanisme d’intermédiation.

2Le deuxième abord de l’approche de l’intermédiation en droit des sociétés n’est pas nécessairement plus fructueux. Par opposition à ces acteurs directs qu’on vient d’évoquer, l’existence d’un certain nombre d’acteurs tiers jouant un rôle indéniable dans la vie des sociétés est certes indéniable. Pour autant, en dépit de la mission déterminée qu’ils accomplissent au profit de la société, celle-ci ne fait pas de la plupart d’entre eux des intermédiaires au sens strict du terme.

  • 2 On aura évidemment reconnu les commissaires aux comptes.
  • 3 Pensons ici, entre autres, à l’expert de gestion ou au commissaire aux avantages particuliers.

La figure des divers commissaires opérant des prestations de contrôle visant la société est à ce propos éclairante. Qu’ils certifient la validité et la sincérité des comptes2 ou apprécient l’équité d’opérations sociétaires déterminées3, ces tiers ne mettent pas différents acteurs de la société en relation. Or, comme on peut le voir en tout autre domaine, c’est précisément une telle tâche que l’intermédiaire a généralement vocation à assurer, et ce en vue de permettre la conclusion d’une convention, ou à tout le moins l’exercice d’un droit ou d’une prérogative donnée, faisant ainsi office de véritable pivot.

  • 4 V. à ce sujet J. Moury, Droit des ventes et des cessions de droits sociaux à dire de tiers, éd. Da (...)
  • 5 V. encore récemment en ce sens Cass. com., 14 nov. 2018, n° 17‑15.828.
  • 6 Tel fut l’un des sens de la réforme du texte opérée par l’ordonnance du 31 juillet 2014, lequel pr (...)

L’expert visé par le célèbre article 1843‑4 du Code civil ne pourrait‑il cependant relever de cette catégorie4 ? De fait, pouvant être sollicité pour toute opération de cession de droits sociaux, au‑delà même de celles expressément visées par la loi5, il est susceptible de mettre en œuvre une cession en application des prévisions d’un pacte d’actionnaires en en fixant le prix, le cas échéant en suivant pour ce faire les directives fixées dans la convention par les parties6. On est alors indubitablement très proche d’une logique d’intermédiation, mais le rapprochement est peut-être encore trompeur : même dans cette configuration détournée de son champ d’application primaire, soit celui des cessions prévues par la loi ou les statuts, l’article 1843‑4 vise fondamentalement à réaliser une opération sociétaire organisée en amont, plutôt qu'à mettre en relation, à proprement parler, deux parties distinctes.

  • 7 On pourrait ici également évoquer le financement participatif ou crowdfunding, dont l’une des deux (...)

3Serait-ce alors à dire que l'intermédiation entendue au sens strict serait absente du droit des sociétés ? Une réponse positive serait tentante, mais par trop hâtive. À l’examen, il existe en effet bel et bien une intermédiation naturelle qui va être indissociable du fonctionnement interne des sociétés brassant d'importants capitaux. De fait, dès lors que la société acquiert une certaine taille, apparaissent des besoins de compléter son financement7. Ceux-ci supposent généralement qu'elle s'ouvre à de nouveaux investisseurs, lesquels, compte tenu de leur nombre, ne seront pas nécessairement connus de la société. C’est ainsi qu’interviennent sur le devant de la scène des intermédiaires destinés à leur permettre, non seulement l'exercice de certains droits, tel le droit de vote, mais encore, plus généralement la détention de titres pour le compte de ces investisseurs. En ce sens, on peut même penser que l'intermédiation prend un tour plus sensible encore qu'en d'autres domaines, puisqu'elle n'assure pas tant la simple conclusion d'un contrat entre deux parties distinctes que sa véritable mise en œuvre au long cours, s'agissant en l'occurrence du contrat de société. D’où la question qui point nécessairement quant au statut qui doit être accordé à ces intermédiaires, aussi bien vis-à-vis des investisseurs en question que de la société elle-même.

  • 8 Outre le droit de vote de l’associé (sur lequel v. infra n° 18), on pourrait également évoquer le (...)

4Cette forme d’intermédiation se situe donc bien au cœur du fonctionnement des sociétés de capitaux s’adressant au-delà d’un cercle restreint d’investisseurs pour assurer leur financement. L’affirmation pourrait apparaître quelque peu paradoxale, à l'heure où, comme toutes les branches du droit, le droit des sociétés est gagné par un mouvement de fondamentalisation qui cherche à préserver les droits individuels des acteurs de la société, au premier rang desquels les associés8. De tels droits ne s'en trouvent-ils pas affectés si lesdits associés doivent s'en remettre à des intermédiaires pour les exercer ? Il reste que certaines facilités d'organisation peuvent contribuer à légitimer un tel mouvement, en particulier la recherche de l'anonymat, phénomène qui peut toutefois être encore perçu comme un péril à circonscrire, selon une vision plus récente.

5Cette évolution ambivalente pourra être mesurée aussi bien en observant (I) les modalités de détention des titres de capital qu'en se penchant sur celles ayant trait à (II) l'exercice du droit de vote par mandataire.

I. L'intermédiation dans la détention des titres de capital

A. Genèse

6Initialement, cette forme d'intermédiation organisée ne revêtait pas de caractère généralisé, dès lors que s'imposait une distinction fondamentale de nature différente. En simplifiant le propos, et en se concentrant sur les seules actions, on pouvait tout d'abord traditionnellement compter avec les actions dites nominatives, sans que cette terminologie ne fût nécessairement employée dans un premier temps. Ce faisant, l'actionnaire détenteur de tels titres devait être directement inscrit en personne dans les registres de la société émettrice. Il en résultait, en bonne logique, la parfaite connaissance de son identité par cette dernière, dont il était par là même le créancier direct. En application des mécanismes classiques du droit des obligations, la cession de telles actions s'en trouvait nécessairement alourdie, puisqu'il fallait notifier à la société l'identité de son nouvel actionnaire, à l'instar de ce qu'exigeait l'opposabilité de toute cession de créance.

  • 9 V. Ph. Didier, Droit commercial, t. 3, La monnaie – Les valeurs mobilières – Les effets de commerc (...)
  • 10 V. V. Malassigné, Les titres représentatifs - Essai sur la représentation juridique des biens par (...)
  • 11 En revanche, inter partes, le transfert de propriété s'opérait bien solo consensu, conformément au (...)

7Le souci de gain de temps et d'économie conduisit cependant rapidement la pratique à envisager d'autres types de titres, en particulier les anciennes actions dites au porteur9. Cette fois, l'actionnaire était directement détenteur de titres "papier" sans mention sur les registres de la société, et partant, inconnu de cette dernière. Il en résultait que cette dernière s'engageait par avance à reconnaître comme actionnaire tout porteur des titres en cause, et à lui accorder le bénéfice des droits attachés à cette qualité10. La cession s'opérait de surcroît par tradition, laquelle rendait opposable erga omnes11 le transfert de propriété des titres et celui de la qualité d'actionnaire.

8Au résultat, il était difficile de percevoir une quelconque intermédiation, la distinction précédente reposant sur l'existence d'un support particulier, dont les droits consubstantiels demeuraient indissolublement attachés à leur détenteur. Ce dernier restait bel et bien en relation directe avec la société émettrice, quoique celle-ci ne fût en mesure de découvrir son identité que lorsqu'il se manifestait auprès d'elle pour exercer ses droits d'actionnaire.

  • 12 Sur laquelle v. en particulier J. Granotier, Le transfert de propriété des valeurs mobilières, éd. (...)
  • 13 Et ce sous l'effet d'une loi du 5 juillet 1949 et d'un décret du 4 août 1949 ; v. F. Goré, « Le no (...)

9Aujourd'hui encore, cette distinction entre titres nominatifs et titres au porteur perdure, comme suffit du reste à l'attester l'article L. 228‑1 du Code de commerce, dont l'alinéa 3 dispose que « les valeurs mobilières émises par les sociétés par actions revêtent la forme de titres au porteur ou de titres nominatifs, sauf pour les sociétés pour lesquelles la loi ou les statuts imposent la seule forme nominative, pour tout ou partie du capital ». Il n'en demeure pas moins que la substance même de cette distinction a été bouleversée, et ce précisément par la technique de l'intermédiation, laquelle est désormais indissociable des titres au porteur. Historiquement, le point de départ de ce rattachement remonte à la loi du 18 juin 194112. C'est en vertu de cette loi que les propriétaires d'actions furent invités à choisir entre deux modes de constatation de la détention de leurs titres : soit ils adoptaient la forme nominative en acceptant leur inscription sur le registre de la société, soit, de façon plus novatrice, ils entendaient disposer de titres au porteur, ce qui induisait de leur part un dépôt auprès d'établissements dûment habilités auprès de la Caisse centrale de dépôts et de virements de titres, soit un organisme central créé par la même loi, lequel recueillait à son tour les titres déposés en son sein par ces établissements. Quelques années plus tard13, avec la création de la Sicovam (Société interprofessionnelle pour la compensation des valeurs mobilières) – ancêtre du dépositaire central dont les fonctions sont aujourd'hui exercées par Euroclear France – le système évolua sensiblement, puisque le nouveau régime n'imposait plus le dépôt des titres au porteur auprès de l'organisme centralisateur. Il reste que ce dépôt demeurait toujours possible, selon les mêmes principes de fonctionnement que ceux établis par la loi de 1941.

10Ce faisant, l'intermédiation était bel et bien née en droit des sociétés, aux fins de faciliter et sécuriser l'investissement. Cette évolution majeure fut ensuite à la fois parachevée et démultipliée par la dématérialisation des valeurs mobilières.

B. Typologie

  • 14 V. R. Roblot, La dématérialisation des valeurs mobilières, ANSA, n° 185, 1984.

11C'est en effet la loi de finances du 30 décembre 1981 qui opère un tournant définitif en la matière en imposant une telle dématérialisation, et fait ressortir avec plus de netteté que par le passé la fonction clé de l'intermédiation. Certes, et comme déjà évoqué, la distinction entre titres nominatifs et titres au porteur demeure présente, mais à compter de cette date, elle ne saurait plus se fonder sur la présence d'un titre papier pouvant circuler. Désormais, dans les deux cas, les titres ont pour point commun de reposer sur une inscription en compte obligatoire, de façon à ce que l'administration fiscale soit en mesure de connaître avec davantage de précision le patrimoine mobilier des contribuables, ce que ne pouvait permettre le maintien des titres au porteur conservés sous format papier par leurs détenteurs14. Mais selon la nature des titres, cette inscription en compte – à laquelle il faut à présent associer l'inscription « dans un dispositif d'enregistrement électronique partagé », dite inscription en blockchain, au sens de l'article L. 211‑3 du Code monétaire et financier - va s'effectuer auprès de deux acteurs différents.

  • 15 V. art. L. 212‑3 du Code monétaire et financier, qui dispose que « les actions émises en territoir (...)
  • 16 Ce que prévoit indirectement l'article L. 228‑1 du Code de commerce en son alinéa 3 ; v. supra n° (...)

12S'agissant tout d'abord des titres nominatifs, le principe demeure conforme à la dénomination attachée à l'instrument. C'est donc auprès de la société elle-même que l'inscription en compte est censée s'opérer, de sorte qu'aucune intermédiation ne semble pouvoir de prime abord être constatée. Un lien direct demeure alors établi entre la société et ses actionnaires, pour autant que l'on choisisse à nouveau de se concentrer sur le seul cas des actions, soit les titres les plus étroitement attachés au droit des sociétés. Le domaine couvert par un tel lien direct est – en apparence – large, puisqu'il demeure la règle pour toutes les sociétés par actions non cotées15, mais s'étend de surcroît aux actions cotées, du moins si tel est le choix opéré à la fois par la société émettrice et les actionnaires. De fait, il suffit qu'une clause statutaire soit rédigée en ce sens dans les statuts de la société émettrice16, et que l'actionnaire requière la conversion de ses titres en actions au nominatif, ainsi que le permet l'alinéa 4 de l'article L. 228‑1 du Code de commerce.

  • 17 Aux termes duquel « un propriétaire de titres financiers nominatifs peut charger un intermédiaire (...)
  • 18 V. les entités visées par l'art. L. 542‑1 2° à 7° du Code monétaire et financier.
  • 19 V. à ce propos M. Germain et V. Magnier, Traité de droit des affaires – Les sociétés commerciales, (...)
  • 20 V. infra n° 15.

13Pour autant, même en matière de titres au nominatif, l'intermédiation n'est pas radicalement exclue. Tout au contraire, le titulaire peut en effet choisir de recourir au système dit du nominatif administré. Régi par l'article R. 211‑4 du Code monétaire financier17, ce dispositif prévoit que les titres seront alors gérés par le biais d'un intermédiaire visé par la loi18, soit essentiellement un établissement de crédit ou une entreprise d'investissement, y compris, du reste, si les titres sont inscrits en blockchain. En pareil cas, l'intermédiation est donc bien présente, dès lors que l'actionnaire laisse le soin à l'intermédiaire habilité d'administrer son compte-titres auprès de l'émetteur. Mais il ne faut pas s'y tromper : si l'intermédiaire établit alors le lien direct entre l'actionnaire et la société, il n'opère qu'en qualité de mandataire, sans que l'actionnaire ne se dépossède de ses titres à son profit. À ce titre, l'intermédiaire va en particulier encaisser les dividendes pour son compte, à charge de les lui restituer. Pour autant, et contrairement à ce que l'on pourrait penser, l'actionnaire conserve bien son inscription en compte auprès de la société émettrice elle-même19, ce qui n'est pas sans conséquences à l'aune du droit des sociétés20. Simplement, pour éviter toute discordance entre le compte "administré" par l'intermédiaire et son compte-titres ouvert chez l'émetteur, il s'engage à ne passer d'opérations sur ses titres que par le biais de son seul intermédiaire.

  • 21 V. le renvoi opéré par les articles R. 211‑2 et L. 211‑3 à l’article L. 542‑1 du Code monétaire et (...)
  • 22 V. la procédure prévue par l’art. L. 228‑2 C. com., à propos de laquelle il convient de préciser q (...)

14S’agissant ensuite des titres au porteur, l’intermédiation s’avère cette fois systématique depuis la dématérialisation forcée des valeurs mobilières. L'inscription en compte s'effectue ainsi nécessairement auprès d'un intermédiaire habilité par la loi, soit rigoureusement les mêmes entités que celles aptes à tenir un compte administré21. Cet intermédiaire va donc s’interposer entre l’actionnaire et la société, de sorte que toute relation directe entre ces deux derniers s’en trouve par essence écartée. C’est seulement à ce titre que l’on peut véritablement parler d’anonymat à propos des actionnaires, puisque la société est dans l’incapacité d’en connaître l’identité en temps réel, sauf à devoir activer des mesures spécifiques et coûteuses pour procéder à leur recensement22.

15La question est dès lors de savoir en quoi se distingue ce dernier système du mécanisme précédemment évoqué du nominatif administré. Deux spécificités essentielles doivent ici être mises en exergue.

  • 23 Pour une description particulièrement détaillée et éclairante, v. V. Malassigné, op. cit. spéc. n° (...)

D’une part, la relation qui lie l’actionnaire à la société émettrice se révèle plus distendue. Ainsi qu’on l’a évoqué, dans le cadre du nominatif administré, la société continue de connaître les propriétaires des titres qu’elle a émis. Si ce sont des actionnaires, elle est donc en mesure de leur adresser les informations prescrites par la loi, de les convoquer en assemblée générale pour qu’ils puissent y exercer leurs droits de vote, ou encore de leur notifier un projet de cession d’actions soumis à l’agrément de la société. À l’inverse, dans le cas de titres au porteur, la société ignorant en principe l’identité de ses actionnaires, les modalités d’exercice de leurs droits transitent nécessairement par les intermédiaires choisis par le titulaire, auxquels s’ajoutent au surplus le dépositaire central dans les livres duquel ces intermédiaires disposent chacun d’un compte global. Qu’il s’agisse des prérogatives politiques ou des droits financiers des actionnaires, leur exercice effectif par ces derniers est donc conditionné à leur mise en branle par le biais des comptes des intermédiaires habilités auprès du dépositaire central, avant d’être répercutés par ces intermédiaires auprès de leurs clients actionnaires, et ce via les comptes-titres de ces derniers23.

  • 24 V. art. 322‑5 II 2° et 4° RGAMF.
  • 25 V. à ce propos l’art. 322‑7 RGAMF, aux termes duquel l’intermédiaire « apporte tous ses soins à la (...)

D’autre part, une différence essentielle existe encore quant à la qualité juridique de l’intermédiaire habilité en présence d’un titre au porteur. De fait, celui-ci est tout d’abord à l’évidence mandataire de l’actionnaire. C’est à ce titre que le règlement général de l’AMF lui impose notamment de l’informer de la réalisation d’opérations sur les titres de la société, et d’exécuter les instructions transmises à leur propos par l’actionnaire client, conformément aux termes établis par la convention unissant les deux parties24. Mais l’intermédiaire teneur de compte fera également office de dépositaire vis-à-vis de l’actionnaire, dans la mesure où il a bien la charge de conserver et restituer les titres remis par ce dernier25, ce qui le distingue de l’intermédiaire administrant un compte-titres au nominatif. Il ne peut dès lors réaliser de son propre chef des opérations sur les titres déposés, sauf à engager sa responsabilité vis-à-vis de l’actionnaire, lequel ne pourrait toutefois que déclarer sa créance à l’éventuelle procédure collective affectant le teneur de compte si celui-ci devait faire face à d’importantes difficultés financières. La neutralité dans le choix du procédé d’intermédiation n’est donc pas totale.

  • 26 V. la très récente directive (UE) 2017/828 du Parlement européen et du Conseil du 17 mai 2017 modi (...)
  • 27 V. art. L. 225‑123 al. 3 du Code de commerce, dans sa rédaction issue de la loi dite Florange du 2 (...)

16Si ces procédés sont donc à la fois divers et omniprésents dans la mécanique sociétaire, l’un d’entre eux est-il plus spécialement prisé par le législateur ? La question pourrait apparaître incongrue, tant les enjeux en cause, essentiellement d’ordre technique, ne semblent pas donner prise à une quelconque politique législative. Pourtant, une faveur récente est bel et bien accordée à la détention de titres au nominatif, ce qui tend, fût-ce indirectement, à privilégier l’intermédiation attachée au système du nominatif administré. Depuis quelques années, les pouvoirs publics cherchent à stimuler l’engagement à long terme des actionnaires26, et pour ce faire, à récompenser leur fidélité. Or, celle-ci ne peut précisément être mesurée que si la société est en mesure d’identifier ses actionnaires, ce qui suppose que ceux-ci soient inscrits au nominatif. On rappellera à cet égard qu’un droit de vote double est désormais de droit pour les actionnaires nominativement inscrits depuis au moins deux ans dans les registres d’une société cotée, sauf à ce que les statuts en disposent autrement27.

17Au demeurant, l’exercice du droit de vote en lui-même donne également lieu à des formes nouvelles d’intermédiation, généralement encouragées par le législateur, moyennant quelques tempéraments.

II. L’intermédiation dans l’exercice du droit de vote

A. Une méfiance initiale

  • 28 V. sur ce point le célèbre arrêt Château d'Yquem Cass. com., 9 fév. 1999, n° 96‑17.661, à propos d (...)
  • 29 V. Cass. com., 8 juill. 2015, n° 13‑27.248.

18Si le droit de vote mérite indubitablement des développements spécifiques, c’est bien parce qu’il constitue une prérogative fondamentale de tout actionnaire, tirée de l’article 1844 du Code civil, dont la jurisprudence a notablement amplifié la portée. On rappellera ainsi qu’au titre de cette dernière, le droit de vote ne saurait être retiré à un associé en dehors des seules hypothèses visées par les textes, y compris lorsqu'il est en situation caractérisée de conflit d'intérêts28. On précisera au surplus que toute délibération prise en violation des dispositions légales régissant les droits de vote encourt la nullité, ainsi qu’en témoigne une décision récente ayant annulé une assemblée à laquelle avaient participé et voté des personnes n’ayant pas la qualité d'associé29.

19Il n’en reste pas moins que la participation d’un associé aux décisions collectives demeure un simple droit et nullement une obligation, de sorte que l’actionnaire jouit d’une pleine liberté pour décider non seulement du sens de son vote, mais encore du choix effectif de son exercice. Or, s’agissant spécialement des sociétés cotées, il est patent que cette prérogative est largement délaissée par les actionnaires minoritaires, en particulier ceux qui n'entendent réaliser qu'un placement financier à travers la détention de leurs titres et/ou manquent de disponibilité pour s'intéresser de près aux décisions sociales. Il en résulte l’utilisation fréquente de la technique dite des pouvoirs en blanc, au titre de laquelle une formule de procuration est transmise aux actionnaires, qui la signent sans donner de mandat. En pareille hypothèse, conformément à l’article L. 225‑106 du Code de commerce, le président de l'assemblée générale – en général président du conseil d’administration ou du directoire – émet un vote favorable à l'adoption des projets de résolution présentés ou agréés par le conseil d'administration ou le directoire, selon le cas, et un vote défavorable à l'adoption de tous les autres projets de résolution.

20Classique et répandue dans les grandes sociétés, cette pratique implique donc que les actionnaires s’exprimant en ce sens viennent renforcer le pouvoir majoritaire en place. Mais elle traduit ce faisant l’absence d’intermédiation, du moins pour l’exercice du droit de vote lui-même, étant ici précisé que la transmission de tels pouvoirs repose très largement sur la présence des intermédiaires habilités teneurs de compte-titres, autrement dit sur l’intermédiation dans la détention des titres. Il en découlait une amplification du désintérêt des actionnaires pour l’exercice du vote, chaque fois qu’ils ne pouvaient prétendre à eux seuls peser sur les destinées de la société, en contradiction flagrante avec le rôle théoriquement cardinal conféré à cet égard aux associés.

  • 30 V. l’al. 1er de l’article L. 225‑106 du Code de commerce, dans sa rédaction antérieure à l’ordonna (...)
  • 31 V. en particulier Cass. com., 29 nov. 1994, n° 93‑11.375 : « le mandat donné par un actionnaire à (...)

21Pourtant, loin de constituer un remède à ce phénomène, l’intermédiation a traditionnellement été perçue avec réticence, par le législateur comme par le juge. Ainsi l’article L. 225‑106 du Code de commerce a‑t‑il longtemps limité très étroitement les hypothèses de recours à un mandataire, lequel ne pouvait être que le conjoint de l’actionnaire ou un autre actionnaire30. Dans la même ligne, une jurisprudence relativement constante considère que le mandat de vote ne peut être que spécial, si bien qu’il ne serait pas possible de déléguer à un intermédiaire le soin de voter dans les assemblées aussi longtemps que l'actionnaire détient ses titres31.

22Cette méfiance pour l’intermédiation n’est cependant désormais plus de mise dans ce cadre, mais n’a pas pour autant pleinement disparu.

B. Une faveur récente contrastée

23L’évolution est ici intervenue sous l’impulsion du législateur européen au cours des années 2000. Plus précisément, elle s’est inscrite dans la promotion de l'exercice du vote par les actionnaires individuels, censé favoriser une meilleure gouvernance de la société. Paradoxalement, le souci accru de la préservation du rôle prédominant des actionnaires dans la détermination des décisions sociales s’est donc traduit par un reflux de l’exercice direct de leurs droits, au profit de la technique de l’intermédiation. À nouveau, cependant, on ne saurait nier qu’un tel mouvement a concerné pour l’essentiel les seules sociétés cotées, ce qui répond à une certaine logique dans la mesure où elles sont à l’évidence celles qui sont les plus concernées par l’absentéisme en assemblée.

  • 32 En toute rigueur, celui‑ci vise d’ailleurs aussi bien les sociétés dont les actions sont admises a (...)
  • 33 V. Directive 2007/36/CE du Parlement européen et du Conseil du 11 juillet 2007 concernant l’exerci (...)
  • 34 V. notamment sur ce sujet F. Barrière, « L’intermédiation d’actions », Bull. Joly Stés, 2003, p. 5 (...)
  • 35 V. l’al. 8 de l’art. L. 228‑1 C. com.
  • 36 V. les art. L. 228‑3‑2 et R. 228‑6 C. com.
  • 37 V. en particulier C. Coupet, L’attribution du droit de vote dans les sociétés, éd. LGDJ, 2015, spé (...)

24D’une part, dans ces sociétés, le mandat peut désormais être donné à toute personne physique ou morale du choix de l'actionnaire, conformément à la nouvelle rédaction de l’article L. 225‑106 du Code de commerce32. Comme annoncé, cette disposition, issue d’une ordonnance du 9 décembre 2010, n’est rien d’autre que le fruit de la transposition de la directive européenne sur les droits des actionnaires dans les sociétés cotées du 11 décembre 2007, dans sa version originale33. D’autre part, dans ces mêmes sociétés cotées, et en vertu d’un dispositif issu de la loi du 15 mai 200134, les actionnaires non-résidents en France – dont on rappelle qu’ils représentent plus de 40 % du capital des sociétés du CAC 40 – peuvent également recourir à un intermédiaire chargé de procéder à une inscription en compte en son propre nom. Il convient ici d’indiquer que l’intermédiaire en question ne relève nullement des teneurs de compte habilités par la loi évoqués précédemment, dès lors qu’il doit précisément ouvrir pour ce faire un compte auprès de la société émettrice ou d’un intermédiaire habilité35. Or, cet « intermédiaire inscrit » dispose, en cette qualité, d’un mandat général de gestion des titres pour procéder à leur inscription en compte, lequel lui permet de voter pour le compte du propriétaire non résident36, sans que le système ainsi introduit ne lève toute difficulté dans l’exercice effectif du vote37.

  • 38 V. sur ce point P. Merle et A. Fauchon, Droit commercial – Sociétés commerciales, éd. Dalloz, 2018 (...)
  • 39 V. notamment sur ce dispositif H. Le Nabasque, « Le champ d’application du nouveau say on pay (loi (...)

25Cette politique a eu des effets non négligeables, dans la mesure où le taux de contestation des résolutions soumises en assemblée générale est en augmentation régulière, en particulier s’agissant des indemnités de départ des dirigeants sociaux ou des dispositifs de défense anti-OPA38. De surcroît, il est vraisemblable que cette tendance est amenée à s’amplifier avec la consécration du vote contraignant de l’assemblée générale sur la rémunération des dirigeants de ces sociétés par la loi du 9 décembre 201639.

  • 40 V. art. L. 533‑22 du Code monétaire et financier, issu de la loi de sécurité financière du 1er aoû (...)

26Il reste que ce mouvement n’est pas aussi uniforme qu’il y paraît, et qu’à l’inverse des investisseurs institutionnels, les petits actionnaires individuels, théoriquement les principales cibles de l’attention soutenue du législateur, ne profitent pas nécessairement d’un renforcement de leurs droits, et ce du fait même du phénomène d’intermédiation. Un premier signe de cette tendance est venu du vote des sociétés de gestion des OPCVM. Dans ce cadre, on sait que les épargnants délèguent aux gestionnaires tout pouvoir dans les sociétés dont les actions sont détenues par les OPCVM, soit une forme de mandat général confié à ces intermédiaires. Le risque tient alors à un vote qui ne prendrait guère en compte l’intérêt des premiers nommés, ce qui explique que le législateur ait finalement imposé à ces sociétés de gestion de voter « dans l’intérêt exclusif des actionnaires » et de rendre compte de « leurs pratiques en matière d’exercice des droits de vote », en leur expliquant les motifs justifiant un défaut éventuel d’exercice de ce vote40.

  • 41 V. directive (UE) 2017/828, préc.
  • 42 V. art. 3 ter et quater de la directive.
  • 43 V. art. 3 quinquies de la directive.
  • 44 V. sur ce point C. Coupet, « Effectivité et transparence du vote : modification de la recommandati (...)

27Il apparaissait cependant nécessaire d’appréhender l’absence de vote directement exercé par les actionnaires détenant directement leurs titres, fût-ce en ayant recours aux intermédiaires habilités précédemment mentionnés. C’est la raison pour laquelle le législateur européen a cherché à accroître davantage encore leur protection dans sa nouvelle mouture de la directive relative aux droits des actionnaires des sociétés cotées41. On relèvera notamment qu’outre une meilleure information et une facilitation de l’exercice des droits des actionnaires42, ce dernier texte impose aux États membres d’exiger des intermédiaires qu’ils rendent publics les frais éventuels appliqués aux services rendus, et que ces frais soient non discriminatoires et proportionnés aux coûts réellement engagés43. Surtout, elle ouvre aux États la possibilité d’interdire aux intermédiaires de facturer les frais en question, ce qui pourrait concerner l’exercice même du droit de vote. Mais il n’est pas certain que cette démarche soit adoptée, ne serait-ce qu’au vu de la réticence de l’AMF à œuvrer en ce sens44.

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28Au résultat, si l'intermédiation constitue donc un mécanisme essentiel au cœur du fonctionnement des sociétés de capitaux, et plus spécialement des sociétés cotées, elle donne lieu à une appréciation contrastée. D'un côté, elle y est perçue comme utile pour favoriser l'investissement, en donnant la possibilité aux investisseurs de devenir actionnaires et d'en exercer les prérogatives de manière assez sûre. De l’autre, l’opacité qu'elle induit suscite dans le même temps la méfiance, si bien qu'elle donne lieu à des ajustements fréquents qui rendent plus complexe son régime. Mais elle offre à n’en pas douter un visage original à une technique qui n’en manque décidément pas… !

Notes

1 V. par exemple les articles L. 225‑37‑3 et L. 225‑37‑4 du Code de commerce, à propos des informations à insérer dans le rapport sur le gouvernement d’entreprise, comprenant, entre autres, la rémunération des « mandataires sociaux » des sociétés cotées, et sur les conventions réglementées intervenues entre l’un des « mandataires sociaux » de la société et une filiale de cette dernière.

2 On aura évidemment reconnu les commissaires aux comptes.

3 Pensons ici, entre autres, à l’expert de gestion ou au commissaire aux avantages particuliers.

4 V. à ce sujet J. Moury, Droit des ventes et des cessions de droits sociaux à dire de tiers, éd. Dalloz, 2011.

5 V. encore récemment en ce sens Cass. com., 14 nov. 2018, n° 17‑15.828.

6 Tel fut l’un des sens de la réforme du texte opérée par l’ordonnance du 31 juillet 2014, lequel prévoit désormais que « l'expert ainsi désigné est tenu d'appliquer, lorsqu'elles existent, les règles et modalités de détermination de la valeur prévues par toute convention liant les parties ». V. auparavant, en sens contraire, Cass. com., 5 mai 2009, n° 08‑17.465.

7 On pourrait ici également évoquer le financement participatif ou crowdfunding, dont l’une des deux facettes consiste à offrir au grand public des titres financiers émis par des sociétés, en dehors du cadre d’un marché réglementé ou organisé, et ce par le biais d’un site internet déployé par des conseillers en investissement participatif. Le phénomène d’intermédiation est ici patent, mais il relève à notre sens pour l’essentiel du droit bancaire et financier, et la réglementation y afférente le confirme, en se concentrant sur les obligations à respecter par ces intermédiaires au regard des risques qu’une telle activité induit pour le grand public ; v. en particulier les art. L. 547‑1 et s. du Code monétaire et financier. Sur ce sujet, v. notamment T. Bonneau, « Le financement participatif », JCP E, 2014, 147 ; Ph. Didier et N. MartialBraz, « Certitudes et incertitudes en matière de crowdfunding – Les ambiguïtés du statut des protagonistes à l’opération de financement participatif », D., 2016, p. 267.

8 Outre le droit de vote de l’associé (sur lequel v. infra n° 18), on pourrait également évoquer le cas des dirigeants révoqués, qui ne sauraient être évincés dans des conditions déloyales ; v. à ce propos Cass. com., 14 mai 2013, n° 11‑22.845.

9 V. Ph. Didier, Droit commercial, t. 3, La monnaie – Les valeurs mobilières – Les effets de commerce, éd. PUF‑Thémis, 1999, p. 133‑134.

10 V. V. Malassigné, Les titres représentatifs - Essai sur la représentation juridique des biens par des titres en droit privé, éd. Dalloz, 2016, spéc. n° 164, p. 119.

11 En revanche, inter partes, le transfert de propriété s'opérait bien solo consensu, conformément au droit commun de la vente.

12 Sur laquelle v. en particulier J. Granotier, Le transfert de propriété des valeurs mobilières, éd. Economica, 2010, spéc. n° 206, p. 112.

13 Et ce sous l'effet d'une loi du 5 juillet 1949 et d'un décret du 4 août 1949 ; v. F. Goré, « Le nouveau régime des valeurs mobilières (Commentaire des décrets du 30 octobre 1948, du 4 août 1949 et du 10 novembre 1949) », JCP, 1951, I, 948.

14 V. R. Roblot, La dématérialisation des valeurs mobilières, ANSA, n° 185, 1984.

15 V. art. L. 212‑3 du Code monétaire et financier, qui dispose que « les actions émises en territoire français et soumises à la législation française, des sociétés par actions, autres que les SICAV, les sociétés de placement à prépondérance immobilière à capital variable ou les sociétés professionnelles de placement à prépondérance immobilière à capital variable, qui ne sont pas admises aux négociations sur un marché réglementé revêtent la forme nominative ».

16 Ce que prévoit indirectement l'article L. 228‑1 du Code de commerce en son alinéa 3 ; v. supra n° 9.

17 Aux termes duquel « un propriétaire de titres financiers nominatifs peut charger un intermédiaire mentionné à l'article L. 211‑3 de tenir son compte-titres ouvert chez un émetteur ou d'administrer les inscriptions figurant dans le dispositif d'enregistrement électronique partagé mentionné au même article. En ce cas, les inscriptions figurant sur ce compte-titres ou dans le dispositif d'enregistrement électronique partagé figurent également dans un compte d'administration tenu par cet intermédiaire. Le titulaire du compte-titres s'oblige à ne plus donner d'ordre qu'à ce dernier ».

18 V. les entités visées par l'art. L. 542‑1 2° à 7° du Code monétaire et financier.

19 V. à ce propos M. Germain et V. Magnier, Traité de droit des affaires – Les sociétés commerciales, éd. LGDJ-Lextenso, 22e éd., 2017, n° 2058, p. 359, qui indiquent que « la matrice du compte reste centralisée chez l’émetteur ».

20 V. infra n° 15.

21 V. le renvoi opéré par les articles R. 211‑2 et L. 211‑3 à l’article L. 542‑1 du Code monétaire et financier.

22 V. la procédure prévue par l’art. L. 228‑2 C. com., à propos de laquelle il convient de préciser qu’elle suppose aujourd’hui une clause statutaire le prévoyant, mais deviendra de droit dans les sociétés cotées une fois que la loi dite Pacte aura été adoptée et sera entrée en vigueur (v. art. 66 du projet de loi actuellement en discussion).

23 Pour une description particulièrement détaillée et éclairante, v. V. Malassigné, op. cit. spéc. n° 288 et s., p. 213 et s.

24 V. art. 322‑5 II 2° et 4° RGAMF.

25 V. à ce propos l’art. 322‑7 RGAMF, aux termes duquel l’intermédiaire « apporte tous ses soins à la conservation des titres financiers et veille à ce titre à la stricte comptabilisation de ces derniers et de leurs mouvements dans le respect des procédures en vigueur », mais a encore « l'obligation de restituer les titres financiers qui sont inscrits en compte-titres dans ses livres ».

26 V. la très récente directive (UE) 2017/828 du Parlement européen et du Conseil du 17 mai 2017 modifiant la directive 2007/36/CE, dont l’intitulé est particulièrement parlant, puisque le texte est expressément édicté « en vue de promouvoir l’engagement à long terme des actionnaires ».

27 V. art. L. 225‑123 al. 3 du Code de commerce, dans sa rédaction issue de la loi dite Florange du 29 mars 2014.

28 V. sur ce point le célèbre arrêt Château d'Yquem Cass. com., 9 fév. 1999, n° 96‑17.661, à propos de transactions entre parties liées, ainsi que la décision Arts et entreprises rendue à propos de l’associé de SAS menacé d’exclusion (Cass. com., 23 oct. 2007, n° 06‑16.537).

29 V. Cass. com., 8 juill. 2015, n° 13‑27.248.

30 V. l’al. 1er de l’article L. 225‑106 du Code de commerce, dans sa rédaction antérieure à l’ordonnance du 9 décembre 2010 : « un actionnaire peut se faire représenter par un autre actionnaire ou par son conjoint ».

31 V. en particulier Cass. com., 29 nov. 1994, n° 93‑11.375 : « le mandat donné par un actionnaire à un autre actionnaire pour le représenter dans les assemblées générales est personnel, ce qui exclut pour le mandataire désigné de se substituer un tiers, et (…) est spécial, ce qui impose qu'il ne soit donné que pour une assemblée et au vu de l'ordre du jour de cette assemblée sauf exception expresse ».

32 En toute rigueur, celui‑ci vise d’ailleurs aussi bien les sociétés dont les actions sont admises aux négociations sur un marché réglementé que celles dont les actions sont admises aux négociations sur un système multilatéral de négociation ; v. art. L. 225‑106 I 1° et 2°.

33 V. Directive 2007/36/CE du Parlement européen et du Conseil du 11 juillet 2007 concernant l’exercice de certains droits des actionnaires de sociétés cotées, et plus spécialement son article 10 : « Chaque actionnaire a le droit de désigner comme mandataire toute autre personne physique ou morale pour participer à l’assemblée générale et y voter en son nom. Le mandataire bénéficie des mêmes droits de prendre la parole et de poser des questions lors de l’assemblée générale que ceux dont bénéficierait l’actionnaire ainsi représenté ».

34 V. notamment sur ce sujet F. Barrière, « L’intermédiation d’actions », Bull. Joly Stés, 2003, p. 513 ; C. Arsouze et P. Ledoux, « Le vote des actionnaires », Bull. Joly Stés, 2004, p. 1065.

35 V. l’al. 8 de l’art. L. 228‑1 C. com.

36 V. les art. L. 228‑3‑2 et R. 228‑6 C. com.

37 V. en particulier C. Coupet, L’attribution du droit de vote dans les sociétés, éd. LGDJ, 2015, spéc. n° 273.

38 V. sur ce point P. Merle et A. Fauchon, Droit commercial – Sociétés commerciales, éd. Dalloz, 2018, spéc. n° 515.

39 V. notamment sur ce dispositif H. Le Nabasque, « Le champ d’application du nouveau say on pay (loi Sapin 2 du 9 décembre 2016 et décret du 16 mars 2017), Bull. Joly Stés, 2017, p. 263.

40 V. art. L. 533‑22 du Code monétaire et financier, issu de la loi de sécurité financière du 1er août 2003. Sur le sujet, v. notamment N. Cuzacq, « Le vote des gestionnaires d’OPCVM », Rev. sociétés 2006, p. 491.

41 V. directive (UE) 2017/828, préc.

42 V. art. 3 ter et quater de la directive.

43 V. art. 3 quinquies de la directive.

44 V. sur ce point C. Coupet, « Effectivité et transparence du vote : modification de la recommandation de l'AMF sur les assemblées générales d'actionnaires de sociétés cotées », Bull. Joly Bourse, janv. 2019, p. 35.

Auteur

Professeur à l’Université Paris 8 – Vincennes Saint‑Denis
Centre de Recherche en Droit Privé et Droit de la Santé

© Presses de l’Université Toulouse 1 Capitole, 2019

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