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L'intermédiation professionnelle

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Moussa Thioye

L’intermédiation en assurance

David Gantschnig et Didier Krajeski

Texte intégral

  • 1 G. Cornu, Vocabulaire juridique, 11ème édition, 2016, « Intermédiaire », p. 567.

1Pour reprendre une définition habituelle, l’intermédiaire est celui qui reçoit la mission de « mettre en relation deux ou plusieurs personnes en vue de la conclusion d’une convention »1. Nombreux sont ceux qui semble‑t‑il peuvent correspondre à cette définition : mandataires, courtiers, commissionnaires, agents commerciaux, agents immobiliers, intermédiaires en assurances et bien d’autres.

2Mais parmi l’ensemble des intermédiaires, les intermédiaires en assurances ont ce rare intérêt de bénéficier d’une définition légale globale. L’article L. 511‑1 III du code des assurances précise en effet qu’« est un intermédiaire d'assurance ou de réassurance toute personne physique ou morale autre qu'une entreprise d'assurance ou de réassurance et son personnel et autre qu'un intermédiaire d'assurance à titre accessoire, qui, contre rémunération, accède à l'activité de distribution d'assurances ou de réassurances ou l'exerce ». Le point I du même article définit quant à lui ce qu’il faut entendre par distribution de l’assurance : « La distribution d'assurances ou de réassurances est l'activité qui consiste à fournir des recommandations sur des contrats d'assurance ou de réassurance, à présenter, proposer ou aider à conclure ces contrats ou à réaliser d'autres travaux préparatoires à leur conclusion, ou à contribuer à leur gestion et à leur exécution, notamment en cas de sinistre ».

  • 2 Intermédiaire d’assurance.

3Les agents généraux, les courtiers et les autres intermédiaires en assurances sont donc tous rattachés à cette qualification2 ce qui conduit à l’application de pratiques communes ; à qualification unique, régime commun.

  • 3 Agent général et courtier en particulier.

La présentation de ces règles communes est d’autant plus intéressante que les intermédiaires en assurances sont très diversifiés et sont soumis individuellement à des régimes très différents3.

Il en résulte que malgré les spécificités réelles et la diversité de l’intermédiation en assurance (I), une qualification unique générant des pratiques communes peut être présentée (II).

I. Les spécificités de l’intermédiation en assurance

4La spécificité de l’intermédiation en assurance passe bien sûr par la diversité des intermédiaires en assurances (A). Nous centrerons les développements qui suivent sur l’agent général et le courtier, qui restent encore aujourd’hui les deux formes principales de la distribution de l’assurance. Surtout, c’est pour ces deux intermédiaires que des difficultés remarquables relatives à la qualification de mandat peuvent être soulevées (B).

A. Diversité des intermédiaires en assurance

5L’article R. 511‑2 du code des assurances précise que l’activité de distribution en qualité d’intermédiaire d’assurance ne peut être exercée, contre rémunération, que par certaines catégories d’intermédiaires.

La liste contient les courtiers d'assurance ou de réassurance, les agents généraux d'assurance, les mandataires d'assurance, parfois appelés « mandataires non agents généraux » et enfin les mandataires d'intermédiaires d'assurance.

  • 4 J. Bigot, D. Langé, J‑L. Respaud, L’intermédiation d’assurance, 2ème édition, LGDJ 2009, n° 703.

6Le courtier en assurance négocie sans avoir, en général, de pouvoir de représentation, il est rémunéré par les commissions qui lui sont dues dès lors que l’affaire est conclue grâce à lui. Il « n’agit généralement pas pour le compte de l’entreprise d’assurance mais pour celui du preneur »4. C’est sans doute ce qui explique que le courtier n’est pas chargé de façon permanente de négocier des contrats pour le compte de son donneur d’ordres et qu’il agit de façon ponctuelle pour de multiples assurés.

À s’en tenir à ces quelques éléments, les courtiers en assurance ne semblent pas très différents des autres courtiers, ils rapprochent les parties, favorisent leur accord de volonté mais ne concluent pas eux‑mêmes le contrat.

7Le statut adopté par le décret de 1996, en son article 1er, donne la définition de l’agent général :

« L'agent général est une personne physique ou morale exerçant une activité indépendante de distribution et de gestion de produits et de services d'assurance en vertu d'un mandat écrit délivré par une ou plusieurs entreprises d'assurances établies en France.
L'agent général met à la disposition de son ou de ses mandants sa compétence professionnelle en vue de l'offre de contrats et de services d'assurances pour satisfaire les besoins de la clientèle ».

8L’agent général est donc défini comme le mandataire de la compagnie d’assurance. Cela apparaissait déjà dans le statut IARD de 1949 puisque l’article 2 précisait que :

« L'agent général d'assurances est une personne physique qui, justifiant de connaissances professionnelles suffisantes, représente une ou plusieurs sociétés d'assurances en vertu d'un traité de nomination. Dans l'exercice de ses fonctions, l'agent général d'assurances :
D'une part, en qualité principale de mandataire rémunéré d'une ou plusieurs sociétés d'assurances, met à la disposition du public sa compétence technique en vue de la recherche et de la souscription de contrats d'assurances pour le compte de la ou des sociétés qu'il représente ;
D'autre part, met à la disposition de cette ou de ces sociétés ses services personnels et ceux de l'agence générale pour la gestion des contrats qui, dans la limite de la circonscription déterminée par son traité de nomination, peut lui être confiée ».

9Là‑encore, à s’en tenir à ces définitions, l’agent général est un mandataire qui représente la compagnie d’assurance. Les catégories de mandat et de courtage semblent donc utilisées de manière tout à fait conforme à leurs définitions traditionnelles.

Pourtant, comme nous allons le préciser, l’agent général n’aurait pas toujours de pouvoir de représentation de la compagnie, et le courtier ne se contenterait pas toujours de rapprocher les parties en vue de la conclusion du contrat d’assurance. Le critère de distinction du courtier en assurance et de l’agent général ne tiendrait pas véritablement à l’existence d’un pouvoir de représentation, mais plutôt au fait que le courtier agit pour le compte des assurés tandis que l’agent général agit pour le compte d’une ou plusieurs compagnie d’assurance.

10Ce point est largement admis :

  • 5 D. Langé, J. Cl. Responsabilité civile et assurances, fasc. 135‑10, « Le contrat d’agence générale (...)

« l'expression est plus juste pour définir l'agent général par différence avec le courtier. Dans l'affrontement des intérêts économiques entre l'assuré et l'assureur, le premier est solidaire de l'assureur dans le respect du droit du contrat d'assurance, le second soutient les intérêts d'un client en quête de garantie contre les risques »5.

Point remarquable donc, la distinction de l’agent général et du courtier s’opère selon un critère tout à fait inhabituel. Loin de tenir à l’existence ou non d’un pouvoir de représentation, le critère parait bien tenir à la personne du donneur d’ordres. Si l’intermédiaire agit pour le compte de la compagnie d’assurance, il est un agent général, s’il agit pour les assurés, il est un courtier.

Cette diversité des intermédiaires en assurances se traduit bien sûr par des régimes juridiques assez variés. Deux points peuvent être présentés : contrairement à l’agent général, le courtier ne bénéficie pas d’un mandat d’intérêt commun. En outre, il n’est pas soumis en principe à une exclusivité de production, ce qui est bien le cas pour l’agent général.

  • 6 Cass. civ. 1ère, 27 novembre 2013, n° 12‑24651, Bull. civ. I, n° 232.

11Intérêt commun et indemnité de clientèle. Ni les anciens statuts de 1949 et 1950, ni le statut de 1996 ne font explicitement mention d’un mandat d’intérêt commun. La solution est pourtant bien admise, tant par la doctrine que la jurisprudence. Ainsi, la Cour de cassation a admis « que, si l'exercice de la liberté d'expression ne constitue pas une faute professionnelle justifiant la révocation d'un agent général d'assurances, c'est sous réserve que cet exercice n'excède pas les limites du droit de critique admissible en regard du devoir de loyauté découlant du mandat d'intérêt commun qui le lie à l'entreprise d'assurances »6. L’arrêt est d’autant plus intéressant qu’il montre que la qualification de mandat d’intérêt commun n’a pas uniquement une influence lors de la rupture du mandat mais également tout au long de son exécution.

12Les intermédiaires professionnels bénéficiant d’un mandat d’intérêt commun ne sont pas si nombreux. On peut penser en particulier à l'agent commercial. Pour ce dernier, l’existence d’un intérêt commun permet de justifier qu’à la fin de la relation contractuelle, une indemnité de clientèle soit due à l’agent. Toutefois, si l’agent prend lui‑même l’initiative de la rupture ou qu’il commet une faute grave, l’indemnité ne sera pas due.

13Les règles entourant la rupture du mandat de l’agent général ne sont pas tout à fait identiques. Certes, la compagnie doit fournir un motif légitime lorsqu’elle entend mettre un terme au contrat et à défaut, elle pourrait être condamnée à verser des dommages et intérêts. Mais ces derniers n’auront pas pour fonction de réparer le préjudice tenant à la perte par l’agent général des commissions à venir. Il pourra s’agir, par exemple, du préjudice moral que pourrait subir l’agent du fait d’une rupture totalement inattendue ou injurieuse.

  • 7 Art. 20 du statut IARD, art. 16 du statut Vie et art. 1 al. 6 du statut de 1996.
  • 8 Par exemple, pour l’agent Vie, « l'indemnité est fixée en fonctions des commissions d'encaissement (...)

14L’indemnité de clientèle, ici appelée indemnité compensatrice, permet d’indemniser l’agent pour la perte des commissions futures qu’il aurait dû percevoir si le contrat avait été poursuivi7. Cette indemnité compensatrice est due quelle que soit la cause de révocation, même pour faute de l’agent général. Parce que l’indemnité due sert à compenser la perte des commissions futures, elle est en général calculée sur les commissions réalisées par l’agent antérieurement8.

15Le régime entourant cette indemnité compensatrice est donc original. Comme le précise en particulier l’art. 20 du statut IARD, l’agent général, à la cessation de son contrat, aura le choix entre présenter un successeur à la compagnie ou obtenir d’elle une indemnité compensatrice. La compagnie peut refuser d’agréer le successeur, sans avoir de justifications à donner mais devra le laisser en mesure d’exercer son droit de présenter un successeur. Si le successeur n’est pas agréé, l’indemnité compensatrice sera versée à l’agent général sortant. La compagnie pourra ensuite réclamer le remboursement de cette indemnité au successeur qu’elle aura choisie, puisque ce dernier bénéficiera des commissions futures liées aux contrats auxquels la compagnie est partie.

En contrepartie de l’indemnité compensatrice, l’agent général sortant est soumis à une obligation de non-concurrence, qu’il peut substantiellement réduire s’il renonce à l’indemnité. Le contentieux sur toutes ces questions est abondant.

16Exclusivité de production. Une autre spécificité des agents généraux par rapport aux courtiers en assurance tient à l’exclusivité de production. Ainsi, l’article 3 du décret de 1949, que l’on retrouve dans un titre II intitulé « Définition de la profession d’agent général d’assurances » prévoit qu’« en sa qualité de mandataire, l’agent général d’assurances s’oblige à réserver l’exclusivité de sa production à la ou aux sociétés qu’il représente ».

  • 9 J. Bigot, D. Langé, J‑L. Respaud, L’intermédiation d’assurance, 2ème édition, LGDJ 2009, n° 549.
  • 10 Article 4 du décret de 1949.

17Si essentielle que soit l’exclusivité de production due par l’agent général, l’article 3 du statut de 1949 précise que l’agent doit réserver l’exclusivité de sa production « à la ou aux sociétés qu’il représente ». Cela s’explique par le fait que l’exclusivité est relative à la totalité du marché des produits offerts par la compagnie représentée9. Autrement dit, l’agent peut être agent général de plusieurs compagnies dès lors que ces dernières proposent des produits différents. Il n’est donc pas possible pour un agent général de représenter une autre compagnie concurrente de celle qu’il représente, sauf à y être expressément autorisé par la ou les sociétés qu’il représente10. En outre, l’article 3 prévoit qu’il n’est pas interdit à l’agent général de faire souscrire par d’autres assureurs la garantie de risques qui ne sont pas pratiqués par la ou les sociétés représentées ou encore qui ne sont pas souscrits par elles en totalité.

  • 11 Cass. civ. 1ère, 28 octobre 1968, n° 66‑13533, Bull. civ. n° 247.

À noter que la Cour de cassation, après avoir rappelé que l’agent général est tenu à une exclusivité de production en faveur de la société qu’il représente et qu’il bénéficie, « en principe », d’une exclusivité territoriale, a précisé qu’« aucune disposition du décret n'édicte une corrélation nécessaire entre ladite obligation et ledit avantage »11. L’agent ne saurait donc se prévaloir du fait qu’il n’a pas bénéficié de l’exclusivité territoriale due en principe par la compagnie pour justifier de son manquement à l’exclusivité de production.

B. Le mandat des agents généraux et des courtiers

  • 12 D. Langé, J. Cl. Responsabilité civile et assurances, fasc. 135‑10, « Le contrat d’agence générale (...)
  • 13 Ibid, n° 85.

18L’agent général est légalement un mandataire mais comme cela a déjà été mentionné, il n’aurait pas toujours le pouvoir d’engager la compagnie d’assurance. L’agent général peut avoir un double rôle, une mission de production et une mission de gestion. La production consiste à « développer la clientèle par apport d'affaires nouvelles et revalorisation des contrats anciens »12. Or il est bien admis que « le mandat donné à l'agent peut ou non comporter le pouvoir d'engager la société mandante sans l'avoir consultée au préalable. L'étendue des pouvoirs diffère selon la branche envisagée et les usages propres à certaines sociétés »13.

  • 14 Ibid, n° 86.

C’est ainsi que « L'agent Vie n'a généralement pas le pouvoir de conclure. Les pouvoirs de l'agent IARD peuvent être plus larges. Le traité de nomination peut comporter alors le pouvoir de donner un accord verbal, de délivrer une note de couverture, d'établir le contrat en signant la police ou le modifier en signant des avenants, en considération de la nature du risque et jusqu'à un montant déterminé de garantie »14.

19Quant à la mission de gestion, elle ne saurait justifier la qualification de mandat puisque l’agent général n’a qu’éventuellement une mission de gestion.

  • 15 Sur ce phénomène, voyez. D. Gantschnig, La qualification générique de contrat d’entremise, BDP, t. (...)

Envisagée classiquement, la qualification de mandat est malmenée par les textes relatifs aux agents généraux, ce qui est loin d’être un phénomène isolé. Il suffit de penser aux agents immobiliers, aux agents commerciaux et bien d’autres qui sont également mandataires du point de vue de la loi, sans pourtant bénéficier systématiquement d’un pouvoir de représentation. La qualification de mandataire de l’agent général d’assurance concoure donc, avec d’autres, à la coexistence de deux définitions du mandat en droit positif. L’une, traditionnelle, fait du mandat un contrat générant un pouvoir de représentation, l’autre, plus contemporaine, délaisse le critère de la représentation parfaite sans parvenir, en l’état du droit positif, à bénéficier de contours précis15.

  • 16 J. Bigot, D. Langé, J‑L. Respaud, L’intermédiation d’assurance, 2ème édition, LGDJ 2009, n° 711.

20Plus surprenant, le courtier en assurance est régulièrement considéré comme un mandataire. Bien sûr, un courtier peut avoir reçu un véritable mandat pour une mission précise. Mais la doctrine a révélé depuis longtemps qu’il y avait plusieurs intérêts à reconnaître la qualité de mandataire au courtier d’assurance, notamment en matière de responsabilité. À une époque où les obligations des courtiers étaient mal définies, la jurisprudence a pu trouver dans les règles du mandat le fondement légal de la responsabilité du courtier à l’égard de son donneur d’ordres. Et comme le soulignent certains auteurs, « depuis que les obligations des intermédiaires d’assurance sont prévues par le Code des assurances, on n’a plus vraiment besoin des règles du mandat, mais l’habitude est demeurée de voir dans le courtier un mandataire du preneur »16.

  • 17 Cass. civ. 1ère, 3 oct. 1995, n° 91‑11926.

21Autre exemple, le courtier ayant fait l’avance des primes pour éviter une résiliation à son client pourra en réclamer le remboursement, sur le fondement de l’article 1999 du code civil17, ce qui conduit encore à regarder le courtier comme un mandataire.

Dans ces quelques exemples, la qualité de mandataire est attribuée au courtier dans un dessein précis mais pas nécessairement parce que le courtier aurait reçu de son donneur d’ordres un pouvoir de représentation. Le cas du courtier-mandataire participe dès lors lui-aussi au phénomène décrit précédemment : la qualification de mandat tend à être utilisée indépendamment du critère de la représentation, ce qui contribue encore une fois à la coexistence de deux définitions du mandat, et donc à la crise d’identité du contrat de mandat.

  • 18 D. Gantschnig, op. cit.

Des raisons assez diverses à cette utilisation du mandat peuvent être évoquées. Pour le courtier en assurance, il s’agit surtout d’utiliser le régime juridique du contrat de mandat. Le phénomène est loin d’être isolé. Les commissionnaires et prête-noms, lesquels bénéficient d’un régime juridique lacunaire, ont parfois été qualifiés de mandataires en vue de l’application du droit du mandat, ce qui a participé à la crise d’identité du contrat de mandat18.

22Pour l’agent général, la qualification de mandat utilisée par les textes peut sans doute s’expliquer par plusieurs facteurs. L’agent général est très souvent présenté, à tort ou à raison, comme le représentant d’une compagnie d’assurance. Il était dès lors assez naturel pour l’auteur des textes d’opter pour le mandat. De plus, l’avantage de la qualification de mandataire plutôt que celle de courtier ou de commissionnaire est de permettre l’application du droit du mandat, éventuellement en complément des règles spéciales relatives aux agents généraux. Dès lors que le contrat de l’agent général suscitait l’hésitation entre le courtage et le mandat, le choix de l’auteur du texte en faveur du mandat est compréhensible.

  • 19 D. Gantschnig, op. cit.

23Or il se trouve que ce qui a conduit le législateur à qualifier l’agent immobilier et l’agent commercial de mandataire peut tenir à ces mêmes raisons19. C’est notamment parce que le mandat dispose d’un régime exhaustif par rapport aux autres contrats d’intermédiation qu’il est souvent préféré. C’est donc l’absence de règles communes à ces contrats qui a conduit, pour partie, à la crise d’identité du contrat de mandat.

À s’en tenir à l’échelle de l’intermédiation en assurance, il apparaît que des règles communes à l’ensemble des intermédiaires d’assurances, tous regroupés sous la qualification d’intermédiaire en assurance, permettrait d’éviter une utilisation trop récurrente et déformatrice de la qualification de mandat, si elles étaient suffisamment exhaustives. Il faut de ce point de vue encourager le développement de règles communes à l’ensemble des intermédiaires en assurances.

II. La recherche d’une uniformisation des pratiques

  • 20 Le 23 février 2019 pour ce qui concerne les exigences professionnelles des intermédiaires et des e (...)

24Au-delà des multiples formes juridiques d’intermédiation qui viennent d’être décrites, on peut constater depuis plusieurs années une volonté des pouvoirs publics d’uniformiser les pratiques sous l’influence du droit de l’Union européenne. Cette volonté conduit à une nouvelle étape qui est entrée en application, pour l’essentiel de ses dispositions20, le 1er octobre 2018. La Directive 2016/97 du 20 janvier 2016 sur la distribution (refonte du dispositif directive 2002/92 du 9 déc. 2002), Ordonnance n° 2018‑361 du 16 mai 2018 et Décret n° 2018‑431 du 1er juin 2018 viennent redéfinir l’activité d’intermédiaire en produits d’assurance (A) et renforcer le cadre dans lequel s’exerce cette activité (B).

A. La redéfinition de l’activité d’intermédiaire

25La réglementation comporte une nouvelle définition de l’activité de distribution dont découle celle d’intermédiaire. L’activité d’intermédiaire se coule dans la définition et la réglementation de cette activité. Il faut cependant noter une volonté d’étendre l’application de ces règles à d’autres personnes que les intermédiaires : les entreprises d’assurances et de réassurance. L’intermédiaire est un distributeur mais tout distributeur n’est pas intermédiaire.

  • 21 Art. L. 511‑1 du code des assurances.

Le texte détermine la définition de l’activité et la liste les critères des personnes qui l’exercent à titre principal, accessoire ou qui en sont exclues21 :

« La distribution d'assurances ou de réassurances est l'activité qui consiste à fournir des recommandations sur des contrats d'assurance ou de réassurance, à présenter, proposer ou aider à conclure ces contrats ou à réaliser d'autres travaux préparatoires à leur conclusion, ou à contribuer à leur gestion et à leur exécution, notamment en cas de sinistre.

Est également considérée comme de la distribution d'assurances la fourniture d'informations sur un ou plusieurs contrats d'assurance selon des critères choisis par le souscripteur ou l'adhérent sur un site internet ou par d'autres moyens de communication et l'établissement d'un classement de produits d'assurance comprenant une comparaison des prix et des produits, ou une remise de prime, lorsque le souscripteur ou l'adhérent peut conclure le contrat directement ou indirectement au moyen du site internet ou par d'autres moyens de communication »

26L’article R. 511‑2 fixe la liste des personnes pouvant développer cette activités (courtiers, agents, mandataires d’entreprises d’assurance, mandataires d’intermédiaires, salariés de l’une de ses personnes ou d’une entreprise d’assurance, intermédiaires d’un État tiers).

L’activité va des actes préparatoires à la conclusion du contrat à la gestion de ceux‑ci notamment en cas de sinistre. En assurance, l’intermédiaire peut, en effet, être présent pendant toute la durée de la relation contractuelle car celle‑ci est amenée à durer, à se modifier au gré de l’évolution des besoins. L’activité s’étend à la fourniture d’informations sur les produits par comparaison. En revanche, un certain nombre d’activités ne sont pas intégrées telles que la simple fourniture d’informations à titre occasionnel par une personne exerçant une autre profession. De même, n’en fait pas partie l’activité exclusive de gestion de sinistres pas plus que la simple indication (fourniture de données et d’informations sur des preneurs d’assurance, sur des produits ou des intermédiaires quand le fournisseur ne prend pas d’autres mesures).

27À partir de cette définition de l’activité, la qualité d’intermédiaire est déterminée. La nouveauté de la réglementation est de fixer deux niveaux d’intermédiation. L’intermédiaire ordinaire pourrait‑on dire :

c’est « toute personne physique ou morale autre qu'une entreprise d'assurance ou de réassurance et son personnel et autre qu'un intermédiaire d'assurance à titre accessoire, qui, contre rémunération, accède à l'activité de distribution d'assurances ou de réassurances ou l'exerce ».

L’intermédiaire à titre accessoire est « toute personne autre qu'un établissement de crédit, qu'une entreprise d'investissement ou qu'une société de financement qui, contre rémunération, accède à l'activité de distribution d'assurances ou l'exerce pour autant que les conditions suivantes soient remplies :
1° La distribution d'assurances ne constitue pas l'activité professionnelle principale de cette personne ;
2° La personne distribue uniquement des produits d'assurance qui constituent un complément à un bien ou à un service ;
3° Les produits d'assurance concernés ne couvrent pas de risques liés à l'assurance vie ou de responsabilité civile, à moins que cette couverture ne constitue un complément au bien ou au service fourni dans le cadre de l'activité professionnelle principale de l'intermédiaire ».

  • 22 C. assur., art. L. 513‑1 et 2.

28On l’aura compris, si une volonté se manifeste de réglementer l’intermédiation même à titre simplement accessoire, le niveau d’exigence ne sera pas tout à fait le même. Il est encore plus réduit pour certains d’entre eux sans être tout à fait supprimé22.

En substance, ce niveau d’exigence s’est renforcé à la faveur de la réforme.

B. Le renforcement du cadre d’exercice de l’activité d’intermédiaire en assurance

29En la matière, on trouve un cadre qui est, pour l’essentiel, transposable à tous les domaines d’activité dans laquelle on peut trouver de l’intermédiation. Le secteur des assurances réserve cependant quelques spécificités.

  • 23 C. assur., art. R. 512‑13‑1, 15h par an. Elle est moins étendue pour les intermédiaires à titre ac (...)

L’activité d’intermédiaire en assurance implique évidemment des obligations classiques : l’honorabilité, la compétence, une assurance de responsabilité et une garantie financière. Concernant la compétence professionnelle les exigences ont été renforcées par la création d’une obligation de formation continue23. Concernant ces obligations, l’immatriculation obligatoire de l’intermédiaire est l’occasion d’en contrôler le respect. C’est le rôle de l’ORIAS. La réglementation prévoit désormais un échange d’informations continu avec l’ACPR et ses homologues dans les autres états membres (art. L. 511‑4).

  • 24 C. assur., art. L. 521‑1.

30Le Code des assurances énonce désormais les principes qui guident l’intervention des intermédiaires : leur action doit être honnête, impartiale et professionnelle pour l’intérêt du client24. Ces principes ont une incidence directe sur la façon de rémunérer les personnels des distributeurs. La performance ne doit pas être recherchée au détriment de l’intérêt du client.

  • 25 Prévention des conflits d’intérêt, informations, règles de conduite.

31Ces principes ont encore une incidence sur les diligences en matière d’information et de conseil. En la matière, il faut procéder à une double distinction : il y a ce qui concerne la situation de l’intermédiaire et ce qui concerne le produit. Il y a, par ailleurs, les diligences qui concernent les assurances en général et celles qui sont renforcées pour les contrats de capitalisation et certains contrats d’assurance vie25.

  • 26 C. assur., art. L. 521‑2.

L’intermédiaire doit une information sur les conditions dans lesquelles il recommande ce contrat et, nouveauté, les conditions dans lesquelles il est rémunéré26.

  • 27 Certains cas d’exemption sont prévus lorsque l’information est inutile ou lorsqu’elle serait redon (...)

L’intermédiaire doit information et conseil sur le produit qu’il recommande. L’information est régie par l’article L. 112‑2 du code des assurances. En complément de la fourniture d’une notice et d’une fiche d’information, est prévue la remise d’un document normalisé sur le produit27. Ce document est élaboré par le concepteur du produit. Le devoir de conseil n’échappe pas à cette formalisation. En vertu de l’article L. 521‑4 du code des assurances, les exigences et besoins du souscripteur sont précisés par écrit sur la base des informations obtenues de lui. Des informations objectives sont fournies sur le produit sous une forme compréhensible, exacte et non trompeuse. Le contrat conseillé doit être cohérent avec les exigences et besoins du souscripteur. Le distributeur précise les raisons motivant le conseil. La prestation peut être complétée par un service de recommandation personnalisée définie par le texte :

« ce service consiste à lui expliquer pourquoi, parmi plusieurs contrats ou plusieurs options au sein d'un contrat, un ou plusieurs contrats ou options correspondent le mieux à ses exigences et à ses besoins ».

  • 28 Détermination d’un marché cible, évaluation des risques du marché, détermination de la stratégie d (...)

32Enfin, la réforme met en évidence le rôle tenu par les distributeurs dans la conception des produits d’assurance. Un processus de validation des produits est élaboré et mis à jour28. Un suivi des produits doit être assuré.

En assurance, pour des besoins d’harmonisation, l’intermédiaire se pare de différentes qualités : distributeur mais aussi concepteur…

Conclusion : Des règles communes à l’ensemble des intermédiaires ?

33Il existe une tendance, en droit des contrats spéciaux, à vouloir transcender les catégories juridiques existantes pour bénéficier de règles plus transversales. Cette tendance est perceptible dans l’avant‑projet de réforme du droit des contrats spéciaux, où un titre consacré aux droits et obligations spéciaux propose certaines règles qui dépassent leur cadre actuel. On peut penser à l’article 1er qui prévoit en substance que la garantie des vices cachés sera applicable à tout contrat translatif de droits réels à titre onéreux. L’intérêt évident d’une telle démarche est la simplification, voire la cohérence accrue du droit des contrats spéciaux. Pour les contrats d’intermédiation, cela va encore plus loin. Des règles communes applicables à l’ensemble des intermédiaires, grâce une même catégorie juridique globale, permettrait de stopper la crise d’identité du contrat de mandat.

Notes

1 G. Cornu, Vocabulaire juridique, 11ème édition, 2016, « Intermédiaire », p. 567.

2 Intermédiaire d’assurance.

3 Agent général et courtier en particulier.

4 J. Bigot, D. Langé, J‑L. Respaud, L’intermédiation d’assurance, 2ème édition, LGDJ 2009, n° 703.

5 D. Langé, J. Cl. Responsabilité civile et assurances, fasc. 135‑10, « Le contrat d’agence générale d’assurance », 2016, n° 21.

6 Cass. civ. 1ère, 27 novembre 2013, n° 12‑24651, Bull. civ. I, n° 232.

7 Art. 20 du statut IARD, art. 16 du statut Vie et art. 1 al. 6 du statut de 1996.

8 Par exemple, pour l’agent Vie, « l'indemnité est fixée en fonctions des commissions d'encaissement réalisées par l'agent au cours des quatre trimestres de calendrier ayant précédé la date de cessation de ses fonctions. Elle est égale à trois fois le montant de ces commissions pour la période de référence si l'agent a été titulaire de l'agence pendant au moins cinq ans. Elle est réduite d'un cinquième par année d'ancienneté inférieure à cinq ans », D. Langé, J. Cl. Responsabilité civile et assurances, fasc. 135‑20, « L’entreprise d’agence générale d’assurance », 2016, n° 128.

9 J. Bigot, D. Langé, J‑L. Respaud, L’intermédiation d’assurance, 2ème édition, LGDJ 2009, n° 549.

10 Article 4 du décret de 1949.

11 Cass. civ. 1ère, 28 octobre 1968, n° 66‑13533, Bull. civ. n° 247.

12 D. Langé, J. Cl. Responsabilité civile et assurances, fasc. 135‑10, « Le contrat d’agence générale d’assurance », 2016, n° 71.

13 Ibid, n° 85.

14 Ibid, n° 86.

15 Sur ce phénomène, voyez. D. Gantschnig, La qualification générique de contrat d’entremise, BDP, t. 582, LGDJ, 2018.

16 J. Bigot, D. Langé, J‑L. Respaud, L’intermédiation d’assurance, 2ème édition, LGDJ 2009, n° 711.

17 Cass. civ. 1ère, 3 oct. 1995, n° 91‑11926.

18 D. Gantschnig, op. cit.

19 D. Gantschnig, op. cit.

20 Le 23 février 2019 pour ce qui concerne les exigences professionnelles des intermédiaires et des entreprises d’assurance.

21 Art. L. 511‑1 du code des assurances.

22 C. assur., art. L. 513‑1 et 2.

23 C. assur., art. R. 512‑13‑1, 15h par an. Elle est moins étendue pour les intermédiaires à titre accessoire.

24 C. assur., art. L. 521‑1.

25 Prévention des conflits d’intérêt, informations, règles de conduite.

26 C. assur., art. L. 521‑2.

27 Certains cas d’exemption sont prévus lorsque l’information est inutile ou lorsqu’elle serait redondante.

28 Détermination d’un marché cible, évaluation des risques du marché, détermination de la stratégie de distribution adéquate.

© Presses de l’Université Toulouse 1 Capitole, 2019

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