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L'intermédiation professionnelle

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Moussa Thioye

L’intermédiation en Droit du travail

Gilles Auzero

Texte intégral

1On pourrait, a priori, penser que le Droit du travail n’accorde qu’une place très restreinte à l’intermédiation, dans la mesure où, fondamentalement, il se saisit d’une relation juridique établie directement entre un salarié et un employeur. Un tel constat ne résiste cependant pas à l’analyse. Sans même ici évoquer le fait que cet employeur, lorsqu’il est une personne morale, doit être représenté, que ce soit lors de la conclusion du contrat de travail ou de son exécution, ce qui nous paraît relever d’une autre branche du droit, le Droit du travail ménage une place importante aux intermédiaires.

  • 1 Sous réserve, est‑on tenté de dire, d’exceptions. V. à cet égard la décision du Conseil constituti (...)

2Il convient, au premier chef, de mentionner que les salariés d’une même entreprise constituent une collectivité de travail dont les intérêts ont vocation à être pris en charge et défendus par des institutions représentatives du personnel. À cet égard, on ne peut manquer de rappeler les dispositions de l’alinéa 8 du Préambule de la Constitution de 1946, aux termes duquel « tout travailleur participe, par l'intermédiaire de ses délégués, à la détermination collective des conditions de travail ainsi qu'à la gestion des entreprises ». On comprend, à la lecture de ce texte, que le principe de participation exige, quant à sa mise en œuvre, l’intervention d’intermédiaires1.

3Cette question ne sera pourtant pas évoquée par la suite. En effet, les organisateurs du présent colloque ayant émis le souhait de ne s’attacher qu’à l’intermédiation purement volontaire ou contractuelle, celle dont il est présentement question ne paraît pas relever de cette catégorie, mais plutôt de l’intermédiation « institutionnelle ». Il n’est en effet guère besoin de souligner que les représentants du personnel tiennent leurs prérogatives de la loi. Pourtant, et sans qu’il soit possible de s’y attarder, il nous semble que des changements sont à l’œuvre en la matière.

  • 2 Cass. soc., 27 janvier 2015, n° 13‑23.818, n° 13‑22.179, n° 13‑25.437 et n° 13‑14.773, publiés. V. (...)
  • 3 V., notamment, en ce sens, A. Supiot, Critique du droit du travail, Puf, 1994, p. 146.

4Ces derniers ont partie liée avec la réforme de la représentativité opérée par la loi du 20 août 2008. Depuis cette date, la représentativité syndicale et subordonnée à l’obtention d’un certain pourcentage de suffrages lors des élections professionnelles dans l’entreprise. Partant, et pour reprendre une formule de la Cour de cassation, les conventions ou d'accords collectifs sont désormais négociés et signés par des organisations syndicales représentatives à « l'habilitation » desquelles les salariés participent directement par leur vote2. Source de la représentativité des syndicats, le vote des salariés aux élections professionnelles devient, par là‑même, le vecteur de l’attribution d’un pouvoir, en l’occurrence celui de négocier pour leur compte. Il y a là une forme de confirmation de la thèse selon laquelle le droit à la négociation collective est un droit individuel s’exerçant collectivement et certainement pas un droit appartenant aux syndicats eux‑mêmes3. Considération qui entre évidemment en résonnance avec les prescriptions de l’alinéa 8 du Préambule de la Constitution de 1946.

5On admettra cependant que l’on ne saurait sans excès trouver dans ces changements l’avènement véritable d’une intermédiation conventionnelle. À tout le moins, celle‑ci prend ici une coloration très particulière, restant fortement liée aux prescriptions légales. Cette intermédiation conventionnelle ou volontaire est, en Droit du travail, à rechercher du côté des relations individuelles de travail. C’est là que des intermédiaires vont véritablement intervenir.

  • 4 Ne relevant pas à proprement parler de ce schéma, le détachement de salariés par une entreprise no (...)

6Ainsi que nous allons le voir par la suite, les situations juridiques dans lesquelles ils sont appelés à œuvrer sont fort nombreuses. Mais, à leur fondement, on retrouve un schéma récurrent mettant en présence une personne physique disposant d’une « force de travail » qu’elle entend mettre au service d’autrui et une personne, physique ou morale, qui entend profiter de cette « force de travail ». C’est entre ces deux personnes que l’intermédiaire va venir s’intercaler4.

7À l’évidence, le schéma qui vient d’être présenté est ancien. Mais il est non moins avéré qu’il a pris, ces derniers temps, une tournure nouvelle, à la mesure du développement de ce que l’on appelle « l’économie collaborative » basée, comme on le sait, sur de puissants algorithmes. Ce faisant, on est tenté de dire qu’à des intermédiaires « humains », viennent désormais s’ajouter des intermédiaires « technologiques », dont il faut d’emblée souligner que le Droit du travail ne les connaît pas ou, peut‑être, et nous y reviendrons, pas encore. Pour le dire autrement, coexistent aujourd’hui, dans le champ de l’activité professionnelle, des formes classiques d’intermédiation (I) et des formes nouvelles (II).

I. Les formes classiques de l’intermédiation

8Les formes classiques de l’intermédiation renvoient à ce qu’il est convenu de nommer les « rapports triangulaires » de travail, qui prennent des formes extrêmement variées, mais dont la plus connue est certainement le travail temporaire. Toutefois, par‑delà la diversité des dispositifs impliquant une intermédiation (A), on retrouve les mêmes instruments juridiques au stade de leur mise en œuvre concrète (B).

A. Les dispositifs impliquant une intermédiation

  • 5 Convention adoptée le 19 juin 1997.
  • 6 Sont également visées les personnes physiques ou morales qui fournissent d’« autres services ayant (...)

9Pour être très nombreux, les dispositifs impliquant une intermédiation peuvent être regroupés en deux catégories, selon que l'intermédiaire accomplit une activité de placement ou un prêt de main‑d’œuvre. Cette distinction recoupe, pour partie, celle que réalise la Convention n° 181 de l’OIT relative aux « agences d’emploi privées »5. Aux termes de l’article 1er de ce texte, « l'expression agence d'emploi privée désigne toute personne physique ou morale, indépendante des autorités publiques, qui fournit un ou plusieurs des services suivants se rapportant au marché du travail: (a) des services visant à rapprocher offres et demandes d'emploi, sans que l'agence d'emploi privée ne devienne partie aux relations de travail susceptibles d'en découler ; (b) des services consistant à employer des travailleurs dans le but de les mettre à la disposition d'une tierce personne physique ou morale (…), qui fixe leurs tâches et en supervise l'exécution »6.

  • 7 Il convient aussi de rappeler qu’en application de l’art. L. 5321‑3 C. trav., « aucune rétribution (...)

10S’agissant, en premier lieu, de l’activité de placement, elle consiste, selon l’alinéa 1er de l’article L. 5321‑1 du Code du travail, « à fournir, à titre habituel, des services visant à rapprocher les offres et les demandes d’emploi, sans que la personne assurant cette activité ne devienne partie aux relations de travail susceptible d’en découler ». Cette définition concerne, au premier chef, le service public de l’emploi que nous laisserons cependant de côté en raison, là encore, de son caractère « institutionnel ». Mais, depuis la loi de cohésion sociale du 18 janvier 2005, qui a mis fin au monopole de l’ANPE, ce champ a été ouvert à des opérateurs privés. Bien plus, ainsi que l’affirme l’alinéa 2nd du texte précité, introduit par une loi du 23 juillet 2010, « la fourniture de services de placement peut être exercée à titre lucratif », étant précisé que « les entreprises de travail temporaire peuvent fournir des activités de placement au sens du présent article »7.

  • 8 Y. Rousseau, Agences d’emploi, Rép. Dalloz de Droit du travail, 2012, § 35. Les agents artistiques (...)
  • 9 On peut y ajouter les associations d’anciens élèves et l’Association pour l’emploi des cadres (APE (...)

11Le Code du travail n’en dit pas plus. Il en résulte que, « sauf cas particuliers, le placement est une activité de libre exercice »8, ouverte à de nombreux intermédiaires. Mais, dans tous les cas, leur intervention doit, conformément aux prescriptions de l’article L. 5321‑1, tendre à la conclusion d’un contrat de travail. Sont ainsi concernés, outre les entreprises de travail temporaire, les cabinets de recrutement ou encore de « chasseurs de tête »9.

12Pour ce qui est, en second lieu, du prêt de main-d’œuvre, il convient, très classiquement, de distinguer selon qu’il est à but lucratif ou non. Cependant, dans tous les cas, l’utilisateur du travail n’est pas contractuellement lié au salarié. Il exerce le pouvoir de direction, bénéficie d’un travail subordonné, mais échappe à la qualification d’« employeur », conféré à l’intermédiaire.

  • 10 Le dernier alinéa de ce texte s’efforce, maladroitement, de définir ce qu’est une opération de prê (...)
  • 11 Sont également mentionnés, les agences de mannequins, les associations et sociétés sportives, ains (...)

13Il n’est guère besoin de rappeler que le prêt de main-d’œuvre à but lucratif est en principe prohibé en application de l’article L. 8241‑1 du Code du travail10, qui réserve un certain nombre d’exceptions à la prohibition qu’il édicte. La plus connue est certainement le travail temporaire, auquel le texte vient ajouter d’autres dispositifs plus confidentiels, tel le travail à temps partagé11, au demeurant fort proche du travail temporaire. Notons simplement qu’en application de l’article L. 1252‑2 du Code du travail, « est un entrepreneur de travail à temps partagé toute personne physique ou morale dont l’activité exclusive (…) est de mettre à disposition d’entreprises utilisatrices du personnel qualifié qu’elles ne peuvent recruter elles‑mêmes en raison de leur taille ou de leurs moyens ».

  • 12 C. trav., art. L. 5132‑7 et s.
  • 13 C. trav., art. L. 7231‑1 et s.
  • 14 C. trav., art. L. 7232‑6.

14Il existe deux autres cadres de prêts de main‑d’œuvre à but lucratif licite. Le premier, celui des associations intermédiaires, vise à favoriser le prêt de main-d’œuvre de travailleurs considérés comme peu « employables »12. Le second, qui intéresse les associations dites « de services aux personnes » vise à simplifier l’emploi de personnel à domicile13. Il est à noter que ces dernières associations peuvent également intervenir comme bureau de placement privé14.

  • 15 Ajoutons que depuis l’adoption de l’Ord. n° 2017‑1387 du 22 sept. 2017, « un groupe ou une entrepr (...)

15Le prêt de main-d’œuvre à but non lucratif est, quant à lui, autorisé de manière très générale par l’article L. 8241‑2 du Code du travail. Il concerne cependant essentiellement des opérations réalisées au sein d’un groupe de sociétés ou au sein d’un bassin d’emploi dans le but d’éviter des mises en activité réduite15. Il existe, en marge, quelques régimes juridiques spéciaux qui intéressent, pour l’essentiel, les groupements d’employeurs.

  • 16 C. trav., art. L. 1254‑2.

16Il reste à évoquer un dernier dispositif, celui du portage salarial, dont on peut dire qu’il permet à des travailleurs indépendants de bénéficier de l’ensemble du droit social. En effet, tout en concluant un contrat de travail avec l’entreprise de portage salarial, le salarié porté recherche lui‑même ses clients et convient avec eux des conditions d’exécution de sa prestation et de son prix16. L’entreprise de portage salarial, qui ne fournit aucun travail au salarié porté, se contente d’effectuer les déclarations et paiement de charges requis en matière de travail salarié, alors même que le travailleur ne lui est, en aucune façon subordonné. Ce faisant, on peut se demander si celle‑ci agit bien comme un intermédiaire.

  • 17 C. trav., art. L. 1254‑1 et L. 1254‑22.

17Il est vrai que l’article L. 1254‑6 du Code du travail exclut le portage salarial de la prohibition des prêts de main-d’œuvre à but lucratif. Il pourrait être tentant d’en conclure que, pour le législateur, le portage salarial est un nouveau cas de prêt de main-d’œuvre à but lucratif licite. Cette interprétation n’apparaît cependant guère cohérente avec ce qui a été dit précédemment, pas plus d’ailleurs qu’avec le schéma habituel du prêt de main-d’œuvre. Aussi peut-il être avancé que le portage salarial est une opération réservée à des travailleurs indépendants. Elle viserait à conclure sous la forme d’un contrat de travail, un contrat d’entreprise ou de sous-traitance. Et c’est pour cette raison que le portage serait, naturellement, exclu du champ de la prohibition précitée, laquelle n’interdit que les opérations d’externalisation d’une main-d’œuvre subordonnée. On relèvera d’ailleurs qu’en application de la loi, le contrat conclu entre l’entreprise de portage salarial et l’entreprise cliente du salarié porté n’est pas qualifié de contrat de mise à disposition, mais de « contrat commercial de prestation de portage salarial »17. Originale, la qualification ne correspond guère aux instruments juridiques habituellement utilisé en matière d’intermédiation.

B. Les instruments juridiques de l’intermédiation

18Si, comme il a été vu, les dispositifs d’intermédiation sont très divers en Droit du travail, les instruments juridiques mis à son service sont, au contraire, en nombre très limité. Si on laisse de côté les contrats de travail conclus ou appelés à l’être, qui ne nous intéressent pas ici, les conventions passées relèvent de catégories homogènes. Seul le contrat conclut entre une entreprise de portage salarial et une entreprise cliente doit recevoir un sort particulier. Comme nous l’avons laissé entendre précédemment, l’acte juridique en cause nous paraît difficilement pouvoir être qualifié de contrat de mise à disposition. La loi est d’ailleurs en ce sens, l’article L. 1254‑1 du Code du travail évoquant « un contrat commercial de prestation de portage salarial » le rattachant, de manière plus large, à la catégorie des contrats d’entreprise et, plus particulièrement, des contrats de prestation de service. Son régime est néanmoins déterminé par les dispositions spéciales du Code du travail.

  • 18 C. trav. art. L. 1251‑5 et s.
  • 19 C. trav., art. L. 1252‑10 et s.
  • 20 C. trav., art. R. 5132‑20.
  • 21 C. trav., art. L. 8241‑2.

19Cela étant précisé, en matière de prêts de main-d’œuvre, qu’ils soient lucratifs ou non, sera systématiquement conclu un contrat de mise à disposition entre l’employeur et l’entreprise utilisatrice. Relevant de la catégorie plus générale des contrats de prestation de services, ce contrat de mise à disposition est souvent minutieusement règlementé par le Code du travail. Tel est le cas dans le cadre du travail temporaire18. Conclu par écrit et, au plus tard dans les deux jours ouvrables suivant la mise à disposition du salarié, le contrat doit comporter un certain nombre de mentions obligatoires. Il en va de même, quoiqu’avec des exigences plus réduites, dans le cadre du travail à temps partagé19, des associations intermédiaires20, ou encore du prêt de main-d’œuvre sans but lucratif21. Curieusement, seul le contrat de mise à disposition conclu par une association de service aux personnes échappe à toute règlementation.

  • 22 Civ. 1ère, 28 mai 1980, Bull. civ. I, n° 157 ; D. 1981. IR, p. 136, obs. Ph. Langlois ; 9 janv. 19 (...)

20Les clauses obligatoires que doit, très généralement, comporter le contrat de mise à disposition ne concernent, en aucune façon, les obligations de l’intermédiaire. Les parties à ce contrat sont donc libres d’organiser leur relation, que ce soit, par exemple, pour accroître ou limiter la responsabilité de celui‑ci. En l’absence de toute clause particulière, et en s’inspirant des quelques arrêts rendus en matière de travail temporaire22, on peut considérer que l’entreprise prestataire de services ne peut voir sa responsabilité engagée que si elle a commis une faute en mettant à la disposition de son client un salarié qui n’était pas apte à tenir le poste pour lequel l’entreprise utilisatrice sollicitait les services d’un travailleur. En d’autres termes, le prestataire de services n’est pas tenu d’une obligation de résultat, mais d’une simple obligation de moyens. Il va de soi que les diligences attendues de sa part varieront en fonction du poste à pourvoir, dont dépendront les vérifications à opérer auprès du salarié mis à disposition.

  • 23 Y. Rousseau, étude préc., § 177 et s. ; N. Dissaux, Courtage, Rép. Dalloz de Droit commercial, 201 (...)
  • 24 N. Dissaux, étude préc., § 251.

21C’est à semblable obligation de moyens qu’est tenu l’intermédiaire qui se contente de mener une activité de placement. S’agissant de la qualification du contrat conclu entre celui‑ci et l’entreprise qui entend recruter, il faut admettre, avec d’autres auteurs, qu’il s’agit d’un contrat de courtage23. Ainsi que le souligne à juste titre l’un d’entre eux, « à l'instar de tout courtier, le cabinet en recrutement s'engage seulement à présenter un ou des candidats à la conclusion d'un contrat. Tenu d'une obligation de moyens, il n'a pas à conclure ledit contrat. Un tel cabinet peut néanmoins ne s'engager qu'à fournir des conseils. Il n'est alors pas lié par un courtage, mais par un contrat d'entreprise. Ainsi des cabinets en réinsertion professionnelle, souvent qualifiés d'outplacement, qui ont pour mission d'aider, le plus souvent à la demande d'employeurs, les collaborateurs à trouver un emploi conforme à leurs désirs et à leurs compétences »24.

  • 25 N. Dissaux, étude préc., § 252.

22Dès lors que l’intermédiaire œuvre en qualité de courtier, il se doit de respecter les dispositions spéciales de l’article L. 5321‑1 du Code du travail, aux termes duquel « aucun service de placement ne peut être refusé à une personne à la recherche d’un emploi ou à un employeur fondé sur l’un des motifs de discrimination énumérés à l’article L. 1132‑1 ». Il est heureux que l’on ne puisse pas faire indirectement, par l'intermédiaire d'un courtier, ce qu'il est interdit de faire directement25.

  • 26 V. en ce sens ; Soc. 23 nov. 2005, n° 04‑45.328, Bull. civ. V, n° 331 ; Dr. soc. 2006, 217, obs. B (...)
  • 27 Soc. 30 juin 2010, n° 09‑42.116, inédit.

23Encore que cela ne corresponde guère à ce qui se fait en pratique, il est tout à fait possible que l’intermédiaire reçoive pouvoir de conclure le contrat de travail au nom et pour le compte de l’entreprise qui recrute. Dans ce cas, il en devient le mandataire. Notons à cet égard que les associations qui assurent le placement de travailleurs auprès de personnes physiques employeurs et accomplissent pour le compte de ces personnes des formalités administratives et des déclarations sociales et fiscales liées à l'emploi de ces travailleurs, agissent également en tant que mandataire26. Mais elles deviennent employeurs si, allant au‑delà, de ce rôle elles organisent les conditions de travail du salarié, placé à leur égard dans un lien de subordination27.

24Il faut, pour conclure sur ce point, relever qu’aucun contrat n’est conclu entre l’intermédiaire et le candidat à l’embauche, qui se trouve ainsi dépourvu de toute garantie. Tout au plus, le premier peut‑il certainement consentir au second une promesse de porte‑fort. Mais, comme on le sait, cela ne garantit nullement la conclusion du contrat de travail. Mais, est‑on tenté de dire, celle‑ci est possible ; ce qui est rigoureusement exclu dans les formes nouvelles d’intermédiation, au moins formellement.

II. Les formes nouvelles d’intermédiation

  • 28 Sans prétendre à l’exhaustivité, on peut notamment citer : A. Fabre, Les travailleurs des platefor (...)

25Si les formes d’intermédiation dont il va être question sont nouvelles, c’est en raison du fait qu’elles vont se réaliser par le truchement d’une plateforme numérique. Mais le schéma n’en reste pas moins, au moins en son principe, fort classique, puisque l’intermédiaire va s’intercaler entre un travailleur disposant d’une force de travail qu’il entend mettre à disposition et un utilisateur qui souhaite en user. Si l’on en juge par le nombre de travaux qui lui ont été consacrés ces dernières années, cette situation préoccupe la doctrine travailliste28. Il y a là un certain paradoxe puisque, au moins formellement, elle échappe au Droit du travail. Comme on le sait, ceux qui maîtrisent ces plateformes exigent des travailleurs qu’ils soient indépendants. Cela conduit à une multiplication des relations contractuelles (A) qui, de notre point de vue, rend difficile, mais non impossible, l’avènement d’une relation de travail salariée (B).

A. Des relations contractuelles multiples

  • 29 V., notamment, l’art. préc. de B. Serizay.

26Alors que l’intervention d’une plateforme numérique donne naissance à de multiples relations contractuelles, c’est le rapport juridique unissant cette dernière et le travailleur qui est au cœur des préoccupations des juristes travaillistes, qui se demandent principalement si elle peut faire l’objet d’une requalification en contrat de travail. Il nous semble toutefois, avec d’autres auteurs29, que l’on ne peut passer sous silence ces relations contractuelles, dont on peut considérer qu’elles constituent l’un des obstacles sur la voie de cette requalification.

27Cet ensemble contractuel met habituellement aux prises trois personnes, ainsi que l’illustre le cas des chauffeurs Uber. Contractuellement lié à la plateforme numérique, le client l’est également au chauffeur qui le transporte, qui a préalablement conclu un contrat avec l’intermédiaire. Dans d’autres hypothèses, ce sont même quatre personnes qui vont être en rapport. On songe ici aux coursiers livrant des repas. Au client, au travailleur et à la plateforme numérique va venir s’ajouter le restaurateur ayant préparé les plats livrés.

  • 30 V., sur la question ; G. Loiseau, obs. ss. TGI Paris, ord. réf., 12 mai 2016, Synd. National des T (...)

28Si on laisse de côté le bénéficiaire final de la prestation de travail, à savoir le client, les autres intervenants participent à une même activité, à tel point qu’il est loisible de se demander si une société créée de fait ne pourrait être reconnue entre eux. Sans aller jusque‑là, il faut convenir qu’il n’est pas évident de nommer les différents contrats qui les unissent30. À s’en tenir au cas des chauffeurs Uber, on constate, comme il a été dit précédemment, trois relations contractuelles. On peut certainement considérer que c’est un contrat de transport qui unit le chauffeur à la personne transportée. Mais, pour le reste, c’est le doute qui prévaut.

  • 31 G. Loiseau, obs. préc.
  • 32 G. Loiseau, ibid.

29Ainsi qu’il a été relevé, « compte tenu du rôle actif de l'opérateur de plateforme dans le rapprochement des parties au contrat de transport, sa rémunération étant d'ailleurs le prix de son entremise, la qualité de courtier pourrait lui être (…) reconnue dans ses rapports aussi bien avec le donneur d'ordre qu'avec le prestataire »31. Mais « la qualification de courtier doit doubler celle de mandataire, l'opérateur ayant cette dernière qualité, d'un côté, pour conclure au nom et pour le compte du donneur d'ordre le contrat de transport avec le (chauffeur) et, de l'autre, pour facturer au nom et pour le compte du (chauffeur) le prix de la course »32.

30Mais là ne s’arrête pas le rôle de l’opérateur de la plateforme à l’égard du chauffeur, qui bénéficie d’un service autrement plus global. Or, ce sont précisément les conditions dans lesquelles ce service est rendu qui pourrait conduire à l’avènement d’une relation de travail salariée.

B. L’avènement d’une relation de travail salariée

  • 33 Ce qui est le cas, par exemple, pour les VRP (C. trav., art. L. 7313‑1).
  • 34 On songe notamment aux gérants de succursales, visés par les art. L. 7321‑1 et s. du Code du trava (...)

31Sauf à ce que le législateur décide, de manière péremptoire, que le contrat conclu entre le travailleur et la plateforme est un contrat de travail33, ce que l’on peine à imaginer, pour que relation de travail salariée il y est, il convient nécessairement d’en passer par une opération judiciaire de requalification. Une autre voie pourrait certes être explorée, consistant, comme cela est déjà le cas34, à rendre applicable au travailleur concerné le Code du travail. Mais cela ne remettrait pas en cause la qualification du contrat conclu entre celui‑ci et la plateforme.

  • 35 V. contra, et non sans arguments, B. Serizay, art. préc.

32Pour en revenir, donc, à l’opération de requalification de la relation contractuelle en un contrat de travail, elle exige, faut‑il le rappeler, la démonstration d’un lien de subordination juridique ou, mieux, d’un état de subordination, entre le travailleur et celui qui profit de la prestation de travail. Du moins en est‑il habituellement ainsi. En effet, dans la situation qui nous intéresse, celui que le travailleur souhaite voir être qualifié d’employeur n’est pas celui qui bénéficie directement de sa force de travail, puisqu’il s’agit du client-consommateur. Cela importe cependant peu35. Seul compte le fait de savoir si une prestation de travail est accomplie sous la subordination d’autrui, peu important de savoir qui, au final, en bénéficie. On ajoutera que l’opérateur de la plateforme profite indéniablement de la prestation de travail puisqu’il en recueille, en partie, les fruits.

  • 36 V. en ce sens, A. Fabre, art. préc.

33Il reste alors la question centrale de savoir si une requalification en contrat de travail est ici possible. La présomption de non salariat édictée par l’article L. 8221‑6 du Code du travail ne constitue en aucune façon un obstacle dans cette voie ; ce même texte admettant qu’elle puisse être renversée par la démonstration d’« un lien de subordination juridique permanent ». Ne saurait pas plus être invoqué l’article L. 7341‑1 dudit code qui, ouvrant un titre consacré aux « travailleurs utilisant une plateforme de mise en relation par voie électronique », qualifie ces derniers d’« indépendants ». On ne saurait voir là une qualification légale écartant toute démonstration contraire. Il s’agit, plus simplement, d’une condition d’application de l’ersatz de statut social que le législateur a souhaité conférer à ces travailleurs, reconnaissant par là‑même qu’ils ne sont pas totalement libres dans l’exercice de leur activité36.

  • 37 Soc. 13 nov. 1996, Dr. soc. 1996, p. 678, note J.‑J. Dupeyroux.
  • 38 On se reportera, à cet égard et avec profit, à la minutieuse étude préc. d’A. Fabre.

34La difficulté n’est donc pas là, mais dans la caractérisation de l’état de subordination. On sait que celui‑ci dépend, depuis l’arrêt Société générale du 13 novembre 199637, de la démonstration d’un pouvoir de direction, de contrôle et de sanction. Or, et sans qu’il soit ici possible de rentrer dans le détail, il apparaît que ce triptyque ne peut que difficilement être établi dans le cas des travailleurs concernés ; ce qui explique que les quelques décisions des juges du fond ayant eu, à ce jour, à se prononcer sur une action en requalification sont, dans leur majorité, défavorables aux travailleurs38.

35À l’évidence, ces derniers ne sont pas totalement libres. Mais, admettons-le, ils ne le sont pas plus ou pas moins que d’autres travailleurs indépendants, et on pense spécialement à ceux qui œuvrent dans des réseaux de distribution, pour lesquels la question de la requalification, hors cas particuliers, ne se posent guère. Il serait d’ailleurs intéressant de comparer les sujétions imposées contractuellement à des distributeurs et celles qui pèsent sur les travailleurs liés à une plateforme numérique. À cet égard, on peut raisonnablement penser que si la Cour de cassation venait à être saisie de la question, elle se refuserait à ouvrir à nouveau la boîte de pandore que constitue le critère de la dépendance économique. À l’évidence, celui‑ci permettrait de faire revenir les travailleurs « ubérisés » vers le salariat. Mais, ce sont alors bien d’autres travailleurs formellement indépendants qui deviendraient salariés.

  • 39 V. en ce sens, l’art. préc. d’A. Fabre.
  • 40 A. Fabre, art. préc.
  • 41 Ce que laisse au demeurant voir des précédents jurisprudentiels célèbres, au premier rang desquels (...)

36Partant, de deux choses l’une. Soit la Cour de cassation reste fidèle à la jurisprudence Société générale et il y a fort à parier qu’elle laissera ces travailleurs en marge du salariat. Soit, la Cour de cassation décide de donner une portée nouvelle au critère, aujourd’hui simple indice de l’état de subordination, de l’intégration dans un service organisé. Auquel cas, la requalification apparaît plus vraisemblable. Sans doute peut‑il aussi y avoir place pour ce que nous pensons être une sophistication du critère précité, consistant à tenir compte de l’intégration dans l’activité économique de la plateforme39. Ainsi que l’a justement relevé un auteur, « le critère de l’intégration économique renvoie (…) à une autre façon de penser le contrat de travail, moins fondée sur le pouvoir de l’employeur que sur une certaine idée de l’emploi salarié. Est un travailleur salarié celui dont l’activité se fond entièrement dans celle d’un autre, qualifié d’employeur »40. La thèse est, avouons‑le, séduisante. Mais, on peut considérer que, ce faisant, c’est le critère de la dépendance économique qui, de façon plus ou moins masquée, est mis en avant41.

  • 42 Soc. 28 nov. 2018, n° 17‑20.079, RDT 2019, p. 36, note M. Peyronnet ; Lexbase Hebdo, éd. Sociale, (...)

37Un important arrêt rendu le 28 novembre 201842 par la Chambre sociale de la Cour de cassation tend à démentir les propos tenus précédemment. Pour considérer que la relation unissant un coursier à vélo et une plateforme numérique devait recevoir la qualification de contrat de travail, la Cour de cassation s’en est tenue à une application très classique du triple pouvoir de direction, de contrôle et de sanction, tel qu’énoncé dans l’arrêt Société Générale précité du 13 novembre 1996. Il est toutefois vrai que les faits s’y prêtaient. Il est dès lors loin d’être acquis que, ce faisant, toutes les situations d’intermédiation liées à une plateforme numérique puissent ainsi être ramenées dans le giron du travail salarié.

Notes

1 Sous réserve, est‑on tenté de dire, d’exceptions. V. à cet égard la décision du Conseil constitutionnel en date du 21 mars 2018 (n° 2018‑761 DC) qui valide le dispositif, issu des ordonnances Macron, qui permet à l’employeur de soumettre directement aux votes des salariés un « projet d’accord ».

2 Cass. soc., 27 janvier 2015, n° 13‑23.818, n° 13‑22.179, n° 13‑25.437 et n° 13‑14.773, publiés. V., notamment, sur ces arrêts, L. Pécaut-Rivolier, « L’hommage de la chambre sociale à la négociation collective », Sem. soc. Lamy 2015, n° 1663, p. 7 ; G. Auzero, Le syndicat, mandataire des salariés ?, Sem. soc. Lamy 2015, n° 1666, p. 10.

3 V., notamment, en ce sens, A. Supiot, Critique du droit du travail, Puf, 1994, p. 146.

4 Ne relevant pas à proprement parler de ce schéma, le détachement de salariés par une entreprise non établie en France ne sera pas évoqué dans les lignes qui suivent. Peut tout au plus être évoqué l’exécution d’un contrat de mise à disposition entre une entreprise de travail temporaire étrangère et une entreprise utilisatrice en France.

5 Convention adoptée le 19 juin 1997.

6 Sont également visées les personnes physiques ou morales qui fournissent d’« autres services ayant trait à la recherche d'emplois (…), tels que la fourniture d'informations, sans pour autant viser à rapprocher une offre et une demande spécifiques ». Pour cette raison ces « agences privées d’emploi » ne seront pas ici évoquées, tout en correspondant à une réalité de notre marché du travail.

7 Il convient aussi de rappeler qu’en application de l’art. L. 5321‑3 C. trav., « aucune rétribution, directe ou indirecte, ne peut être exigée des personnes à la recherche d’un emploi en contrepartie de la fourniture de services de placement », sous réserve du placement des artistes du spectacle et de l’activité d’agent sportif.

8 Y. Rousseau, Agences d’emploi, Rép. Dalloz de Droit du travail, 2012, § 35. Les agents artistiques et les agents sportifs précédemment évoqués relèvent de ces « cas particuliers ».

9 On peut y ajouter les associations d’anciens élèves et l’Association pour l’emploi des cadres (APEC). V., en ce sens, Y. Rousseau, étude préc., § 59.

10 Le dernier alinéa de ce texte s’efforce, maladroitement, de définir ce qu’est une opération de prêt de main-d’œuvre à but lucratif. V. G. Auzero, Le but lucratif dans les opérations de prêt de main-d’œuvre, Dr. soc. 2012, p. 115.

11 Sont également mentionnés, les agences de mannequins, les associations et sociétés sportives, ainsi que la mise à disposition de salariés auprès des organisations syndicales et des associations d’employeurs.

12 C. trav., art. L. 5132‑7 et s.

13 C. trav., art. L. 7231‑1 et s.

14 C. trav., art. L. 7232‑6.

15 Ajoutons que depuis l’adoption de l’Ord. n° 2017‑1387 du 22 sept. 2017, « un groupe ou une entreprise peut mettre à disposition de manière temporaire ses salariés auprès d’une jeune ou d’une petite ou moyenne entreprise, afin de lui permettre d’améliorer la qualification de sa main-d’œuvre, de favoriser les transitions professionnelles ou de constituer un partenariat d’affaires ou d’intérêt commun ». Ne pouvant intervenir au sein d’un même groupe, ce prêt de main-d’œuvre est réalisé « sans préjudice des dispositions de l’article L. 8241‑1 » (C. trav., art. L. 8241‑3). Sans doute faut‑il comprendre, qu’il ne peut être à but lucratif, au moins du côté de l’entreprise « prêteuse ».

16 C. trav., art. L. 1254‑2.

17 C. trav., art. L. 1254‑1 et L. 1254‑22.

18 C. trav. art. L. 1251‑5 et s.

19 C. trav., art. L. 1252‑10 et s.

20 C. trav., art. R. 5132‑20.

21 C. trav., art. L. 8241‑2.

22 Civ. 1ère, 28 mai 1980, Bull. civ. I, n° 157 ; D. 1981. IR, p. 136, obs. Ph. Langlois ; 9 janv. 1981, Bull. civ. I, n° 98 ; 21 oct. 1982, Bull. civ. I, n° 575.

23 Y. Rousseau, étude préc., § 177 et s. ; N. Dissaux, Courtage, Rép. Dalloz de Droit commercial, 2015, § 250. Après avoir rappelé les termes de l’art. L. 5321‑1 C. trav., ce dernier auteur souligne qu’« il s'agit de la prestation caractéristique du courtage ».

24 N. Dissaux, étude préc., § 251.

25 N. Dissaux, étude préc., § 252.

26 V. en ce sens ; Soc. 23 nov. 2005, n° 04‑45.328, Bull. civ. V, n° 331 ; Dr. soc. 2006, 217, obs. B. Gauriau.

27 Soc. 30 juin 2010, n° 09‑42.116, inédit.

28 Sans prétendre à l’exhaustivité, on peut notamment citer : A. Fabre, Les travailleurs des plateformes sont‑ils des salariés ?, Dr. soc. 2018, p. 547 ; K. Van Den Bergh, Plateformes numériques de mise au travail : mettre fin à une supercherie, RDT 2018, p. 319 ; M. Julien et E. Mazuyer, Le droit du travail à l’épreuve des plateformes numériques, RDT 2018, p. 189 ; I. Desbarats, Quel statut pour les travailleurs des plateformes numériques ?, Dr. soc. 2017, p. 971 ; Ch. Radé, À bicyclette…, Dr. soc. 2017, p. 685 ; B. Serizay, Quel statut pour les entrepreneurs collaboratifs ?, JCP S 2016, 1137 ; L. Gamet, Uberpop (Ɨ), Dr. soc. 2015, p. 929.

29 V., notamment, l’art. préc. de B. Serizay.

30 V., sur la question ; G. Loiseau, obs. ss. TGI Paris, ord. réf., 12 mai 2016, Synd. National des Transports Légers c/ GoGo RunRun, Comm. com. électr. 2016, comm. 61.

31 G. Loiseau, obs. préc.

32 G. Loiseau, ibid.

33 Ce qui est le cas, par exemple, pour les VRP (C. trav., art. L. 7313‑1).

34 On songe notamment aux gérants de succursales, visés par les art. L. 7321‑1 et s. du Code du travail.

35 V. contra, et non sans arguments, B. Serizay, art. préc.

36 V. en ce sens, A. Fabre, art. préc.

37 Soc. 13 nov. 1996, Dr. soc. 1996, p. 678, note J.‑J. Dupeyroux.

38 On se reportera, à cet égard et avec profit, à la minutieuse étude préc. d’A. Fabre.

39 V. en ce sens, l’art. préc. d’A. Fabre.

40 A. Fabre, art. préc.

41 Ce que laisse au demeurant voir des précédents jurisprudentiels célèbres, au premier rang desquels figure le fameux arrêt Labanne : Soc. 19 déc. 2000, n° 98‑40.572, Dr. soc. 2001, p. 227, note A. Jeammaud.

42 Soc. 28 nov. 2018, n° 17‑20.079, RDT 2019, p. 36, note M. Peyronnet ; Lexbase Hebdo, éd. Sociale, n° 766, note P. Adam ; JCP S 2018, 1398, note G. Loiseau ; Dr. ouvrier 2019, p. 8, obs. E. Dockes.

© Presses de l’Université Toulouse 1 Capitole, 2019

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