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L'intermédiation professionnelle

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Moussa Thioye

Intermédiation en Droit de la distribution

Nicolas Ferrier

Texte intégral

  • 1 D. et N. Ferrier, Droit de la distribution, 8e éd. Lexisnexis, 2017, n° 3.

1En droit de la distribution, le thème de l’intermédiation est central, et pourtant difficile à saisir. Il suffit, en effet, de relever que, dans la chaîne économique, la distribution est la phase intermédiaire entre la production et la consommation, pour considérer tout distributeur comme un intermédiaire au sens le plus large du terme1.

2On ne peut évidemment se satisfaire d’une définition aussi accueillante de l’intermédiation, sauf à lui retirer tout intérêt. Il y a plus de différence que de point commun entre, d’une part, un agent commercial ou un courtier et, d’autre part, un franchisé ou un concessionnaire.

  • 2 Dictionnaire Capitant, V° Intermédiaire. Adde N. Dissaux, La qualification d’intermédiaire dans le (...)

3Bien que la notion ne fasse l’objet d’aucune définition légale, le droit positif s’attachant davantage aux espèces qu’au genre, l’accord se fait généralement autour d’une première définition selon laquelle l’intermédiaire désigne celui dont la profession est de mettre en relation deux ou plusieurs personnes en vue de la conclusion d’un contrat2.

  • 3 N. Dissaux, thèse préc., n° 625.
  • 4 J. Sénéchal, La diversité des services fournis par les plates-formes en ligne et la spécificité de (...)

4Dans son essence, l’intermédiation correspond alors à une forme d’action dans l’intérêt d’autrui, consistant à participer au processus de formation d’un contrat3. Mais même ainsi resserré, le genre – s’il existe – réunit des espèces assez différentes, puisque, du général au spécial, l’on y trouve classiquement le mandataire, la commissionnaire, le courtier, l’agent commercial, le VRP. Le développement du commerce en ligne vient par ailleurs étoffer la catégorie, en créant de nouveaux intermédiaires tels que le courtier aux enchères électroniques et, surtout, les plateformes en ligne (du moins certaines d’entre elles, puisque leur rôle est en réalité variable4).

  • 5 Distributeur de service de transport (Uber, à propos duquel, V. CJUE 20 déc. 2017, C‑434/15, not. (...)

5Et l’on voit même se développer l’intermédiation au service des consommateurs entre eux, voire transformant les consommateurs en distributeurs5, à travers ce que l’on désigne de manière très générale par l’économie collaborative.

6Mais on laissera de côté ce dernier phénomène pour s’en tenir au cœur du sujet : celui des professionnels de l’intermédiation assurant le lien entre, d’une part, un fournisseur ou un distributeur et, d’autre part, un autre distributeur placé à un autre échelon de la chaîne économique ou un consommateur.

  • 6 Not. l’agent commercial (V. infra).

7Même ainsi circonscrite, l’approche reste toutefois insuffisante à saisir la notion d’intermédiation. Les différentes espèces énumérées sont dans une certaine mesure irréductible les unes aux autres et, pour certaines d’entre elles, l’identification des éléments essentiels est discutée6.

8Au demeurant, dans les rapports de distribution peut‑être plus qu’ailleurs, le concept d’intermédiation ne peut être réduit à son essence. L’existence en complète utilement l’approche, et en précise la compréhension. En effet si l’intermédiaire, par son essence, n’est qu’un auxiliaire participant au processus de conclusion d’un contrat ; par son existence, il dépasse souvent ce simple rôle de « courroie de transmission », pour au moins deux raisons. D’une part, il n’est pas seulement chargé de faciliter la conclusion d’un contrat mais a pour mission de développer une clientèle ; d’autre part, il n’est plus un simple auxiliaire mais tend à s’émanciper du donneur d’ordre.

9L’étude de l’intermédiation en droit de la distribution invite dès lors à appréhender le phénomène à travers son essence et son existence. Cette double approche doit permettre tout à la fois de mieux cerner la qualification et d’en mesurer les enjeux ou préoccupations spécifiques en droit de la distribution.

I. L’essence

10Dans une première approche, l’intermédiation se caractérise par la participation au processus de formation du contrat, ce qui reste toutefois très vague et ne permet ni de dégager le point commun à toute activité d’intermédiation, ni d’identifier la spécificité de chaque espèce. L’objectif est alors d’identifier l’essence de ces intermédiaires, que l’on doit rechercher à travers l’objet de l’activité, ou ses modalités.

A. Objet

11L’intermédiaire faisant le lien entre son donneur d’ordre et un tiers, son action se caractérise par une participation au processus de formation d’un contrat, de manière active.

1) La participation au processus de formation du contrat

  • 7 Rappr. D. Gantschnig, La qualification générique de contrat d’entremise, préf. M. Poumarède, LGDJ, (...)

12La participation au processus de formation du contrat peut chronologiquement intervenir à trois étapes successives7 :

  • 8 Dictionnaire Capitant, V° Courtage.

La première étape consiste seulement à rechercher un contractant potentiel pour le donneur d’ordre. Cette activité caractérise en particulier le courtier, défini comme celui chargé de mettre en relation deux personnes en vue de la conclusion d’un contrat8 ; ainsi que le VRP, défini comme celui chargé de prospecter une clientèle ou un secteur déterminé, en vue de la prise d’ordre. La recherche d’un contractant éventuel peut être considérée comme une forme de négociation définie de manière très large comme une incitation à la conclusion, ce qui nous amène à la seconde étape.

  • 9 C. com., art. L. 134‑1, qui définit l’agent commercial par le pouvoir de négocier et éventuellemen (...)

13La seconde étape correspond en effet à la négociation, qui peut être considérée de manière plus ou moins accueillante. L’enjeu de la définition est important surtout en matière d’agence commerciale, dont la qualification suppose précisément un pouvoir de négocier9. Et c’est d’ailleurs à ce propos qu’est discutée la notion dont plusieurs acceptions sont envisageables :

  • 10 Not. N. Dissaux, thèse préc. ; D. Gantschnig, thèse préc.

14Dans une première acception, très accueillante, la négociation désigne toute forme d’incitation à conclure. On retrouve alors la définition de l’intermédiation ou l’entremise proposée par certains auteurs : dès lors qu’est constatée la participation au processus de conclusion d’un contrat, il y aurait « négociation »10. C’est dans cette première approche que l’activité même de recherche relèverait on l’a vu de la négociation.

15Dans une deuxième acception, plus étroite, la négociation peut résulter du seul fait de proposer plusieurs offres de contrat préétablies par le donneur d’ordre, entre lesquelles s’opérerait le choix du client.

  • 11 Rappr. le débat autour de la notion de contrat d’adhésion.

16Dans une troisième acception, restrictive, la négociation suppose la discussion des termes du contrat. La question rejaillit alors sur le degré de latitude ainsi laissée à l’intermédiaire, à la fois qualitativement (seulement les conditions essentielles ?) et quantitativement (une seule clauses négociables suffit ?)11.

  • 12 Dès lors que le statut vise à indemniser celui qui a contribué au développement de la clientèle du (...)
  • 13 V. L. Vogel (ss dir.), Les agents commerciaux en Europe, éd. Panthéon Assas, 2012, p. 28.
  • 14 L. Vogel, ouvr. préc., p. 31.

17De manière discutable, le juge français retient la troisième acception en matière d’agence commerciale, ce que n’impose pas la finalité du statut12 et que ne partage pas tous les pays. Ainsi, en droit allemand, la négociation suppose seulement que l’agent commercial exerce une action ayant pour objet d’influencer un tiers afin de le décider à conclure, de sorte que n’est pas un agent commercial celui qui se contente de communiquer des noms de clients potentiels ou de faire la publicité pour les produits de son donneur d’ordre13 ; la conception est proche de celle du droit anglais14.

18La troisième et ultime étape est la conclusion proprement dite. Même si elle s’y ajoute parfois, l’action de conclure se distingue des deux précédentes. La recherche ou la négociation n’implique pas la conclusion ; et réciproquement comme l’illustre le mandat impératif excluant par définition toute marge de négociation.

  • 15 CA Paris, 15 mars 2018, n° 15/24461.

19Le pouvoir de conclure supposant l’aptitude du représentant à engager par sa propre volonté le représenté, il fait défaut lorsque la décision définitive est prise par le donneur d’ordre. On peut alors se demander si l’intermédiaire est effectivement investi d’un tel pouvoir lorsque le contrat qu’il fait souscrire aux tiers prévoit une faculté de dédit au profit du donneur d’ordre. La réponse doit être positive : par définition, la faculté de dédit s’applique à un contrat d’ores et déjà conclu15.

  • 16 N’est pas agent celui qui se borne à assurer la diffusion des offres de l'opérateur, à assumer div (...)
  • 17 D. et N. Ferrier, ouvr. préc., n° 98.

20La place de la conclusion, dans les différents statuts d’intermédiaire, est variable. Tantôt, le pouvoir de conclure est exigé, à côté d’ailleurs de celui de négocier. Tel est le cas de l’agent commercial, selon une jurisprudence qui appelle les mêmes réserves que précédemment16. Tantôt, le pouvoir de conclure n’est pas exigé. Tel est le cas du courtier ou du VRP, encore que pour ce dernier, cette solution, qui devrait s’imposer, est moins assurée17.

2) Un rôle actif

21L’exigence d’un rôle actif semble se dégager des statuts spéciaux :

  • 18 Cass. soc., 15 mars 2006, n° 04‑40541.

S’agissant d’abord du VRP, on évoque souvent son activité de prospection, ce qui en souligne le rôle actif du fait qu’il doit positivement rapprocher, c’est‑à‑dire favoriser la conclusion. La jurisprudence considère d’ailleurs que ne prospecte pas, et n’est donc pas un VRP, celui qui se contente soit de se rendre auprès des seuls clients ayant répondu favorablement à des publicités envoyées par voie de mailing18, soit d’accueillir la clientèle.

  • 19 Rappr. L. 93‑121, 27 janv. 1993, art. 3, abrogé par une loi du 4 août 2008, qui prévoyait l’applic (...)
  • 20 CA Versailles, 24 avr. 1992 : RJS juill. 1992, p. 523. – V. cpdt Cass. soc., 11 janv. 2012, n° 10‑ (...)
  • 21 CJUE, 21 nov. 2018, aff. C‑452/17.

22On peut alors se demander si cette recherche implique une forme d’itinérance ou si elle peut se faire à distance. D’un côté, le terme même de « voyageurs » suggère un déplacement physique19 ; d’un autre côté, les nouveaux modes de communication permettent une prospection à distance20, écartant la nécessité d’un déplacement. Cette seconde analyse peut se prévaloir de la récente position de la CJUE estimant que la directive de 1986 sur l’agence commerciale n’exige pas que l’agent exerce ses activités de manière itinérante, en dehors des établissements d’un commettant21.

  • 22 G. Duranton, Rép. com. V° Courtage, 2007, n° 72 ; Ph. Devesa, J JCI. Contrats-Distribution, Fasc. (...)

23S’agissant ensuite du courtier, son rôle actif semble se déduire de ses obligations, puisqu’il est tenu de favoriser par ses démarches la conclusion du contrat22.

  • 23 CA Paris, 14 juin 2018, n° 16/12507 : « le pouvoir de négociation correspond à une intervention ac (...)

24S’agissant enfin de l’agent commercial, la même solution s’impose. En effet, quelle que soit la conception retenue de la négociation au sens du statut, elle implique là encore une démarche active23. Certes, le rôle actif concerne moins la recherche proprement dite de clients, laquelle suppose d’aller au‑devant de ces derniers, que la discussion avec le client potentiel en vue de modifier les termes du contrat ou en vue de l’orienter vers tel ou tel formule.

  • 24 N. Dissaux, thèse préc. ; D. Gantschnig, thèse préc.

Au‑delà de ces statuts particuliers, l’exigence d’un rôle actif devrait s’imposer comme étant inhérente à la qualité même d’intermédiaire24.

B. Les modalités

  • 25 Si certains estiment que l’intermédiaire doit, en outre, agir à titre permanent (rappr. cf. Vogel, (...)

25Une double distinction doit être opérée selon le degré de dépendance et de transparence de l’intermédiaire à l’égard du donneur d’ordre25.

1) Transparence ou opacité

26La transparence ou, au contraire, l’opacité juridique, dépend du point de savoir si l’intermédiaire agit au nom du représenté ou en son nom propre. Elle renvoie à la distinction entre le mandataire du commissionnaire.

  • 26 Rappr. art. 1154 C. civ.

27Ainsi, lorsque l’intermédiaire agit au nom d’autrui, en qualité de mandataire, les effets du contrats conclus avec le tiers se réalisent directement entre ce dernier et le représenté. En revanche, s’il agit en son propre nom, en qualité de commissionnaire, les effets réels se réalisent directement entre le tiers et le représenté, tandis que les effets personnels se réalisent entre le tiers et le représentant26.

  • 27 Par ex. CA Dijon, 6 décembre 2011, n° 10/01115.
  • 28 V. notre article, Le contrat de commission-affiliation va‑t‑il remplacer le contrat de franchise ?(...)

28Appliquée au domaine de la distribution, la distinction soulève des difficultés, illustrées par l’affaire Chattawak. Pour s’en tenir à l’essentiel, la question était de savoir si le distributeur sous enseigne Chattawak agissait en qualité d’agent commercial ou de commissionnaire-affilié. Le débat consistait donc à déterminer si le distributeur agissait en son nom ou au nom d’autrui. Dans l’ultime décision rendue dans cette affaire, la Cour de cassation se contente de reprocher aux juges du fond de ne pas avoir recherché qui, du distributeur ou du fournisseur, avait juridiquement la qualité de vendeur. Autrement dit, il appartenait à la cour d’appel de déterminer au nom de qui agissait le distributeur puisque, selon la jurisprudence, le vendeur est celui qui agit en son nom, même s’il agit pour le compte d’autrui27. En l’espèce, aucune réponse n’est donc apportée, alors que la notion d’action au nom d’autrui renvoie à deux conceptions qui peuvent entrer en contradiction. L’une, juridique, qui revient à se demander si les parties ont ou non souhaité que le fournisseur soit juridiquement lié au client ; l’autre, factuelle, qui conduit à considérer que l’activité exercée exclusivement sous l’enseigne du fournisseur, alors que les factures font apparaître le seul nom du fournisseur, se réalise, au moins de fait, au nom de ce dernier, de sorte que l’opération relèverait de la commission et non du mandat28.

29On comprend la difficulté : comment peut‑on admettre une action en nom personnel lorsque l’on agit de manière exclusive sous l’enseigne d’autrui ? Mais ainsi posée, la question confond selon nous l’approche juridique et l’approche matérielle de l’action au nom d’autrui. Or, peu importe, nous semble‑t‑il, que, matériellement, le distributeur agisse de manière exclusive sous l’enseigne d’autrui, dès lors que les parties ont convenu que seul le distributeur serait juridiquement lié à la clientèle.

2) Dépendance ou indépendance

30D’une manière générale, l’indépendance permet de distinguer l’intermédiaire salarié du non salarié et renvoie ainsi au critère classique de la subordination juridique. Dans le domaine de la distribution, la distinction est parfois plus subtile et, ce, à trois égards.

  • 29 Force est toutefois de reconnaître que la question ne semble pas soulever de contentieux significa (...)

D’abord, lorsqu’il s’agit de distinguer VRP et agent commercial. Certes, seul le premier est un salarié, ce qui, de prime abord, ramène au critère évoqué. Mais en réalité, le VRP n’est un salarié que par définition de la loi. Son niveau de sujétion à l’égard du représenté aurait dû naturellement l’exclure du salariat, si bien qu’il se rapproche davantage de l’agent commercial. La proximité avec ce dernier est d’ailleurs historique, puisque tous deux puisent leur origine dans les « représentants de commerce ». On comprend alors que, s’il est déjà parfois difficile de tracer la frontière entre le salarié et l’indépendant au moyen du critère de la subordination juridique, il pourra s’avérer encore plus délicat de distinguer le VRP de l’agent commercial : en ajoutant un maillon entre dépendance et indépendance, on rend les frontières encore plus poreuses…29

31Ensuite, lorsqu’il s’agit d’appliquer le statut de gérant de succursale visé à l’article L. 7321‑1 du Code du travail, qui accorde le bénéfice du droit social à des distributeurs non salariés, notamment certains intermédiaires au sens ici retenus, en raison de leur dépendance économique. Cette dépendance, qui conditionne l’accès au statut, se caractérise par trois conditions : une relation d’exclusivité ou de quasi-exclusivité, un local fourni ou agréé et des conditions et prix imposés. Le statut peut en particulier s’appliquer à des commissionnaires-affiliés, surtout lorsque le commettant recourt à cette formule afin de pouvoir imposer les prix de vente au commissionnaire. Or, là encore, une difficulté apparaît lorsqu’il s’agit de déterminer le degré d’imposition des conditions nécessaires pour relevé du statut, il ne faut pas oublier, en effet, que tout distributeur affilié se voit, certes à des degrés variables, imposer des conditions.

  • 30 D. et N. Ferrier, ouvr. préc., n° 245 ; Lignes directrices sur les restrictions verticales, pt. 13 (...)
  • 31 Rappr. L. Vogel, ouvr. préc., n° 9 et 12.

32Enfin, mais de manière plus indirecte, lorsqu’il s’agit de caractériser une situation d’entente anticoncurrentielle. On rappellera, en effet, qu’une telle entente suppose un accord entre deux entreprises dotées d’une autonomie décisionnelle suffisante. En principe, tel n’est pas le cas lorsque l’accord se réalise entre un agent (un intermédiaire) et celui qu’il représente, sauf si l’agent assume un risque commercial ou financier en relation avec les activités pour lesquelles il a été missionné30. Or, l’imputation à l’intermédiaire d’un tel risque d’entreprise s’accompagne généralement d’un plus grand degré d’autonomie à l’égard du donneur d’ordre. Autrement dit, la prise en charge par l’intermédiaire d’un risque d’entreprise suppose une forme d’indépendance, là où la prise en charge du même risque par le représenté suppose au contraire une forme de dépendance31.

L’étude de l’essence de l’intermédiation a permis de révéler des éléments communs ou propres à chaque forme d’intermédiation, contribuant à en saisir les contours. Il faut aller plus loin et compléter l’approche par une analyse de l’existence de l’intermédiation.

II. L’existence

33Par son utilisation dans le secteur de la distribution, l’intermédiaire tend à dépasser l’image plutôt réductrice de l’auxiliaire chargé de participer à la conclusion d’un contrat, ce que l’on peut observer à deux égards.

D’un côté, le rôle de l’intermédiaire est souvent « sublimé », du fait qu’il ne se limite pas à la recherche d’un cocontractant, mais consiste à développer une clientèle pour le donneur d’ordre, ce qui justifie une protection particulière de l’intermédiaire.

D’un autre côté, l’intermédiaire dépasse parfois le rôle d’auxiliaire en « s’émancipant » du donneur d’ordre, créant alors un risque pour celui‑ci justifiant sa protection contre l’intermédiaire.

A. La protection de l’intermédiaire

1) Le domaine de la protection en droit positif

34L’intermédiaire chargé de développer la clientèle du donneur d’ordre peut se trouver, lors de la rupture de la relation, dans une situation considérée comme injuste : du fait de cette rupture, qui peut de surcroît intervenir sans motif, il n’est plus en mesure d’exploiter la clientèle puisqu’elle reste attachée au donneur d’ordre et ne perçoit plus de rémunération pour les opérations réalisées avec elle, alors que c’est grâce à lui que cette clientèle a été développée. Il mériterait alors d’être indemnisé.

  • 32 En ce sens, Ph. Grignon, Le fondement de l’indemnité de fin de contrat des intermédiaires du comme (...)

35C’est donc une considération avant tout d’équité qui commande l’indemnisation des intermédiaires du commerce32. Mais on ne peut évidemment se satisfaire d’un fondement aussi vague. La difficulté est alors ici de passer en quelque sorte du discours en terme de politique juridique à un discours plus technique.

  • 33 Cass. civ., 13 mai 1885 ; DP 1885, I, p. 350 ; S. 1887, I, p. 220.

36Cette réponse, en droit positif, est intervenue au profit seulement de certains mandataires. D’abord, par la jurisprudence à travers la notion de mandat d’intérêt commun, dénaturée pour la cause et qui correspond à « l’intérêt du mandant et du mandataire à l’essor de l’entreprise par création et développement de la clientèle »33 ; ensuite par le législateur, à travers le statut de VRP puis celui d’agent commercial. Ces régimes spéciaux, au‑delà de leurs différences, ont pour point commun d’accorder une protection de ceux qui, agissant au nom d’autrui, sont chargés de développer la clientèle d’autrui et qui, à l’issue du contrat, perde le bénéfice tiré de cette clientèle au profit du donneur d’ordre.

  • 34 Not. J. Beauchard, La nécessaire protection du concessionnaire et du franchisé en fin de contrat, (...)

37Des propositions ont alors été faites, destinées à préciser le fondement de ce régime de protection et, surtout, à en étendre le domaine34. Bien que ces propositions n’aient pas été consacrées en droit positif, elles conduisent à se demander si, de manière prospective, une telle extension ne se justifierait pas au profit d’autres intermédiaires.

2) L’extension de la protection en droit prospectif

38Il n’est pas question de reprendre l’intégralité d’un débat sur la question, récurrente et controversée, de l’indemnisation des distributeurs du seul fait de la rupture de la relation. L’objectif est seulement de voir, à travers ce débat, si, outre les mandataires d’intérêt commun, VRP et agent commerciaux, d’autres intermédiaires, au sens ici retenu, ne mériteraient pas une telle protection. Or c’est précisément la conclusion à laquelle nous conduit l’appréciation de ces propositions doctrinales.

39Sans qu’il ne soit nécessaire de présenter en détail ces propositions, on relèvera qu’elles visent à étendre le régime de protection à des distributeurs, acheteur-revendeur, agissant en leur propre nom mais affilié à une enseigne, essentiellement les franchisés et concessionnaires. Le raisonnement repose sur l’idée qu’à l’instar par exemple de l’agent commercial, le distributeur sous enseigne est dépouillé, à l’issue du contrat, de la clientèle attachée à l’enseigne qu’il a pourtant contribuer à développer.

40Il pourrait être objecté que la situation n’est pas identique car, à la différence de l’agent commercial, le franchisé et le concessionnaire sont titulaires d’un fonds de commerce, et donc d’une clientèle, qu’ils conservent en fin de contrat. D’autant que, si une part de la clientèle se détourne d’eux à l’issue du contrat, il s’agit, par hypothèse, de celle attachée à l’enseigne et donc au fournisseur, de sorte que l’on comprend mal pourquoi ils devraient être indemnisés du fait de ne plus pouvoir en tirer profit.

  • 35 En ce sens, S. Lequette, thèse préc., n° 561.

41Mais à cette dernière objection, on pourrait répondre que l’agent commercial est lui‑même indemnisé pour une clientèle qui ne lui appartient pas et, qu’en pratique, sa différence avec le franchisé et concessionnaire est plus de degré que de nature, le premier perd tout le bénéfice de la clientèle, les seconds en perdent une partie seulement35.

42Il nous semble toutefois qu’il demeure une différence fondamentale entre les deux situations, tenant à leur économie respective, et qui permet d’approcher davantage le fondement de l’indemnisation. Là où le franchisé et le concessionnaire achètent en vue de revendre pour leur propre compte, l’agent commercial, comme le VRP, exerce avant tout une activité de prospection pour le compte d’autrui.

  • 36 Rappr. C. Pigache, Le mandat d’intérêt commun : élément d’une théorie générale du contrat d’intérê (...)

43Certes, dans les deux cas, l’activité contribue au développement de la clientèle du fournisseur, qu’il s’agisse, d’un côté, du franchiseur ou du concédant ; d’un autre côté, du mandant ou de l’employeur. Mais pour l’agent commercial ou le VRP, la situation correspond à l’objet même de l’activité, tandis que pour le franchiseur ou le concessionnaire, elle n’est qu’une conséquence – certes espérée, mais indirecte – d’une activité développée pour propre compte36.

  • 37 Rappr. d’ailleurs, S. Lequette, thèse préc., n° 558 et 561, qui fonde l’analogie entre l’agent com (...)
  • 38 Mais, d’un autre côté, elle conduirait à en exclure les représentants qui n’auraient pas cette mis (...)

44Partant l’activité de prospection, mieux que celle de représentant de commerce, apparaît déterminante37, en ce qu’elle pourrait fonder l’extension du régime de protection à d’autres intermédiaires, dès lors qu’ils leur est impossible, à l’issue du contrat, de continuer à profiter de la clientèle qu’ils ont eu pour mission de rallier au donneur d’ordre38.

B. La protection contre l’intermédiaire

1) Causes

  • 39 Sur lequel, notamment Ph. Didier, De la représentation en droit privé, préf. Y. Lequette, LGDJ, t. (...)

45D’une manière générale, le recours à l’intermédiation crée une vulnérabilité pour le donneur d’ordre, dont les intérêts pourraient être sacrifiés par l’intermédiaire au profit de ce dernier ou d’un tiers. Cette hypothèse de conflits d’intérêts relève de ce que l’on désigne parfois comme le « risque d’agence39 » et qui repose plus particulièrement sur deux facteurs.

  • En premier lieu, ce risque d’agence repose sur la confiance placée dans l’intermédiaire. Dans le secteur de la distribution, ce risque est particulièrement accru pour au moins deux raisons.

46D’abord, l’intermédiaire n’a pas seulement pour mission de faciliter la conclusion d’un contrat ponctuel, mais il est chargé de développer une clientèle. Le risque d’agence fait alors craindre un délaissement de la clientèle, insuffisamment sollicitée, ou son détournement, excessivement sollicitée mais au profit d’un tiers.

  • 40 On peut également citer l’exemple du commissionnaire au transport payant le transporteur pour une (...)

47Ensuite, il existe des situations particulières de conflit d’intérêts, outre l’hypothèse classique de l’intermédiaire missionné à la fois par le donneur d’ordre et le tiers contractant (le double mandat). On pense plus spécialement aux situations, fréquentes dans le domaine de la grande distribution, où l’intermédiaire opère à deux niveaux. Tel est par exemple le cas d’une centrale d’achat ou de référencement qui, d’un côté, négocie pour le compte de ses adhérents (distributeurs) les prix d’achat auprès des fournisseurs et, d’un autre côté, rend à titre personnel des services de coopération commerciale à ces fournisseurs qu’elle leur facture directement. Le risque est alors que la centrale ne négocie pas, pour ses adhérents, les meilleurs prix d’achat auprès des fournisseurs, afin, en retour, de surfacturer à ces derniers ses propres services de coopération commerciales…40

  • En second lieu, ce risque d’agence repose, sur la puissance de certains intermédiaires, accrue lorsqu’ils deviennent incontournable ou que leur rôle dépasse celui d’une simple « courroie de transmission ».
  • 41 D. Ferrier, La centrale de référencement : serviteur ou maître ?, AJ Contrat 2018, p. 16.

48Là encore, l’exemple des centrales de la grande distribution est éclairant en raison, d’une part, de leur puissance de négociation, parfois renforcée du fait de leur rapprochement ; d’autre part, de leur fonction qui ne se limite pas toujours à négocier pour ses adhérents, mais tend notamment à orienter leurs choix. Certes, la puissance des centrales se manifeste dans les relations avec les fournisseurs, par l’obtention de conditions avantageuses, puisque telle est leur raison d’être. Mais elle se manifeste également dans les relations avec les adhérents, c’est‑à‑dire les donneurs d’ordres. En effet, de nombreuses obligations sont mises à la charge de ces derniers qui, certes, assurent une discipline commune, nécessaire au succès de l’ensemble, mais génèrent une situation de dépendance. Les rapports, en quelque sorte, s’inversent : le donneur d’ordre dépend de l’intermédiaire, le serviteur devient le maître41.

  • 42 Adde. Comm. UE, Proposal for a Regulation of the European Parliament and of the Council on promoti (...)

49Une autre illustration est donnée par les plateformes en ligne, dont la puissance ne cesse de croître. Dans une récente proposition de réglementation de l’activité des intermédiaires en lignes, la Commission européenne dresse le constat de relations de plus en plus souvent déséquilibrées entre les plateformes intermédiaires et les commerçants42, qui fait en quelque sorte écho aux rapports que la grande distribution entretient avec ses fournisseurs, tant par leur cause, tenant notamment au caractère incontournable des plateformes, à l’image des linéaires de supermarchés, que par leurs effets, tenant aux risques d’abus de négociation.

2) Remèdes

  • 43 On s’en tiendra aux rapports entre l’intermédiaire et son donneur d’ordre ; étant précisé que les (...)

La protection contre les risques ainsi identifiés peut s’opérer à travers deux types de mesures43.

a) L’encadrement de l’intermédiaire

50Les premières, classiques dans leur principe, encadrent l’intermédiaire afin de s’assurer de sa loyauté.

  • 44 S’agissant plus spécialement des centrales d’achat, la reddition des comptes permet en particulier (...)
  • 45 Com 8 juin 2017, n° 15‑27.146, AJ Contrat 2017. 443, obs. N. Dissaux ; Lettre distr. juillet‑août (...)

Cette protection peut d’abord s’obtenir par l’obligation, à la charge de l’intermédiaire, d’informer le donneur d’ordre, sur l’activité menée. Cette information est due au titre de la reddition des comptes44 ; encore que l’intermédiaire puisse parfois s’abriter derrière le secret des affaires pour ne pas révéler à son donneur d’ordre certaines informations, en particulier l’intégralité d’une négociation menée auprès des tiers45. L’information porte, le cas échéant, sur d’éventuels conflits d’intérêts (L131‑11 C. com.).

  • 46 Qu’il s’agisse du droit des pratiques restrictives de concurrence (il suffit de rappeler que les p (...)

51Cette protection peut ensuite s’obtenir par l’interdiction, pour l’intermédiaire, de recourir à certaines pratiques susceptibles de nuire aux intérêts du donneur d’ordre. On pense bien sûr à l’interdiction de contracter pour le compte des deux parties ou de se porter personnellement contrepartiste (C. civ., art. 1161). Dans le secteur de la distribution, on pense également aux nombreuses dispositions du droit de la concurrence46 qui permettent de sanctionner des pratiques abusives de l’intermédiaire à l’encontre de son donneur d’ordre.

  • 47  Certaines intéressent la relation avec le donneur d’ordre (ex. C. tourism., art. L. 311‑5‑1 interd (...)
  • 48 Comm. UE, Proposal for a Regulation of the European Parliament and of the Council on promoting fai (...)

52Aujourd’hui, l’activité déployée par les opérateurs de l’internet fournit une parfaite illustration de cette recherche d’une meilleure protection des commerçants contre les intermédiaires en ligne. De nombreuses dispositions viennent déjà assurer la loyauté des plateformes en ligne47 ; d’autres sont en projet48.

b) L’évitement de l’intermédiaire

53Si de telles mesures s’avèrent insuffisamment efficaces, une autre, plus radicale, consiste à écarter l’intermédiaire, pour peu que cela soit économiquement envisageable… L’éviction doit surtout être envisagée dans les réseaux de distribution sélective, en ce qu’elle permet au promoteur de s’assurer que les produits sont effectivement commercialisés par les distributeurs sélectionnés et qu’ils ne le sont pas par des intermédiaires ne satisfaisant pas ses critères de sélection.

54À ce titre, s’est posée la question de savoir si les promoteurs de réseau peuvent également interdire à leurs membres de recourir à des plateformes pour la commercialisation des produits contractuels.

55Cette interdiction a soulevé un important contentieux en droit de la concurrence, illustré par l’affaire Coty, où s’est posée la question de savoir si, dans un réseau de distribution sélective, une telle interdiction, restreignant la capacité de vendre des distributeurs sélectionnés et évinçant les plateformes, ne constituait pas une restriction de concurrence condamnable.

  • 49 CJUE, 6 décembre 2017, C‑230/16.
  • 50 Adde. Comm. UE, Proposal for a Regulation of the European Parliament and of the Council on promoti (...)

56La Cour de justice a validé l’interdiction de recourir à des plateformes tierces « visibles »49. On retiendra de l’argumentation de la Cour le point suivant. Le rôle de simple intermédiaire, agissant dans l’intérêt du distributeur sélectif, devrait conduire les plateformes à commercialiser les produits selon les normes fixées par celui‑ci et, ce, en conformité avec les normes fixées par le promoteur du réseau de distribution sélective. Or, souligne la Cour, eu « égard à l’absence de relation contractuelle entre le fournisseur et les plateformes tierces lui permettant d’exiger de ces plateformes le respect des conditions de qualité qu’il a imposées à ses distributeurs agréés, ne saurait être considérée comme étant aussi efficace que l’interdiction en cause au principal l’autorisation accordée auxdits distributeurs de recourir à de telles plateformes sous la condition que ces dernières répondent à des exigences de qualité prédéfinies » (pt n° 56). Autrement dit, la puissance de négociation de certaines plateformes leur permet de refuser de se soumettre aux normes exigées du promoteur du réseau50.

57Ce traitement juridique des plateformes en droit de la concurrence illustre parfaitement le fait que certains intermédiaires ne sont plus de simples « prothèses » au service d’autrui, mais deviennent des prestataires susceptibles de privilégier leurs propres intérêts.

  • 51 En ce sens, L. Vogel, Réseaux contre plates-formes : la distribution sélective à l’épreuve de l’in (...)

58On peut ainsi se demander si l’intermédiaire doit toujours être ramené au simple rôle d’auxiliaire. En matière de distribution sélective, la question mérite d’être posée à deux égards en particulier. D’une part, à propos de la faculté pour le promoteur de réseau d’interdire à ses distributeurs sélectionnés de recourir à des agents commerciaux (faut‑il y voir un accord de distribution conclu entre le distributeur et l’agent, auquel le promoteur peut donc s’opposer51 ?) ; d’autre part, concernant la faculté pour le distributeur sélectif de refuser de vendre à un professionnel de l’intermédiation obtenant des mandats à l’achat d’utilisateurs finals (faut‑il nécessairement y voir une simple modalité de vente directement conclue avec l’utilisateur final, à laquelle le promoteur ne peut donc s’opposer ?)

59À travers ces interrogations, l’existence de l’intermédiation révèle les limites de son essence.

Notes

1 D. et N. Ferrier, Droit de la distribution, 8e éd. Lexisnexis, 2017, n° 3.

2 Dictionnaire Capitant, V° Intermédiaire. Adde N. Dissaux, La qualification d’intermédiaire dans les relations contractuelles, préf. C. Jamin, LGDJ, t. 485, 2007.

3 N. Dissaux, thèse préc., n° 625.

4 J. Sénéchal, La diversité des services fournis par les plates-formes en ligne et la spécificité de leur rémunération, un double défi pour le droit des contrats, AJ Contrat 2016, p. 79. Certaines revendent, d’autres vendent ; certaines ont un rôle passif (cf. hébergeur), d’autres actifs ; certaines référencent, d’autres classent. Rappr. C. consom., art. L. 111‑7 : « Est qualifiée d’opérateur de plateforme en ligne toute personne physique ou morale proposant, à titre professionnel, de manière rémunérée ou non, un service de communication au public en ligne reposant sur : 1° Le classement ou le référencement, au moyen d’algorithmes informatiques, de contenus, de biens ou de services proposés ou mis en ligne par des tiers ; 2° Ou la mise en relation de plusieurs parties en vue de la vente d’un bien, de la fourniture d’un service ou de l’échange ou du partage d’un contenu, d’un bien ou d’un service… ».

5 Distributeur de service de transport (Uber, à propos duquel, V. CJUE 20 déc. 2017, C‑434/15, not. pt. 34) ou de location (Airb’n b).

6 Not. l’agent commercial (V. infra).

7 Rappr. D. Gantschnig, La qualification générique de contrat d’entremise, préf. M. Poumarède, LGDJ, t. 582, 2018, n° 784 s., qui vise la recherche et la négociation.

8 Dictionnaire Capitant, V° Courtage.

9 C. com., art. L. 134‑1, qui définit l’agent commercial par le pouvoir de négocier et éventuellement de conclure.

10 Not. N. Dissaux, thèse préc. ; D. Gantschnig, thèse préc.

11 Rappr. le débat autour de la notion de contrat d’adhésion.

12 Dès lors que le statut vise à indemniser celui qui a contribué au développement de la clientèle du mandant, ce qui peut résulter d’une simple incitation sans discussion sur le contenu même des contrats, la conception réductrice du pouvoir de négocier ne s’impose pas. V. cpdt la question préjudicielle posée par le Tribunal de commerce de Paris, sur le point de savoir si le pouvoir de négocier au sens de la directive du 18 décembre 1986 implique nécessairement celui de modifier les tarifs et conditions contractuelles (T. com. Paris, 19 déc. 2018, RG 2017015204).

13 V. L. Vogel (ss dir.), Les agents commerciaux en Europe, éd. Panthéon Assas, 2012, p. 28.

14 L. Vogel, ouvr. préc., p. 31.

15 CA Paris, 15 mars 2018, n° 15/24461.

16 N’est pas agent celui qui se borne à assurer la diffusion des offres de l'opérateur, à assumer diverses tâches matérielles liées à la souscription des contrats et à prendre en charge la gestion des abonnements, ces missions étant exclusives d'un mandat conféré pour négocier et le cas échéant conclure des contrats de vente des services offerts par le donneur d’ordre (Cass. com., 20 mai 2008, n° 07‑12234) ; plus largement, celui qui « ne faisait que rapprocher les clients désirant conclure un abonnement de son mandant sans que celui‑ci, qui conserve un pouvoir total de ne pas donner suite à une demande d'abonnement, soit lié par les choix du mandataire » (Cass. com., 20 mai 2008 07‑13488). Le dédit pourrait permettre de contourner la difficulté.

17 D. et N. Ferrier, ouvr. préc., n° 98.

18 Cass. soc., 15 mars 2006, n° 04‑40541.

19 Rappr. L. 93‑121, 27 janv. 1993, art. 3, abrogé par une loi du 4 août 2008, qui prévoyait l’application du statut de travailleur indépendant aux personnes effectuant le démarchage « à l’exclusion du démarchage par téléphone ou par tout autre moyen ou technique assimilable ».

20 CA Versailles, 24 avr. 1992 : RJS juill. 1992, p. 523. – V. cpdt Cass. soc., 11 janv. 2012, n° 10‑17.599, qui semble distinguer, pour un même travailleur, l’activité de prospection par déplacement et celle de téléprospecteur, pour considérer que « le caractère partiel de l’activité de prospection » n’est pas de nature à écarter à lui seul le statut de VRP, et d’où l’on pourrait déduire que l’exercice de la seconde activité ne relève pas de l’activité de prospection au sens du statut.

21 CJUE, 21 nov. 2018, aff. C‑452/17.

22 G. Duranton, Rép. com. V° Courtage, 2007, n° 72 ; Ph. Devesa, J JCI. Contrats-Distribution, Fasc. 326, V° Courtage, n° 28 ; N. Dissaux, Rép. com. V° Courtage, 2015, n° 130.
Deux solutions pourraient en apparence conforter cette analyse, mais leur apport sur la question du rôle actif ou passif du courtier semble en réalité douteux :
- La première concerne la distinction du courtier (en ligne) et de l’hébergeur, celui-ci relevant d’un régime de responsabilité allégé par rapport à celui‑là (Dir. n° 2000/31/CE, 8 juin 2000 relative au commerce électronique, transposée par la loi « LCEN » n° 2004‑575 du 21 juin 2004). Or, selon la CJUE (12 juill. 2011, aff. C‑234/09, L’Oréal c/ Ebay ), le critère de distinction repose précisément sur le rôle actif (du premier) ou passif (du second). Il nous semble toutefois excessif de déduire de ce dispositif que tout courtier doit nécessairement avoir un rôle actif, car on pourrait plus simplement considérer que l’hébergeur est bien une forme de courtier mais qui aurait la particularité d’avoir un rôle seulement passif.
- La seconde est donnée à l’occasion d’un contentieux impliquant une plateforme permettant à des pharmaciens de vendre en ligne des médicaments et dont la qualification juridique était discutée (CA Versailles, 12 décembre 2017, n° 16/05167 : JCP E 2017, 1099, note Th. Douville). Selon les juges, il s’agissait non d’un courtier en ligne (relevant d’une règlementation spécifique) mais d’un simple prestataire de service en raison de son rôle seulement passif. On remarquera toutefois que le rôle actif, ici au cœur de la qualification, n’a pas de rapport réel avec l’activité de prospection. En l’espèce, en effet, il aurait suffi que le prestataire reçoive et traite une commande pour que la qualification de courtier soit retenue, sans qu’une activité de recherche active d’une clientèle ne soit alors requise.
On relèvera, au demeurant, qu’en droit allemand, une démarche active du courtier n’est pas exigée (V.C. Thomale, La représentation dans les contrats de distribution, in La représentation en droit privé, 6e journée franco-allemande, ss dir G. Wicker, R. Schulze, et D. Mazeaud, Société de législation comparée, 2017, vol. 26, p. 150).

23 CA Paris, 14 juin 2018, n° 16/12507 : « le pouvoir de négociation correspond à une intervention active de l’agent » – CA Toulouse, 28 février 2018, n° 17/01857 : « il y a pouvoir de négociation lorsque l’agent commercial prospecte des clients… leur présente des produits de façon attractive et les conduits à signer… ». Rappr. L. Vogel, ouvr. préc., citant, dans le même sens, les droits allemand et anglais.

24 N. Dissaux, thèse préc. ; D. Gantschnig, thèse préc.

25 Si certains estiment que l’intermédiaire doit, en outre, agir à titre permanent (rappr. cf. Vogel, ouv. préc., p. 29, rapportant la distinction entre courtier et simple apporteur d’affaire, notamment en droit italien) ; d’autres considèrent que le courtier ou le commissionnaire n’ont pas à agir à titre permanent (B. Fages et J.‑J. HanineRoussel, Mandat commercial, J‑Cl. Com., fasc.810, n° 13).

26 Rappr. art. 1154 C. civ.

27 Par ex. CA Dijon, 6 décembre 2011, n° 10/01115.

28 V. notre article, Le contrat de commission-affiliation va‑t‑il remplacer le contrat de franchise ?, in La crise du contrat de franchise, ss. dir. D. Mainguy, éd. Lextenso, 2015.

29 Force est toutefois de reconnaître que la question ne semble pas soulever de contentieux significatif.

30 D. et N. Ferrier, ouvr. préc., n° 245 ; Lignes directrices sur les restrictions verticales, pt. 13. C’est ici l’idée d’unité économique au sens du droit de la concurrence, d’auxiliaire intégré économiquement (C. Prieto, Ententes, J.‑Cl. Concurrence-consom., fasc.1740, n° 23 s.), que révèle la prise en charge des risques (Encore faut‑il distinguer les risques liés à l’activité d’intermédiation et ceux liés aux actes conclus pour le compte d’autrui).

31 Rappr. L. Vogel, ouvr. préc., n° 9 et 12.

32 En ce sens, Ph. Grignon, Le fondement de l’indemnité de fin de contrat des intermédiaires du commerce, préf. J.‑M. Mousseron et D. Ferrier, Litec, 1999 ; F.‑X. Licari, L'application par analogie du droit de l'agence commerciale, fondement possible de la reconnaissance d'une indemnité de fin de contrat au concessionnaire et au franchisé, RLDA 2007, n° 785, p. 93.

33 Cass. civ., 13 mai 1885 ; DP 1885, I, p. 350 ; S. 1887, I, p. 220.

34 Not. J. Beauchard, La nécessaire protection du concessionnaire et du franchisé en fin de contrat, in Mél. Ph. Le Tourneau, Dalloz, 2008, spéc. p. 48. – A. Brunet, Clientèle commune et contrat d’intérêt commun, in Mél. Weill, 1983, p. 85 et s. – A. Constantin, Le rôle de la notion d’intérêt commun dans la rupture du contrat de concession commerciale, Petites affiches 14 sept. 1998, p. 9 – D. Mazeaud, Durées et ruptures, RDC 2004, 129 – S. Lequette, Le contrat‑coopération : contribution à la théorie générale du contrat, préf. C. Brenner, Economica, 2012, spéc. n° 561 – Ph. Le Tourneau et M. Zoïa, Franchisage, J.‑Cl. Contrats distributions, fasc. 1045, 2011, n° 134 – F.X. Licari, art. préc.

35 En ce sens, S. Lequette, thèse préc., n° 561.

36 Rappr. C. Pigache, Le mandat d’intérêt commun : élément d’une théorie générale du contrat d’intérêt commun, Paris Descartes, 1991, p. 333.

37 Rappr. d’ailleurs, S. Lequette, thèse préc., n° 558 et 561, qui fonde l’analogie entre l’agent commercial et les franchisés ou concessionnaires précisément sur l’activité de prospection d’une clientèle qui serait de ce fait économiquement commune et justifierait donc pour tous l’indemnisation de rupture. Pour autant, l’analyse nous paraît discutable du fait que le contrat de franchise ou de concession n’ont pas véritablement pour objet une activité de prospection.

38 Mais, d’un autre côté, elle conduirait à en exclure les représentants qui n’auraient pas cette mission.

39 Sur lequel, notamment Ph. Didier, De la représentation en droit privé, préf. Y. Lequette, LGDJ, t. 339, 2000.

40 On peut également citer l’exemple du commissionnaire au transport payant le transporteur pour une prestation réalisée au profit du commettant, puis refacturant à ce dernier le prix du transport mais avec une marge. C’est un moyen pour le commissionnaire de minorer en apparence le prix de ses services, en majorant le montant de ce qui n’a l’apparence que d’un simple remboursement (Pour une illustration, cf. Cass. com., 20 septembre 2017, n° 16‑17152).

41 D. Ferrier, La centrale de référencement : serviteur ou maître ?, AJ Contrat 2018, p. 16.

42 Adde. Comm. UE, Proposal for a Regulation of the European Parliament and of the Council on promoting fairness and transparency for business users of online intermediation services, COM (2018) 238 final.

43 On s’en tiendra aux rapports entre l’intermédiaire et son donneur d’ordre ; étant précisé que les relations avec les tiers contractants donnent également lieu à des dispositions protectrices (transparence, information, loyauté, « neutralité » de l’internet notamment en terme de référencement…).

44 S’agissant plus spécialement des centrales d’achat, la reddition des comptes permet en particulier de s’assurer, d’une part, qu’elles ne réalisent pas de marges en refacturant des produits achetés pour le compte de leurs adhérents, dans la mesure où leur rémunération doit seulement prendre la forme de commission ; d’autre part, qu’elles restituent bien aux adhérents les ristournes obtenues pour ces derniers de la part des fournisseurs.

45 Com 8 juin 2017, n° 15‑27.146, AJ Contrat 2017. 443, obs. N. Dissaux ; Lettre distr. juillet‑août 2017, obs. N. Lefeuvre.
Rappr. L. n° 93‑122 du 29 janvier 1993 (art. 20) relative à la prévention de la corruption et à la transparence de la vie économique, qui qualifie légalement de mandataire les agents publicitaires s’entremettant entre annonceur et vendeurs d’espaces publicitaires, afin de les empêcher, s’ils agissaient pour le compte d’autrui mais en leur propre nom c’est-à-dire en qualité de commissionnaire, de récupérer des commissions. La qualité de mandataire contribue ainsi à assurer la transparence de cet intermédiaire, dans l’intérêt du représenté (Sur cette question, D. Gantschnig, thèse préc., n° 278).

46 Qu’il s’agisse du droit des pratiques restrictives de concurrence (il suffit de rappeler que les pratiques fulminées à l’article L. 442‑6 C. com. sont très largement inspirées de celles constatées de la part des centrales de référencement, certes plutôt dans leurs rapports avec les fournisseurs (prime de référencement, déréférencement brutal…) ou du droit des pratiques anticoncurrentielles (Aut. conc., avis n°10‑A‑26 du 7 déc. 2010 relatif aux contrats d’affiliation de magasins indépendants, pt 222).

47  Certaines intéressent la relation avec le donneur d’ordre (ex. C. tourism., art. L. 311‑5‑1 interdisant les « clauses de parité ») ; d’autres les relations avec les tiers utilisateurs, notamment en les informant sur la qualité de simple intermédiaire. Ainsi, une plateforme d’intermédiation, telle que définie à l’article L. 111‑7 du Code de la consommation, est tenue d’une obligation renforcée d’information « loyale, claire et transparente » des consommateurs (C. consom., art. L. 221‑15).

48 Comm. UE, Proposal for a Regulation of the European Parliament and of the Council on promoting fairness and transparency for business users of online intermediation services, COM (2018) 238 final (V. http://europa.eu/rapid/press-release_MEMO‑18‑3373_fr.htm).

49 CJUE, 6 décembre 2017, C‑230/16.

50 Adde. Comm. UE, Proposal for a Regulation of the European Parliament and of the Council on promoting fairness and transparency for business users of online intermediation services, COM (2018) 238 final.

51 En ce sens, L. Vogel, Réseaux contre plates-formes : la distribution sélective à l’épreuve de l’internet, Études en l’honneur du Professeur J. HUET, LGDJ-Lextenso, 2017, p. 401 et s., n° 10.

Auteur

Professeur à l’Université de Montpellier

© Presses de l’Université Toulouse 1 Capitole, 2019

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