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Le don en droit public

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Nathalie Jacquinot

Éléments de conclusion

Aude Rouyere

Texte intégral

1Parce que vous avez eu, les uns et les autres, le don de nous livrer toute la richesse du sujet qui nous a réunis durant ces deux jours, l’exercice du rapport de conclusion s’avère périlleux. Restituer la substance de vos réflexions sans la trahir ou la réduire excessivement tout en suivant le fil rouge de ces deux journées. Voilà le défi.

2L’on s’en tiendra raisonnablement à tenter de témoigner à partir de vos propos, de l’intérêt des interrogations juridiques que soulève la question du don en droit public. Il est ici question de la problématique juridique du don, et seulement de celle-ci, alors même qu’est apparue constamment en filigrane des interventions la dimension extra juridique du don. Comme un arrière-plan très présent qui éclaire la lecture des constructions juridiques du phénomène. Ainsi, solidement campés dans votre office de juriste, vous nous avez permis d’analyser le don en droit public, c’est-à-dire le don tel que posé en droit public mais aussi le droit public tel que le révèle cet objet singulier.

3Au-delà de la diversité des approches qui nous ont été offertes, celles-ci sont toujours tendues par une réflexion sur les contours de la notion de don en droit. Ainsi, ce qui constitue le passage obligé de toute recherche, acquiert en l’espèce le statut de voie centrale, du point de départ au point d’arrivée des analyses.

4La notion de don en droit, et plus particulièrement en droit public, n’est pas facile à cerner. Car le don est construit sur un schéma complexe qui se décompose en deux aspects. D’une part il y a l’aspect immédiat du don qui tient en sa substance visible. Et d’autre part il y a l’aspect médiat du don et qui réside dans la contrepartie qu’il suppose.

5Cette double dimension a été régulièrement présentée comme fondamentale. D’abord parce qu’elle explique la difficulté à saisir la teneur de la notion. Ensuite parce qu’elle permet de comprendre la nature des enjeux dont elle est porteuse en droit public.

6A la faveur de la somme des contributions qui nous été offertes, il nous été permis de cerner la notion de don en droit public (I.) et les caractères de ce droit public du don (II.).

I – LA NOTION DE DON EN DROIT PUBLIC

7Saisir la notion de don en droit et par le droit. La démarche est délicate parce que le don suppose un processus d’échange. Il y a ce qui est “donné” et une contrepartie dont l’existence est nécessaire pour caractériser le don. Pour comprendre la notion de don en droit, il convient ainsi d’identifier en première intention sa teneur intrinsèque et nécessairement ensuite sa teneur extrinsèque. Auparavant il fallait tenter de comprendre ce que l’acte de don porte en lui que le droit ne saurait et ne pourrait ignorer.

81. Il n’était pas possible d’éluder la question première qui vient à l’esprit en présence d’une telle notion : est-elle irréductiblement pré-juridique ou a-juridique ? Et l’est-elle à un point où elle ne pourrait jamais être envisagée sous un angle exclusivement juridique ? Peut-on ainsi la concevoir en droit en faisant abstraction du “reste”, tant sont puissantes les données psychiques qui la forgent et la travaillent continûment. Peut-on ignorer, même en droit, cet indicible qui se met en œuvre chaque fois que le don est réalisé ?

9Etienne Le Roy nous a déstabilisés, décontextualisés, en nous montrant “crûment” quels sont les paradigmes qui surdéterminent notre manière de poser le juridique et la juridicité. En nous invitant à considérer notre objet autrement, sans nous en tenir d’emblée à ce que le droit veut bien nous en dire. En nous embarquant sur le chemin d’une sorte de pluralisme radical en vertu duquel notre objet serait, d’abord et avant tout, un objet d’étude pour l’anthropologue. Et dès lors en nous conduisant à y voir un fait social total dont les figures -celle du don obligé, du don gracieux et du don de soi-forment la matrice de notre observation. Cette grille n’est pas vouée à la connaissance du droit mais à sa compréhension. En cela, elle n’affecte pas la rigueur de l’analyse juridique mais en est une ressource.

10Le don peut être obligé c'est-à-dire fondé sur la triple obligation de donner, de recevoir et de rendre. Il peut être gracieux c'est-à-dire moral, spontané, unilatéral et qualifié de moderne. Il peut être le don de soi, élément d’une estime de soi et que l’on dira postmoderne. Ces trois configurations du don ne sont pas aujourd’hui exclusives les unes des autres mais au contraire liées voire combinées dans un modèle qui pourrait être qualifié de transmoderne. Un modèle construit sur le pluralisme du don et l’enchevêtrement de ses différentes dimensions.

112. Ceci étant posé, on mesure toute la difficulté de l’entreprise visant à arrêter et cristalliser une figure juridique du don. Existe-il des critères juridiques du don à partir desquels se dessinerait une catégorie juridique pertinente ? Toutes les réflexions présentées au cours de ces deux journées ont mis l’accent sur le rôle de la contrepartie dans la constitution du don.

12L’analyse de la manière dont le droit s’empare de la notion met en évidence la logique profonde qui l’anime. Le don se réalise par un mouvement d’échange dont on perçoit les éléments intrinsèque et extrinsèque mais qu’il est difficile de formaliser.

13Pour commencer, Sophie Théron nous a proposé les esquisses d’une approche juridique du don. Le don procède, en lui-même, d’une volonté unilatérale identifiable y compris dans un cadre contractuel, et tenue dans un régime formé de règles de compétence et de forme destinées à en garantir l’expression. Quant à la liberté, qui est en principe la qualité attendue de cette volonté, il faut bien admettre qu’elle peut être entamée ou amoindrie par toutes formes d’incitations pesant sur le donateur. C’est enfin un acte gratuit, et cette donnée n’est pas la moindre puisqu’elle suggère qu’il n’y aurait pas de contrepartie d’ordre matériel ce qui ne signifie évidemment pas, on le verra plus loin, qu’il n’y aurait pas de contrepartie du tout.

14Puis Anne Foubert nous a livré toutes les subtilités, si ce n’est les ambiguïtés, de la notion de mesures gracieuses, celles par lesquelles l’Administration accorde à une personne un avantage auquel elle n’a pas droit. Parmi celles-ci, les mesures dites purement gracieuses, celles qu’aucun texte ne prévoit, occupent une place particulière. Sont-elles une figure juridique du don ? Oui sans doute, encore que, et là se loge l’ambiguïté, ce sont des mesures non prévues par un texte mais non pour autant situées hors de la légalité, même si comme cela a été souligné cette légalité n’est reconnue que de manière incidente. Légalité par omission ou encore immunité de juridiction, donc légalité par absence de constat d’illégalité. Sommes-nous là aux frontières du droit, ou seulement de la légalité ou plus simplement encore du normatif ? Leur position est délicate car leur dénier une valeur juridique serait leur retirer toute existence alors même que leur octroi n’est pas sans effet sur la situation de leur bénéficiaire, les faire entrer dans la légalité conduirait à les dissoudre dans l’illégalité, leur conférer une teneur prescriptive serait les dénaturer. Les mesures purement gracieuses seraient ainsi des mesures non normatives, sans effet de droit expressément posé, insusceptibles de faire l’objet d’un recours… mais tout de même inscrites dans l’espace juridique puisque relevant d’une autorité administrative. Les mesures gracieuses présentent une singularité substantielle que le droit doit absorber à défaut de pouvoir la résorber. Fut-ce au prix d’un atypisme qui déroute tout autant qu’il informe de ce que le don porte en lui d’irréductible.

15Cette quête des critères du don se poursuit avec la notion de collaborateur occasionnel du service public. Nathalie Laval-Mader a mis en évidence son unité fonctionnelle plutôt que conceptuelle. Est un collaborateur occasionnel celui qui en sa qualité de particulier apporte une contribution effective et bénévole à un service public dans un but d’intérêt général, soit concurremment à des agents publics, soit sous leur direction, soit spontanément. L’empirisme domine l’emploi qui en est fait, car il s’agit de se protéger d’une conception extensive de la collaboration une fois le contentieux noué, tout en préservant la possibilité d’en bénéficier lorsque la nécessité l’impose. Cette collaboration porte en elle l’ambivalence du don : souvent bienvenu, il est aussi parfois indésirable au point de ne plus appeler cette contrepartie qui en est une propriété. La dynamique du don est labile. Elle en fait ou défait la nature selon des données qu’il appartient au juge d’apprécier au cas par cas.

16Ces premières analyses ont montré qu’il était possible de cerner le cadre juridique de l’élément intrinsèque du don c’est-à-dire l’élément premier, matériellement et temporellement, de l’acte de don. La contrepartie, qui intervient après et en retour, est un élément tout aussi déterminant. Mais sa teneur, que l’on a qualifié d’extrinsèque, est évidemment moins aisée à établir en droit.

17Ainsi Sophie Théron nous a montré que le don n’est que rarement purement gratuit. Et en cela il suscite la suspicion. La gratuité pure, c’est-à-dire l’absence de toute valeur d’échange et plus généralement de toute considération économique, paraît difficilement concevable. Il s’agit plutôt en réalité d’une absence d’équivalence patrimoniale. Mais pas pour autant d’une absence de contrepartie fut-ce-t-elle non quantifiable directement.

18Et l’on mesure alors toute la difficulté qu’il y a à saisir la teneur extrinsèque du don ou sa valeur de retour tout en constatant sa présence quasi inhérente au mécanisme qui l’anime.

19Florian Lindintch trouve matière à notre sujet sur le terrain, un peu inattendu tout de même, des marchés publics. Et notamment, mais pas seulement, au cœur de ces montages contractuels, assez fréquents aujourd’hui, par lesquels un opérateur économique « offre » un bien, une prestation, ou encore des travaux à l’administration. Ce don ne cache-t-il pas en réalité un troc ? Les contrats de mobilier urbain sont un exemple remarquable de ce type de marché sans prix qui évoque un don. Mais un don qui s’inscrit dans un mécanisme d’échange en fonction duquel le juge retient la qualification de marché public. Il reste que ce qui est acquis aux yeux du juge dans ce cas ne l’est pas nécessairement lorsque la prestation délivrée à l’administration prête à discussion.

20Saisir juridiquement le don, c’est donc saisir aussi sa dimension extrinsèque pour lui appliquer le régime juridique qui correspond à cette réalité complexe et permet de se prémunir contre les risques qui le guettent.

21L’observation des aliénations entre personnes publiques à laquelle nous a invité Nathalie Bettio, permet de relever la place qu’occupe cette contrepartie dans la constitution du don. Ces aliénations gratuites, admises depuis le début du XX° siècle, sont précisément circonscrites par l’exigence de conditions tenant à la qualité des propriétaires et des biens publics concernés. Elles s’inscrivent principalement dans le cadre d’un transfert de compétences et très exceptionnellement dans le cadre de la gestion courante des propriétés publiques. L’analyse des modalités de ces aliénations gratuites montre qu’elles comportent nécessairement une compensation de l’opération pour le cédant, de telle sorte qu’il ne s’agit pas d’une pure libéralité mais d’un don au sens où on l’entend. Cette contrepartie, consistant en l’affectation du bien à une mission d’intérêt général, est au cœur du mécanisme de transfert de propriété ainsi réalisé. Ces aliénations gratuites relèvent ainsi d’un don entre personnes publiques donc d’un échange irréductible au commerce et qui engage une collaboration des personnes publiques à l’intérêt général.

22Pascale Idoux nous a, à son tour, montré la difficulté de saisir la consistance de la contrepartie. Les dons et subventions des personnes publiques aux personnes privées se situent entre deux pôles : celui des libéralités qui sont prohibées et celui de ce qui est livré contre rémunération et qui exclue le don. Entre les deux prennent leur place les dons et subventions aux personnes privées assortis d’une contrepartie non directe consistant, ici encore, en un intérêt général. Le don public ne saurait ainsi être purement gratuit sans présenter pour autant de caractère rémunérateur. Ainsi établis dans cet espace, les dons et subventions aux personnes privées sont soumis à un régime juridique qui donne corps, par la sanction de règles substantielles et formelles, aux deux éléments qui structurent le don.

II – LE DROIT PUBLIC DU DON

23Il est encore et toujours question de la dimension originelle du don. La juridisation d’un objet aussi puissamment inscrit dans les relations humaines est un défi que le droit public relève « à sa manière”. Il met en forme le don en l’intégrant dans ses rouages tout en étant sollicité par lui.

241. Le droit public traite le don… comme un objet de droit public. Il s’empare d’une question, que l’on pouvait croire indéfectiblement liée au droit privé, pour la placer au centre des enjeux qui l’ont fondé. Il nous a été montré, au cours de ces deux jours de réflexions, que le régime que le droit public réserve au don traduit assez subtilement les enjeux qui lui sont propres. Le don est ainsi enserré dans les techniques du droit public selon un équilibre visant à préserver sa teneur et les enjeux de son environnement juridique. Mais, quel que soit le régime qui lui est réservé, les finalités de l’action publique et tout ce que cela induit techniquement y apparaissent toujours avec une acuité remarquable.

25Le financement des partis politiques et des campagnes électorales constitue un exemple des plus attendus, à défaut d’être le plus simple, de cette prise en charge du don par le droit public. Wanda Mastor a souligné combien est vif le dilemme qui s’attache à toute réglementation. Il convient d’encadrer mais sans céder à la tentation d’une rigueur excessive qui déclencherait l’installation pérenne de stratégies de contournement. Pour éviter les effets perturbateurs des dons privés sur la concurrence politique, l’Etat accorde un financement public qui coexiste avec des financements privés précisément définis. Dons publics permettant de limiter les dons privés ou comment une action publique de don s’inscrit dans une volonté de neutraliser les effets potentiels des dons privés sans les interdire.

26Puis l’on a vu, grâce à Nathalie Jacquinot, que si en matière de dons et legs aux personnes publiques la part du droit public est moins présente que pour d’autres modes d’acquisition du patrimoine, elle y reste néanmoins significative. Elle se manifeste notamment au niveau de l’acceptation des dons et legs par des exigences d’autant plus caractéristiques lorsque ces derniers sont grevés de charges dont la licéité est à vérifier. Elles tiennent aussi à des principes spécifiques tels que celui de spécialité des établissements publics. Cette empreinte du droit public est, en outre, accrue au profit de l’Etat et de ses établissements publics qui bénéficient de la possibilité de recourir à certaines procédures administratives en vue de la révision des charges ou dans l’hypothèse d’une restitution administrative. Enfin, et il s’agit là d’un marqueur fort des enjeux que portent le droit public, les règles de la domanialité publique s’appliquent strictement au profit de certains biens issus de dons et legs.

27De même, Nathalie Laval-Mader a bien souligné la nécessité de se préserver d’un jaillissement de bonne volonté qui serait incompatible avec les principes qui pèsent sur l’action publique tels que celui de laïcité.

28Et c’est ensuite Stéphanie Damarey qui nous a livré une illustration tout aussi convaincante de cette prégnance des enjeux portés par le droit public. Mieux encore, elle nous a montré comment les prérogatives de la puissance publique se mettent au service d’une certaine morale du don. Cela apparait fort nettement en matière de dons aux organismes faisant appel à la générosité publique. La question est sensible, il est à peine besoin de le rappeler ! Le contrôle effectué désormais par la Cour des comptes dans le cadre de la loi de 2009 signe le retour de l’Etat dans son rôle traditionnel usant de pouvoirs de coercition pour préserver le contrat moral qui a noué le don. Un contrat implicite mais dont les termes sont évidents car voués à l’entreprise d’intérêt général que mène l’organisme qui reçoit le don et qu’il appartient à l’Etat de garantir.

29L’on retrouve les mêmes données dans l’analyse des dons à des associations et fondations à travers l’exemple de la Fondation de France proposée par Isabelle Combes. L’immixtion du droit public dans une relation entre personnes de droit privé donne toute la mesure des enjeux dont ces dons sont investis. Le formalisme des procédures relatives aux dons manuels et aux libéralités, quoique différencié, y est remarquable. Et plus significatif encore, du fait de leurs points communs, sont les contrôles opérés en vue de préserver l’éthique et en réalité la teneur même du don, c’est-à-dire la finalité d’intérêt général qui l’anime.

30En abordant l’ultrasensible question du don en droit médical, Isabelle Poirot-Mazeres nous a permis de mieux comprendre comment s’établit ce croisement inattendu de l’intime et du droit public. C’est tout d’abord l’asymétrie inhérente au don-oh combien lourde ici-que le droit doit organiser et sécuriser. Et il apparaît que la puissance publique, par voie normative et de manière plus caractérisée encore dans la gestion même du don, est présente dans une logique de police de l’espace privé. Et puis, il faut encore dénouer ce lien, en l’espèce si grave, qui procède du don. Il importe, dans un but qui relève d’un intérêt individuel mais aussi forcément social, que le don ne soit pas obéré en matière médicale et que ses conséquences soient débarrassées de toute possibilité d’imputation qui en dénaturerait le sens profond. Ainsi l’effacement des protagonistes, l’interposition de tiers, et la dé-subjectivisation du don, autant de conditions qui le rendent possible, relèvent de la chose publique.

312. Que nous dit le don en droit public… du droit public ? Le traitement du don par le droit public révèle sa capacité à épouser son objet. Et c’est bien là un don que nous accorde ce sujet lorsqu’il nous ouvre des perspectives au-delà lui-même.

32Christian Lavialle nous a montré que la notion de domaine public nous ramène au don et, à travers lui, au droit public. Catégorie du droit public par excellence, la notion implique l’idée d’affectation et non d’appropriation et, en cela, évoque le don. Le mécanisme du don - le don en lui-même et la contrepartie qui lui est inhérente- est bien présent dans la constitution du domaine public et dans son utilisation.

33Ainsi la dévolution au public d’un domaine, grevé d’une affectation publique, prolonge le don initial. L’utilisation régulière qui en est faite comporte un contre don constitué par l’adhésion à la chose publique. Certes, l’appropriation liée à la personnalité publique affecte le don initial à un point tel qu’il devient difficile de cerner ces biens publics qui demeurent pleinement communs. Et il faut se tourner vers les réflexions des juristes et économistes anglo-saxons, pour retrouver ceux-ci, sous la dénomination des “publics goods”, biens dont l’enjeu social conduit à les placer hors appropriation. Qu’en est-il alors de la dévolution initiale des biens dans un contexte régi par le mécanisme de la propriété ? L’affectation portant essentiellement sur l’usage des biens, ce n’est pas leur propriété mais leur mise à disposition du public qui est déterminante. L’affectation de certains biens à une fonction d’utilité publique constitue ainsi une rémanence de la dévolution initiale. Et l’on peut voir en l’affectation un mécanisme de nature fondative qui permet la résurgence du don originel.

34Voilà donc, tracé, au fil des propos qui nous ont été livrés, les traits d’un droit complexe qui construit les échanges en préservant une place à ce qui ne saurait être strictement monétaire. Un droit non plus seulement moderne mais aussi postmoderne ou doublement moderne, en cherchant comment dépasser l’individualisme sans perdre de vue l’individu. Un droit qui oblige tout autant qu’il sait être obligé.

35L’on croyait le don plutôt de droit privé, ou sans genre juridique, ou encore très peu juridique. Ou peut-être ne croyait-on rien parce qu’il est des objets qui vivent leur vie juridique sans que l’on songe à eux. Et l’on sait maintenant que le don est pleinement un objet de droit public et de ceux qui ont la propriété généreuse de nous parler aussi d’autre chose que d’eux-mêmes. C’est à l’intuition inspirée de Nathalie Jacquinot que nous le devons.

Auteur

Professeur, Université Montesquieu Bordeaux IV, CERDARE

© Presses de l’Université Toulouse 1 Capitole, 2013

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