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Le don en droit public

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Nathalie Jacquinot

La protection des acteurs du don ou “du don de soi” en droit médical

Isabelle Poirot-Mazères

Texte intégral

  • 1 Cf. évidemment sur le sujet, M. Foucault, Folie et déraison. Histoire de la folie à l’âge classiqu (...)
  • 2 Le corps est en fait donné aux établissements de santé, de formation et de recherche selon R. 2213 (...)

1Le don en médecine. Quand le sujet me fut proposé, je fus d’emblée saisie de sentiments contradictoires. Quel sujet ! Le don n’est-il pas consubstantiel à la médecine, don de son temps pour tous ceux qui sont en charge des patients (on le savait depuis longtemps mais aujourd’hui il est possible de le traduire en journées RTT, deux millions de journées pour les médecins…) ? Avant même cela, don de sa personne, le soin aux malades n’a-t-il pas été longtemps réservé aux ordres religieux, des Frères Hospitaliers de Saint Jean de Dieu aux Filles de la Charité, sœurs de Saint Vincent de Paul (les fameuses sœurs cornettes), les malades étant alors traités comme les pauvres, les indigents et les fous, avec la compassion pour unique viatique et l’enfermement pour seul horizon1 ? Et puis aussi, don de son corps “à la science”, (expression que l’on ne trouve pas dans les textes d’ailleurs2), corps laissé de la sorte aux mains inexpertes et au bistouri approximatif des étudiants chirurgiens, dont la vocation a toujours été éprouvée à l’aune de cette confrontation brutale, autant physique que spirituelle, au cadavre. Enfin, don de sang, d’organes, de tissus, “éléments et produits du corps humain” selon le Code de la santé publique, formule plus générique et moins… palpitante, celle des juristes.

  • 3 Très récemment, Comité Consultatif National d’Ethique, Avis, 7 avril 2011, Questions d’éthique rel (...)

2Qu’ont-elles ainsi à voir les interrogations que suscite ici le don avec celles analysées tout au long de ces débats, comment s’inscrire de la sorte dans la continuité de ce qui a été dit ? Y a-t-il matière à rapprochement ? Mais surtout y a-t-il, tout simplement, matière à reprendre le sujet ? Tant a déjà été écrit, étudié, débattu3. Que dire de plus, de mieux, de plus nouveau, de moins convenu. Et puis, à la réflexion, me sont revenues certaines pensées surgies alors qu’en cours, l’on présente la question, certaine volonté aussi de synthétiser différemment que dans la simple présentation des enjeux politiques du don et des conditions techniques et juridiques du prélèvement et de la greffe, certaines aspirations enfin à donner au sujet d’autres dimensions. Car nous sommes là, dans la confrontation des termes et des régimes, dans une ambivalence permanente (s’agit-il véritablement de don, certains le dénient). Pourtant, plus qu’ailleurs sans doute, on saisit dans le don des éléments et produits du corps humain ce qui fait intrinsèquement la singularité et le sens du don et qui exige protection : le dépouillement, le dévouement, le sacrifice ; mais aussi, le contre don, et même sans gratitude ou gratification, au moins la nécessaire réception… Cette relation si particulière est, en médecine, toute entière repensée, construite, “artéfactée” par le droit, dans une volonté d’organiser une opération, familière pour les juristes (donation), mais dans des conditions singulières (puisqu’elle porte sur le corps), et ce, à la fois pour éviter un alignement qui banaliserait le geste et le rattacher à de grandes traditions sociales et juridiques. Tout est donc qualifié : l’objet lui-même, nous le dirons ; les sujets, le donneur, le receveur, sans éluder les équipes, tiers qui médiatisent ainsi le don, don à personne et donc à tous ; l’action elle-même, dépersonnalisée dans son principe et décomposée dans sa réalisation en autant d’étapes techniques, prélèvement, collecte, greffe, transfusion, insémination… Il s’agit, littéralement parlant ici, de désincarner le don. Tout est ainsi, par l’habillage du droit, transcrit, mis à distance, des passions humaines et de l’affect, pour éviter toute corruption, à tous sens du terme.

3A cet égard, la protection des partenaires doit être envisagée à partir de leur position respective et de leurs points de fragilité. Le don vulnérabilise celui qui s’y livre. Mais il est aussi manifestation d’un pouvoir, celui de sa volonté, qui se livre sciemment à autrui. Et par là, le don crée en retour une dette, inextinguible ici car sans possibilité d’équivalence.

4Il s’agit donc pour le droit, d’abord d’encadrer-cadrer l’asymétrie intrinsèque au don des éléments du corps humain (I), et ensuite, pour préserver ce don si particulier mais aussi si essentiel au système de santé, de dénouer les liens qui en résultent inévitablement (II).

I – CADRER L’ASYMÉTRIE

5Première image, celle de celui qui donne et se trouve ainsi, par son geste même, privé, amputé, diminué. Le droit, en raison de l’objet même du don, en limite la possibilité (A) et veille à sa réalité (B).

A – La possibilité même du don

6Tout don a par définition un objet, ce qui suscite en matière médicale une interrogation fondamentale, éludée par le système juridique. Comment distinguer le don d’organe du don de soi ? Cet organe, ce tissu, n’est-il donc pas moi, si ce n’est essentiellement du moins substantiellement ? Confusion classique entre “je suis un corps” et “j’ai un corps”. Mais comment être sans avoir ? Peut-on cliver ainsi ? En parallèle, et par cela même sans doute, le don fait l’objet d’interventions à tous niveaux de la puissance publique, qui le dédie exclusivement à certaines finalités et le soumet à des conditions précises.

1) De l’objet donné

  • 4 Réalité juridique qui donne finalement à tout sujet de droit les différents attributs de la propri (...)

7On donne donc. Mais que donne-t-on que l’on ne possède ou, du moins, dont ne dispose librement ? Nous ne reviendrons pas sur les termes d’un débat classique sur le statut juridique du corps, entre chose et personne. Simplement rappelons qu’à l’inverse du “modèle” anglo-saxon forgé à partir de l’Habeas corpus, qui considère que la personne a un droit de propriété sur son corps, un droit naturel inaliénable, le droit français, en négation même de la réalité juridique actuelle4, refuse par principe de qualifier la relation au corps de rapport d’appropriation. Consécration des principes d’indisponibilité et de non patrimonialité – belles formules du Code civil, article 16-1, “Chacun a droit au respect de son corps. Le corps humain est inviolable. Le corps humain, ses éléments et ses produits ne peuvent faire l'objet d'un droit patrimonial”. Refus aussi de voir dans le corps, vivant ou mort, une simple chose.

  • 5 J.-P., Baud, “Le corps, chose au milieu des choses”, in Le poids du corps, 1995.

8En revanche, l’on s’accorde à reconnaître dans les usages du corps par la personne l’expression de la liberté corporelle conçue, par delà la stricte revendication du noli me tangere opposée aux tiers, aspect obsidional du droit à l’intégrité personnelle, comme la libre disposition de soi, droit positif et dynamique de disposer de son corps. L’encadrement de cette libre disposition évite ainsi au système juridique, en concentrant les interdits sur les actions, d’avoir à qualifier le corps, alors même que le don de l’une de ses composantes, en le fragmentant physiquement, le constitue nécessairement en objet, ce que matérialise le prélèvement5.

  • 6 Tels ont été considérés les produits sanguins fournis par les centres de transfusion, Conseil d’Et (...)

9Par un processus similaire d’ellipse, une fois extraits, enlevés, sortis de la gangue corporelle qui les assimile à la personne ou au cadavre, les organes, éléments et produits du corps ne sont saisis par le droit qu’au travers de la fonction qui leur est assignée par le droit ou la fonction qu’ils remplissent. Désormais dissociés de la personne, devenus objets, ils n’en sont pas pour autant qualifiés de choses, mais de “produits” -autant de constructions juridiques, de qualifications déterminant régimes singuliers : produits de santé, produits défectueux, matériel génétique, substance dangereuse6… Certains suscitent toutefois plus d’interrogations et de débats : les gamètes ainsi ne sont pas des éléments comme les autres. Porteurs de généalogie, fragments d’histoire personnelle et familiale, ils sont bien plus que produits ou éléments du corps humain, bien davantage que substrats biologiques. Ils sont don de parenté, don d’engendrement, appellent une suite et inscrivent tous ceux qui y participent dans un processus de procréation, auquel s’attache de façon très singulière et désormais discutée, le principe d’anonymat.

10Pour être ainsi dans le commerce juridique, ces éléments demeurent en revanche tous, hors commerce, conservant de leur origine le statut de res extra commercium, dont les modalités de dévolution sont strictement organisées et encadrées par l’Etat.

2) L’intervention de la Puissance publique

  • 7 R. 4127-16 du Code de la santé publique.
  • 8 Sur le débat toujours ouvert, sur l’expression du consentement, cf. CCNE, Avis no 15, préc. p. 5 e (...)
  • 9 D. Thouvenin, “Don et/ou prélèvement d’organes”, Sciences sociales et santé, vol. 15, no 1, p. 79.

11Les préalables symbolique et juridique étant posés -le corps et ses démembrements ne sauraient faire l’objet d’appropriation ni de commercialisation-, le droit ne s’intéresse plus qu’au don, au geste, à l’opération, à ses finalités et ses conditions, ses modalités et ses techniques. Ainsi le Code de déontologie médicale précise-t-il dans son article 16, “les prélèvements d’organes… sur personne vivante ou décédée ne peuvent être pratiqués que dans les cas et conditions définis par la loi”7. A chaque étape, et quel que soit l’objet ou le sujet du don, le législateur ou l’autorité réglementaire sont intervenus, manifestation parmi d’autres de cette intervention toute politique de la Puissance publique dans le domaine du vivant et du privé, expression renouvelée d’un biopouvoir qui garde la haute main sur la possibilité même du don (conditions restrictives, ne donne pas qui veut…, ne reçoit que celui qui est désigné, règles de sécurité sanitaire), mais aussi sur sa procédure (registre des refus, liste d’attribution, institution de “filtres” et de contrôles, intervention de tiers, comités d’experts,…). Au point, nous le redirons, que la notion même de “don” lorsqu’est concerné le corps mort, peut être contestée comme démarche individuelle pour ne plus être considérée par certains que comme une “re-mise” à disposition, voire un abandon à la collectivité8. De fait, le principe même de la présomption de consentement traduit une emprise immédiate des pouvoirs publics sur le corps désormais devenu chose, sacrée certes, méritant le respect et la préservation de sa dignité, mais chose tout de même, et chose devenue collective. A bien des égards, le dispositif juridique peut être analysé comme une réponse non à une interrogation sur “comment donner” mais plutôt “à quelles conditions prendre ?”, conçu “en fonction de l'activité médicale déployée sur le corps d'autrui et non en fonction d'une proposition positive émanant d'une personne”9. De fait, les textes organisent toute une procédure déterminée d’abord par la stricte définition des finalités qui l’inspirent, puis le souci de garantir la légitimité du prélèvement comme de l’utilisation des éléments ainsi recueillis.

a) Finalités : protéger la personne humaine en nous

  • 10 Article L1211-1 du Code de la santé publique.

12Le Code de la santé publique organise à cet égard différents régimes, de rigueur croissante et selon une progressivité en relation directe avec la gravité de l’acte et les risques afférents à l’opération. Les règles sont modulées selon que les prélèvements concernent une personne vivante ou décédée et en fonction du degré d’atteinte à l’intégrité corporelle et de régénérabilité des éléments et produits du corps. A cet égard, rappelons en premier lieu que les principes fondamentaux de protection ne jouent pas lorsque sont concernés des produits courants, aisément remplaçables, cheveux, poils, ongles et dents. Par ailleurs, la transfusion sanguine, l’usage du lait humain, le don de gamètes, désormais le don de sang placentaire ou de cordon, obéissent à des règles particulières pour leur prélèvement, leur conservation et leur distribution afin de garantir la sécurité sanitaire, et sans considération première de la préservation de l’intégrité corporelle du donneur. En revanche, le don de tissus et de cellules et le don d’organes, a fortiori lorsqu’ils sont le fait de personnes vivantes, sont placés sous régime renforcé, qui détermine en premier lieu et de façon limitative, les finalités qui peuvent les justifier. Deux finalités sont ici strictement identifiées, qui déclinent, en fonction de la gravité de l’acte, la règle posée en préalable par le Code de la santé publique dans un chapitre liminaire relatif aux principes généraux applicables au don et à l’utilisation des éléments et produits du corps humain. Si l’on réserve le cas des autopsies judiciaires, “les activités afférentes à ces éléments et produits (…), y compris l'importation et l'exportation de ceux-ci, doivent poursuivre une fin médicale ou scientifique”10.

  • 11 Article L1231-1 du Code de la santé publique.

13Les règles sont modulées mais s’articulent toutes autour de ces deux axes. Ainsi, la finalité thérapeutique déjà évoquée par la loi Caillavet est la seule qui puisse justifier le prélèvement d’organes sur personne vivante, à l’exclusion de toute utilisation à des fins scientifiques. Bien plus, ce don là “ne peut être opéré que dans l'intérêt thérapeutique direct d'un receveur”11, lequel se trouve de la sorte strictement mais explicitement identifié, par dérogation à l’un des principes les plus caractéristiques du don en France, celui de l’anonymat et donc de l’équiprobabilité de l’attribution.

  • 12 L. 1235-2 du Code de la santé publique : “Les organes prélevés à l'occasion d'une intervention chi (...)

14Une exception a été aménagée, pour des raisons pratiques, en ce qui concerne les greffes “en domino”, qui ouvre la possibilité d’utiliser à des “fins thérapeutiques” ou éventuellement “scientifiques”, et sauf opposition de la personne concernée, des organes ou éléments prélevés lors d’une intervention chirurgicale. La pratique vise le plus souvent les personnes atteintes de mucoviscidose, pour lesquelles la greffe de poumons nécessaire a plus de chance de réussir si elle porte sur le bloc cœur-poumons, alors que le cœur prélevé est parfaitement sain. Le sort et le statut de cet organe ont posé difficulté aux juristes dès lors que les médecins décidaient souvent de réimplanter à autrui ce cœur sain, dans le plus grand flou des règles applicables. De fait, avant la loi du 6 août 2004, il était exclu de soumettre ce prélèvement au régime de droit commun des dons d’organes par une personne vivante, sauf à le rendre impossible en l’absence de tout lien de parenté entre celle-ci et le receveur potentiel. A défaut, s’appliquaient ainsi les règles relatives aux déchets opératoires, choquante dans son esprit et juridiquement peu protectrice dans sa lettre car nullement procéduralisée : le transfert d’organe se faisait dans une parfaite “clandestinité”, sans qu’il soit nécessaire ni d’obtenir le consentement ni même d’informer le donneur. Le législateur en 2004 a répondu à toutes ces inquiétudes et préoccupations, celles exprimées par les médecins comme celles imposées par le respect des droits. Il a d’abord, élargi les finalités possibles du prélèvement, -“les organes prélevés à l'occasion d'une intervention chirurgicale, pratiquée dans l'intérêt de la personne opérée, peuvent être utilisés à des fins thérapeutiques ou scientifiques”-, reconnu ensuite un droit d’opposition du donneur (ou de ses représentants) après information préalable, autorisé enfin une telle opération dans le cas de mineurs ou majeurs incapables, situation prohibée dans le régime général12.

15Ces mêmes finalités, “fins scientifiques ou thérapeutiques”, sont également les seules qui puissent justifier très particulièrement le prélèvement de cellules hématopoïétiques du sang de cordon et du sang placentaire, ainsi que celui de cellules du cordon et du placenta, “en vue d'un don anonyme et gratuit”.

16Enfin, ce sont celles qui permettent de façon générale, les prélèvements sur personne décédée. Les prélèvements post mortem sont ainsi uniquement dédiés soit à la fonction de greffe, soit à la recherche scientifique, recherche dans le cadre d’un protocole ou autopsies médicales, analogie ici avec le don du corps à la science.

  • 13 A cet égard, “seuls peuvent être prélevés en vue de don à des fins thérapeutiques les tissus figur (...)

17En revanche, le législateur, tout en en livrant une liste limitative, a plus largement appréhendé les usages éventuels des prélèvements de tissus ou de cellules ou collecte de produits du corps humain sur une personne vivante. Ils peuvent ainsi être réalisés “dans un but thérapeutique13 ou scientifique” mais aussi en vue de “(la) réalisation ou (du) contrôle des dispositifs médicaux de diagnostic in vitro” ou du “contrôle de qualité des analyses de biologie médicale” ou même “dans le cadre des expertises et des contrôles techniques réalisés sur les tissus ou sur les cellules ou sur les produits du corps humain par l'Agence française de sécurité sanitaire des produits de santé”. Enfin de manière singulière, “le prélèvement de cellules hématopoïétiques du sang de cordon et du sang placentaire ainsi que de cellules du cordon et du placenta ne peut être effectué qu'à des fins scientifiques ou thérapeutiques, en vue d'un don anonyme et gratuit, et à la condition que la femme, durant sa grossesse, ait donné son consentement par écrit au prélèvement et à l'utilisation de ces cellules, après avoir reçu une information sur les finalités de cette utilisation. Ce consentement est révocable sans forme et à tout moment tant que le prélèvement n'est pas intervenu. Par dérogation, le don peut être dédié à l'enfant né ou aux frères ou sœurs de cet enfant en cas de nécessité thérapeutique avérée et dûment justifiée lors du prélèvement” (L. 1241-1 du Code de la santé publique).

  • 14 Ainsi Kant souligne-t-il : “L’homme ne peut abdiquer sa personnalité tant qu’il y a des devoirs po (...)

18Cette stricte définition légale de la finalité d’actes des plus personnels, touchant à l’intimité de la personne, fait échapper ainsi le geste et la possibilité même du don à la libre détermination des acteurs. Elle peut être analysée comme l’expression d’une volonté de protéger ces partenaires et d’éviter tout dévoiement dans l’usage du corps. En forçant le trait, on peut voir dans le principe même d’un tel encadrement la manifestation explicite d’un accaparement de l’opération par les pouvoirs publics, d’une collectivisation du corps mort alors dédié au service d’autrui ou d’une emprise sur l’usage du corps vivant, soustrait à la volonté de la personne pour être voué à des fins singulières. Mais l’on peut considérer aussi que par cette définition des finalités hors de toute considération ou convenance personnelle, condition objective du don, et parallèlement au consentement, clé subjective, le législateur a cherché à donner sens et valeur au don, en dédiant in abstracto le corps à des fins qui dépassent l’individu. Finalement, il donnerait dimension éthique à l’ensemble et compenserait la représentation objectivante et médicale du corps que recèle tout prélèvement ; dans le même mouvement, il préserverait le corps de tout anarchisme personnel. Par là, se trouverait réalisée la rencontre, pour reprendre la distinction kantienne, entre la loi morale ainsi portée par la volonté générale et intériorisée par la personne, et la loi juridique, celle-ci organisant en parallèle l’opération technique, garanties administratives, formalités et procédures qui font de la disposition un acte si ce n’est libre, du moins autonome. Il en résulte que l’expression d’une volonté qui possède pourtant toutes les qualités formelles pour être reconnue juridiquement (capacité, majorité) n’a ici de portée effective qu’inspirée par des fins substantiellement “universalisables”. On sait en effet que pour Kant, si l’autonomie des individus est essentiellement une capacité de produire des choix universalisables, le fait qu’ils le soient vraiment est une exigence morale. Ici comme ailleurs en bioéthique, par glissement de la sphère morale à la dimension juridique, ce choix est réalisé à la place de l’individu, au nom du bien collectif mais aussi au nom d’une certaine conception de la dignité de la personne humaine (non patrimonialité, indisponibilité, non instrumentalisation)14. Il n’y a alors plus de paradoxe, contrairement à ce que soutiennent certains, entre l’affirmation de l’inviolabilité du corps, de sa non patrimonialité et les autorisations, données par dérogation, d’y porter atteinte et/ou d’en faire objet de dons.

19Par un processus identique, la loi fixe aussi les conditions du prélèvement et celles de la greffe consécutive, notamment destinées à garantir la légitimité des opérations, la protection de chacun inspirant le régime juridique applicable.

b) Légitimité : protéger le patient en chacun

  • 15 R. 4127-40 et R. 4127-41 du Code de la santé publique.

20L’intérêt thérapeutique d’autrui ne justifie pas n’importe quelle atteinte au corps. Les risques de l’intervention ne doivent pas dépasser les promesses de guérison ou d’amélioration. De même si l’intérêt thérapeutique du receveur justifie un prélèvement d’organes, il ne saurait autoriser n’importe quelle atteinte à l’intégrité du donneur. Cette règle ne figure pas explicitement dans les règles relatives au prélèvement. Mais par application des principes les plus élémentaires du droit médical, une pesée s’impose, des avantages de la greffe pour l’un et des risques du prélèvement pour l’autre. Le droit en appelle ainsi à la “Raison proportionnée”, balance classique des risques et des bénéfices, qui prive, dans son déséquilibre, toute atteinte au corps de sa justification. Mentionnée dans le Code de déontologie comme devoir des médecins -“le médecin doit s'interdire, dans les investigations et interventions qu'il pratique comme dans les thérapeutiques qu'il prescrit, de faire courir au patient un risque injustifié” (article 40), “aucune intervention mutilante ne peut être pratiquée sans motif médical très sérieux” (article 41)15-, l’obligation est reprise par la loi et érigée en droit du patient : “Les actes de prévention, d'investigation ou de soins ne doivent pas, en l'état des connaissances médicales, lui faire courir de risques disproportionnés par rapport au bénéfice escompté” (article L. 1110-5 du Code de la santé publique).

  • 16 L. 1211-6 du Code de la santé publique.

21Cette règle imposant une légitimité de l’acte médical de façon générale existe depuis longtemps, en doctrine comme en jurisprudence. Cette exigence a été confirmée au sujet de l’utilisation des éléments du corps à des fins thérapeutiques, qui n’est possible que “si le risque mesurable en l'état des connaissances scientifiques et médicales couru par le receveur potentiel est supérieur à l'avantage escompté pour celui-ci”16. Il s’agit là de poser une limite singulière, mais explicite au point de la faire figurer dans la lettre du texte, à toute intervention aléatoire. Réponse semble-t-il à l’opération très médiatique et très polémique réalisée à Lyon par le professeur Dubernard, première double greffe bilatérale des mains et des avant-bras, dont l’utilité au regard des risques encourus par le patient avait été très discutée.

22Dès lors qu’il s’inscrit dans ce cadre strict, le don est ouvert. Encore faut-il qu’il soit sincère. Le système juridique veille ainsi à la réalité même de la démarche, dans le souci de préserver la liberté du donneur.

B – La sincérité du don

  • 17 X. Bioy, Le concept de personne humaine en droit public. Recherche sur le sujet des droits fondame (...)
  • 18 C. Neirinck, “Le consentement à l’acte médical. Analyse juridique”, in C. Neirinck (Dir.), L’acte (...)
  • 19 X. Bioy, préc., no 932, p. 485.

23Le don est dépouillement mais il l’est volontairement. Par là, il est manifestation d’un pouvoir, pouvoir de l’individu qu’exprime son consentement. Le consentement relie ainsi la personne et son corps. Le principe du consentement à toute atteinte à l’intégrité corporelle, tel que l’impose le Code civil en son article 16-3 et que reprend l’article L. 111-4 du Code de la santé publique, “garantit le lien entre l’esprit et le corps, c'est-à-dire la primauté de la personne humaine”17. Il peut être ainsi analysé négativement, comme un rempart contre l’objectivisation et la collectivisation du corps en matière biomédicale, ultime geste de disposition de la personne. On peut aussi le voir comme un “consentement éthique”18, volonté de l’individu de remplir par là une fonction sociale : “Alors qu’en principe le consentement se révèle impuissant à lever l’interdit de l’inviolabilité du corps sans l’aide de l’intérêt thérapeutique, (dans ce cas) c’est l’avantage social de l’atteinte au corps qui fournit au consentement l’appui nécessaire pour attenter au corps. Il apparaît alors clairement que sa signification se présente de façon tout à fait différente entraînant des garanties spécifiques”19.

  • 20 CCNE, Avis no 115, préc. p. 3 et s.

24Si le principe en est acquis, les modalités en sont très diverses selon que le don affecte le corps vivant et donc une personne, ou le cadavre, chose, sacrée certes, socialement protégée, mais chose quand même… Enjeux différents, expression modulée d’un consentement forcément très diversement appréhendé20.

1) Prélèvement post mortem, consentement présumé, protection a minima du donneur

  • 21 L. 1232-1 du Code de la santé publique.
  • 22 Fait remarquable, elle l’est aussi aux mineurs qui peuvent s’inscrire sur le registre des refus dè (...)
  • 23 Cf, M-A. Frison-Roche “Remarques sur la distinction de la volonté et du consentement en droit des (...)
  • 24 “Consentement et assujettissement”, in F. Gros et G. Hubert (Dir.), Vers un anti-destin ? Patrimoi (...)
  • 25 D. Thouvenin, “Don et/ou prélèvement d’organes”, Sciences sociales et santé, vol. 15, no 1, 1997, (...)
  • 26 Ibid. p. 77.
  • 27 Ibid. p. 88.
  • 28 S. Hennette-Vauchez, Disposer de soi ? Une analyse du discours juridique sur les droits de la pers (...)
  • 29 CCNE, Avis no 115, préc. p. 4.

25Reprenant le principe acquis depuis la loi Caillavet, le Code de la santé publique dispose que dès lors que la personne n’a fait connaître de son vivant son refus d’un prélèvement, celui-ci peut être pratiqué après sa mort21. Règle du consentement présumé donc. Préservation du consentement car évidemment, consentir c’est aussi refuser, pouvoir librement s’opposer quand il est institué par principe d’accepter. Cette garantie là est offerte à tous22. Elle demeure pour autant minimale, et loin de son esprit, ne préserve le principe du consentement que dans sa lettre, très juridiquement parlant. Car, comme cela a été fort bien expliqué ailleurs23, exiger le consentement du malade et lui demander d'exprimer sa volonté ne sont pas équivalents et n'ont pas la même implication. Et l’on retrouve ici la distinction féconde entre consentement et assentiment, souvent manifestation d’un assujettissement à l’ordre juridique et/ou à des finalités supérieures. Il apparaît dès lors qu’en ce domaine, et d’ailleurs de façon générale en biomédecine comme le relevait Dominique Thouvenin, le consentement, a fortiori quand il est présumé, ne fait qu’inscrire le sujet dans un cadre juridique prédéterminé, sujet finalement qui ne consent qu’à cela, se placer dans le cadre juridique fixé et en suivre les prescriptions24. Ce n'est donc aucunement un « don » qui aurait été institué par le législateur et de fait, si le don est “présent en tant que finalité rendant légitime l’intervention sur le corps”, il ne l’est “nullement comme mode d’expression d’une volonté de se dépouiller d’une partie de soi au bénéfice d’une autre personne”25. Le sujet adhère au principe même du don, de façon abstraite, au profit d’un tiers désincarné, mais non à l’intervention elle-même, concrète, incarnée… Il n’y a pas tant là démarche personnelle qu’inscription dans un processus général et collectif, en vue de finalités de santé publique précises, et régi par quelques grands principes. En effet, tel qu’organisé par le système juridique, le don est conçu “comme ne permettant aucun commerce des organes, mais nullement comme une décision personnelle déterminant l’intervention du médecin sur le corps”26. De sorte que le rôle que la loi impartit au consentement fait douter de l'existence d'un véritable don : “Si le don était premier, le prélèvement d'organes ne pourrait être réalisé qu'en exécution de la volonté exprimée par le donneur...”27. Dans le même sens, Stéphanie Hennette-Vauchez démontre que la présomption de consentement loin d’être une modalité dérogatoire de la libre disposition de son corps après la mort, peut être analysée comme une règle première, de droit commun, disposition structurante de l’encadrement juridique du prélèvement, preuve de l’absence de maîtrise de la personne sur le devenir de sa dépouille28. Ici l’intégrité du cadavre cède devant l’intérêt des vivants. Dans un tel contexte, la nécessité d’au moins une présomption d’accord de la personne apparaît comme une ultime protection (alibi ultime ?) contre la réification, la nationalisation du corps, la vision d’un réservoir d’organes désormais disponibles, la perception d’un abandon aux vivants. D’où un malaise sourd ou affiché face à ce régime comme en témoignent les débats lors des Etats généraux de la bioéthique, les hésitations et réticences aussi des acteurs du prélèvement qui cherchent dans la pratique, en consultant les proches, à réentendre par leur voix la personne au-delà de sa mort29.

26Protection a minima donc en ce qui concerne la destination de son corps après la mort, la présomption étant le reliquat protégé de la volonté, reste de subjectivité dans un ensemble objectivement voué à l’intérêt collectif, intérêt d’autrui ou santé publique. Protection renforcée en revanche de la dignité du cadavre, au nom de la personne qu’il incarnait. Diverses précautions ont été prévues pour à la fois préserver cette dignité et éviter les oppositions : restauration du corps après prélèvement, garantie de la protection de l’intégrité et de l’image physique.

27Très différents sont les enjeux de la protection des acteurs du don lorsque celui-ci est le fait d’une personne vivante.

2) Corps vivant, consentement reconnu et renforcé

  • 30 L. 1231-1 du Code de la santé publique.
  • 31 Composition de nature à garantir son impartialité : L. 1231-3 : “Le comité d'experts dont l'interv (...)
  • 32 Selon L. 1231-3 du Code de la santé publique : “Les décisions prises par le comité ne sont pas mot (...)

28Le don sur personne vivante exige, outre une définition stricte de sa finalité, le respect d’un consentement qui se doit d’être explicite, manifestation du lien entre la personne, sa volonté et son corps, expression aussi de l’indisponibilité de principe du corps : “noli me tangere”. De surcroît, dans le cas du don d’organe, les textes exigent que ce consentement prenne des formes et suive des procédures spécifiques, donnant au geste une solennité particulière30. Par la procéduralisation, le renforcement des garanties, il s’agit alors tout à la fois d’éviter toute instrumentalisation et marchandisation des éléments du corps conformément aux principes, et de faire du don une opération réellement éthique, geste conscient et assumé, et non soumission à la volonté ou au désir d’autrui. L’objectif est de préserver le libre arbitre du donneur en le mettant à l’abri de pressions éventuelles, douleur d’autrui, pressions familiales, affectives, sociales, estime de soi, image donnée aux autres… et d’alléger, si ce n’est exclure du don ce qui lui est inhérent, la tendance sacrificielle, christique. Cela passe d’abord par l’alourdissement des contraintes usuelles liées à l’atteinte au corps mais ensuite et surtout par l’interposition de tiers et par l’arbitrage de la puissance publique et du droit, quasi juridictionnalisation, qui “cassent” la logique intime et familiale dans laquelle a été inscrit le don entre vivants. Le consentement, outre qu’il peut être retiré à tout moment, doit être formulé par écrit et ne peut être donné qu’après que le donneur ait reçu une information complète et exhaustive, délivrée par un comité d’experts31. Le texte précise que le comité procède à l’audition du donneur et s’assure que ce dernier a bien mesuré les conséquences du prélèvement au vu de l’information délivrée. Ce consentement doit être exprimé devant le président du TGI ou un magistrat désigné par lui (en cas d’urgence vitale, il est recueilli “par tout moyen” par le procureur de la République) qui “s’assure au préalable que le consentement est libre et éclairé”. Le prélèvement ensuite doit être autorisé par ce même comité sauf quand le donneur a la qualité de père ou de mère du receveur, à moins dans ce cas que le magistrat ne l’estime nécessaire. Intrusion d’un tiers appelé ainsi, nous le redirons, à rompre certains liens et qui n’aura pas, s’il le juge nécessaire, à justifier de son refus d’autoriser le prélèvement32. Enfin, toujours pour marquer l’importance attachée à la formulation de ce consentement, “l'acte par lequel est recueilli le consentement est dressé par écrit. Il est signé par le magistrat et par le donneur”. Lorsque le magistrat estime que le prélèvement doit être autorisé par le comité d'experts, “il en fait mention dans l'acte par lequel est recueilli le consentement. La minute de l'acte par lequel est recueilli le consentement est conservée au greffe du tribunal. Une copie en est adressée au donneur et au médecin responsable du service, du département ou de la structure de soins de l'établissement de santé dans lequel le prélèvement est envisagé, qui la transmet au directeur de l'établissement”. Donné dans de telles conditions, le consentement peut être considéré comme exprimant la volonté d’un sujet véritablement autonome, conscient des risques et des incidences de son geste, comme un choix assumé.

  • 33 L. 1241-1, al. 3 du Code de la santé publique.
  • 34 L. 1241-1, al. 2.
  • 35 L. 1241-1, al. 4.

29S’agissant des tissus, des cellules et produits du corps humain, l’exigence du consentement, toujours prévue, est toutefois graduée en fonction des interventions et de leur objet. Le don, à des fins thérapeutiques, de cellules hématopoïétiques recueillies par prélèvement dans la moelle osseuse ou dans le sang périphérique33 ne peut se faire que selon la procédure organisée pour le don d’organe. Pour les autres cellules, comme pour les tissus, le prélèvement et la collecte exigent nécessairement le consentement de la personne, comme il l’est aussi lors d’une greffe en domino. Mais dans les deux cas, l’impact symbolique est moindre et les contraintes juridiques moins drastiques. Le consentement se doit d’être exprès, donné par écrit et la personne peut toujours manifester son opposition, après avoir été dûment informée de l’usage qui sera fait du prélèvement34. Le législateur a pris soin néanmoins de prévoir un éventuel et toujours possible renforcement des garanties offertes “lorsque la nature du prélèvement et ses conséquences pour le donneur le justifient” : dans ce cas, “les conditions d'expression du consentement et d'obtention d'une autorisation prévues à l'article L. 1231-1 s'appliquent”. Enfin, place singulière a été réservée au prélèvement de cellules hématopoïétiques du sang de cordon et du sang placentaire ainsi que de cellules du cordon et du placenta, qui ne peut être réalisé qu’avec le consentement préalable et écrit de la mère, après qu’elle ait reçu une information sur les finalités de cette utilisation35.

30Présidant ainsi aux interventions les plus lourdes, médicalement et symboliquement, l’intervention de tiers, d’abord la médiation par l’autorisation légale, la procéduralisation ensuite, préservent le donneur. Mais elles éloignent aussi les acteurs les uns des autres, délient les obligations, et ainsi libèrent, autre forme de protection, autre garantie de la pérennité du don en matière médicale.

II – DÉNOUER LES LIENS

  • 36 Cf. sur ce point, les analyses du CCNE dans son avis no 115 sur les questions d’éthique relatives (...)

31Cela a souvent été dit aujourd’hui, avant d’être un transfert de bien, une offre désintéressée de service, le don crée du lien. Marcel Mauss l’inscrit dans une trilogie alimentée sans fin : donner, recevoir, rendre. Or si donner suppose le dépouillement et appelle la protection du donneur, recevoir n’est ni anodin ni neutre. Recevoir est même à certains égards, plus difficile que donner36. Donner est en effet investi positivement, geste gratifiant et reconnu socialement. Recevoir engendre dette et obligation de reconnaissance, humilité et retour. Syndrome de M. Perrichon, la dette est lourde à assumer et il importe donc, pour ne pas obérer le don en matière médicale, d’alléger ce poids de la reconnaissance (A). Au-delà, ce souci de protéger les partenaires doit conduire à “externaliser” le dommage qui peut découler du don, il faut aussi alléger le danger intrinsèque au don d’éléments du corps, et couvrir ainsi ce que le don peut avoir d’empoisonné…(B). Dans l’un et l’autre cas, la protection des partenaires passe par leur effacement, voire l’interposition de tiers, et la dé-subjectivisation du don.

A – La dette : le syndrome de M. Perrichon

32Par un effet miroir, le don n’existe que dans ce qu’il renvoie de la personne concernée, celle qui donne, celle qui reçoit, et qui ignore qui en est à l’origine, qui en sera à l’aboutissement. Par nature, le don suppose l’anonymat et la gratuité, qui effacent ainsi toutes sortes d’obligations, réelles ou perçues, de nature en matière médicale à en pervertir l’existence.

1) Gratuité et gratitude

33Dans la présentation de Marcel Mauss, le don appelle systématiquement un contre don, équivalent si ce n'est supérieur. Il n'est donc ni tribut, ni offrande mais étape d'un processus, symbolique et social, de circulation de biens, sans cesse alimenté : donner-recevoir-rendre. Le don doit donc être rendu sous une autre forme, mais il doit au préalable avoir été reçu comme tel. Présenté comme une alternative à la rationalité économique, le don est différent de l'échange ; le contre-don ne saurait être contre-prestation ou contre partie financière destinée à rétribuer le bien ou service premier : la gratuité est l'une des clefs du don. C'est sans doute cet aspect qui a conduit à utiliser ce terme de don dans le domaine de la santé alors que, nous l'avons remarqué, l’on s'en éloigne souvent ici. Il est désintéressement.

34Ainsi tout don exclut rémunération, a fortiori lorsqu’il porte sur des éléments et produits du corps humain, en vertu du principe de non patrimonialité. Le Code civil en pose le principe “Aucune rémunération ne peut être allouée à celui qui se prête à une expérimentation sur sa personne, au prélèvement d'éléments de son corps ou à la collecte de produits de celui-ci” (article 16-6), repris de façon plus pragmatique dans le Code de la santé publique, “Aucun paiement, quelle qu'en soit la forme, ne peut être alloué à celui qui se prête au prélèvement d'éléments de son corps ou à la collecte de ses produits. Les frais afférents au prélèvement ou à la collecte sont intégralement pris en charge par l'établissement de santé chargé d'effectuer le prélèvement ou la collecte” (Article L. 1211-4).

  • 37 M. Marzano-Parisoli, “Don et réciprocité”, in Dictionnaire d’éthique et de philosophie morale (M. (...)
  • 38 Donner le temps, Paris Galilée, 1991, p. 19. “A la limite, le don comme don ne devrait pas apparaî (...)

35Si toute logique d’échange est ici écartée, en revanche, le don, par le mouvement qu’il engendre, appelle une réponse ou un espoir de retour. De fait, il n’existe qu’en direction d’autrui. On ne donne pas à soi même. Le tiers, l’autre, est partie intégrante des circuits alors enclenchés. Le don est aussi, au-delà du geste premier, originel qui est dépouillement, le moyen d’établir des relations entre acteurs, “il a sa raison d’être dans l’ouverture à autrui” et “se constitue dans l’espérance d’une réponse”. Ne pas attendre un retour déterminé, équivalent, ne signifie pas ne rien attendre du tout. Si le don existe dès qu’est admise la possibilité d’une absence de réciprocité, il suppose réception de ce qui est donné. “Donner sans attendre de retour est la condition même de la donation, mais donner sans supposer que le don va être reçu n’a pas de sens”37. Et c’est là que le basculement s’opère, dans cette oscillation donner-recevoir, donner pour être reçu, devoir recevoir parce que donné : gratuit, le don n’est jamais désintéressé, au sens de “sans réaction d’autrui”. Au minimum, il exige réception, voire gratitude. De sorte que pour certains comme Jacques Derrida, le don pur n’existe pas, le vrai don n’existerait que dans l’ignorance de ce qu’il est : la personne ignore même qu’elle donne afin de ne pas donner du sens à son geste, et celui qui reçoit, ne le sait pas non plus et ne saurait donc en être obligé. “En ce sens, le don est l’impossible. Non pas impossible, mais l’impossible. La figure même de l’impossible”38.

  • 39 G. Bataille, La part maudite, Ed. de Minuit, 2011, p. 89.

36Comment ici ne pas reprendre les phrases admirables de Georges Bataille sur “le paradoxe du don réduit à l’“acquisition” d’un pouvoir” : “le don a la vertu d’un dépassement du sujet qui donne, mais en échange de l’objet donné, le sujet approprie le dépassement : il envisage sa vertu, ce dont il eut la force, comme une richesse, comme un pouvoir qui lui appartient désormais. Il s’enrichit d’un mépris de la richesse et ce dont il se révèle avare est l’effet de sa générosité. Mais il ne pourrait acquérir seul un pouvoir fait d’un abandon de pouvoir (…). S’il détruit l’objet devant un autre, ou s’il le donne, celui qui donne a pris effectivement aux yeux de l’autre le pouvoir de donner ou de détruire”39.

37Donner n’est jamais neutre. De fait, même si celui qui donne n’attend rien qui soit réciproque, malgré lui, son geste même crée du sens. Surtout, il engendre chez celui qui reçoit une obligation, crée du lien voire du poids, celui de la gratitude, et celui, lourd, parfois insupportable quand il ponctue les relations familiales (don de soi, don de la vie, don du sang, don d’organes), de la dette.

2) Libérer de la dette ?

  • 40 Le terme “gift”, qui désigne en anglais le “cadeau”, renvoie en Allemagne, au “poison”…
  • 41 “Ceux que je voy si familierement employer tout chacun et s'y engager : ne le feroient pas, s'ils (...)

38Dans le voyage de Monsieur Perrichon, pièce d’Eugène Labiche, deux jeunes gens se disputent le cœur de sa fille, la délicieuse Henriette. L’un d’entre eux, Daniel, qui ne songe qu’à rendre service, sauve lors d’une promenade la vie du père, en tire espoir, en vain ; car le second, Armand, plus subtil et fin connaisseur de la nature humaine, fait alors mine de glisser dans une crevasse, de laquelle il n’échappe qu’in extremis, grâce à l’aide de Monsieur Perrichon. Entre montrer de la gratitude envers celui qui l'a sauvé et être flatté par celui qu'il croit avoir sauvé, Monsieur Perrichon, tout nimbé de la modeste gloire de son comportement héroïque, n'hésite pas : le rôle de sauveteur, exaltant et magnanime, lui plaît bien davantage que celui de redevable, humiliant et lourd de contraintes. La gratitude serait ainsi contraire à la nature humaine car tout don porterait en lui, comme le révèle indirectement l'étymologie, le poison de la reconnaissance40. Comme le notait déjà Montaigne, “Je me connoy bien. Mais il m'est malaisé d'imaginer nulle si pure liberalité de personne envers moy, nulle hospitalité si franche et gratuite, qui ne me semblast disgratiée, tyrannique, et teinte de reproche, si la necessité m'y avoit enchevestré. Comme le donner est qualité ambitieuse, et de prerogative, aussi est l'accepter qualité de summission (…). Quand Thetis, dit Aristote, flatte Juppiter, quand les Lacedemoniens flattent les Atheniens : ils ne vont pas leur rafreschissant la memoire des biens, qu'ils leur ont faits, qui est tousjours odieuse : mais la memoire des bienfaicts qu'ils ont receuz d'eux”41. “Cruel garottage”, concluait-il… à qui aime sa liberté.

  • 42 G. Bataille, préc. p. 89-90.

39Dans le même sens, Georges Bataille évoque ainsi le cercle infini des rivalités ainsi nouées : “(le donateur) n'a perdu qu'en apparence. Non seulement, il a sur le donataire le pouvoir que le don lui a conféré. Mais ce dernier est tenu de détruire ce pouvoir en rendant le don. La rivalité entraîne même la contrepartie d'un don plus grand : pour avoir sa revanche, le donataire ne doit pas seulement se libérer, il doit à son tour imposer le “pouvoir du don” à son rival”42. Pour échapper à cette impression de soumission et d’obligation de retour que crée l'acceptation du don, il faudrait d'abord être en mesure de s'en passer voire de le refuser, et ensuite pouvoir compenser le déséquilibre alors créé.

40Le don d'organe est ainsi des plus difficiles à la fois parce qu'il répond à un besoin vital qui contraint, et ensuite parce qu'il induit dans l'esprit du receveur la nécessité du succès de l'opération. Il se doit si ce n'est de mieux aller, en tous cas, de ne pas dilapider le don reçu, suivre les traitements, mener vie saine, voire mener celle qui aurait dû être celle interrompue par la mort, ou celle que l'on “doit” au vivant qui a donné, au risque de sa propre vie. Ce regard là, comme pourrait l'être celui de l'entourage du donneur décédé, peut alors devenir insupportable et aller à l'encontre même de l'esprit du don. Il faut alors dénouer tous les liens implicites, alléger le poids de la gratitude, relâcher la contrainte du garrot.

  • 43 A.-M. Fixot, “Don, corps et dette : questions anthropologiques et philosophiques, une approche mau (...)

41Selon Jacques Derrida, c'est le fait même de savoir que l'on donne et de savoir que l'on reçoit qui contamine l'esprit du don, c'est la prise de conscience de la chaîne des obligations ainsi enclenchée sans fin. Le don est un acte autonome, singulier, ponctuel, qui s'épuise en lui-même ; il ne doit avoir d'autre finalité que l'acte qui le réalise, sans conscience des fins et des incidences. Pour le donateur, il est geste d'abnégation, sacrifice, libre et définitif ; pour celui qui le reçoit, il doit être accepté comme tel. Il ne suffit donc pas qu'il soit gratuit, désintéressé, il doit être dépersonnalisé, désincarné, garder objet réel mais abstraction faite de tout sujet et de toute subjectivité. A cet égard, par les conditions et le cadre posés, le don en matière médicale est parfait, en ce qu'il préserve chacun des partenaires. Gratuit, définitif, sans contrepartie, et en totale ignorance : de ce qu'il advient concrètement de ce qui est donné, au-delà des finalités théoriquement fixées, de l'identité des personnes impliquées et abstraitement reliées par le don43. L'anonymat a d'emblée été conçu comme un principe fondamental de l'utilisation des organes et des éléments du corps humain, comme le rappellent le Code civil (Article 16-8) et le Code de la santé publique, “Le donneur ne peut connaître l'identité du receveur, ni le receveur celle du donneur. Aucune information permettant d'identifier à la fois celui qui a fait don d'un élément ou d'un produit de son corps et celui qui l'a reçu ne peut être divulguée. Il ne peut être dérogé à ce principe d'anonymat qu'en cas de nécessité thérapeutique” (L. 1211-5).

  • 44 L’Agence de la Biomédecine est chargée d’enregistrer “l'inscription des patients en attente de gre (...)
  • 45 M. M. Marzano-Parisoli, “Don et réciprocité”, préc. p. 465.

42En faisant du don, un geste en direction non d'un malade désigné mais de tous les receveurs en attente, un tribut accordé au système tout entier, ce que traduisent aussi l'obligation d'inscription sur une liste des personnes en attente et la gestion du dispositif par l'Agence de la Biomédecine, il garantit l'égalité par équiprobabilité de l'affectation, évite toute tentation de rétribution, libère de la gratitude désignée, des problèmes de nature affective ou psychologique. La dépersonnalisation passe également par la médiation d'un tiers, le corps médical, et l'institutionnalisation de l'ensemble du dispositif44. “L'appel au don anonyme et gratuit traite alors le geste altruiste du donateur comme un acte pur et isolé du contexte et met ainsi entre parenthèses toute considération sur la nature des situations censées engager les donateurs et les donataires et sur le type de liens moraux que leur geste crée (ou ne crée pas). C'est vrai d'ailleurs qu'un don d'organes ne peut être qu'altruiste ( ). Cependant, il convient de ne pas oublier le fait que le désir de créer ou nourrir une relation est un désir implicite dans chaque donation, un désir que la gratuité du geste ne vise jamais à dénier”45. Encore faut-il veiller aussi à ce que geste ne devienne délétère, engendrant alors de nouveaux liens, une nouvelle dette, celle de la réparation.

B – Le dommage : le don empoisonné

  • 46 Article 16-1-1 du Code civil : “Le respect dû au corps humain ne cesse pas avec la mort. Les reste (...)

43Ce n’est plus là le geste qui suscite son propre poison en engendrant une obligation de retour, mais l’objet même du don qui s’avère délétère. A différentes reprises, le don d’éléments du corps humain –au premier chef évidemment le don de sang, mais aussi prélèvements d’hypophyse pour en extraire l’hormone de croissance, plus récemment affaires ponctuelles de contaminations post transplantationnelles- ont conduit les juridictions à se prononcer sur le principe et les modalités des dommages causés. Nous n’envisagerons que les dommages subis par les receveurs. Dans le cas des donneurs sur lesquels le prélèvement est effectué post mortem, les seuls préjudices sont ceux qui sont portés à la dépouille, en violation de sa dignité. Les règles en la matière sont clairement définies (restauration46, inhumation…) et se résolvent selon les dispositifs de droit commun. Par ailleurs, les donneurs vivants, de sang, de gamètes, d’organes… s’ils sont victimes de dommages en cours d’opération tombent sous le coup des régimes de responsabilité propres aux activités en cause ou des établissements concernés. Qu’en est-il lorsque c’est le receveur qui est victime ? L’ensemble du dispositif tant législatif que jurisprudentiel répond à une double préoccupation : indemniser le receveur en toute hypothèse ; ne pas obérer l’activité de transplantation, déjà éprouvée par le manque de greffons et alourdie de contraintes symboliques et juridiques. Pour ce, il est apparu nécessaire d’une part de faire disparaître totalement les partenaires de la relation, singulièrement le donneur, ce que garantit et impose l’anonymat, pour mettre au premier plan le système lui-même, institutionnaliser ainsi tout à la fois l’obligation de sécurité et la réparation. Et d’autre part, ne pas grever les obligations de ce système lorsqu’il fonctionne dans des conditions difficiles, ce qui a récemment conduit le Conseil d’Etat à singulariser, dans le régime de responsabilité applicable, l’activité de transplantation. Protéger le donneur, protéger le receveur, tout en protégeant le principe même du don…

1) L’institutionnalisation de l’obligation de sécurité sanitaire :

  • 47 L. 1211-6 CSP “Le prélèvement d'éléments et la collecte de produits du corps humain à des fins thé (...)

44Nous ne reviendrons pas sur les circonstances bien connues qui ont présidé à la construction/rénovation des dispositifs de sécurité sanitaire. Outre des institutions désormais dédiées et qui en assument la responsabilité, les processus empruntent la voie des vigilances, strictement organisées, réglementées, contrôlées. Demeurent seuls sous l’œil du droit le produit lui-même et ses dangers intrinsèques que le système se doit de détecter, évaluer, anticiper, gérer le cas échéant. Une fois donné, prélevé, pris, il se détache entièrement du sujet qu’est le donneur. Il garde seulement des liens avec la personne biologique, qui reste référence pour le suivi et comme tel, entre dans un circuit dont chaque étape garantit salubrité et traçabilité. Il se “désincarne” pour n’être plus que produit de santé, sous régime juridique afférent, objet de l’hémovigilance, pharmacovigilance, biovigilance… selon le cadre général fixé par le Code de la santé publique47. Toute défaillance dans ce dispositif engage alors la responsabilité de l’institution qui en est en charge, à l’exclusion de toute mise en cause du donneur originel.

2) L’exclusion de toute mise en cause du donneur

  • 48 C.E. Ass. 26 mai 1995, Consorts N’Guyen, Jouan, Consorts Pavan, Rec. 221, RFDA 1995, p. 748, concl (...)
  • 49 CE 27 janvier 2010, Hospices civils de Lyon, CHU de Besançon, RDSS 2010, p. 501, note J. Peigne ; (...)

45Si le donneur disparaît ainsi des écrans de la responsabilité, c’est qu’il est, en matière médicale, d’abord délicat à accuser (sauf à dénoncer sa maladie même), mais surtout insaisissable, et ce, non tant du fait de l’anonymat, mais de la difficulté à le qualifier. Par ailleurs, les activités de prélèvement peuvent être, l’affaire du sang contaminé l’a démontré puis celle de l’hormone de croissance, à l ‘ origine de risques sériels, pour lesquels le pouvoir politique a fait le choix d’une indemnisation objective par le biais de la solidarité nationale. Initiée par la jurisprudence en 1995, la solution d’une responsabilité pour risque des centres publics de transfusion sanguine, en relation avec le caractère intrinsèquement dangereux des produits sanguins48 a été relayée par l’instauration d’un régime législatif, qui permet l’indemnisation des victimes de contaminations par le VIH et le VHC. La situation des autres produits et éléments du corps humain suit le régime des produits de santé, singulièrement en ce qui concerne les organes puisque le juge les a qualifiés comme tels49, conformément d’ailleurs à la liste qu’en donne le Code de la santé publique dans son article L. 5311-1. Toutefois, le cas de la greffe d’organes dans ce contexte a posé certaines difficultés et conduit le juge à élaborer un schéma de responsabilité particulier dans sa décision du 27 janvier 2010, Hospices civils de Lyon, CHU de Besançon, rendue à propos d’une contamination transplantationnelle.

46On peut distinguer trois niveaux de responsabilité. Le Conseil d’Etat a d’abord écarté toute mise en cause de l’Agence de la Biomédecine, dans sa prise en charge des obligations de l’Etablissement français des greffes, à raison d’éventuelles défaillances ou carences fautives dans l’exercice de ses missions. Il a relevé à cet égard que “l'Etablissement français des greffes est notamment chargé d'établir et de soumettre à homologation par arrêté du ministre chargé de la santé, les règles de répartition et d'attribution des greffons et de préparer les règles de bonnes pratiques qui doivent s'appliquer au prélèvement, à la conservation, au transport et à la transformation de l'ensemble des parties et produits du corps humain”, et qu’il n'entrait donc pas dans ses missions “d'effectuer un contrôle, au regard des marqueurs biologiques de l'infection par le virus de l'hépatite C, de l'état des organes prélevés à des fins de greffe ou de donner des directives aux établissements habilités à effectuer des prélèvements d'organes en vue notamment de leur rappeler la réglementation existante en la matière”. S’agissant du prélèvement, le juge a confirmé sans surprise la responsabilité de l’établissement hospitalier sur le fondement de la faute, faute admise en l’espèce pour non réalisation d’un second test biologique de détection de l’infection par le VHC alors que les circonstances l’imposaient. Enfin, poussant l’analyse, la Haute assemblée a finalement décidé que les organes contaminés ne sauraient être assimilés à des produits défectueux, au sens de la directive 85/374/CEE du 25 juillet 1985, et promu alors une solution spécifique : la responsabilité de l’établissement transplanteur peut également être mise en cause mais uniquement sur le fondement de la faute. La solution ne s’imposait d’emblée sur le plan juridique au vu de la qualification de produit de santé d’un organe prélevé, mais elle a donné lieu à de si nombreux et autorisés commentaires que l’analyse ne souffrira pas ici d’être allusive.

  • 50 CJUE, Grande chambre, 21 décembre 2011, Centre hospitalier universitaire de Besançon c/Thomas Dutr (...)
  • 51 CE 9 juillet 2003, Assistance Publique-Hôpitaux de Paris c/Marzouk, Rec. 338, AJDA 2003, p. 1946, (...)

47Le Conseil d’Etat a donc clairement écarté pour l’activité transplantationnelle, l’application de la responsabilité sans faute des articles 1386-1 et s. du Code civil, ce que permet désormais sans conteste le droit communautaire50, comme le régime jurisprudentiel issu de la décision Marzouk51. Eludant de la sorte les difficultés de qualification posées à la fois par la nature particulière de l’objet et la spécificité de la situation,-qualification de produit défectueux à propos d’un organe contaminé, qualification de chacun des acteurs de la chaîne (quid du producteur, du fournisseur ou de l’utilisateur), la solution laisse de toutes façons dans l’ombre le donneur, dont l’appréhension ne pouvait être que problématique. Il est souvent décédé, il est difficile rationnellement et juridiquement de le considérer comme le producteur de l’organe donné, et, sauf à ouvrir à nouveau le débat philosophique, le don peut-il être analysé comme une activité industrielle de nature à s’inscrire, selon la formule de la Cour de justice, dans “une chaîne de fabrication et de commercialisation”... ?

  • 52 S. Hennette-Vauchez, “La responsabilité à raison d’une contamination post-transplantationnelle : u (...)

48La raison juridique rejoint ci la politique jurisprudentielle. L’activité de transplantation est complexe et fragile, le secteur à la fois exposé et peu valorisé, il faut ainsi veiller ainsi aux “signaux” envoyés52, et à cet égard, le fait de retenir à tout niveau une responsabilité pour faute, à l’exclusion de toute automaticité et d’obligation de sécurité-résultat, semble respecter la subtilité des équilibres : rassurer le donneur en l’absolvant par principe, protéger le receveur en lui permettant d’être indemnisé du don empoisonné, préserver ainsi le principe même du don, tout en veillant à la sécurité et la qualité de sa réalisation.

49Conditions mêmes de ce qui le fonde : la conviction qu’il sera bien reçu.

Notes

1 Cf. évidemment sur le sujet, M. Foucault, Folie et déraison. Histoire de la folie à l’âge classique, Gallimard, 1972.

2 Le corps est en fait donné aux établissements de santé, de formation et de recherche selon R. 2213-13 du Code général des collectivités territoriales.

3 Très récemment, Comité Consultatif National d’Ethique, Avis, 7 avril 2011, Questions d’éthique relatives au prélèvement et au don d’organes à des fins de transplantation, no 115.

4 Réalité juridique qui donne finalement à tout sujet de droit les différents attributs de la propriété, droit d’user, de jouir et de disposer de son corps, pourvu de ne pas en faire “un usage prohibé par les lois ou les règlements” (art. 544 du Code civil).

5 J.-P., Baud, “Le corps, chose au milieu des choses”, in Le poids du corps, 1995.

6 Tels ont été considérés les produits sanguins fournis par les centres de transfusion, Conseil d’Etat, Ass. 26 mai 1995, Consorts N’Guyen, Jouan, Consorts Pavan, Rec. 221, RFDA 1995.948, concl. Dael, AJDA 1995.508, chron. Stahl et Chauvaux, RDP 1995.1606, note Lajartre.

7 R. 4127-16 du Code de la santé publique.

8 Sur le débat toujours ouvert, sur l’expression du consentement, cf. CCNE, Avis no 15, préc. p. 5 et s.

9 D. Thouvenin, “Don et/ou prélèvement d’organes”, Sciences sociales et santé, vol. 15, no 1, p. 79.

10 Article L1211-1 du Code de la santé publique.

11 Article L1231-1 du Code de la santé publique.

12 L. 1235-2 du Code de la santé publique : “Les organes prélevés à l'occasion d'une intervention chirurgicale, pratiquée dans l'intérêt de la personne opérée, peuvent être utilisés à des fins thérapeutiques ou scientifiques, sauf opposition exprimée par elle après qu'elle a été informée de l'objet de cette utilisation. Lorsque cette personne est un mineur ou un majeur sous tutelle, l'utilisation ultérieure des organes ainsi prélevés est en outre subordonnée à l'absence d'opposition des titulaires de l'autorité parentale ou du tuteur, dûment informés de l'objet de cette utilisation. Le refus du mineur ou du majeur sous tutelle fait obstacle à cette utilisation”.

13 A cet égard, “seuls peuvent être prélevés en vue de don à des fins thérapeutiques les tissus figurant sur une liste prévue à cet effet, à l'exception des tissus prélevés dans le cadre d'une recherche biomédicale”.

14 Ainsi Kant souligne-t-il : “L’homme ne peut abdiquer sa personnalité tant qu’il y a des devoirs pour lui, et par conséquent tant qu’il vit ; et il y a contradiction à lui accorder le droit de s’affranchir de toute obligation, c’est-à-dire d’agir aussi librement que s’il n’avait besoin pour cela d’aucune espèce de droit. Anéantir dans sa propre personne le sujet de la moralité, c’est extirper du monde, autant qu’il dépend de soi, l’existence de la moralité même, laquelle est pourtant une fin en soi ; par conséquent disposer de soi comme d’un pur instrument pour une fin arbitraire, c’est rabaisser l’humanité dans sa personne (homo noumenon), à laquelle pourtant était confiée la conservation de l’homme (homo phonomenon). Se priver d’une partie intégrante, d’un organe (se mutiler), par exemple donner ou vendre une de ses dents pour qu’elle aille orner les gencives d’un autre, ou se soumettre à la castration pour devenir un chanteur plus recherché, etc., c’est commettre un suicide partiel. Mais il n’en est pas de même de l’amputation d’un membre gangréné, ou qui menace de le devenir et met la vie en danger”, Métaphysique des mœurs, Doctrine de la vertu, I.I.§6.

15 R. 4127-40 et R. 4127-41 du Code de la santé publique.

16 L. 1211-6 du Code de la santé publique.

17 X. Bioy, Le concept de personne humaine en droit public. Recherche sur le sujet des droits fondamentaux, LGDJ, no 922, p. 478.

18 C. Neirinck, “Le consentement à l’acte médical. Analyse juridique”, in C. Neirinck (Dir.), L’acte médical et les droits du malade, PUSST, coll. Droit et médecine, 1994, p. 91.

19 X. Bioy, préc., no 932, p. 485.

20 CCNE, Avis no 115, préc. p. 3 et s.

21 L. 1232-1 du Code de la santé publique.

22 Fait remarquable, elle l’est aussi aux mineurs qui peuvent s’inscrire sur le registre des refus dès l’âge de 13 ans, R. 1232-6 Code de la santé publique : “Toute personne majeure ou mineure âgée de treize ans au moins peut s'inscrire sur le registre afin de faire connaître qu'elle refuse qu'un prélèvement d'organes soit opéré sur son corps après son décès soit à des fins thérapeutiques, soit pour rechercher les causes du décès, soit à d'autres fins scientifiques, soit dans plusieurs de ces trois cas”.

23 Cf, M-A. Frison-Roche “Remarques sur la distinction de la volonté et du consentement en droit des contrats”, RTDC 1995.577 : « Par la volonté, la personne manifeste sa puissance, sa capacité à se poser par elle-même sa propre loi, sa liberté. Tandis que le consentement est signe d'une sorte de capitulation. Consentir, c'est admettre, donner son assentiment, c'est-à-dire baisser pavillon devant une assertion ou devant une personne. La force est du côté de la volonté, la faiblesse du côté du consentement”.

24 “Consentement et assujettissement”, in F. Gros et G. Hubert (Dir.), Vers un anti-destin ? Patrimoine génétique et droits de l’humanité, octobre 1989, O. Jacob, 1992, p. 477.

25 D. Thouvenin, “Don et/ou prélèvement d’organes”, Sciences sociales et santé, vol. 15, no 1, 1997, p. 77.

26 Ibid. p. 77.

27 Ibid. p. 88.

28 S. Hennette-Vauchez, Disposer de soi ? Une analyse du discours juridique sur les droits de la personne sur son corps, L’Harmattan, 2004, Collection Logiques Juridiques, p. 215 : “le principe de la présomption de consentement du défunt aux prélèvements demeure – et partant, contredit toujours l’hypothèse de l’existence d’un droit de la personne à disposer de son corps après la mort”.

29 CCNE, Avis no 115, préc. p. 4.

30 L. 1231-1 du Code de la santé publique.

31 Composition de nature à garantir son impartialité : L. 1231-3 : “Le comité d'experts dont l'intervention (…) siège en deux formations de cinq membres désignés pour trois ans par arrêté du ministre chargé de la santé. Trois de ces membres, dont deux médecins et une personne qualifiée dans le domaine des sciences humaines et sociales, sont communs aux deux formations. Lorsque le comité se prononce sur les prélèvements sur personne majeure mentionnés aux articles L. 1231-1 et L. 1241-4, il comporte un psychologue et un médecin. Lorsqu'il se prononce sur les prélèvements sur personne mineure mentionnés à l'article L. 1241-3, il comporte une personne qualifiée dans le domaine de la psychologie de l'enfant et un pédiatre. En cas d'urgence vitale, les membres du comité d'experts sont désignés par l'Agence de la biomédecine parmi les membres disponibles figurant sur l'arrêté susmentionné. Le comité ainsi constitué délivre son autorisation par tout moyen. Dans ce cas d'urgence, l'information prévue par le quatrième alinéa de l'article L. 1231-1 est délivrée par le praticien qui a posé l'indication de greffe ou par tout autre praticien du choix du donneur”.

32 Selon L. 1231-3 du Code de la santé publique : “Les décisions prises par le comité ne sont pas motivées”.

33 L. 1241-1, al. 3 du Code de la santé publique.

34 L. 1241-1, al. 2.

35 L. 1241-1, al. 4.

36 Cf. sur ce point, les analyses du CCNE dans son avis no 115 sur les questions d’éthique relatives au prélèvement et au don d’organes à des fins de transplantation.

37 M. Marzano-Parisoli, “Don et réciprocité”, in Dictionnaire d’éthique et de philosophie morale (M. Canto-Sperber, dir.), Paris PUF, 2004, p. 553.

38 Donner le temps, Paris Galilée, 1991, p. 19. “A la limite, le don comme don ne devrait pas apparaître comme don : ni au donataire, ni au donateur (…). S’il n’y a pas de don, il n’y a pas de don, mais s’il y a don, gardé ou regardé par l’autre comme don, il n’y a pas de don non plus” (p. 26-28).

39 G. Bataille, La part maudite, Ed. de Minuit, 2011, p. 89.

40 Le terme “gift”, qui désigne en anglais le “cadeau”, renvoie en Allemagne, au “poison”…

41 “Ceux que je voy si familierement employer tout chacun et s'y engager : ne le feroient pas, s'ils sçavouroient comme moy la douceur d'une pure liberté : et s'ils poisoient autant que doit poiser à un sage homme, l'engageure d'une obligation. Elle se paye à l'adventure quelquefois : mais elle ne se dissout jamais. Cruel garrotage, à qui ayme d'affranchir les coudees de sa liberté, en tout sens. Mes cognoissants, et au dessus et au dessous de moy, sçavent, s'ils en ont jamais veu, de moins sollicitant, requerant, suppliant, ny moins chargeant sur autruy. Si je le suis, au delà de tout exemple moderne, ce n'est pas grande merveille : tant de pieces de mes moeurs y contribuants. Un peu de fierté naturelle : l'impatience du refus : contraction de mes desirs et desseins : inhabilité à toute sorte d'affaires : Et mes qualitez plus favories, l'oysiveté, la franchise. Par tout cela, j'ay prins à haine mortelle, d'estre tenu ny à autre, ny par autre que moy. J'employe bien vivement, tout ce que je puis, à me passer : avant que j'employe la beneficence d'un autre, en quelque, ou legere ou poisante occasion ou besoing que ce soit” Essais, III, IX, De la vanité

42 G. Bataille, préc. p. 89-90.

43 A.-M. Fixot, “Don, corps et dette : questions anthropologiques et philosophiques, une approche maussienne”, in Donner, recevoir un organe, droit, dû et devoir, (M.-J. Thiel, Dir.), PUS, 2009, p. 115.

44 L’Agence de la Biomédecine est chargée d’enregistrer “l'inscription des patients en attente de greffe, d'assurer la gestion de celle-ci et de celle du registre des paires associant donneurs vivants et receveurs potentiels ayant consenti à un don croisé d'organes ainsi que l'attribution des greffons, qu'ils aient été prélevés en France ou hors du territoire national, ainsi que d'élaborer les règles de répartition et d'attribution des greffons en tenant compte du caractère d'urgence que peuvent revêtir certaines indications, lesquelles règles sont approuvées par arrêté du ministre chargé de la santé ; (…) de gérer le fichier des donneurs volontaires de cellules hématopoïétiques ou de cellules mononucléées périphériques pour les malades qui ne peuvent recevoir une greffe apparentée ; elle assure, en outre, l'interrogation des registres internationaux et organise la mise à disposition des greffons” (L. 1418-1 CSP).

45 M. M. Marzano-Parisoli, “Don et réciprocité”, préc. p. 465.

46 Article 16-1-1 du Code civil : “Le respect dû au corps humain ne cesse pas avec la mort. Les restes des personnes décédées, y compris les cendres de celles dont le corps a donné lieu à crémation, doivent être traités avec respect, dignité et décence”. L. 1232-5, CSP : “Les médecins ayant procédé à un prélèvement ou à une autopsie médicale sur une personne décédée sont tenus de s'assurer de la meilleure restauration possible du corps”.

47 L. 1211-6 CSP “Le prélèvement d'éléments et la collecte de produits du corps humain à des fins thérapeutiques, ainsi que les activités ayant les mêmes fins, mentionnées dans le présent livre et relatives à ces éléments et produits, sont soumis aux règles de sécurité sanitaire en vigueur, concernant notamment les tests de dépistage des maladies transmissibles”.

48 C.E. Ass. 26 mai 1995, Consorts N’Guyen, Jouan, Consorts Pavan, Rec. 221, RFDA 1995, p. 748, concl. Dael, AJDA 1995, p. 508).

49 CE 27 janvier 2010, Hospices civils de Lyon, CHU de Besançon, RDSS 2010, p. 501, note J. Peigne ; J. Peigne, “Les tribulations de la responsabilité hospitalière du fait des produits défectueux”, RDSS 2011, p. 95.

50 CJUE, Grande chambre, 21 décembre 2011, Centre hospitalier universitaire de Besançon c/Thomas Dutrueux, aff. C-495/10, Bull. Bioéthique et Biotechnologies, no 222, note J. Peigne ; AJDA 2011, p. 2505 ; ibid. 2012, p. 306, chron. M. Aubert, E. Broussy et F. Donnat ; P. Jourdain, “La responsabilité des utilisateurs de produits dans le cadre d'une prestation de services ne relève pas du champ d'application de la directive de 1985, ou le maintien par la CJUE de la jurisprudence Marzouk ”, RTDC 2012, p. 329 ; D. 2012. 926, note J.-S. Borghetti ; Ibid. 1558, point de vue P. Veron et F. Vialla, ibid. 2013. 40, obs. P. Brun et O. Gout ; RTD eur. 2012. 679, obs. C. AubertdeVincelles.

51 CE 9 juillet 2003, Assistance Publique-Hôpitaux de Paris c/Marzouk, Rec. 338, AJDA 2003, p. 1946, note M. Deguergue, JCP Adm. 2003, p. 1897, note G. Chavrier. La CJUE reprend la distinction qui traverse la jurisprudence administrative entre le producteur, le fournisseur et l’utilisateur, et souligne à cet égard dans le dispositif : “La responsabilité d'un prestataire de services qui utilise, dans le cadre d'une prestation de services telle que des soins dispensés en milieu hospitalier, des appareils ou des produits défectueux dont il n'est pas le producteur au sens des dispositions de l'article 3 de la directive 85/374/CEE du Conseil, du 25 juillet 1985, relative au rapprochement des dispositions législatives, réglementaires et administratives des États membres en matière de responsabilité du fait des produits défectueux, telle que modifiée par la directive 1999/34/CE du Parlement européen et du Conseil, du 10 mai 1999, et cause, de ce fait, des dommages au bénéficiaire de la prestation ne relève pas du champ d'application de cette directive. Cette dernière ne s'oppose dès lors pas à ce qu'un État membre institue un régime, tel que celui en cause au principal, prévoyant la responsabilité d'un tel prestataire à l'égard des dommages ainsi occasionnés, même en l'absence de toute faute imputable à celui-ci, à condition, toutefois, que soit préservée la faculté pour la victime et/ou ledit prestataire de mettre en cause la responsabilité du producteur sur le fondement de ladite directive lorsque se trouvent remplies les conditions prévues par celle-ci”.

52 S. Hennette-Vauchez, “La responsabilité à raison d’une contamination post-transplantationnelle : un choix de politique jurisprudentielle”, note sous CAA Lyon, 20 décembre 2007, Mme Denise Poussardin, RDSS 2009, p. 519.

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