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Le don en droit public

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Nathalie Jacquinot

Les dons et subventions des personnes publiques aux personnes privées

Pascale Idoux

Texte intégral

  • 1 Selon des chiffres déjà anciens : A. Aveline et S. Dauce, Les relations entre collectivités locale (...)

1Le sujet qu’il m’a été demandé de traiter, concernant les dons et subventions des personnes publiques aux personnes privées, est l’exemple même de la fausse évidence : tout le monde a entendu parler du phénomène et son importance pratique est telle que l’on imagine volontiers qu’il est parfaitement connu, maîtrisé et “sécurisé”, selon une expression couramment employée dans les affaires publiques. Il s’agit en effet d’une pratique ancienne et massive, concernant principalement deux catégories de personnes privées : les associations et les entreprises, auxquelles sont respectivement dévolues plus de 30 et 65 milliards d’euros d’aides publiques par an1.

2Ces dons et subventions publics recouvrent des réalités diversifiées, parmi lesquelles quelques précisions terminologiques sont nécessaires.

3On sait pour commencer que le don est généralement défini comme l’action de céder volontairement et gratuitement une chose à une personne ou encore comme l’objet de cette action (la chose donnée) – étant entendu que l’autre sens du mot “don”, désignant une aptitude ou un talent personnels, n’est pas en cause ici.

  • 2 R. Hertzog, “Linéament d’une théorie des subventions”, RF fin. publ. 1988, no 23, p. 5.
  • 3 Idem, p. 6.

4La subvention, quant à elle, est définie dans son sens contemporain par les études de références comme “une aide financière prélevée sur un budget public”2. Ce sens n’est toutefois apparu qu’au XVIIIème siècle. Auparavant, il s’agissait d’une recette levée par l’Etat sous diverses formes (emprunt, impôt) pour faire face à une dépense imprévue3.

5La subvention est donc l’une des catégories possibles de dons, lesquels peuvent aussi s’exprimer en nature ou par renonciation à tout ou partie d’une recette due (prix, loyer, impôt, etc…).

6Peut-on préciser davantage ces notions, leur signification et leurs relations avec des notions voisines ?

7Il faut, notamment, distinguer la subvention “globale” de la subvention “affectée”

8Une subvention globale est destinée au soutien de l’ensemble de l’activité d’une entité, tandis qu’une subvention affectée doit comme son nom l’indique être utilisée en vue d’un projet déterminé.

9Cette distinction recoupe partiellement celle des subventions de fonctionnement (globales) et des subventions d’investissement (affectées à un projet d’investissement en principe déterminé). On rencontre aussi la notion de “subvention d’équilibre”, laquelle est destinée, comme son nom l’indique, à permettre d’équilibrer les comptes d’une association sans référence à une opération précise.

  • 4 A. Aveline et S. Dauce, les relations entre collectivités locales et associations, op. cit., p. 22 (...)

10Pour la plupart des auteurs, la subvention est nécessairement financière. Il est toutefois fait mention, dans certains travaux, d’une acception large de la notion, qui englobe toutes les formes d’aides, même en nature : mise à disposition d’un local, de matériel, de personnel, à des conditions plus favorables que celles du marché4. La subvention pourrait être “financière” ou “en nature” et le mot serait alors l’équivalent de la notion d’aide. Sans doute est-il néanmoins préférable de réserver l’emploi du terme “subvention” aux sommes allouées par les pouvoirs publics et de nommer “autres dons ou aides” les autres formes de soutien accordées aux associations ou entreprises.

11Pour achever ces précisions terminologiques, les notions de don et d’aide se confondent-elles tout à fait ?

12Disons approximativement que la plupart du temps, oui, même si l’on remarque que la notion d’aide est quelquefois susceptible de se différencier de celle de don.

  • 5 V. par ex., appliquant l’article 107 du TFUE selon lequel l’aide doit avantager “certaines entrepr (...)
  • 6 CJCE, 15 mars 1994, “Banco exterior de Espana”, aff. C-387/92, Rec. I, p. 877.
  • 7 CJCE, 14 nov. 1984, “Intermills”, aff. 322/82, Rec. p. 3809 ; CE, 17 janvier 1994, “Préfet du dépa (...)

13Remarquons d’abord que tout don n’est pas nécessairement fait dans l’intention (ou avec effet) d’aider au sens où on l’entend généralement en droit économique, c'est-à-dire dans l’intention ou avec effet d’accorder un avantage sélectif à une entreprise ou à un groupe d’entreprises ou de productions. Il est en effet certaines mesures favorables aux entreprises qui ne sont pas suffisamment sélectives pour être qualifiées d’aides publiques au sens strict du terme5, par exemple l’abaissement général d’un taux d’imposition, etc… On parlera néanmoins de “don” au sens économique du terme, puisque consentir un manque à gagner peut être considéré comme équivalent à faire don d’une somme6. Dans le même ordre d’idées, relevons l’exemple des avances en compte courant d’associé et autres formes de contribution financière d’un actionnaire public à une entreprise : comme la Commission européenne et les juridictions7, on emploiera ici le critère du comportement normal de l’opérateur avisé en économie de marché pour déterminer si le don ou l’avance constitue une aide publique à une entreprise ou une simple mesure que n’importe quel actionnaire aurait vraisemblablement pu décider.

  • 8 TPIUE, 21 mai 2010, aff. T-425/04, “République française c/ Commission” ; M. Lombard, “La parole d (...)

14Ensuite, une promesse de don ou même une annonce de don, c'est-à-dire un don qui n’existe pas encore, a parfois pu être considérée comme une aide publique à une entreprise, dans la mesure où l’annonce d’un soutien public peut suffire à redresser la situation d’une entreprise (ou d’un Etat) objet d’attaques sur les marchés financiers. Le même phénomène peut être étudié aujourd’hui au sujet des dettes souveraines : l’annonce de l’accord politique en faveur d’un soutien de la Grèce ou d’un autre pays compte autant aux yeux des marchés financiers que le versement effectif de l’aide convenue. Ceci dit, la jurisprudence européenne a récemment refusé d’aller aussi loin en nommant comme l’avait fait la Commission européenne “aide d’Etat” la simple parole de l’Etat actionnaire qui avait annoncé une aide à France Télécom8.

  • 9 Y. Gaudemet, “Qu’est-ce qu’une subvention publique ?”, RJEP, 2011, no 8-9, p. 1-2 ; T. Rombauts, “ (...)

15Ces précisions étant données, peut-on approfondir encore davantage l’approche introductive des notions de dons et subventions ? Rien n’est moins certain, dans la mesure où l’approfondissement se heurte à une sorte de contradiction logique9, témoin de l’ambiguïté fondamentale des dons et subventions publics.

16En effet, ainsi que l’a expliqué Jean-Gabriel Sorbara, il est interdit aux personnes publiques de consentir des libéralités au sens du droit civil (acte par lequel une personne procure à autrui ou s’engage à lui procurer un avantage sans contrepartie), ce qui implique que ce que nous nommons don ou subvention publique ne peut exister légalement qu’en présence d’une contrepartie. Toutefois, ainsi que l’a expliqué Sophie Théron, cette contrepartie ne doit pas être trop élevée, autrement dit, pour ce qui concerne les dons et subventions publics aux personnes privées, cette contrepartie ne doit pas être telle que l’on quitte la catégorie de l’acte à titre gratuit pour entrer dans celle de la commande publique au sens large.

17L’espace dévolu aux dons et subventions publics est donc étroit et le risque de les confondre avec d’autres actes n’est pas négligeable.

18Or l’identification précise de ces notions ne présente pas qu’un intérêt intellectuel : en cas d’erreur sur la nature de son action, l’Administration encourt évidemment le risque de n’avoir pas appliqué les règles juridiques adéquates, ce qui peut exposer une entreprise à une obligation de restitution des sommes et peut en outre exposer les décideurs à une condamnation pénale pour délit de favoritisme, s’il s’avère que la “subvention” était en réalité un “prix” et aurait du être précédée d’une publicité et d’une mise en concurrence dans le cadre d’un contrat de la commande publique.

19Il n’est donc pas indifférent de savoir qualifier les dons et subventions et de savoir les distinguer de mesures proches.

20Une fois acquise la certitude que l’on a affaire à un don ou à une subvention, le régime juridique de ces actes soulève d’autres types de difficultés : quelles sont les aides interdites et à quelles conditions celles qui sont possibles peuvent-elles être versées ? Comment s’effectue ensuite le suivi de l’emploi de l’aide et quelles sont, le cas échéant, les possibilités et conséquences d’une remise en cause du don ou de la subvention ?

  • 10 J. Boulouis, Essai sur la politique des subventions administratives, A. Colin, 1951 ; R. Hertzog, (...)
  • 11 J. Chevallier, Science administrative, PUF, 2007, 4ème édition.

21Là encore, s’attacher à résoudre ces interrogations est loin d’être superflu, car ces mesures d’aide aux entreprises et associations présentent des enjeux non négligeables : au-delà de la sécurité juridique des bénéficiaires et des décideurs, ainsi que de la santé économique des destinataires, c’est de l’efficacité même d’un pan majeur de l’action publique qu’il s’agit. A travers les dons et subventions, c’est en effet une façon d’intervenir en matière économique, sociale ou culturelle qui est en cause. On a parfois même évoqué à cet égard un “pouvoir de subventionnement”10, la négociation des conditions d’utilisation de la subvention constituant pour la personne publique une occasion de s’immiscer au-delà du cercle de ses compétences (sans que l’existence, à l’inverse, d’une influence privée sur l’orientation de la dépense publique via la négociation de subventions puisse être niée). Cette pratique témoigne d’une communauté d’intérêts entre les personnes publiques et les bénéficiaires privés des dons et subventions, communauté d’intérêts qui explique la recherche d’une démarche partenariale pour la satisfaction optimale de l’intérêt public. A l’heure où l’efficacité de l’action publique est perçue comme une condition essentielle de sa légitimité11 et où la crise des dettes souveraines impose l’optimisation de la dépense publique, il ne semble pas superflu de faire le point sur l’encadrement juridique de ces pratiques.

22En réalité, à mieux y regarder, les dons et subventions aux associations et aux entreprises suscitent donc encore des questions juridiques qui peuvent parfois s’avérer redoutables et qui seront successivement examinées sous l’angle des difficultés liées à leur identification puis à travers les traits saillants de leur régime juridique.

I – L’IDENTIFICATION DES DONS ET SUBVENTIONS PUBLICS AUX PERSONNES PRIVÉES

23Il n’est pas aisé de cerner avec précision les éléments de définition et les critères de ce qui, dans les actes des personnes publiques, mérite d’être qualifié à bon droit de don ou de subvention aux personnes privées. Il n’est pas toujours aisé non plus de distinguer ces deux notions. L’examen approfondi fait apparaître deux bornes, deux limites entre lesquelles se situent les objets étudiés.

24La première borne est la libéralité : puisqu’elle est interdite, les dons et subventions sont nécessairement autre chose, sauf à postuler leur illégalité systématique. L’absence d’intention libérale est donc nécessairement le premier critère du don et de la subvention publics.

25A l’autre extrémité, l’autre “borne” est la notion de rémunération : un don ou une subvention ne peut et ne doit s’avérer constitutif d’un prix ou d’une autre rémunération due à une personne privée, par exemple une compensation de charges de services publics. A défaut, la requalification s’impose, ce qui entraîne l’application d’un autre régime juridique que celui des dons et subventions.

26Ces bornes ayant déjà été analysées durant la présente journée d’étude, je me contenterai d’entrer brièvement dans le détail de chacune d’elle.

A – L’Absence d'intention libérale

27Les dons et subventions des personnes publiques aux personnes privées ne sauraient être constitutifs de libéralités, lesquelles sont interdites (1). Ils sont donc nécessairement assortis d’une contrepartie (2).

1) L’interdiction des libéralités publiques

a) La formulation de l’interdiction

  • 12 Cf. sur l’appréhension doctrinale de la subvention publique les développements de R. Hertzog, “Lin (...)
  • 13 CE, sect., 3 nov. 1997, “Commune de Fougerolles”, RFD Adm. 1998, p. 19, concl. L. Touvet, p. 12 ; (...)
  • 14 CE, 25 nov. 2009, “Commune de Mer”, no 310208, AJDA 2010, p. 51, comm. Ph. Yolka ; Dr. Adm. 2010, (...)
  • 15 CE, 6 mars 1914, “Syndicat de la boucherie de la Ville de Châteauroux”, Rec. p. 308 ; CE, 25 nov. (...)
  • 16 CC, décision des 25-26 juin 1986, no 86-207 DC, Loi autorisant le Gouvernement à prendre diverses (...)
  • 17 CC, Décision du 21 juillet 1994, no 94-346 DC, dite “droits réels sur le domaine public”.
  • 18 CC, décision du 17 déc. 2010, no 2010-67/86 QPC, Région centre, déclarant l’inconstitutionnalité d (...)

28Cette interdiction, bien que parfois mise en doute en doctrine12, est formulée par la jurisprudence. Ainsi, la jurisprudence administrative a renoué avec ce principe général en 199713, par un arrêt récemment confirmé14. Ces formulations récentes ont conduit à exhumer des jurisprudences anciennes15 avec lesquelles il existe en réalité une continuité. Par ailleurs le Conseil constitutionnel, développant sa jurisprudence sur la protection de la propriété publique, a formulé des règles comparables dans leurs effets : interdiction de vendre un bien public pour un prix inférieur à sa valeur16, interdiction de grever une dépendance domaniale de droits réels sans contrepartie17 ou encore de transférer un bien public à une association sans contrepartie18.

b) Le fondement de l’interdiction des libéralités

  • 19 Dans la décision CC 17 déc. 2010 QPC Région Centre, le Conseil constitutionnel se fonde exclusivem (...)

29Le fondement le plus évident de cette interdiction est l’égalité devant les charges publiques, bien qu’un fondement secondaire (qui repose lui-même sur l’égalité devant les charges publiques), reposant sur la protection de la propriété publique, ait pu être mentionné en jurisprudence19.

30Protectrice de l’égalité devant les charges publiques à travers la protection de la propriété publique, clairement formulée par la jurisprudence, l’interdiction des libéralités publiques ne s’oppose pas aux dons et subventions publics, dès lors qu’ils présentent une contrepartie.

2) L’exigence d’une contrepartie aux dons et subventions

a) Les caractéristiques requises de la contrepartie en droit positif

31Selon les arrêts Commune de Fougerolles du 17 octobre 1997 et Commune de mer du 25 novembre 2009, concernant respectivement une aide à une entreprise antérieurement à la réforme de 2004 et une aide à une association, deux conditions cumulatives conditionnent la légalité de la contrepartie d’un don public : un caractère d’intérêt général et un caractère suffisant (pour compenser le manque à gagner ou la dépense publique).

  • 20 CE 21 déc. 1994 “Commune de Théoule-sur-mer”, req. no 118975.

32L’intérêt public peut englober la satisfaction d’intérêts privés mais ne saurait se confondre avec une somme d’intérêts privés (par exemple, selon la célèbre affaire Commune de Théoule-sur-mer20, la situation particulière d’un chemin privé peut justifier la prise en charge publique de sa consolidation, laquelle permettra de ne pas gêner le trafic sur la voie publique).

33Le caractère local de l’intérêt public est exigé pour les subventions et dons des collectivités territoriales et de leurs groupements (principe de spécialité des personnes publiques)

  • 21 CE, 16 mars 2005, “Ministre de l’Outre Mer”, req. no 265560.
  • 22 TA Orléans 1er juin 2006 “Commune de Mer”, no 0400554
  • 23 CE, 25 nov. 2009, “Commune de Mer”, préc.

34Ainsi, par exemple, selon un arrêt du 16 mars 2005, Ministre de l’Outre Mer21, “les subventions accordées le cas échéant par une collectivité territoriale à une personne privée doivent concourir à la satisfaction d’un objectif d’intérêt général dont elle a la charge”. Des divergences d’appréciation sont évidemment susceptibles de survenir entre le Tribunal administratif et le Conseil d’Etat. Par exemple dans l’affaire Commune de Mer, le tribunal22 avait estimé que l’aide à une association de jeunes administrés turcs ne présentait pas d’intérêt public local alors même que cette communauté représentait 10 % de la population. A l’inverse, le Conseil d’Etat23 a estimé qu’il existait un intérêt public communal, ceci à une double titre : d’une part, l’intégration de la population d’origine étrangère ; d’autre part, la sécurité publique, dans la mesure où les travaux envisagés devaient améliorer la circulation en centre ville (et que les contreparties étaient suffisantes).

35On remarque que la jurisprudence constitutionnelle admet implicitement la même logique au sujet des contreparties d’intérêt général permettant le don. Par exemple, les rabais consentis aux salariés souhaitant acquérir des actions de sociétés privatisées ne sont pas jugés contraires à l’exigence constitutionnelle de cession pour un prix qui ne saurait être inférieur à la valeur du titre, dans la mesure où ce rabais présente un caractère d’intérêt général dans une logique de participation (au sens de l’alinéa 8 du préambule de la Constitution de 1946 – même si le lien avec la participation n’est pas explicite dans la décision) ; de même, la lecture a contrario de la décision QPC du 17 décembre 2010 laisse penser que si des contreparties avaient été requises, la cession à titre gratuit du bien public à une association de formation professionnelle aurait pu être jugée légale.

36On notera enfin que l’existence de la contrepartie peut-être exigée au cas par cas ou être présumée lorsque la loi habilite une personne publique à distribuer des aides (par exemple les aides publiques locales aux entreprises).

b) La compatibilité des notions de dons et subventions avec la présence d’une contrepartie

37Peut-on encore parler de don ou de subvention en présence d’une contrepartie ? La question conduit à revenir sur l’ambiguïté du don et de la subvention.

  • 24 G. Cornu, Vocabulaire juridique, PUF.
  • 25 R. Hertzog, “Linéament d’une théorie des subventions”, préc.

38Pour ce qui concerne, d’abord, les relations entre les notions de “subvention” et de “contrepartie”, il est vrai que pour certains auteurs la subvention se caractérise par l’absence de contrepartie. Ainsi, par exemple, le Vocabulaire juridique de G. Cornu24 définit la subvention comme “une aide financière sans contrepartie, somme allouée en général par les pouvoirs publics, en faveur d’une œuvre, d’une institution ou d’une entreprise digne d’intérêt et d’encouragement”. Il faut en réalité lire entre les lignes “sans contrepartie directe”. D’autres définitions mentionnent la présence d’une contrepartie ou du moins laissent en suspens la question de leur caractère gratuit. Ainsi, R. Hertzog définit la subvention comme un “versement fait par un organisme public à un autre organisme, public ou privé, ou à des particuliers, de façon plus ou moins gratuite et aléatoire, à charge pour le bénéficiaire d’utiliser les fonds versés de façon plus ou moins déterminée, par directive ou convention”25. Enfin, les travaux relatifs aux subventions publiques illustrent généralement l’obligation, pour la personne publique, de justifier d’un intérêt public en la matière, lequel existe à travers la contrepartie attendue du don ou de la subvention. Notons que l’exigence d’une contrepartie vaut que la subvention soit affectée ou globale, de fonctionnement, d’investissement ou encore d’équilibre.

39Ce qui vaut pour la subvention vaut-il pour le don ?

  • 26 A. Foubert, “Don”, in S. Rials et D. Alland, “Dictionnaire de la culture juridique”, PUF-LAMY, p.  (...)
  • 27 Idem.

40L’analyse des relations entre les notions de “don” et de “contrepartie” sous l’angle du droit public conduit aux observations suivantes : le don public ne saurait être purement gratuit. Pour autant, cela n’empêche pas de concevoir l’existence de dons publics légaux, puisque la notion de don n’a jamais exclu l’existence d’une contrepartie, à condition que celle-ci ne soit pas directe. En effet, comme l’ont montré les débats de la matinée, la gratuité du don fait débat et, comme le souligne Anne Foulbert dans le dictionnaire de la culture juridique, “le don ne saurait être assimilé à la gratuité ou à la générosité”26, compte tenu de l’ambiguïté fondamentale de cet “acte qui mêle inextricablement obligation et liberté, intérêt et désintéressement”27.

41Le don public peut donc exister dès lors qu’il est fait sans intention purement libérale et la subvention constitue alors une sous-catégorie du don ainsi conçu. L’absence d’intention libérale permet de distinguer les dons et subventions – admissibles – des libéralités qui sont interdites. Toutefois, le trait distinctif ne doit pas être forcé : la contrepartie exigée ne doit pas l’avoir été dans des conditions telles que le don ou la subvention basculent dans une autre catégorie juridique, celle de la rémunération.

B – L’absence de caractère rémunérateur

42L’absence de caractère rémunérateur est l’autre borne au-delà de laquelle une mesure ne peut pas être qualifiée de don, de subvention ou encore d’aide, mais devra être nommée “prix”, “rémunération pour service fait” ou encore “compensation de charge”. Notons en passant que c’est en vertu de cette caractéristiques que la subvention ou le don constituent des décisions discrétionnaires et non des versements automatiques de sommes “dues” à leur destinataires en vertu d’un texte ne conférant à l’Administration aucune marge de manœuvre : aussi, même si le langage courant évoque parfois des “subventions sociales”, les aides sociales versées aux individus sur la base de critères objectifs s’imposant à l’Administration (ressources du foyer avec prise en considération du quotient familial par exemple) ne sont pas, au sens juridique du terme, des subventions et encore moins des dons. Il en va de même pour les mesures de soutien à certaines professions comme les “subventions agricoles” accordées dans le cadre de la PAC (politique agricole commune).

43L’absence de caractère rémunérateur permet, en creux, de tracer la frontière entre d’une part les dons et subventions et d’autre part deux notions voisines : le prix du marché public et la compensation de charges de service public. Quelques précisions sur ces deux points s’avèrent utiles.

1) La distinction entre la subvention et la rémunération du titulaire d’un marché ou d’une délégation de service public

44Cette question est susceptible de se poser, dans la mesure où l’hésitation est parfois permise entre la rémunération d’une prestation d’intérêt général fournie par une personne privée et la subvention publique d’une prestation d’intérêt général fournir par la même personne privée. Faire la différence est pourtant essentiel et il existe des critères qui le permettent.

a) L’enjeu de la distinction :

45L’enjeu de la distinction se situe essentiellement au stade de la passation. Qu’il s’agisse d’un marché (logique d’achat d’une chose ou d’une prestation) ou d’une délégation de service public (logique de délégation d’une mission, avec possible participation financière du délégant), les droits français et de l’Union européenne imposent des mesures de publicité et de mise en concurrence préalables à la sélection du cocontractant de l’Administration, sous peine, notamment, de sanctions pénales pour délit de favoritisme. La requalification d’une subvention en rémunération d’un contrat de la commande publique est donc susceptible de conduire à l’annulation de la subvention, privée de fondement juridique, ainsi qu’à la condamnation pénale des décideurs publics. Il est donc important de bien connaître les critères de distinction

b) Les critères de distinction

46Le principal critère de distinction tient à l’initiative de la mission : si la personne publique a pris l’initiative de formuler un besoin public et de solliciter des entreprises ou associations pour obtenir que ce besoin soit pris en charge, c’est une logique de commande publique au sens large (marché ou délégation). Si en revanche c’est la personne privée qui a pris l’initiative de se livrer à des prestations d’intérêt général, le soutien public à cette personne privée relève de la logique de la subvention (si l’aide est financière) ou de l’aide publique plus généralement (si l’aide prend des formes diverses : aide matérielle, allègement de charges, etc…).

47Le deuxième critère est relatif au montant de la subvention, lequel ne doit pas être en rapport direct avec la valeur de la prestation.

48Le troisième critère tient à la possibilité de qualifier l’association ou l’entreprise d’opérateur économique, ce qui implique l’exercice d’activités de production, distribution, services dans un environnement concurrentiel : en effet, aucune mise en concurrence n’est requise s’il n’y a pas opérateur économique en concurrence.

49Il existe toutefois des cas limites, notamment dans deux hypothèses :

  • 28 Circulaire du 7 janvier 2004 prise pour l’application de l’ancien code des marchés publics ; Circu (...)

50La première hypothèse problématique est celle de la présence de contreparties trop précises, lorsque la convention de subventionnement insiste sur les contreparties attendues d’une aide publique, au point que l’on peut douter sur le point de savoir si les prestations qui seront financées par la subvention ne répondent pas en réalité à une commande publique. Cette première difficulté explique les recommandations précises émises à ce sujet par les pouvoirs publics par voie de circulaire28.

  • 29 V. sur cette notion CJCE, 18 nov. 1999, “Teckal”, Aff. C-107/98. ; 11 janv. 2005, “Stadt Halle”, A (...)

51La deuxième hypothèse particulièrement problématique est celle de l’association ou de l’entité dite “transparente” : lorsque l’association ou l’entreprise bénéficiaires sont des démembrements de l’Administration qui les a créées pour satisfaire un besoin public sans les lourdeurs de la gestion publique (association transparente, société nationale, société d’économie mixte nationale ou locale ou encore société publique locale) : la maîtrise publique de l’entité formellement privée est telle qu’il est permis de se demander si ce n’est pas la personne publique qui, en réalité, a pris l’initiative de solliciter une prestation et la rémunère par des aides ou subventions. Toutefois, l’enjeu de cette distinction ne concerne pas nécessairement le respect du droit de la commande publique car il est possible de se situer ici dans une logique de “in house”29, contrat interne à la personne publique dit de “quasi-régie”, qui échappe aux règles de publicité et de mise en concurrence. C’est surtout en matière financière que se posera le problème, le cas échéant (via une accusation de gestion de fait, c’est à dire de maniement de derniers publics par une personne qui n’y est pas habilitée).

2) La distinction entre aides publiques aux entreprises et compensations de charges de service public

a) L’enjeu de la distinction

  • 30 TFUE, art. 107; CGCT, art. L. 1511-1, L. 2251-1 et L. 3251-1 et suiv.

52L’enjeu de la distinction entre aides publiques aux entreprises et compensations de charges de service public est très simple : il s’agit de savoir s’il est nécessaire ou pas d’appliquer le régime juridique des aides publiques aux entreprises, lequel peut comporter des obligations formelles (notification à la Commission européenne, accord de la Région dans certains cas, etc…) et fondamentales (respect de certaines justifications et de certains plafonds notamment)30.

b) Les critères de la distinction

  • 31 Le Paquet “Almunia” est composé de quatre textes, dont trois ont d’ores et déjà été publiés : Comm (...)

53Les critères de la distinction sont, en droit positif, devenus assez complexes sous l’empire de la jurisprudence européenne et de la codification entreprise par la Commission européenne sous le nom de “paquet Altmark ou Monti-Kroes” en novembre 2005, récemment refondu par le “paquet Almunia”31.

  • 32 CJCE, 24 juil. 2003, “Altmark Trans”, aff. C-280/00.

54Pour aller à l’essentiel, il convient de remarquer que tout ce qui se présente comme une compensation de charges de service public n’est pas reconnu comme telle par le droit de l’Union européenne (lequel est appliqué par le juge national). Autrement dit, pour échapper à la qualification juridique d’aide, une compensation de charges de service public doit remplir quatre critères cumulatifs fixés par la jurisprudence “Altmark”, du nom d’un arrêt rendu par la Cour de justice en 200332 : l’entreprise doit être effectivement chargée d’une mission de service public en matière économique (nommée service d’intérêt économique général (SIEG) au sens de l’article 106 § 2 du TFUE), comportant des obligations clairement définies ; les paramètres de calcul de la compensation doivent avoir été préalablement établis, de façon transparente et objective ; le montant de la compensation ne doit pas dépasser ce qui est nécessaire pour couvrir les charges de service public, compte tenu d’un bénéfice raisonnable ; le montant réel des charges n’est intégralement compensé que si l’entreprise chargée du SIEG a été sélectionnée après mise en concurrence. Dans l’hypothèse contraire, on se réfèrera aux charges qui auraient été supportées par une entreprise moyenne et bien gérée, (un standard va ainsi servir de modèle de référence pour encourager les entreprises chargées de missions de service public à améliorer leur rentabilité).

55Ces conditions ont pour but d’éviter la dissimulation d’aides publiques susceptibles de fausser la concurrence, sous les apparences d’une simple compensation de charges de service public. De l’avis général, elles sont d’un maniement complexe et il n’est pas rare qu’une véritable compensation soit qualifiée d’aide publique, faute de satisfaire tous ces critères.

56Nous connaissons donc désormais l’espace à l’intérieur duquel se situent les véritables dons et subventions des personnes publiques, qui ne sont ni des libéralités, ni des rémunérations. A ces dons et subventions dument identifiés, s’appliquent diverses règles qui en forment le régime juridique.

II – LE RÉGIME JURIDIQUE DES DONS ET SUBVENTIONS PUBLICS AUX PERSONNES PRIVÉES

57Il ne serait pas approprié de développer ici un cours de droit des aides publiques aux entreprises et aux associations : l’exercice, fastidieux, se révélerait d’un intérêt très limité pour l’appréhension de l’objet de ce colloque. Il s’agira donc seulement ici de parcourir les règles applicables à ces dons et subventions pour faire ressortir celles qui semblent essentielles ainsi que celles qui semblent problématiques, aux deux stades de la “vie” du don et de la subvention : son octroi et son suivi (éventuellement associé à sa remise en cause). Autrement dit, voyons les principales règles mobilisables en amont et en aval de la décision.

A – En amont de la décision

58Même si les dons et subventions sont généralement octroyés par convention, le vocabulaire de l’excès de pouvoir (légalité interne et externe) permet d’organiser clairement l’exposé.

1) La légalité interne de la décision d’aide

59Il s’agit ici de recenser ce qui est permis et ce qui est interdit et de rappeler au nom de quelles règles et principes.

60Outre l’exigence générale d’un but d’intérêt public, qui est un élément constitutif de la notion, on l’a vu, deux groupes d’interdictions dominent : la discrimination injustifiée et la violation de la laïcité.

a) L’interdiction des discriminations injustifiées

61D’une façon générale, l’égalité devant les charges publiques s’impose mais tolère des différences de traitement fondées sur des différences de situation ou sur un motif d’intérêt général. La mise en œuvre de cette règle est parfois laissée à l’appréciation de l’Administration. Parfois, l’aide intervient dans un secteur étroitement réglementé. Il en va notamment ainsi des subventions aux établissements d’enseignement privé.

62Dans le cas particulier des aides aux entreprises, plusieurs règles spécifiques s’appliquent : il en va d’abord ainsi de l’interdiction européenne de fausser la concurrence et des limites de cette interdiction, résultant de l’article 107 du TFUE qui énonce un principe d’incompatibilité avec le marché intérieur des aides d’Etat faussant la concurrence, sous réserve de quelques possibilités de compatibilité, de plein droit ou livrées à l’appréciation de la Commission sous le contrôle du juge ; il en va ensuite ainsi du droit général des aides publiques locales (le Code général des collectivités territoriales réglemente ainsi l’octroi des aides au développement économique, des aides aux entreprises en difficulté ainsi que des aides destinées au maintien des services nécessaires à la population en milieu rural). Des règles spécifiques à certaines techniques d’aides (garanties d’emprunt) ou à certains domaines d’activités (communications électroniques, cinéma, etc…) sont enfin posées, sans oublier que le Code général des collectivités territoriales formule d’autres règles qui relève d’une préoccupation proche, telles l’interdiction de prendre en charge des dépenses étrangères à la mission confiée ou encore le principe dit de “vérité des prix”.

  • 33 CE 21 juin 1995, “Commune de St Germain –du-Puy”, req. no 157502 et no 157503.

63Par ailleurs, il faut souligner l’existence de règles encadrant spécifiquement le financement des partis ou groupes politiques, notamment par des entités locales. Ainsi, la prise en charge de certaines dépenses de fonctionnement des groupes politiques constitués au sein des collectivités est susceptible d’être légale, mais il n’est pas autorisé de leur verser des subventions forfaitaires, non affectées. On retrouve ici l’exigence d’un intérêt public local. En effet, selon la jurisprudence du Conseil d’Etat, “l’octroi de subventions aux associations politiques d’élus ne présente aucun caractère d’utilisé communale”33.

  • 34 CE 21 juin 1995 “Commune de Saint-Germain-du-Puy”, préc.
  • 35 CGCT, art. L. 2251-3-1 issu de la loi du 17 juillet 2002.

64Dans le même ordre d’idées, la subvention locale aux syndicats fait l’objet de règles spécifiques. Longtemps refusée pour défaut d’intérêt public local34, elle est désormais autorisée par la loi35, sous la double condition de présenter un intérêt public local et de ne pas conduire la personne publique à prendre parti dans un conflit du travail. Autrement dit, la subvention doit avoir une visée sociale intéressant la population locale.

  • 36 Code du sport, art. L. 113-2 et R. 113-2.

65Signalons, enfin, le cas particulier des subventions aux associations sportives : là encore, un intérêt public est requis, dont les caractéristiques ne sont toutefois pas entièrement laissées à l’appréciation des autorités administratives, puisqu’elles sont détaillées par les dispositions du Code du sport36, qui impose par ailleurs un plafonnement des montants susceptibles d’être valablement distribués.

b) L’interdiction des subventions et aides aux cultes

66L’article 2 de la loi du 9 décembre 1905 relative à la séparation des Eglises et de l’Etat dispose que “la République ne reconnaît, ne salarie ni ne subventionne aucun culte” ; selon l’article 19, dernier alinéa, de la même loi, les associations cultuelles ne pourront sous quelque forme que ce soit recevoir des subventions de l’Etat, des départements et des communes.

67Ces interdictions connaissent cependant diverses limites.

  • 37 V. par ex. une application de ces conditions dans l’arrêt CE, 18 nov. 1998, “Région Ile de France” (...)

68Des subventions peuvent d’abord être accordées aux établissements d’enseignement privé qui ont par ailleurs un caractère religieux, dans le respect des conditions posées par la loi et le règlement, qui encadrent très étroitement ce type de subventions et leurs modalités de calcul37.

  • 38 CE, Ass., 19 juillet 2011, Fédération de la libre pensée et de l’action sociale du Rhône, no 30881 (...)

69Des subventions d’entretien ou même d’équipement des édifices du culte sont ensuite autorisées par la loi de 1905 (art. 19, dernier alinéa) ou la jurisprudence : en effet, selon le texte, les sommes allouées pour réparation aux édifices affectés au culte public, qu’ils soient ou non classés monuments historiques, ne sont pas considérées comme des subventions. La jurisprudence récente a élargi les possibilités légales en admettant le subventionnement public d’un équipement destiné à permettre l’accès de personnes handicapées à un édifice cultuel présentant un fort attrait touristique. Dans cet arrêt d’Assemblée du 11 juillet 201138, le Conseil d’Etat rappelle la distinction entre l’aide à l’exercice d’un culte, interdite, et l’aide à la réparation et à l’entretien d’un édifice affecté au culte, autorisée par la loi de 1905. Pour permettre la subvention des travaux en cause, qui n’étaient pas de réparation mais d’installation d’un ascenseur susceptible d’être utilisé par les fidèles, le juge a estimé que “ces dispositions [celles de la loi de 1905] ne font pas obstacle à ce qu’une collectivité territoriale finance des travaux qui ne sont pas des travaux d’entretien ou de conservation d’un édifice servant à l’exercice d’un culte, soit en les prenant en tout ou partie en charge en qualité de propriétaire de l’édifice, soit en accordant une subvention lorsque l’édifice n’est pas sa propriété, en vue de la réalisation d’un équipement ou d’un aménagement en rapport avec cet édifice, à condition, en premier lieu, que cet équipement ou cet aménagement présente un intérêt public local, lié notamment à l’importance de l’édifice pour le rayonnement culturel ou le développement touristique et économique de son territoire et qu’il ne soit pas destiné à l’exercice du culte et, en second lieu, lorsque la collectivité territoriale accorde une subvention pour le financement des travaux, que soit garanti, notamment par voie contractuelle, que cette participation n’est pas versée à une association cultuelle et qu’elle est exclusivement affectée au financement du projet ; que la circonstance qu’un tel équipement ou aménagement soit, par ailleurs, susceptible de bénéficier aux personnes qui pratiquent le culte, ne saurait, lorsque les conditions énumérées ci-dessus sont respectées, affecter la légalité de la décision de la collectivité territoriale”.

  • 39 CE, Ass., 19 juillet 2011, no 320796, Mme Vayssière. c. Commune de Montreuil sous Bois.

70Depuis 2006, la loi, telle qu’interprétée par la jurisprudence administrative récente, permet enfin de contourner la rigueur des règles posées par la loi de 1905 par la pratique de baux emphytéotiques administratifs (BEA dits “cultuels”). L’ordonnance du 21 avril 2006 portant partie législative du Code général de la propriété des personnes publiques a autorisé la location d’édifices publics à des associations cultuelles (Code rural, art. L. 451-1). Dans un arrêt d’Assemblée du 19 juillet 201139, le juge administratif a admis qu’une collectivité conclue avec une association cultuelle un BEA dans le but que l’association bâtisse un lieu de culte, lequel reviendra ensuite en pleine propriété à la commune. Il s’agit d’un élargissement de la propriété publique des lieux de cultes puisqu’en vertu de la loi de 1905, seuls ceux qui avaient été bâtis avant 1802 pouvaient demeurer dans le patrimoine des personnes publiques. Dans cet arrêt, le CE admet en outre que le titulaire d’un tel “BEA cultuel” bénéficie d’une subvention publique au culte, sous la forme d’une “redevance modique” due par l’emphytéote. En effet, après avoir rappelé les interdictions formulées par la loi de 1905, notamment celle d’apporter une contribution directe ou indirecte à la construction de nouveaux édifices cultuels, le juge a estimé que le législateur a entendu, depuis 2006, déroger à la loi de 1905 permettre aux collectivités d’autoriser la construction de nouveaux édifices sur leur domaine public ou privé via l’octroi d’un BEA contre une redevance modique et l’incorporation du bien au patrimoine public en fin de contrat. La modicité de la redevance est liée à la nature du contrat et au fait que son titulaire n’exerce aucune activité à but lucratif. Pour le Conseil d’Etat, la loi de 1905 n’est donc pas applicable à de tels BEA. Autrement dit, on ne saurait donc considérer que la modicité de la redevance contrevient à l’interdiction des subventions aux cultes, interdiction qui n’est pas applicable à ces contrats. Il s’agit d’une prise de position discutée au sein même de la juridiction administrative, mais qui présente l’intérêt de mettre un terme à une forme de discrimination entre les cultes bénéficiant de bâtiments publics anciens, pour l’entretien desquels une subvention publique est possible, et les autres cultes qui sont entièrement laissés à la charge des contributeurs privés. De fait, une forme de subventionnement public du culte est désormais tolérée sur le fondement de cette jurisprudence récente.

71Intérêt public, absence de discrimination injustifiée et de manquement à la laïcité sont donc les principales règles de fond applicables aux subventions et dons.

2) La légalité externe de la décision

72Que ce soit par contrat ou décision unilatérale, quelles sont les règles de compétence, de forme et de procédure à respecter pour octroyer un don ou une subvention à une personne privée ?

a) Les règles de compétence :

73Cinq règles récurrentes méritent d’être rappelées à ce titre :

74Premièrement, l’octroi d’une subvention ou le fait de consentir un manque à gagner (allègement de charges, rabais, mise à disposition gratuite etc…) doit être compatible avec l’autorisation budgétaire délivrée par l’organe délibérant ou le Parlement si l’on se situe au niveau national ; la décision d’octroi relève en principe de l’assemblée délibérante (qui doit autoriser la signature d’une convention par exemple), sauf délégation ou habilitation expresse de l’exécutif.

75Deuxièmement, si l’article 34 de la Constitution confie au législateur le soin de définir les règles applicables aux libéralités, les subventions ne se confondent pas, on l’a dit, avec ces dernières et peuvent donc relever de la matière réglementaire.

76Troisièmement, nul ne peut disposer de ce qu’il ne possède pas – sauf en matière d’occupation du domaine public ou c’est l’autorité gestionnaire (qui n’est pas nécessairement propriétaire) qui accorde les autorisations d’occupation, lesquelles peuvent être une forme de don si il y a un rabais ou une gratuité.

77Quatrièmement, la compétence des autorités publiques locales pour un don ou une subvention suppose l’existence d’un intérêt public local – comme l’illustre par exemple l’arrêt du Conseil d’Etat “Commune de Mer” du 25 novembre 2009, précité.

  • 40 V. par ex. TA Amiens, 1er déc. 1987, “Braine et Vantomme”, AJDA 1988, p. 394, note J.-C. Nemery ; (...)

78Cinquièmement, l’indisponibilité des compétences implique qu’une autorité administrative ne saurait déléguer à un tiers l’appréciation discrétionnaire qui lui appartient en matière d’octroi des subventions. Il est arrivé à la jurisprudence administrative de devoir le rappeler40.

b) Les règles de forme et de procédure

79Je me contenterai d’en mentionner deux :

80En premier lieu, l’exigence quasi-généralisée d’une convention (avec les associations ; avec les entreprises si c’est une aide locale). En effet, le CGCT impose de façon quasi-systématique le recours à la convention en matière d’aides publiques locales aux entreprises ; pour les aides aux associations il en va de même depuis l’intervention de la loi du 12 avril 2000, au-delà d’un seuil fixé par décret (environ 23 000 euros annuels selon les textes initiaux). La convention doit faire le point sur les objectifs respectifs des parties, les éventuelles conditions, le montant ou le mode de calcul de la subvention, les modalités de versement et de remise en cause éventuelles.

  • 41 CGCT, art. 1511-1-1 ; P. Idoux, “l’Autonomie des politiques locales d’aides publiques aux entrepri (...)

81En second lieu, l’’exigence d’une notification des nouvelles aides publiques aux entreprises à la Commission européenne. Ce point est intéressant, notamment par le contrôle étatique qu’il permet de restaurer sur la politique régionale de développement économique41.

82Notons qu’il n’est pas nécessaire de motiver l’octroi ni même le refus d’une subvention – bien évidemment sauf texte exprès en ce sens. Il faut simplement être en mesure de justifier des motifs devant le juge, le cas échéant.

83Ont ainsi été rappelés, à grands traits, les principaux repères sur l’encadrement juridique à prendre en considération en amont de la décision d’octroi d’une aide publique, qui se matérialisera généralement par un contrat. Quid de la suite des évènements ?

B – En aval de la décision

84Deux questions sensibles peuvent se poser en aval de la décision. Comment, d’abord, s’assurer du respect des engagements en contrepartie desquels la personne publique a décidé le versement d’une subvention ou l’octroi d’un don ? C’est la question du suivi de l’utilisation de l’aide. Comment, ensuite concilier la légalité et la sécurité juridique des bénéficiaires en cas de remise en cause de l’aide ?

1) Le contrôle du respect des engagements du bénéficiaire de l’aide

a) L’hypothèse générale

  • 42 Cf. S. Damarey, L’encadrement des dons aux organismes faisant appel à la générosité publique à tra (...)

85Le CGCT pose le principe d’un droit de contrôle de la collectivité sur toute association, œuvre ou entreprise subventionnée (art. L. 1611-4). Concrètement, il peut s’agir d’un contrôle sur pièces ou sur place, dont les modalités peuvent être précisées par la convention d’objectifs conclue avec l’association ou par la convention d’aide conclue avec l’entreprise ; obligation est faite à l’association de communiquer son budget et ses comptes et, en cas de subvention affectée, un compte rendu précis de l’emploi de la somme est requis (loi du 12 avril 2000). Au-delà de 153 000 euros de subventions/an, une association doit nommer un commissaire aux comptes et respecter diverses prescriptions comptables (code de commerce art. L. 612-4). Il existe par ailleurs un droit d’information de la population : les communes de plus de 3500 habitants, les départements et les régions doivent ainsi mettre à la disposition des personnes physiques ou morales les documents relatifs à la liste des concours et à la liste des organismes attributaires de plus de 75 000 euros ou de plus de 50 % de leurs recettes. Enfin, il existe un droit de suite de la Cour des comptes sur l’emploi des fonds publics par les associations42.

b) Les hypothèses problématiques :

86Plusieurs hypothèses de suivi problématiques doivent être soulignées.

  • 43 A. Aveline et S. Dauce, “Les relations entre collectivités locales et associations”, op. cit., p.  (...)

87En premier lieu, la gestion de fait pour contrôle excessif : ainsi, comme on le souligne parfois en doctrine il faut être “diligent” mais pas “dirigeant”43.

  • 44 (voir en particulier l’affaire du soutien public de la ville de St Etienne à l’entreprise Manufran (...)

88 En deuxième lieu, la mise en cause de la responsabilité du dirigeant de fait de l’entreprise 44.

89En troisième lieu, le refus d’assurer le suivi. En 2009, cette carence du plan de soutien des banques à l’occasion de la crise, regrettée par la Cour des comptes, a mis en évidence l’absence d’obligation de moyens faite à l’Etat de veiller au bon emploi de ses deniers, notamment par les entreprises qui reçoivent des capitaux publics. Il existe cependant une responsabilité du décideur pour faute simple et du contrôleur pour faute lourde, susceptible d’être engagée, par exemple, si une subvention annuelle est reconduite sans examen à une entité qui manifestement ne le mérite pas.

90En quatrième lieu, la question du recours des tiers intéressés en cas d’inertie de la personne publique. Il s’agit alors d’un recours en carence contre la personne publique. Cependant, l’on imagine mal une action “au nom et pour le compte” de la commune, dans la mesure où une personne publique ne peut demander au juge d’ordonner ce qu’elle pourrait elle-même ordonner à son cocontractant inactif.

2) La remise en cause prématurée de l’aide

91Aux règles générales applicables notamment à la remise en cause prématurée d’une aide publique, d’ajoutent quelques règles spécifiques.

a) Les règles générales :

92Elles sont au nombre de six :

93Premièrement, l’annualité des autorisations budgétaires, susceptible de contrarier des programmes pluriannuels d’aides à certaines entreprises ou associations : même si une convention pluriannuelle est signée, une autorisation budgétaire annuelle demeure requise.

  • 45 Par ex. : CE, 3 mars 1989, “Société Sagatour et Ministre des DOM-TOM” ou CE, 15 nov. 2000, “Région (...)

94Deuxièmement, le régime de la promesse : le manquement à une véritable promesse engage la responsabilité de l’administration45. Il est en revanche impossible de lui imposer la prise de la décision qu’elle refuse désormais de prendre.

95Troisièmement, le régime de l’acte unilatéral conditionné : la remise en cause d’une aide promise sous conditions n’est ni un retrait ni le manquement à une promesse. Le problème est donc souvent de savoir si la condition avait clairement été posée. On recommande dès lors la précision des conventions sur ce point.

  • 46 CE, Sect., 6 nov. 2002, “Mme Soulié”, AJDA 2002, chron. F. Donnat et D. Casas.
  • 47 CE, Ass., 26 oct. 2001, “Ternon”, GAJA, no 111.

96Quatrièmement, le régime du retrait d’une décision individuelle créatrice de droit octroyant un avantage financier. Depuis 200246, les décisions accordant un avantage purement financier étant reconnues créatrices de droits, l’Administration dispose d’un délai de 4 mois après la signature de l’ace pour le retirer, en cas d’illégalité47.

  • 48 L. Richer, Droit des contrats administratifs, LGDJ, 2010, 7ème édition, p. 260.

97Cinquièmement, le régime de la sanction du cocontractant de l’Administration pour manquement à ses obligations contractuelles : rappelons qu’une telle sanction est susceptible d’aller jusqu’à la résiliation pour faute48.

98Sixièmement, le régime de la résiliation pour motif d’intérêt général avec indemnisation : même les autorisations d’occupation du domaine public sont, en principe, précaires, sauf texte contraire. L’Administration dispose ainsi de la possibilité de récupérer un bâtiment antérieurement mis à disposition d’une entreprise ou d’une association.

b) Le cas particulier de l’obligation de récupération des aides publiques illégalement versées aux entreprises

99La jurisprudence européenne impose la récupération par l’Etat et les autres personnes publiques des aides versées illégalement aux entreprises. Tout se passe comme si l’on voulait rétablir les conditions de concurrence auxquelles il a été porté atteinte. L’obligation de prescription se prescrit par 10 ans. Elle est quasiment absolue : l’entreprise bénéficiaire ne peut arguer du régime national du retrait des actes administratifs ni du manquement à la sécurité juridique ou à la confiance légitime pour se soustraire à cette obligation. Seules des circonstances exceptionnelles peuvent permettre de se soustraire à cette obligation, ou encore une impossibilité absolue d’exécution (en cas de disparition de l’entreprise sans transmission de ses droits et obligations à un tiers).

  • 49 CGCT, art. L. 1511-1-1.
  • 50 CAA Paris, 23 janvier 2006 “Sté Gp Salmon arc-en-ciel”, no 04PA01092, RFD Adm. 2006, p. 863, note (...)

100En cas de manquement à cette obligation de récupération, l’Etat encourt un recours en manquement de la Commission devant la Cour de justice de l’Union européenne, susceptible de prononcer une condamnation pécuniaire, même si une collectivité est à l’origine du refus de procéder à la récupération. C’est la raison pour laquelle, depuis 2004, le CGCT49 contient des dispositions permettant à l’Etat de contraindre les collectivités à assumer leur obligation de récupération des aides qu’elles ont illégalement versées et à prendre en charge l’éventuelle condamnation de l’Etat par leur faute (il s’agit alors d’une dépense obligatoire inscrite d’office par le représentant de l’Etat à leur budget). Les entreprises victimes d’une illégalité commise par l’Administration entrainant l’obligation de récupération doivent rentre l’aide mais peuvent intenter un recours en responsabilité de la personne publique devant la juridiction administrative50.

  • 51 CJCE, 12 fév. 2008, “Centre d’exportation du livre français” (dit “CELF I”), BJCP no 5/2008, p. 31 (...)
  • 52 CJUE, 11 mars 2010, “CELF” (dit CELF II), Dr. Adm. 2005, comm. 74, obs. M. Bazex.

101Une difficulté peut surgir lorsque l’aide est illégale pour défaut de notification et devrait donc être récupérée, mais s’avère, après examen de la Commission, compatible avec le traité. L’arrêt de la CJCE dit “CELF I”51 admet que le juge national n’exige, en pareille hypothèse, que le paiement des intérêts sur les sommes versées avant autorisation et évite leur récupération. L’arrêt CELF II52 resserre toutefois la contrainte : en cas d’annulation ultérieure de la décision de compatibilité, le juge national doit procéder à la récupération sans pouvoir sursoir à statuer jusqu’à obtention d’une décision définitive sur la compatibilité ni pouvoir considérer qu’une annulation constitue en soi une circonstance exceptionnelle permettant d’éviter la récupération.

102On le constate, la question des aides a décidément parfois le don de susciter la perplexité.

Notes

1 Selon des chiffres déjà anciens : A. Aveline et S. Dauce, Les relations entre collectivités locales et associations, La Gazette des communes, des départements et des régions, 8 septembre 2008, p. 221.

2 R. Hertzog, “Linéament d’une théorie des subventions”, RF fin. publ. 1988, no 23, p. 5.

3 Idem, p. 6.

4 A. Aveline et S. Dauce, les relations entre collectivités locales et associations, op. cit., p. 222.

5 V. par ex., appliquant l’article 107 du TFUE selon lequel l’aide doit avantager “certaines entreprises ou certaines productions”, CJCE, 6 sept. 2006, “Rép. Portugaise c/ Commission”, aff. C-88/03, spéc. § 56 et suiv.

6 CJCE, 15 mars 1994, “Banco exterior de Espana”, aff. C-387/92, Rec. I, p. 877.

7 CJCE, 14 nov. 1984, “Intermills”, aff. 322/82, Rec. p. 3809 ; CE, 17 janvier 1994, “Préfet du département des Alpes de Haute-Provence c/ Commune d’Allos”, no 133837 ; 133905.

8 TPIUE, 21 mai 2010, aff. T-425/04, “République française c/ Commission” ; M. Lombard, “La parole de l’Etat actionnaire n’est pas une aide d’Etat”, RJEP, no 678, août 2010, repère 8.

9 Y. Gaudemet, “Qu’est-ce qu’une subvention publique ?”, RJEP, 2011, no 8-9, p. 1-2 ; T. Rombauts, “La relance des contreparties”, Dr. Adm. no 7, juillet 2010, étude 13.

10 J. Boulouis, Essai sur la politique des subventions administratives, A. Colin, 1951 ; R. Hertzog, “Linéament d’une théorie des subventions”, op. cit., p. 17.

11 J. Chevallier, Science administrative, PUF, 2007, 4ème édition.

12 Cf. sur l’appréhension doctrinale de la subvention publique les développements de R. Hertzog, “Linéament d’une théorie des subventions”, op. cit., p. 29-30.

13 CE, sect., 3 nov. 1997, “Commune de Fougerolles”, RFD Adm. 1998, p. 19, concl. L. Touvet, p. 12 ; D. 1998, p. 131, note J.-F. Davignon ; JCP 1998 II. 10007, note Piastra ; AJDA 1997, p. 1010, obs. L. Richer.

14 CE, 25 nov. 2009, “Commune de Mer”, no 310208, AJDA 2010, p. 51, comm. Ph. Yolka ; Dr. Adm. 2010, comm. 23, note F. Melleray ; JCP A 2010, no 2031, note M.-C. Rouault ; Contrats et Marchés publics 2010, comm. 41, note G. Eckert.

15 CE, 6 mars 1914, “Syndicat de la boucherie de la Ville de Châteauroux”, Rec. p. 308 ; CE, 25 nov. 1927, “Société des établissements Arbel”, Rec., p. 1114.

16 CC, décision des 25-26 juin 1986, no 86-207 DC, Loi autorisant le Gouvernement à prendre diverses mesures d’ordre économique et social, dite “privatisations”.

17 CC, Décision du 21 juillet 1994, no 94-346 DC, dite “droits réels sur le domaine public”.

18 CC, décision du 17 déc. 2010, no 2010-67/86 QPC, Région centre, déclarant l’inconstitutionnalité des dispositions de la loi du 24 novembre 2009 relative à l’orientation et à la formation professionnelle qui ont transféré de l’Etat à l’association nationale pour la formation professionnelle des adultes des biens publics sans contrepartie adéquate (“à titre gratuit et sans aucune condition ou obligation particulière”).

19 Dans la décision CC 17 déc. 2010 QPC Région Centre, le Conseil constitutionnel se fonde exclusivement sur le droit de propriété.

20 CE 21 déc. 1994 “Commune de Théoule-sur-mer”, req. no 118975.

21 CE, 16 mars 2005, “Ministre de l’Outre Mer”, req. no 265560.

22 TA Orléans 1er juin 2006 “Commune de Mer”, no 0400554

23 CE, 25 nov. 2009, “Commune de Mer”, préc.

24 G. Cornu, Vocabulaire juridique, PUF.

25 R. Hertzog, “Linéament d’une théorie des subventions”, préc.

26 A. Foubert, “Don”, in S. Rials et D. Alland, “Dictionnaire de la culture juridique”, PUF-LAMY, p. 417 s.

27 Idem.

28 Circulaire du 7 janvier 2004 prise pour l’application de l’ancien code des marchés publics ; Circulaire du 18 janvier 2010 relative aux relations entre les pouvoirs publics et les associations : conventions d’objectifs et simplification des démarches relatives aux procédures d’agrément.

29 V. sur cette notion CJCE, 18 nov. 1999, “Teckal”, Aff. C-107/98. ; 11 janv. 2005, “Stadt Halle”, Aff. C-26/03; 13 nov. 2008, “SA Coditel Brabant”, Aff. C-324/07.

30 TFUE, art. 107; CGCT, art. L. 1511-1, L. 2251-1 et L. 3251-1 et suiv.

31 Le Paquet “Almunia” est composé de quatre textes, dont trois ont d’ores et déjà été publiés : Comm. UE, communication relative à l’application des règles de l’Union européenne en matière d’aides d’Etat aux compensations octroyées pour la prestation de services d’intérêt économique général : JOUE no C 8, 11 janvier 2012, p. 4 ; Comm. UE, déc. du 20 déc. 2011 relative à l’application de l’article 106, paragraphe 2, du traité sur le fonctionnement de l’Union européenne aux aides d’Etat sous forme de compensation de service public octroyées à certaines entreprises chargées de la gestion de services d’intérêt économique général ; JOUE no L 7, 11 janvier 2012 ; Comm. UE, communication, Encadrement de l’Union européenne applicable aux aides d’Etat sous forme de compensation de service public : JOUE no C 8, 11 janvier 2012, p. 15.

32 CJCE, 24 juil. 2003, “Altmark Trans”, aff. C-280/00.

33 CE 21 juin 1995, “Commune de St Germain –du-Puy”, req. no 157502 et no 157503.

34 CE 21 juin 1995 “Commune de Saint-Germain-du-Puy”, préc.

35 CGCT, art. L. 2251-3-1 issu de la loi du 17 juillet 2002.

36 Code du sport, art. L. 113-2 et R. 113-2.

37 V. par ex. une application de ces conditions dans l’arrêt CE, 18 nov. 1998, “Région Ile de France”, req. no 172320.

38 CE, Ass., 19 juillet 2011, Fédération de la libre pensée et de l’action sociale du Rhône, no 308817.

39 CE, Ass., 19 juillet 2011, no 320796, Mme Vayssière. c. Commune de Montreuil sous Bois.

40 V. par ex. TA Amiens, 1er déc. 1987, “Braine et Vantomme”, AJDA 1988, p. 394, note J.-C. Nemery ; CE, 25 mars 1995, “Chambre d’agriculture des Alpes Maritimes” : JCP G, 1995, IV, p. 183.

41 CGCT, art. 1511-1-1 ; P. Idoux, “l’Autonomie des politiques locales d’aides publiques aux entreprises à la lumière des apports jurisprudentiels de l’année 2008”, Revue Lamy collectivités territoriales et associations, fév. 2009, no 43, p. 68.

42 Cf. S. Damarey, L’encadrement des dons aux organismes faisant appel à la générosité publique à travers le rôle joué par la Cour des comptes, intervention au présent colloque.

43 A. Aveline et S. Dauce, “Les relations entre collectivités locales et associations”, op. cit., p. 234.

44 (voir en particulier l’affaire du soutien public de la ville de St Etienne à l’entreprise Manufrance : TC 23 janvier 1989 “Préfet de la Loire contre Tribunal de Commerce de St Etienne, D. 1989, jur., p. 367, concl. Flipo et note P. Amselek et F. Derrida ; JCP G. 1990, II. 21397, note E. Alfandari ou, à propos du soutien d’un club sportif : TC, 20 nov. 2006, Olympique d’Alès en Cévennes, req. no 3570.

45 Par ex. : CE, 3 mars 1989, “Société Sagatour et Ministre des DOM-TOM” ou CE, 15 nov. 2000, “Région Alsace et Département du Haut-Rhin”, Dr. de l’Env., mars. 2001, p. 1.

46 CE, Sect., 6 nov. 2002, “Mme Soulié”, AJDA 2002, chron. F. Donnat et D. Casas.

47 CE, Ass., 26 oct. 2001, “Ternon”, GAJA, no 111.

48 L. Richer, Droit des contrats administratifs, LGDJ, 2010, 7ème édition, p. 260.

49 CGCT, art. L. 1511-1-1.

50 CAA Paris, 23 janvier 2006 “Sté Gp Salmon arc-en-ciel”, no 04PA01092, RFD Adm. 2006, p. 863, note P. Delvolvé et AJDA 2006, p. 1142, chron. L. Richer, P.-A. Jeanneney et N. Charbit.

51 CJCE, 12 fév. 2008, “Centre d’exportation du livre français” (dit “CELF I”), BJCP no 5/2008, p. 318, comm. A. Cartier-Bresson ; DA 2008, comm. 50, note M. Bazex et S. Blazy.

52 CJUE, 11 mars 2010, “CELF” (dit CELF II), Dr. Adm. 2005, comm. 74, obs. M. Bazex.

© Presses de l’Université Toulouse 1 Capitole, 2013

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