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Le don en droit public

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Nathalie Jacquinot

Les aliénations gratuites entre personnes publiques

Nathalie Bettio

Texte intégral

  • 1 V. CGPPP : art. L. 1121-1 et L. 1121-3 pour les dons faits à l’État ; art. L. 1121-2 et L. 1121-3 (...)
  • 2 V. CGPPP : 3ème partie, livre II, titre premier, chapitre II.
  • 3 Cons. const., 3 décembre 2009, no 2009-594 DC, Loi relative à la régulation des transports ferrovi (...)
  • 4 Cons. const., 3 décembre 2009, no 2009-594 DC, Loi relative à la régulation des transports ferrovi (...)

1Si l’on s’en réfère aux textes, et particulièrement au Code général de la propriété des personnes publiques, l’expression de “don” n’apparaît que pour qualifier les acquisitions à titre gratuit réalisées par les personnes publiques dans le cadre des libéralités qui leur sont faites par des personnes privées1. S’agissant de l’autre versant du don, l’acte de disposition à titre gratuit, il est saisi par le droit, lorsqu’il est effectué par un propriétaire public, à travers sa finalité : l’aliénation d’un bien sans contrepartie du bénéficiaire, c’est-à-dire sans compensation de l’expression monétaire du bien pour le cédant au moment de l’opération. Cette circulation patrimoniale est alors effectivement qualifiée d’“aliénation” ou de “cession” à titre gratuit2 mais il n’est nullement fait mention des “donations” des personnes publiques. Cette approche révèle la volonté de ne pas créer de confusion avec le régime des libéralités prescrit aux articles 893 et suivants du Code civil qui encadrent strictement les hypothèses et conditions dans lesquelles les personnes privées ont la possibilité de prendre des actes de disposition à titre gratuit. Le formalisme des donations ainsi définies s’applique effectivement de manière spécifique et relativement limitée aux personnes publiques. En outre, il ne concerne pas l’ensemble des aliénations gratuites entre personnes publiques. Quoi qu’il en soit l’aliénation à titre gratuit implique qu’elle soit consentie par le propriétaire public qui se défait de son bien. Comme a pu le relever la doctrine au regard de la jurisprudence récente du Conseil constitutionnel, sont exclus du champ de cette qualification les transferts de propriétés gratuits et forcés qui sont exceptionnellement réalisés par la loi entre personnes publiques3. Ces opérations, dont la constitutionnalité a récemment été reconnue4, constituent en effet une dépossession de la personne publique récalcitrante au profit d’une autre et ne sauraient être qualifiées de dons lato sensu simplement au regard de leur gratuité.

  • 5 V. CA Nancy, 1ère ch., 29 décembre 1926, Ville de Pont-à-Mousson c/ État, (Gaz. Pal., 1927, I, jur (...)
  • 6 Cons. const. déc. no 86-207 DC, des 25-26 juin 1986, (consid. no 58), Rec., p. 61 ; RJC I-254 – P. (...)
  • 7 CGPPP : art. L. 3111-1. V. notam. : H. de Gaudemar, L’inaliénabilité du domaine public, th. Paris (...)
  • 8 Nombreux sont les textes législatifs qui prévoient de telles cessions. Le Conseil, lorsqu’il en es (...)

2Depuis le XIXème siècle les aliénations gratuites de biens publics sont courantes entre personnes publiques. Dès le début du XXème siècle, les juridictions des ordres administratif et judiciaire ont admis sans difficulté cette pratique5 dont la constitutionnalité est acquise depuis les années 1980 au regard de la jurisprudence constitutionnelle qui reconnaît que la finalité d’intérêt général de l’opération permet de justifier des dérogations au principe de l’incessibilité des biens publics en dessous de leur valeur réelle6. Tous les biens publics, mobiliers ou immobiliers, sont susceptibles d’être concernés par ces cessions quel que soit leur régime domanial. Au regard de la valeur législative du principe d’inaliénabilité du domaine public7, le législateur a traditionnellement pu organiser des procédures d’aliénation volontaire des dépendances du domaine public entre personnes publiques sans déclassement préalable et à titre gratuit8. Dans ce cadre est garantie la finalité du principe d’inaliénabilité, qui vise à assurer l’application du régime protecteur de la domanialité publique aux propriétés publiques affectées à l’utilité publique, puisque les biens aliénés restent dans le domaine public.

  • 9 L’article 107 du Traité consolidé sur le fonctionnement de l’Union européenne interdit les aides d (...)

3Toutefois, la gratuité des aliénations entre personnes publiques n’est qu’une possibilité et non une obligation. Aucun principe n’empêche le législateur d’imposer la réalisation de ces cessions à la valeur vénale des biens concernés ou de ne pas l’exclure. Or précisément dans le contexte actuel de valorisation économique des propriétés publiques, visant à pallier notamment les besoins en financement croissants des personnes publiques, il semble que se réduisent les hypothèses dans lesquelles la finalité d’intérêt général de l’opération justifie sa gratuité. On notera à ce titre qu’aucune dérogation générale au principe d’aliénation des propriétés publiques à leur valeur vénale n’est explicitement prévue entre personnes publiques par le Code général de la propriété des personnes publiques. Il s’ensuit que si toutes les personnes publiques sont susceptibles d’être concernées par les aliénations gratuites de biens publics, en qualité de cédant ou de cessionnaire, les différents propriétaires publics ne semblent pas bénéficier, au regard des textes, de la même latitude pour disposer gratuitement de leurs biens. En outre, au sein des personnes publiques bénéficiaires d’une cession gratuite de biens publics, une place à part doit être faite aux établissements publics industriels et commerciaux, ce type de cession étant assimilée par le droit de l’Union européenne à une aide publique9.

4L’analyse de la spécificité des aliénations gratuites entre personnes publiques implique alors en premier lieu de déterminer le champ de ces opérations qui est circonscrit par des finalités strictement encadrées conditionnant la qualité des propriétaires et des biens publics concernés (I). Nous examinerons en second lieu, les modalités de ces aliénations qui révèlent que la personnalité publique des parties imprime sa spécificité aux critères intentionnel et matériel dont la complémentarité est exigée par les articles 893 et suivants du Code civil pour la qualification juridique de libéralité (II).

5Dans la perspective d’une étude globale des aliénations gratuites entre personnes publiques, et afin de ne pas alourdir le propos, nous nous limiterons à l’examen des aliénations gratuites qui s’opèrent en droit interne entre les personnes publiques que sont l’État, les collectivités territoriales et les établissements publics nationaux et locaux. Pour ce qui concerne les autres personnes publiques, ces dernières sont en principe soumises aux mêmes règles dans les conditions fixées par les textes qui les régissent. Pour les mêmes raisons nous n’aborderons pas le régime propre à l’outre-mer.

I – LE CHAMP DES ALIÉNATIONS GRATUITES ENTRE PERSONNES PUBLIQUES

6Les aliénations gratuites entre personnes publiques s’inscrivent soit dans le cadre des transferts de compétences entre personnes publiques, soit dans le cadre de la gestion courante des propriétés publiques. Si dans le premier cas de figure, la gratuité de l’opération est le principe (A) en revanche dans le second, les hypothèses du recours à la gratuité paraissent se restreindre (B).

A – Le principe de la gratuité des aliénations consécutives à un transfert de compétences entre personnes publiques

7Les différents transferts de compétences institués par le législateur entre personnes publiques s’accompagnent du transfert gratuit des biens nécessaires à leur exercice. Ce transfert de biens prend la forme soit d’un transfert de gestion, soit d’un transfert de propriété. L’opération n’est pas relative à un seul bien mais à l’ensemble des biens publics des domaines public et privé affectés à l’exercice de la compétence transférée. L’absence de perception de droits, taxes, salaires ou honoraires pour ces transferts souligne la continuité de la compétence transférée qui change seulement de titulaire.

8Quoi qu’il en soit, tous les transferts de propriété consécutifs à un transfert de compétences ne sauraient être qualifiés d’aliénations gratuites, et donc de don lato sensu, entre personnes publiques. Si les transferts de compétences institués par le législateur entre personnes publiques s’opèrent généralement à l’initiative de la personne publique réalisant ces transferts, le transfert patrimonial gratuit qui accompagne cette opération est déterminé plus ou moins strictement par la loi selon les personnes publiques parties au transfert de compétences. Ainsi, le recours à l’aliénation gratuite des biens supports de la compétence transférée s’impose avec plus ou moins de rigueur au propriétaire public selon que le transfert de compétences opéré s’inscrit dans le cadre de la décentralisation territoriale, de la décentralisation fonctionnelle ou de la coopération locale.

9D’abord, dans le cadre de la décentralisation territoriale, que le transfert de compétences soit obligatoire ou facultatif pour le bénéficiaire public, c’est l’État qui détermine les compétences qu’il transmet aux collectivités territoriales et le champ matériel des dépendances du domaine public et du domaine privé concernées par l’aliénation gratuite afférente. Ces opérations consenties par le propriétaire public qui se défait de ses biens entrent dans le champ des aliénations gratuites susceptibles d’être qualifiées de don lato sensu entre personnes publiques.

10Ensuite, la même qualification s’impose, dans le cadre de la décentralisation fonctionnelle, pour les apports en pleine propriété consentis par les collectivités publiques pour accompagner la création d’établissements publics. Par ce procédé ces dernières transfèrent volontairement la propriété de leurs biens affectés à la mission de service public confiée à la structure et l’opération ne donne lieu au versement d’aucun impôt, honoraire ou indemnité. La création d’un établissement public se fonde effectivement sur la réorganisation fonctionnelle de la personne publique de rattachement dans les formes prévues par la loi et sur la séparation patrimoniale de la mission de service public pour l’exercice de laquelle cette structure est créée. Dans ce cadre, si les apports réalisés par les collectivités territoriales se limitent en principe à des biens du domaine privé, en revanche les apports dont bénéficient les établissements publics nationaux concernent surtout des dépendances du domaine public étatique. Ce phénomène s’est accéléré à partir des années quatre-vingt-dix conduisant à la cession législative de nombreux biens du domaine public de l’État affectés à un service public.

11Enfin, la question de la qualification des transferts de propriétés à titre gratuit qui accompagnent les transferts de compétences dans le cadre de la coopération locale est plus délicate. Ici on doit opérer une distinction selon que le transfert de propriété est facultatif ou obligatoire.

  • 10 CGCT : art. L. 5333-7. Si ces transferts ne donnent pas lieu à indemnités, droits, taxes, salaires (...)

12S’agissant en premier lieu des transferts de propriétés facultatifs, ils sont institués au profit des syndicats d’agglomération nouvelle concernant les biens, immeubles et meubles, du domaine public des communes membres qui sont nécessaires à l’exercice des compétences de ces établissements publics de coopération intercommunale. Si ces biens sont en principe mis à leur disposition selon le régime spécifique prescrit à l’article L. 1321-1 du Code général des collectivités territoriales, l’article L. 5333-7 du même code organise la possibilité de procéder à leur aliénation par convention entre les communes et le syndicat. La qualification de don lato sensu paraît s’imposer pour ces opérations dès lors qu’elles sont réalisées à titre gratuit10 puisqu’elles sont librement consenties par le propriétaire public qui se défait de son bien.

  • 11 CGCT : art. L. 5215-28.
  • 12 Loi no 2010-1563, 16 décembre 2010, J.O. du décembre 2010, p. 22181, JCP A 2011, 2008 à 2018.
  • 13 CGCT : art. L. 5217-6.

13S’agissant en second lieu des transferts de propriété obligatoires, ils ont été institués dans deux hypothèses. D’une part, ils bénéficient aux communautés urbaines concernant les biens mobiliers et immobiliers du domaine public des communes membres affectés aux compétences obligatoirement transférées à cet établissement public de coopération intercommunale11. D’autre part, ces transferts profitent aux métropoles créées par la loi de réforme des collectivités territoriales du 16 décembre 201012, pour les biens et droits à caractère mobilier et immobilier situés sur le territoire de cet établissement public de coopération locale et utilisés pour les compétences qui lui sont obligatoirement transférées. Sont ainsi concernés des meubles et immeubles des domaines public et privé des communes membres, du département, de la région et le cas échéant des établissements publics de coopération intercommunale à fiscalité propre inclus en totalité dans le périmètre de la métropole13.

  • 14 Sur les conditions de création : CGCT : dispositions communes aux communautés urbaines et aux métr (...)

14Or au regard des conditions de création de ces deux établissements publics de coopération locale, des collectivités territoriales ou groupements de collectivités territoriales, selon les cas, sont susceptibles d’être intégrés à la structure créée alors qu’ils sont hostiles au projet ou n’ont manifesté aucune intention d’y participer14. Il paraît dès lors difficile dans ce cas de figure de retenir la qualification d’aliénations gratuites pour les transferts de propriété obligatoires qui concernent les biens de ces collectivités ou groupements de collectivités et qui sont en pratique, à défaut d’accord amiable, constatés par décret en Conseil d’État. Sont en revanche susceptibles de recevoir cette qualification les transferts de propriété obligatoires relatifs aux biens des collectivités ou groupements de collectivités, selon les cas, qui sont favorables au projet et qui, à travers le choix d’adhérer à la structure, consentent à la cession de leurs biens opérée dans les formes prévues par la loi. Ces transferts patrimoniaux sont alors en principe constatés par accord amiable avec la structure de coopération.

  • 15 Sur les fusions et transformations des EPCI : v. CGCT : art. L. 5211-41 et suiv.
  • 16 Sur la question des successions entre personnes publiques : v. S. Carpi-Petit, Les successions en (...)

15La même distinction semble s'imposer pour les transferts de propriétés opérés au profit des communautés urbaines ou des métropoles dont la création résulte de la transformation ou de la fusion d’un établissement public de coopération intercommunale. Ces mutations impliquent en effet des délibérations concordantes de l’organe délibérant de la structure de coopération et des conseils municipaux des communes membres se prononçant dans les conditions requises pour la création de l’établissement public de coopération intercommunale15. Néanmoins, en dehors du cas de l’adhésion de l’établissement public de coopération intercommunale et de ses membres à la transformation ou la fusion de la structure de coopération, les transferts de propriété gratuits consécutifs à des transferts de compétences qui s’opèrent dans le cadre des successions entre personnes publiques ne sauraient être qualifiés d’aliénations gratuites. La succession entre personnes publiques, qui s’illustre en droit interne lors de la suppression ou de la transformation des personnes publiques secondaires par rapport à l’État, conduit en effet au transfert autoritaire de la propriété de l’ensemble des biens du domaine public et du domaine privé de la personne publique qui disparaît au profit d’une autre personne publique qui lui succède16.

B – La restriction des aliénations gratuites dans le cadre de la gestion courante des propriétés publiques

16Au regard des textes, principalement du Code général de la propriété des personnes publiques, les hypothèses de cession gratuite des biens du domaine privé (1) et du domaine public (2) dans le cadre de leur gestion courante sont strictement réglementées, cette forme d’aliénation apparaissant alors comme une exception même entre personnes publiques.

1) Le champ des aliénations gratuites dans le cadre de la gestion courante des biens du domaine privé

17Non seulement le Code général de la propriété des personnes publiques présente la cession gratuite des biens du domaine privé comme une exception même entre personnes publiques, mais en plus les différents propriétaires publics ne semblent pas disposer des mêmes prérogatives de ce point de vue. L’État est effectivement privilégié par rapport aux autres propriétaires publics car la majorité des dispositions relatives à ce type d’aliénation lui sont réservées.

18En premier lieu, s’agissant de la cession gratuite des immeubles du domaine privé, elle est seulement prévue pour certaines dépendances spécifiques du domaine privé étatique. L’article L. 3212-1 dispose que “lorsque les monuments aux morts pour la France ou à la gloire des armes françaises ou des armes alliées sont édifiés sur des terrains faisant partie du domaine privé de l’État, l’autorité compétente peut consentir aux communes intéressées la cession gratuite de l’emplacement reconnu nécessaire à leur érection”. La formulation de cette disposition paraît ainsi limiter à cette seule éventualité, le recours à la cession gratuite d’immeubles du domaine privé de l’État au profit d’autres personnes publiques.

  • 17 V. décret no 2002-296 du 28 février 2002 portant apport en participation d’immeubles domaniaux à l (...)
  • 18 V. décrets 2006-1280 et 2006-1281 du 19 octobre 2006, portant apport d’immeubles domaniaux à l’Age (...)
  • 19 V. décret no 2006-1282, 19 octobre 2006 portant apport d’immeubles domaniaux à la Commune d’Aulnay (...)
  • 20 V. Ph. Yolka, “Requiem pour la gratuité ?”, préc.
  • 21 Ibid., p. 4.

19Toutefois, l’article L. 3211-24 du Code général de la propriété des personnes publiques, qui réglemente la technique de l’apport en participation des immeubles du domaine privé de l’État, reprend l’article L. 51 de l’ancien Code du domaine qui a toujours justifié des transferts de propriété gratuits entre personnes publiques17. Néanmoins, cette hypothèse est relativement étroite puisque la procédure n’intéresse que les immeubles du domaine privé étatique et les opérations d’aménagement et de construction. Si le nouveau Code ne précise rien quant à l’onérosité ou pas de l’opération, sa gratuité paraît devoir être maintenue entre personnes publiques. Différents apports en participation ont en effet été réalisés au profit des établissements publics18 ou des collectivités territoriales19 au titre de l’article L. 3211-24 et ce, à titre gratuit. Cependant, l’utilisation de la technique de l’apport, issue du droit des sociétés, est assez troublante dans les relations entre l’État et les collectivités territoriales20. L’absence, dans le nouveau code, de dérogation générale entre personnes publiques au principe de l’incessibilité des biens publics en dessous de leur valeur réelle conduit ainsi en pratique à emprunter les seules procédures disponibles qui, adaptées à l’objet de l’opération, ne le sont pas forcément au regard des personnes publiques en relation21.

  • 22 Pour les modalités de ces aliénations gratuites : v. CGPPP : art. R. 3212-2 ; D. 3212-3 et D. 3212 (...)

20En second lieu, le Code général de la propriété des personnes publiques réglemente strictement les hypothèses de cession gratuite des meubles du domaine privé qui ne peuvent concerner que certains biens représentant un faible intérêt patrimonial pour leur propriétaire. S’agissant des meubles du domaine privé étatique, leur aliénation gratuite est présentée à l’article L. 3212-222 comme une exception au principe de la cession des ces biens à un prix correspondant à leur valeur vénale posé à l’article L. 3211-18. L’absence de dérogation générale concernant les aliénations entre personnes publiques semble faire prévaloir ce principe dans ces relations.

  • 23 CGPPP : art. D. 3212-3 ; D. 3212-4 ; D. 3212-5 et D. 3212-6.

21Les possibilités des collectivités territoriales, de leurs groupements et de leurs établissements publics de recourir à la gratuité pour céder les meubles de leur domaine privé sont également très réduites. L’article L. 3212-3 du Code général de la propriété des personnes publiques précise que ces personnes publiques sont “autorisé(e)s à céder gratuitement” seulement les matériels informatiques et les logiciels nécessaires à leur utilisation dont elles n’ont plus l’emploi et dont la valeur unitaire n’excède pas 300 euros23.

  • 24 V. Ph. Yolka, “Requiem pour la gratuité ?”, préc., p. 4.
  • 25 V. CA Nancy, 29 décembre 1926, Ville Pont-à-Mousson, préc..
  • 26 TA Lyon, 22 novembre 1989, Tête, JCP G. 1990. II. 21424, note Davignon.
  • 27 CE, 25 septembre 2009, req. no 298918.

22Le laconisme du code révèlerait-il, comme l'a suggéré le Professeur Philippe Yolka, “une forme d’écran (para)législatif, neutralisant les possibilités précédemment ouvertes” par la jurisprudence24 ? En effet, les aliénations gratuites opérées à l’amiable entre personnes publiques se sont toujours développées en pratique en dehors des textes, concernant les dépendances du domaine privé. Ces opérations ont été admises depuis longtemps par la jurisprudence. À propos de la cession gratuite par une commune à l’État d’un ancien couvent, le juge civil admettait dans les années 1920 qu’aucun texte n’interdit “aux communes de faire donations de biens de leur domaine privé”25. À la fin des années 1980, le juge administratif devait retenir la même solution à propos de la cession gratuite d’un terrain du domaine privé communal au profit d’un office public d’aménagement et de construction26. Or, ces possibilités paraissent devoir être maintenues au regard de la jurisprudence récente de Conseil d’État qui dans un arrêt du 25 septembre 2009, Commune de Mer, a repris les conditions posées par le Conseil constitutionnel quant à la possibilité de déroger au principe de l’incessibilité des biens publics en dessous de leur valeur réelle27. La Haute juridiction a en effet admis qu’une commune était en droit de céder des biens de son domaine privé au profit d’une association locale en dessous de leur valeur vénale dès lors que cette cession se justifiait par des motifs d’intérêt général et comportait des contreparties suffisantes pour la commune.

2) Le champ des aliénations gratuites dans le cadre de la gestion courante des biens du domaine public

23Divers textes sont ponctuellement intervenus pour organiser entre personnes publiques différentes procédures administratives de cession amiable à titre gratuit de certaines dépendances spécifiques du domaine public, sans déclassement préalable, et en dehors de tout transfert de compétences. Dans ce cadre, la cession est motivée par l’exercice des compétences à l’origine de l’affectation d’utilité publique du bien cédé. Elle ne peut s’opérer qu’au profit des personnes publiques susceptibles d’être affectataires des biens aliénés et s’appuie : – soit sur la mise en adéquation de la propriété des biens concernés avec la distribution des compétences cause de leur affectation d’utilité publique ; – soit sur la circulation domaniale de ces dépendances établie à partir de leur affectation publique.

  • 28 Cité in C. Chamard, th. préc., no 571, qui se réfère ici à B. Bouloc, Pénologie. Exécution des san (...)
  • 29 La plupart des prisons sont aujourd’hui des propriétés de l’État (v. Ph. Yolka, “Protection des pr (...)

24Dans la première hypothèse, les différentes procédures instituées visent à ce que les personnes publiques puissent transférer la propriété de biens du domaine public dont l’affectation quasi-perpétuelle relève des compétences d’une personne publique distincte du propriétaire public. Des textes sont ainsi parfois intervenus pour autoriser les collectivités territoriales à transférer la propriété des dépendances de leur domaine public affectées à des services publics régaliens au profit de l’État. Par exemple, une ordonnance du 20 décembre 194428 a autorisé les départements qui étaient propriétaires des prisons à les céder gratuitement à ce dernier29.

  • 30 Loi no 2004-809, du 13 août 2004, J.O. du 17 août 2004.
  • 31 En 1983, 87,4 % des collèges, 61,7 % des lycées d’enseignement général et 49,6 % des lycées d’ense (...)
  • 32 Code de l’éducation : art. L. 213-3.
  • 33 Code de l’éducation : art. L. 214-7.

25Dans le même ordre d’idée, la loi du 13 août 2004 relative aux libertés et aux responsabilités locales30 revient sur les difficultés posées par la mise à disposition des locaux scolaires, réalisée en 1983 par l’État, alors que la majorité des collèges et des lycées mis à la disposition respectivement des départements et des régions, étaient la propriété des communes ou des groupements de communes31. Désormais ces propriétaires publics ont la possibilité de céder à l’amiable et à titre gratuit les biens immobiliers des collèges32 et des lycées33 aux collectivités territoriales affectataires.

  • 34 CVR : art. L. 123-2 ; L. 123-3 et R. 123-2 pour la voirie nationale ; art. L. 131-4, R. 131-3 et s (...)
  • 35 Ibid.
  • 36 C. pat.: art. L. 451-8.

26Dans la seconde hypothèse, le changement de propriétaire s’accompagne d’un changement de domaine public du bien sans que son affectation ne soit matériellement modifiée. Il s’agit de fluidifier la circulation de certaines dépendances du domaine public en raison de leur affectation d’utilité publique. Ainsi, en matière de voirie, la procédure du classement permet l’aliénation amiable à titre gratuit des voies publiques entre personnes publiques sans que leur affectation à la circulation publique ne soit affectée34. Une voie nationale peut devenir locale et inversement35. De même, le Code du patrimoine36 organise la cession amiable à titre gratuit des biens des collections des musées de France appartenant aux personnes publiques, au profit d’une autre personne publique et à la condition que cette dernière s’engage à maintenir l’affectation du bien à un musée de France.

  • 37 Pour les modalités spécifiques aux transferts de propriété du domaine public fluvial étatique : v. (...)

27À côté de ces procédures spéciales, on ne peut que regretter l’imprécision du Code général de la propriété des personnes publiques quant à la possibilité générale pour ces dernières de céder gratuitement entre elles la propriété des biens de leur domaine public. Seule la cession gratuite des immeubles du domaine public est organisée expressément par le code et seulement dans le cadre de la procédure spécifique de cession des dépendances du domaine public fluvial à l’article L. 3113-1. Celle-ci est ouverte à l’État, aux collectivités territoriales et aux groupements de collectivités territoriales propriétaires37. Elle doit être réalisée en tenant compte de la cohérence hydraulique et est opérée en priorité au profit de la région ou du groupement de régions territorialement compétent ou, en cas de refus de ces derniers d’exercer leur droit de priorité, au profit d’une collectivité territoriale ou d’un groupement de collectivités territoriales territorialement compétent qui en fait la demande. Le changement de propriétaire s’accompagne d’un changement de domaine public du bien sans que son affectation ne soit matériellement modifiée. Ce dispositif vise ainsi à garantir l’affectation publique des biens concernés mais aussi la cohérence territoriale de leur gestion et de leur appropriation publique. Quoi qu’il en soit, sa spécificité présente là encore la gratuité comme une exception dans le cadre de la cession des biens publics entre personnes publiques y compris concernant des dépendances du domaine public.

  • 38 V. notam. : CE, 11 oct. 1995, Tête, Rec., p. 781, concL. G. Bachelier, RDP b1996, p. 1217 ; Dr. ad (...)

28Cela est d’autant plus remarquable que le code rompt avec la jurisprudence administrative antérieure à son entrée en vigueur38 en instituant, à l’article L. 3112-1, la possibilité pour les propriétaires publics de céder à l’amiable au profit d’une autre personne publique des immeubles de leur domaine public sans déclassement préalable. Or cette disposition n’apporte aucune précision quant au caractère onéreux ou gratuit de l’opération. Certes, le texte évite le terme de “vente” afin qu’il n’y ait pas d’amalgame avec la procédure d’aliénation de droit commun qui implique le versement d’un prix correspondant à la valeur économique du bien. Cependant, il n’impose pas non plus la gratuité. La neutralité du terme “cession” semble ainsi laisser le choix au propriétaire public pour déterminer le caractère onéreux ou gratuit du transfert.

29Il est logique que la possibilité de valoriser économiquement la circulation du droit de propriété des dépendances du domaine public ait été ouverte entre personnes publiques. Le domaine public n’étant pas qu’un espace à protéger mais aussi une source intéressante de revenus, la prise en compte des effets patrimoniaux de la circulation domaniale pour les propriétaires publics dans le nouveau code se justifie. Le propriétaire public perd à la fois les fruits et la valeur vénale de l’immeuble qui intègrent le patrimoine du cessionnaire.

30Néanmoins, la cause de l’aliénation du propriétaire public qui cède une dépendance de son domaine public à une autre personne publique doit être impérativement encadrée au regard des exigences de l’affectation publique d’une part, et des charges financières inhérentes à la domanialité publique de l’immeuble transféré d’autre part.

31D’abord, la finalité de cette cession s’appuie sur l’exercice des compétences fondant l’affectation d’utilité publique du bien aliéné puisque la décision du transfert de propriété doit être motivée par l’adéquation entre cette affectation et les compétences du cessionnaire. Or lorsque le transfert de propriété apparaît comme un impératif pour la réalisation de l’affectation publique du bien concerné, il ne doit pas être entravé par des considérations financières. Dans cette hypothèse, l’intérêt général prime. Peu importe la personne publique qui l’assure. Il y a une substitution fonctionnelle administrative qui doit échapper à un traitement notarial.

  • 39 Cons. const. déc. no 2010-43 QPC, 6 octobre 2010, Epoux A., J.O. 7 octobre 2010 ; JCP A. 2010, 233 (...)
  • 40 C. Chamard-Heim, “Propriétés publiques. Chronique de jurisprudence avril-décembre 2010”, JCP A., 2 (...)

32Ensuite, les charges financières inhérentes à la domanialité de l’immeuble transféré, c’est-à-dire les contraintes tenant à l’affectation publique, doivent être prises en compte dans l’évaluation de la valeur du transfert et paraissent imposer la gratuité de l’opération. Cette affirmation semble confortée par la jurisprudence du Conseil constitutionnel qui a reconnu, dans le cadre d’une question prioritaire de constitutionnalité, la conformité de l’article L. 318-3 du Code de l’urbanisme, autorisant le transfert d’office et gratuit des voies privées ouvertes à la circulation publique, dans le domaine public de la commune39. Pour ce faire, le Conseil a en effet considéré que ledit dispositif “résulte de la volonté exclusive de leur propriétaire d’accepter l’usage public de son bien et de renoncer par la même à son usage purement privé” et qu’il “libère les propriétaires de toutes obligation et met à la charge de la collectivité publique l’intégralité de leur entretien, de leur conservation et de leur éventuel aménagement”. “Les charges pesant sur ces voies sont finalement telles qu’elles réduisent à néant leur valeur “nette” et excluent donc toute indemnisation”40. De telles considérations s’imposent pour les cessions des dépendances du domaine public entre personnes publiques.

  • 41 Décret no 2011-1612 du 22 novembre 2011 relatif aux première, deuxième, troisième et quatrième par (...)

33Au regard de ces différentes observations, l’absence de précision dans la partie réglementaire du Code général de la propriété des personnes publiques récemment entrée en vigueur41 est décevante. La question est donc laissée aux aléas de la pratique et il appartiendra finalement au juge administratif d’établir un équilibre entre les intérêts patrimoniaux et les intérêts domaniaux en présence.

II – LES MODALITÉS DES ALIÉNATIONS GRATUITES ENTRE PERSONNES PUBLIQUES

34Les modalités des aliénations gratuites entre personnes publiques révèlent : d’une part, que ces opérations ne sauraient être assimilées à de pures libéralités car elles impliquent la nécessaire compensation de l’opération pour le cédant public (A) d’autre part, que les garanties visant à protéger les parties sont variables en fonction de la qualité de ces dernières et des fondements de la cession (B).

A – La nécessaire compensation de l’opération pour le cédant public

35Cette exigence d’origine jurisprudentielle (1) se manifeste également à travers les textes relatifs aux aliénations gratuites organisées dans le cadre de la gestion courante des propriétés publiques (2) ou encore dans les motifs des transferts de compétences entre personnes publiques susceptibles de fonder ces aliénations (3).

1) Une exigence d’origine jurisprudentielle

  • 42 S. Caudal et Ph. Yolka, “Collectivités locales. Ventes immobilières”, J. CL. Propriétés publiques, (...)
  • 43 TA Lyon, 22 novembre 1989, Tête, préc.
  • 44 S. Caudal et Ph. Yolka, “Collectivités locales. Ventes immobilières”, préc., no 184.
  • 45 Ibid.
  • 46 V. Ph. Yolka, “Protection des propriétés publiques – Régime général”, préc., no 193 et A. Leroy et (...)

36Au regard de la jurisprudence administrative, les aliénations gratuites entre personnes publiques ne s’analysent pas comme de pures libéralités. Celles-ci paraissent interdites même entre personnes publiques42. En effet, à propos de la cession à titre gratuit d’un immeuble communal, consentie à un office public d’aménagement et de construction pour la réalisation de logements, le juge administratif a estimé “qu’en l’absence d’un principe général s’y opposant, la cession amiable et à titre gratuit des biens immobiliers du domaine privé communal ne saurait en principe être interdite” à condition toutefois qu’elle ne constitue pas “une simple libéralité sans compensation pour la commune ou l’intérêt général dont elle a la charge”43. La cession gratuite doit être compensée par un avantage pour la collectivité venderesse ou l’intérêt général dont elle a la charge44. En pratique cependant, ces opérations résultent de négociations entre personnes publiques et les cas de saisine du juge restent peu nombreux de sorte que de telles cessions font rarement l’objet d’annulations45. On peut néanmoins citer comme exemple, l’annulation par le tribunal administratif de Bordeaux d’une délibération du conseil de la communauté urbaine de Bordeaux qui avait décidé la cession gracieuse à l’État d’un terrain (estimé par le Service des domaines à vingt quatre millions de francs) devant accueillir un futur hôtel de police, au motif que la sécurité publique ne relève pas des compétences intercommunales46.

  • 47 Cette décision est un acte administratif, qu’elle concerne un bien du domaine public ou du domaine (...)
  • 48 Concernant les contrats administratifs : v. TC, 27 mars 1952, Cie d’assurances générales, Rec. p.  (...)
  • 49 Cette décision considérée comme un “acte détachable” de la gestion du domaine privé, est un acte a (...)
  • 50 S. Carpi-Petit, Les successions en droit administratif, préc., p. 89.

37Cette rigueur du régime des aliénations gratuites entre personnes publiques vise à garantir la protection des patrimoines publics et découle du principe de spécialité inhérent à la personnalité publique des parties à l’opération. En vertu du principe de spécialité, la légalité des aliénations entre personnes publiques est effectivement conditionnée par l’affectation des biens publics concernés à une mission d’intérêt général entrant dans les compétences du bénéficiaire et du disposant publics. La condition de l’affectation à l’intérêt général des biens publics aliénés ne s’impose pas uniquement à la décision47 de la personne publique bénéficiaire de l’opération qui accepte de conclure le contrat d’aliénation48. Elle encadre également le pouvoir de disposition du propriétaire public, à travers les effets qu’elle implique sur la légalité de la décision de ce dernier de céder sa propriété à une autre personne publique49. “Seul le principe de spécialité pose une limite réelle à la libre cessibilité entre personnes publiques car il faut que le bien cédé permette au bénéficiaire de réaliser sa mission. Par ailleurs, la personne qui se sépare du bien doit être compétente pour la réalisation de la mission à laquelle concourra le bien une fois la cession réalisée”50.

  • 51 V. H. Moysan, th. préc.. pp. 193 à 209. L’auteur souligne que “la réalisation de l’intérêt général (...)

38La légalité de la décision du propriétaire public d’aliéner ses biens est traditionnellement fondée d’abord, sur la conformité de son objet aux compétences de ce dernier et ensuite par sa finalité qui doit être d’intérêt général. Qu’il s’agisse de son intérêt patrimonial propre dans le cadre du transfert à titre onéreux, ou du transfert de propriété lui-même dans le cadre du transfert à titre gratuit, le motif de la cession pour le propriétaire public doit toujours être justifié par la satisfaction d’un intérêt public qui entre dans ses compétences, sous peine de détournement de pouvoir. Les personnes publiques ont une “obligation de gestion dans l’intérêt général”51 des propriétés publiques.

39Dès lors, la gratuité de l’aliénation est justifiée lorsque l’opération est expressément motivée pour le cédant public par l’affectation du bien cédé à une mission à l’intérêt général entrant dans ses compétences. La réalisation de l’affectation du bien permet alors de “compenser” le transfert de propriété pour le disposant et garantit le bon usage des deniers publics. Ainsi la cession gratuite des propriétés publiques paraît discrétionnairement réalisable entre personnes publiques dans le cadre de leur gestion courante dans deux cas de figure : d’une part, lorsqu’elle est motivée par l’affectation expresse des propriétés concernées à une mission de service public du cessionnaire relevant des compétences du cédant, pour les dépendances du domaine privé ; d’autre part, lorsqu’elle s’opère, pour les dépendances du domaine public, dans le cadre de la cession amiable prévue à l’article L. 3112-1 du Code général de la propriété des personnes publiques, puisque dans ce cas l’aliénation est toujours motivée par la réalisation de l’affectation à l’utilité publique du bien cédé qui ne relève pas seulement des compétences du cessionnaire mais aussi du cédant.

  • 52 V. supra.

40Dans les deux cas, l’idée de compensation n’implique pas de prestations mises à la charge du cessionnaire dans le contrat d’aliénation en contrepartie du transfert de propriété. Elle réside dans l’affectation de la propriété transférée à une mission d’intérêt général du cessionnaire qui relève du cédant. Ainsi, l’affectation du bien est une condition résolutoire du contrat d’aliénation à titre gratuit. Une clause de rétrocession sans frais peut alors être insérée dans le contrat afin de permettre au cédant public de récupérer son bien si ce dernier ne subit pas l’affectation prévue. Rappelons également ici que la cession amiable des immeubles du domaine public prévue à l’article L. 3112-1 du Code général de la propriété des personnes publiques comprend, même réalisée à titre gratuit, une compensation financière pour le disposant au regard des obligations financières inhérentes à la domanialité de la dépendance transférée52.

2) Une exigence textuelle pour les aliénations gratuites organisées dans le cadre de la gestion courante des propriétés publiques

41L’exigence de la compensation de l’opération pour le cédant public se manifeste également, implicitement ou explicitement, dans les textes qui encadrent les aliénations gratuites entre personnes publiques dans le cadre de la gestion courante des propriétés publiques.

  • 53 CGPPP : art. L. 3211-6 et art. R. 3211-11 et suiv.

42S’agissant de l’apport en participation des immeubles du domaine privé étatique prévu à l’article L. 3211-24 du Code général de la propriété des personnes publiques, lorsqu’il est réalisé au profit des collectivités territoriales ou des établissements publics, sa gratuité se justifie au regard de l’intérêt pour l’État d’un projet de construction déterminé présenté par ces personnes publiques. L’État est ainsi amené à favoriser sa réalisation au moyen de l’apport d’un terrain domanial se distinguant de l’apport en société qui suppose la cession d’un bien à une société régulièrement constituée, moyennant la remise de titres sociaux. La cession s’accompagne alors d’obligations relatives à l’utilisation des immeubles transférés53 pour le cessionnaire. Ces charges ne s’analysent cependant pas comme une contrepartie de la cession car elles ne finalisent pas la cause de l’opération pour le cédant public. Elles apparaissent simplement comme des clauses contractuelles qui organisent les modalités de l’obligation et qui découlent de l’affectation expresse des immeubles cédés à une mission de service public du cessionnaire public.

  • 54 Cf. supra.

43S’agissant, des différents textes organisant les procédures d’aliénation gratuite de certaines dépendances spécifiques du domaine public, ils laissent également transparaître la compensation de l’opération pour le disposant. D’abord, les cessions à titre gratuit qui se fondent sur la mise en adéquation de la propriété des biens concernés avec la distribution des compétences cause de leur affectation d’utilité publique permettent au disposant public de se défaire d’un bien dont la valeur “nette” est réduite à néant au regard de son affectation quasi-perpétuelle qui relève des compétences d’une autre personne publique. Ensuite, dans le cadre des cessions gratuites qui s’appuient sur la circulation domaniale des dépendances du domaine public établie à partir de leur affectation publique, l’affectation à l’utilité publique qui motive la cession ne relève pas seulement des compétences du cessionnaire mais s’inscrit aussi dans les compétences du cédant. Dans ce cas, la réalisation de l’affectation du bien compense le transfert de propriété. De plus, le transfert des obligations financières inhérentes à la domanialité de l’immeuble transféré constitue une compensation financière pour le disposant54.

3) Une condition des aliénations gratuites consécutives à un transfert de compétences entre personnes publiques.

  • 55 V. infra.

44Ces aliénations gratuites offrent la possibilité au disposant public de rationnaliser, dans les formes prévues par la loi, la distribution patrimoniale des biens affectés à l’exercice des compétences qu’il transfère. Elles sont finalisées par l’affectation expresse des biens aliénés à l’exercice des compétences qui en sont le support et qui sont transférées d’une personne publique à une autre. Le disposant public trouve alors une compensation “d’intérêt général” dans l’amélioration de la gestion des biens affectés aux compétences transférées. La motivation première de l’acte n’est cependant pas patrimoniale. Elle se fonde sur la distribution des pouvoirs au sein de l’organisation administrative. Elle est purement objective et spécifique aux relations entre personnes publiques. Néanmoins, ces aliénations sont considérées comme financièrement favorables par les disposants publics car même gratuites elles représentent un intérêt patrimonial indirect pour ces derniers puisque les charges d’investissement et d’entretien sont transférées dans le budget du cessionnaire public (entretien, réparation, responsabilité, etc.). Ainsi sont-elles souvent qualifiées de “cadeaux empoisonnés” au regard de l’écart entre le coût réel des compétences transférées et la compensation des charges effectuée par le cédant public55.

B – La variation de la protection des parties à l’opération

45La protection du disposant public dans le cadre des aliénations gratuites entre personnes publiques n’est pas seulement assurée à travers l’exigence d’une compensation de la cession pour ce dernier. Ces aliénations obéissent en effet également à un formalisme rigoureux visant à l’alerter sur la gravité de l’opération (1). En revanche, selon les fondements de la cession, sa forme garantit variablement la protection du cessionnaire (2).

1) La protection invariable du cédant public

46Diverses formalités visent à garantir la protection du disposant public dans le cadre des aliénations gratuites entre personnes publiques.

  • 56 Pour les acquisitions à titre onéreux : CGCT : art. L. 1311-9 et L. 1311-10.
  • 57 CGCT : art. L. 2241-1 pour les communes ; art. L. 3213-2 pour les départements ; art. L. 4221-4 po (...)
  • 58 CGPPP : art. L. 3211-5.
  • 59 Ces transferts peuvent cependant être opérés par simple décret dès lors que les capitaux restent d (...)

47En premier lieu, l’opération ne saurait être initiée par la seule autorité exécutive. L’intervention de l’organe délibérant est indispensable. Cette obligation vaut tant pour les collectivités territoriales, leurs groupements et leurs établissements publics que pour l’État et ses établissements publics. L’aliénation gratuite qui constitue un appauvrissement patrimonial pour le cédant public s’analyse effectivement comme une dépense publique pour ce dernier et doit dès lors figurer dans les documents budgétaires du propriétaire public qui se défait de son bien au profit d’un autre. Néanmoins, cette obligation n’est réellement rigoureuse qu’à l’égard de l’État. En effet, les propriétaires publics ne sont pas soumis au même formalisme concernant l’exercice de leurs compétences d’aliénation et d’acquisition. Pour les personnes publiques infra-étatiques, une délibération motivée de l’organe délibérant est généralement exigée pour l’acquisition de biens à titre onéreux56 ou toute cession d’immeubles, onéreuse ou gratuite57. Or s’agissant de l’État, l’intervention du législateur est seulement imposée, outre l’hypothèse de l’aliénation gratuite des propriétés étatiques, pour la cession des biens substantiels du domaine public national, des forêts du domaine privé de l’État58 et pour la privatisation du capital des entreprises publiques nationales59. En dehors de ces hypothèses, une simple décision de l’exécutif suffit.

  • 60 En effet, concernant l’aliénation des propriétés de l’État, elles ne peuvent être consenties par l (...)
  • 61 Cf. CGPPP : art. L. 3211-24. Cette disposition précise que ces cessions s’opèrent dans les mêmes c (...)
  • 62 C. pat.: art. L. 451-8 et R. 451-23.

48En deuxième lieu, comme pour les aliénations à titre onéreux, la décision d’aliéner à titre gratuit n’est prise qu’après l’intervention de certaines autorités administratives dont le service France domaine60. Cependant, dans le cadre des aliénations gratuites, d’autres autorités sont également susceptibles d’intervenir préalablement à la décision d’aliéner. Est ainsi par exemple requis, pour l’apport en participation de terrains domaniaux de l’État, l’avis favorable du ministre du logement61 qui est spécialement qualifié pour juger de la nature et de l’économie du projet, de son opportunité ou de sa conformité à l’intérêt général, ainsi que pour apprécier les moyens qu’il implique. De même, la cession gratuite à l’amiable des biens des collections des musées de France appartenant aux personnes publiques, au profit d’une autre personne publique, impose l’accord du ministre chargé de la culture après avis du Haut Conseil des musées de France qui détermine l’opportunité de l’opération et sa conformité à l’intérêt général62.

  • 63 V. C. Chamard, th. préc., no 884. V. Ph. Yolka, “Protection des propriétés publiques – Régime géné (...)
  • 64 V. notam. : CE, 9 novembre 1956, Malbos, Rec. p. 642 ; CE, 31 mai 1963, Ewald, Rec. p. 343 ; CA Na (...)
  • 65 V. Cass. civ., 13 juillet 1908, DP 1908, 1, p. 393.

49En dernier lieu, il faut souligner que dans le cadre des aliénations gratuites des biens du domaine privé, la protection du cédant public est d’autant plus renforcée que ces opérations sont soumises au formalisme rigoureux du régime du droit commun des donations63 qui impose l’entremise d’un notaire. Les personnes publiques ne peuvent donc pas se contenter de prendre des actes administratifs pour formaliser l’opération. Ces conditions permettent ainsi non seulement d’assurer l’affectation expresse de la propriété transférée à l’intérêt général mais aussi de garantir la protection de la propriété publique. En effet, selon le régime des donations le disposant doit réellement consentir d’une part, au transfert de propriété de ses biens et d’autre part, au caractère gratuit de ce transfert. C’est le juge judiciaire qui doit ainsi être saisi lorsque le requérant invoque la violation de la volonté du disposant public64 ou l’absence d’autorisation65.

2) La protection variable du cessionnaire public

  • 66 V. CE, 2 octobre 2006, Cne de Magny-en-Vexin, req. no 278446.
  • 67 Le juge administratif a ainsi décidé qu’un établissement public ne peut accepter une cession à tit (...)

50La protection du cessionnaire public varie selon que l’aliénation s’inscrit dans le cadre de la gestion courante des propriétés publiques d’une part, ou des transferts de compétences entre personnes publiques d’autre part. Dans le premier cas de figure, l’opération est réalisée à l’amiable par voie conventionnelle. Elle ne saurait donc en principe être imposée au cessionnaire public. Ce principe irrigue le formalisme du droit des donations applicable aux cessions gratuites des biens du domaine privé entre personnes publiques, puisque selon l’article 932 du Code civil une donation n’engage son donateur et ne produit ses effets “qu’au jour où elle aura été acceptée en terme express”. Toutefois, au regard du principe de spécialité, l’acquisition à titre gratuit ne peut être décidée par le bénéficiaire public que pour réaliser un intérêt public qui entre dans ses compétences. Lors du projet d’acquisition par une commune d’une ligne de chemin de fer désaffectée incluse dans le domaine privé de la S.N.C.F., le Conseil d’État a relevé “qu’en se fondant, pour justifier l’opportunité de procéder à une telle acquisition, sur des projets d’aménagement touristique et de passage d’une conduite d’eau sur ces terrains, dont la réalité ressort des pièces du dossier, le conseil municipal n’a pas entaché son appréciation d’erreur manifeste”66. Quoi qu’il en soit, l’exigence du consentement du cessionnaire implique qu’il accepte expressément les charges susceptibles d’accompagner cette cession quant à l’utilisation des biens cédés et ses conséquences financières, charges qui doivent entrer dans sa spécialité67, charges dont l’inexécution est une cause résolutoire de l’opération.

  • 68 Cf. Loi no 2004-809 du 13 août 2004 relative aux libertés et responsabilités locales, préc., art. (...)

51Soulignons dans ce cadre les garanties offertes au cessionnaire public par la procédure spécifique de cession des immeubles du domaine public fluvial prévue à l’article L. 3113-1 du Code général de la propriété des personnes publiques qui ne peut être réalisée qu’à la demande de l’assemblée délibérante de la collectivité territoriale ou du groupement de collectivités qui souhaite bénéficier du transfert. Préalablement à la cession, le préfet de département doit communiquer aux pétitionnaires, dans un délai de six mois, toutes les informations dont il dispose sur les dépendances du domaine public fluvial susceptibles de leur être transférées, notamment un diagnostic portant sur la faisabilité et le coût d’enlèvement des sédiments. L’aliénation de ces biens, même gratuite, représente des transferts de charges importants pour les budgets locaux. Aussi, comme les transferts de voirie opérés par l’État au profit d’une collectivité territoriale dans le cadre de la procédure de classement, elle s’accompagne de la compensation par le cédant, des charges transférées au cessionnaire en raison de l’affectation publique du bien, à travers la possibilité offerte à ce dernier d’instituer des prélèvements obligatoires sous forme de péages pour l’utilisation normale de la dépendance domaniale cédée68.

  • 69 En effet, le contenu de l’accord amiable ne se distingue pas dans son contenu du procès verbal réd (...)

52S’agissant des aliénations gratuites consécutives à un transfert de compétences, leur régime offre au cessionnaire une protection variable en fonction du caractère facultatif ou obligatoire du transfert de compétences support de l’opération. Dans le premier cas, le cessionnaire bénéficie de garanties comparables à celles qui prévalent pour les aliénations gratuites opérées dans le cadre de la gestion courante des propriétés publiques puisque le transfert requiert son adhésion. En revanche, dans le second cas, le transfert est réalisé unilatéralement par le cédant public. L’aliénation gratuite s’impose alors au cessionnaire public qui perd la possibilité de se prononcer sur les charges dont elle est éventuellement grevée comme c’est le cas pour les apports en plein propriété dans le cadre de la décentralisation fonctionnelle ou encore pour les aliénations gratuites consécutives aux transferts de compétences obligatoires dans le cadre de la décentralisation territoriale. Cependant, concernant les aliénations consécutives aux transferts de compétences obligatoires qui accompagnent la coopération locale, la structure de coopération bénéficiaire dispose de certaines garanties. En effet, si l’accord amiable qui constate en principe le transfert patrimonial ne saurait être assimilé à un contrat de cession, son élaboration implique en principe une certaine participation du cessionnaire. Il s’agit d’un acte spécial établi contradictoirement entre les représentants de la collectivité territoriale ou de l’établissement de coopération intercommunale antérieurement compétent et la communauté urbaine ou la métropole bénéficiaire. L’élaboration de cet accord et sa signature ne constituent certes pas des préalables aux transferts de biens et de compétences, puisqu’il ne fait que constater l’aliénation des biens. Néanmoins, l’établissement de coopération locale bénéficiaire participe ainsi à la détermination de la consistance, de la situation juridique, de l’état des biens mais aussi à l’évaluation de la remise en état de ceux-ci qui suppose de les évaluer par rapport à des critères techniques et des prestations qui y sont attachées69.

  • 70 Cf. CGCT : art. L. 1614-1 : “Tout accroissement net de charges résultant des transferts de compéte (...)
  • 71 V. CGCT : art. L. 5215-32 pour les communautés urbaines et art. L. 5217-12 et suiv. pour les métro (...)

53Quoi qu’il en soit, le régime des aliénations gratuites consécutives à un transfert de compétences facultatif ou obligatoire garantit une certaine protection du cessionnaire public à travers le principe de la compensation financière par le cédant public des charges transférées. En matière de décentralisation fonctionnelle cela se traduit, pour les établissements publics nationaux, notamment par l'allocation de ressources d'État mais aussi par la contribution de ce dernier au financement des investissements. S’agissant de la décentralisation territoriale, les transferts de compétences sont accompagnés d'un transfert de ressources. Cette garantie n'est plus seulement législative70. Elle est devenue constitutionnelle avec la réforme du 28 mars 2003, puisque désormais, selon l'article 72-2, alinéa 4 de la Constitution : “Tout transfert de compétences entre l'État et les collectivités territoriales s'accompagne de l'attribution de ressources équivalentes à celles qui étaient consacrées à leur exercice. Toute création ou extension de compétences ayant pour conséquence d'augmenter les dépenses des collectivités territoriales est accompagnée de ressources déterminées par la loi”. De même, concernant la coopération locale, les transferts de charges liés aux transferts de compétences et à la domanialité publique des biens transférés sont compensés par des transferts de ressources des collectivités territoriales ou groupements de collectivités, selon les cas, membres du groupement. Ces ressources varient selon la forme de l’établissement public de coopération locale et ses compétences71. Les différentes communautés, qui représentent les formes les plus intégrées d’établissements publics de coopération intercommunale, bénéficient ainsi d’une fiscalité propre. En outre, les ressources des établissements publics de coopération locale sont également constituées de subventions de l’État et d’autres personnes publiques, de taxes, de dotation globale de fonctionnement et d’équipement.

  • 72 La détermination décrétale du domaine public routier national (v. loi no 2004-809 du 13 août 2004 (...)
  • 73 V. CE, 23 mai 2007, Département des Landes et autres, JCP A. 2007, act. 559, JCP A. 2007, 2168, co (...)

54Enfin, si les transferts obligatoires s’imposent aux bénéficiaires, ces derniers ont la possibilité de contester la décision de cession gratuite du disposant public. Ce contentieux s’est surtout développé à propos des aliénations gratuites étatiques opérées dans le cadre de la décentralisation territoriale. A dans ce cadre été contestée la légalité des décisions des représentants de l’État qui désignent les destinataires des transferts ainsi que celles qui prononcent le transfert à leur profit. De nombreux départements ont ainsi tenté de s’opposer au transfert de propriété des dépendances du domaine public routier national en attaquant la légalité des décrets définissant le domaine public routier national72 et des arrêtés préfectoraux d’application, invoquant l’atteinte portée par ces actes d’une part, à la cohérence du réseau d’autoroutes et de routes d’intérêt national ou européen et d’autre part, à l’article 1er du premier protocole additionnel à la Convention européenne des droits de l’homme qui garantit à toute personne physique ou morale le droit au respect de ses biens. Leurs requêtes ont cependant été rejetées par le Conseil d’État dans une décision du 23 mai 200773 qui, de ce point de vue, a fait prévaloir le pouvoir d’appréciation souverain de l’État dans la distribution fondée sur la décentralisation territoriale.

  • 74 Cf. CE, 18 mai 2010, Cne de Dunkerque, req. no 306643, AJDA 2010, p. 1594, note M. Verpeaux ; RFDA(...)
  • 75 V. B. Fleury, “Compensation financière des charges transférées : le Conseil constitutionnel mainti (...)
  • 76 Cf. Cons. const. no 2003-489 DC, préc. consid. no 23.
  • 77 CE, 29 octobre 2010, Dpt de la Haute-Garonne, JCP A. 2011, 2058, comm. J.-M. Pontier.
  • 78 B. Fleury, “Compensation financière des charges transférées : le Conseil constitutionnel maintient (...)

55Les collectivités territoriales ont également tenté d’exploiter la question prioritaire de constitutionnalité pour contester l’insuffisance des ressources transférées au titre de la compensation des charges par l’État au regard du principe de la libre administration conçue comme une liberté au sens de l’article 61-1 de la Constitution74. Néanmoins, le Conseil constitutionnel a exercé jusqu’ici un contrôle strict des modalités de compensation des transferts de compétences en vérifiant seulement que les ressources attribuées aux collectivités territoriales en contrepartie de leurs charges nouvelles soient bien équivalentes aux dépenses qui étaient celles de l’État à la date du transfert75. Il considère que la notion de “ressource équivalente” ne s’entend pas d’une compensation “exacte et glissante” ou “évolutive” des charges transférées76, une position reprise par le Conseil d’État à propos du transfert de la voirie nationale77. “Or, l’écart entre le coût réel des compétences transférées et leur compensation par l’État ne cesse de s’accroître au détriment des (bénéficiaires des transferts) et contribue ainsi pour une bonne part à la dégradation de leurs finances”78.

  • 79 Essai sur le don. Forme et raison de l’échange dans les sociétés archaïques, PUF, coll. “Quadrige (...)

56Finalement, la spécificité des aliénations gratuites entre personnes publiques, inhérente à la personnalité publique des parties, révèle que ces opérations ne sauraient juridiquement s’analyser comme de pures libéralités. Le disposant doit être intéressé par l’opération qu’il réalise dans certains cas au préjudice du cessionnaire public. Par la disposition, il recherche une satisfaction d’intérêt général qui le motive. Or, en droit privé, l’intérêt du disposant est en principe exclusif de l’intention libérale et donc de la qualification de libéralité. Pour autant, si l’on reprend le concept de réciprocité tel que défini par l’anthropologue Marcel Mauss dans son Essai sur le don79, ces aliénations gratuites illustrent bien des dons lato sensu entre personnes publiques, une forme d’échange irréductible au commerce. Comme le don appelle un “contre-don”, ces aliénations appellent une contrepartie et comme le don elles n’ont pas un objectif utilitaire. Le bien offert est le gage de la relation de réciprocité qui se noue entre les partenaires dans le cadre de la collaboration des personnes publiques à l’intérêt général.

Notes

1 V. CGPPP : art. L. 1121-1 et L. 1121-3 pour les dons faits à l’État ; art. L. 1121-2 et L. 1121-3 pour les dons faits aux établissements publics de l’État ; art. L. 1121-4 à L. 1121-6 pour les dons faits aux collectivités territoriales et à leurs établissements publics.

2 V. CGPPP : 3ème partie, livre II, titre premier, chapitre II.

3 Cons. const., 3 décembre 2009, no 2009-594 DC, Loi relative à la régulation des transports ferroviaires et portant diverses dispositions relatives aux transports, J.O. du 9 décembre 2009, p. 21243 ; RFDA 2010, p. 62, note Barthelemy et A.-E. Rubio ; RJEP, juin 2010, p. 30 note C. Chamard-heim ; Dr. Adm. août-septembre 2010, p. 7, note HOFFMANN (F.).

4 Cons. const., 3 décembre 2009, no 2009-594 DC, Loi relative à la régulation des transports ferroviaires et portant diverses dispositions relatives aux transports, préc. ; Cons. const. déc. no 2010-618 DC, 9 décembre 2010, JCP A 2011, 2010 ; JCP A 2011, 2239 : dans cette décision le Conseil rappelle que le droit au respect des biens garanti par les articles 2 et 17 de la Déclaration des droits de l’homme et du citoyen de 1789 qui ne concernent “pas seulement la propriété privée des particuliers mais aussi la propriété de l’État et des autres personnes publiques”, “ne s’oppose pas à ce que le législateur procède au transfert gratuit de dépendances du domaine public entre personnes publiques” (consid. no 4) ; Const. cons., déc. no 2011-118 QPC, 8 avril 2011, M. Lucien M., JCP A. 2011, act. 288 (à propos des transferts gratuits et forcés des biens sectionnaux). V. aussi en ce sens : CE, Sect., avis, 26 juillet 2005, Terrain d’assiette du Grand Palais, EDCE 2006, p. 193.

5 V. CA Nancy, 1ère ch., 29 décembre 1926, Ville de Pont-à-Mousson c/ État, (Gaz. Pal., 1927, I, juris. p. 494) : la Cour a rejeté dans cette affaire la requête de la Ville de Pont-à-Mousson qui avait cédé un immeuble de son domaine privé à l’État à titre gratuit et qui demandait la résolution judiciaire de cette cession – CE, avis du 16 octobre 1979, no 325-202 Section Finances : la Haute juridiction a considéré dans cet avis que l’État pouvait transférer à titre gratuit, au profit de l’Institution de gestion sociale des armées, des immeubles que cet établissement public industriel et commercial détenait jusque-là en jouissance – CE, Sect., avis, 26 juillet 2005, Terrain d’assiette du Grand Palais, préc. : dans cet avis le Conseil d’État a admis que l’État avait la possibilité d’acquérir un bien du domaine public d’une collectivité territoriale sans versement d’une quelconque indemnité.

6 Cons. const. déc. no 86-207 DC, des 25-26 juin 1986, (consid. no 58), Rec., p. 61 ; RJC I-254 – P. Avril et J. Gicquel : Pouvoirs, no 40/1987, p. 178 – L. Favoreu : RDP 1989, no 2, p. 399 – B. Genevois : AIJC 1986, p. 427 et 454 - Y. Guyon : Rev. Soc. 1986, p. 606 ; J. Rivero : AJDA 1986, p. 575. Cons. const. déc. no 86-217 DC du 18 septembre 1986 (v. consid. no 47), Rec. p. 141 ; AJDA 1987, p. 110, note Washmann ; Rev. adm. 1986, p. 458 et 564, obs. Etien ; AIJC 1986, p. 430, obs. Genevois ; D. 1987, somm. p. 381, obs. Maisl ; Cons. const., 3 décembre 2009, no 2009-594 DC, Loi relative à la régulation des transports ferroviaires et portant diverses dispositions relatives aux transports, préc. ; Cons. const. déc. no 2010-618 DC, 9 décembre 2010, préc. ; Const. cons., déc. no 2011-118 QPC, 8 avril 2011, M. Lucien M., préc.

7 CGPPP : art. L. 3111-1. V. notam. : H. de Gaudemar, L’inaliénabilité du domaine public, th. Paris II, 2006 ; M. Waline, La théorie des mutations domaniales. Etude des rapports des administrations publiques à l’occasion de leur domaine public respectif, Dalloz 1925, pp. 68 et suiv. ; J.-M. Auby, P. Bon, J.-M. Auby et Ph. Terneyre, Droit administratif des biens, Dalloz, 5e éd. 2008, no 232 ; Y. Gaudemet, Droit administratif des biens, t. 2, LGDJ, 12e éd., 2002, no 224 et suiv. et 13e éd., 2008, no 295 et suiv. ; R. Capus, Droit administratif général, t. 2, Montchrestien, 15ème éd., 2001, no 514 ; J. Dufau, Le domaine public, Le Moniteur, 5e éd., 2001, p. 209 ; E. Fatome, “À propos des bases constitutionnelles du droit du domaine public”, in Évolutions en cours du droit du domaine public, Dossier AJDA, 23 juin 2003, p. 1192, v. pp. 1200 et suiv. ; S. Duroy, “La sortie des biens du domaine public : le déclassement”, AJDA 1997, p. 823 ; Ch. Lavialle, “La constitution de droits réels sur le domaine public de l’État”, RFDA 1994, pp. 1108-1109.
D’autres auteurs sont plus tempérés et concluent que les valeurs législative et constitutionnelle sont envisageables. V. J.-P. Amadei, Domaine public et décentralisation, th. Montpellier I, 1996, p. 386 et du même auteur, “Vers la constitutionnalisation du domaine public”, LPA 9 août 1995, p. 20 ; C. Chamard, La distinction des biens publics et des biens privés. Contribution à la définition de la notion de biens publics, préf. J. Untermaier, Dalloz 2004, no 532 et suiv. et du même auteur “Domaine public. Indisponibilité. Inaliénabilité. Imprescriptibilité”, J. CL. Propriétés publiques, Fasc. 61, no 44 et suiv. ; Ph. Godfrin, “Une prudente audace : la loi du 25 juillet 1994 relative à la constitution de droits réels sur le domaine public”, CJEG 1995, pp. 1-21, v. p. 17 ; G. Gondouin, “Commentaire de la décision du Conseil constitutionnel no 94-346 D. C. du 21 juillet 1994”, AJDA 1994, p. 788 ; D. Rousseau, “Commentaire de la décision du Conseil constitutionnel no 94-346 D.C. du 21 juillet 1994”, RDP 1995, p. 58 ; M. Verpeaux, “Commentaire de la décision du Conseil constitutionnel no 94-346 D.C. du 21 juillet 1994”, LPA 18 octobre 1995, no 125, pp. 9-10.

8 Nombreux sont les textes législatifs qui prévoient de telles cessions. Le Conseil, lorsqu’il en est saisi, ne les censure pas sur la base d’une violation du principe constitutionnel de protection des propriétés publiques. Par ex. s’agissant des biens étatiques : Cons. const., 17 janv. 2002, déc. no 2001-454 DC, Loi relative à la Corse : J.O. 23 Janvier 2002 ; AJDA 2002, p. 100, note Schoettl ; RFDA 2002, no 3-4, dossier “Nouveau statut de la Corse ». Le Conseil constitutionnel n’a d’ailleurs relevé l’obligation de déclasser ces biens dans le cadre d’une aliénation législative que lorsque l’opération était réalisée au profit d’une personne privée. V. Cons. const. déc. no 86-217 DC du 18 septembre 1986, (consid. no 87), préc. ; Cons. const. déc. no 96-380 du 23 juillet 1996, (consid. no 5) ; RFDC 1996, p. 832 ; D. 1998, somm. p. 151, comm. Melin-Soucramanian ; LPA 11 juin 1997, no 70, p. 19, comm. Verpeaux.

9 L’article 107 du Traité consolidé sur le fonctionnement de l’Union européenne interdit les aides d’État qui sont incompatibles avec le marché. Or le droit de l’Union européenne : d’une part, assimile la cession d’une propriété publique à un prix inférieur à sa valeur vénale, a fortiori à titre gratuit, à une aide d’État (CJCE, 23 février 1961, aff. No 30/59, De Gezamenlijke Steekolenmijen in Limburg, Rec. CJCE 1961, p. 3 ; Comm. UE, comm. juillet 1997, 97/C 209/03, J.O.C.E. no C 209/03, 10 juillet 1997) et d’autre part, retient la qualification d’entreprise pour les EPIC (TUE : art. 345 ; v. B. Delaunay, “Les limites de la neutralité de l’article 295 CE à l’égard du régime de la propriété dans les États membres, RJEP 2009, étude 11, p. 13).

10 CGCT : art. L. 5333-7. Si ces transferts ne donnent pas lieu à indemnités, droits, taxes, salaires ou honoraires, des dotations pour travaux d’investissement, destinées à couvrir la charge incombant au propriétaire au titre des équipements transférés, peuvent toutefois être attribuées par le comité syndical, selon des modalités fixées par lui à la majorité des deux tiers de ses membres.

11 CGCT : art. L. 5215-28.

12 Loi no 2010-1563, 16 décembre 2010, J.O. du décembre 2010, p. 22181, JCP A 2011, 2008 à 2018.

13 CGCT : art. L. 5217-6.

14 Sur les conditions de création : CGCT : dispositions communes aux communautés urbaines et aux métropoles : art. L. 5211-5 et L. 5211-5-1 – dispositions spécifiques aux communautés urbaines : art. L. 5215-1 à L. 5215-4 - dispositions spécifiques aux métropoles : v. CGCT : art. L. 5217-1 à L. 5217-3.
V. notam. Sur ce point : J.-F. Lachaume, “Préfet et intercommunalité”, Cahiers de droit de l’intercommunalité no 3, juillet 2008, dossier 10 ; D. Christiany, “Etude sur les contentieux de création et d’extension des établissements publics de coopération intercommunale”, Collectivités territoriales et intercommunalité no 3, mars 2006, étude 3 ; F.-X. Fort, “Coopération intercommunale et principe de libre administration”, Dr. adm. février 2003, pp. 12 et suiv.

15 Sur les fusions et transformations des EPCI : v. CGCT : art. L. 5211-41 et suiv.

16 Sur la question des successions entre personnes publiques : v. S. Carpi-Petit, Les successions en droit administratif, PUR, 2006, colL. L’univers des normes.

17 V. décret no 2002-296 du 28 février 2002 portant apport en participation d’immeubles domaniaux à l’Agence foncière et technique de la région parisienne, J.O. du 2 mars 2002, p. 4007. V. Ph. Yolka, “Requiem pour la gratuité ?”, JCP A. 2007, act. 170.

18 V. décrets 2006-1280 et 2006-1281 du 19 octobre 2006, portant apport d’immeubles domaniaux à l’Agence foncière et technique de la région parisienne, J.O. du 20 octobre 2006, p. 15556 et p. 15557, Mon. TP 17 nov. 2006, textes officiels, p. 15 ; décret no 2007-782, du 10 mai 2007, portant apport d’immeubles domaniaux à l’Établissement public d’aménagement Orly-Rungis-Seine, J.O. du 11 mai 2007, p. 8508 ; décret no 2007-784, du 10 mai 2007, portant apport d’immeubles domaniaux à l’Établissement d’aménagement du Mantois-Seine, J.O. du 11 mai 2007, p. 8512.

19 V. décret no 2006-1282, 19 octobre 2006 portant apport d’immeubles domaniaux à la Commune d’Aulnay-sous-Bois, J.O. 20 octobre 2006, p. 15558, Mon. TP 17 nov. 2006, textes officiels p. 15.

20 V. Ph. Yolka, “Requiem pour la gratuité ?”, préc.

21 Ibid., p. 4.

22 Pour les modalités de ces aliénations gratuites : v. CGPPP : art. R. 3212-2 ; D. 3212-3 et D. 3212-4.

23 CGPPP : art. D. 3212-3 ; D. 3212-4 ; D. 3212-5 et D. 3212-6.

24 V. Ph. Yolka, “Requiem pour la gratuité ?”, préc., p. 4.

25 V. CA Nancy, 29 décembre 1926, Ville Pont-à-Mousson, préc..

26 TA Lyon, 22 novembre 1989, Tête, JCP G. 1990. II. 21424, note Davignon.

27 CE, 25 septembre 2009, req. no 298918.

28 Cité in C. Chamard, th. préc., no 571, qui se réfère ici à B. Bouloc, Pénologie. Exécution des sanctions adultes et mineurs, 2e éd., Dalloz, 1998, no 159.

29 La plupart des prisons sont aujourd’hui des propriétés de l’État (v. Ph. Yolka, “Protection des propriétés publiques – Régime général”, J.CL. Propriétés publiques, Fasc. 60, no 195). Sur les nouvelles possibilités de financement : v. loi no 2002-1094 du 29 août 2002, J.O. du 30 août 2002, p. 14398 ; BJCP no 25, nov. 2002, p. 418, comm. P. Delvolvé et p. 498 comm. Ph. Terneyre ; Contrats Marchés pubL. 2002, chron. 11, Ch. Lavialle ; v. La loi no 2002-1138 du 9 septembre 2002, J.O. du 10 septembre 2002, p. 14934 ; Contrats Marchés pubL. 2002, comm. 220, obs. Delacour.

30 Loi no 2004-809, du 13 août 2004, J.O. du 17 août 2004.

31 En 1983, 87,4 % des collèges, 61,7 % des lycées d’enseignement général et 49,6 % des lycées d’enseignement professionnel appartenaient aux communes ou aux groupements de communes. V. C. Chamard, “Transferts domaniaux. Changements d’affectation”, J.CL. Propriétés publiques, Fasc. 52, no 193.

32 Code de l’éducation : art. L. 213-3.

33 Code de l’éducation : art. L. 214-7.

34 CVR : art. L. 123-2 ; L. 123-3 et R. 123-2 pour la voirie nationale ; art. L. 131-4, R. 131-3 et suiv. pour la voirie départementale ; art. L. 141-3 et suiv. et R. 141-4 et suiv. pour la voirie communale.

35 Ibid.

36 C. pat.: art. L. 451-8.

37 Pour les modalités spécifiques aux transferts de propriété du domaine public fluvial étatique : v. CGPPP : art. R. 3113-1 et suiv.

38 V. notam. : CE, 11 oct. 1995, Tête, Rec., p. 781, concL. G. Bachelier, RDP b1996, p. 1217 ; Dr. adm. 1995, no 676.

39 Cons. const. déc. no 2010-43 QPC, 6 octobre 2010, Epoux A., J.O. 7 octobre 2010 ; JCP A. 2010, 2331, comm. M. Moritz.

40 C. Chamard-Heim, “Propriétés publiques. Chronique de jurisprudence avril-décembre 2010”, JCP A., 2011, 2239, no 3.

41 Décret no 2011-1612 du 22 novembre 2011 relatif aux première, deuxième, troisième et quatrième parties réglementaires du Code général de la propriété des personnes publiques, J.O. du 24 novembre 2011.

42 S. Caudal et Ph. Yolka, “Collectivités locales. Ventes immobilières”, J. CL. Propriétés publiques, Fasc. 88, no 184.

43 TA Lyon, 22 novembre 1989, Tête, préc.

44 S. Caudal et Ph. Yolka, “Collectivités locales. Ventes immobilières”, préc., no 184.

45 Ibid.

46 V. Ph. Yolka, “Protection des propriétés publiques – Régime général”, préc., no 193 et A. Leroy et M. Malard, “Les ventes d’immeubles par les collectivités locales”, JCP N. 27 avril 2001, p. 780, note no 9.

47 Cette décision est un acte administratif, qu’elle concerne un bien du domaine public ou du domaine privé. Elle est en effet considérée comme un “acte détachable” de la gestion du domaine privé dont le contentieux relève de la compétence du juge administratif. V. CE, 5 décembre 2005, Cne de Pontoy, no 270948, (Dr. adm. février 2006, p. 31) et TC, 14 février 2000, Cne de Baie – Mahaut et Sté Rhoddlams, req. no 03138.

48 Concernant les contrats administratifs : v. TC, 27 mars 1952, Cie d’assurances générales, Rec. p. 622 ; TC, 7 octobre 1991, OPHLM du département de la Moselle, req no 02651. Concernant les contrats de droit privé : v. TC, 4 juin 1910, Cie d’assurances Le soleil, Rec., p. 446 ; H. Moysan, Le droit de propriété des personnes publiques, préf. D. Truchet, LGDJ 2001, p. 203.

49 Cette décision considérée comme un “acte détachable” de la gestion du domaine privé, est un acte administratif qu’elle concerne un bien du domaine public ou du domaine privé : v. CE, 5 décembre 2005, Cne de Pontoy, préc. ; TC, 14 février 2000, Cne de Baie – Mahaut et Sté Rhoddlams, préc.

50 S. Carpi-Petit, Les successions en droit administratif, préc., p. 89.

51 V. H. Moysan, th. préc.. pp. 193 à 209. L’auteur souligne que “la réalisation de l’intérêt général (…) constitue une finalité irréductible des compétences de propriété publique” (v. p. 194) ; H. Savoie, concL. sur CE, Sect., 10 mars 1995, Ville de Digne, CJEG 1995, p. 196 ; J.-P. Amadei, “Sur la nature du droit de propriété du domaine privé”, RDP no 2-1998, p. 505 ; M. Lemercier, La part du droit administratif dans la gestion du domaine privé de l’État, th. Paris II, 1990, p. 89.

52 V. supra.

53 CGPPP : art. L. 3211-6 et art. R. 3211-11 et suiv.

54 Cf. supra.

55 V. infra.

56 Pour les acquisitions à titre onéreux : CGCT : art. L. 1311-9 et L. 1311-10.

57 CGCT : art. L. 2241-1 pour les communes ; art. L. 3213-2 pour les départements ; art. L. 4221-4 pour les régions ; art. L. 5211-37 pour les établissements de coopération intercommunale ; art. L. 5722-3 pour les syndicats mixtes

58 CGPPP : art. L. 3211-5.

59 Ces transferts peuvent cependant être opérés par simple décret dès lors que les capitaux restent dans le secteur public ou lorsqu’ils ne concernent qu’une fraction minoritaire du capitaL. V. CE, Ass., 24 novembre 1978, Syndicat national de l’énergie atomique (Rec. p. 465) et Schwartz et autres (Rec. p. 467), AJDA 1979, pp. 42 et 45, conc. L. M.-A. Latournerie, note M. Basex, chron. O. Dutheillet de Lamothe et Y. Robineau, p. 34. V. loi no 86-793 du 2 juillet 1986 autorisant le Gouvernement à prendre diverses mesures d’ordre économique et social, J.O. du 3 juillet 1986, pp. 8240-8241, art. 7.

60 En effet, concernant l’aliénation des propriétés de l’État, elles ne peuvent être consenties par le préfet que sur proposition du directeur départemental des finances publiques représentant le service France domaine qui examine les considérations financières et techniques de l’opération, mais aussi son opportunité en fonction de la situation du patrimoine de l’État, son utilité réelle au regard des finances publiques (V. CGPPP : art. R. 3212-1, pour la cession gratuite des terrains servant à l’édification des monuments aux morts pour la France ou à la gloire des armes françaises ou des armes alliées mentionnée à l’art. L. 3212-1). Concernant les aliénations à tire gratuit des biens des personnes publiques infra-étatiques, comme les aliénations et acquisitions à titre onéreux, elles ne peuvent être décidées par leur organe délibérant qu’après avis du directeur départemental des finances publiques qui est réputé être donné à l’issue d’un délai d’un mois à compter de la saisine de cette autorité (CGCT (dispositions modifiées par le décret no 2011-1612 du 22 novembre 2011, relatif aux première, deuxième, troisième et quatrième parties réglementaires du Code général de la propriété des personnes publiques, préc.) : art. R. 2241-2 pour les communes ; art. R. 3213-1-1 pour les départements ; art. R. 4221-2 pour les régions). Cet avis ne porte que sur les conditions financières de l’opération et non sur son opportunité. Certes il ne lie pas ces propriétaires publics qui selon le Conseil d’État, sont en droit de céder leurs biens immobiliers en dessous de la valeur vénale évaluée par le service France domaine, dès lors que cette cession se justifie par des motifs d’intérêt général et comporte des contreparties suffisantes pour le cédant public (CE, 25 septembre 2009, Cne de Mer, req. no 298918). Toutefois, il permet de les alerter sur la gravité de l’opération et ses conséquences patrimoniales.

61 Cf. CGPPP : art. L. 3211-24. Cette disposition précise que ces cessions s’opèrent dans les mêmes conditions que celles des immeubles bâtis et non bâtis du domaine privé de l’État prévues à l’article L. 3211-6, c’est-à-dire selon les modalités prescrites aux articles R. 3211-11 et suiv. du code qui reprennent les articles R. 139 et R. 140 de l’ancien Code du domaine de l’État.

62 C. pat.: art. L. 451-8 et R. 451-23.

63 V. C. Chamard, th. préc., no 884. V. Ph. Yolka, “Protection des propriétés publiques – Régime général”, préc., no 199 ; CE avis no 315169, Section de l’Intérieur, 26 juin 1975, “Les grands avis du Conseil d’État” ; Question no 5799 du 30 avril 1987 de M. Vidal, J.O. Sénat Q, 31 mars 1988, p. 441, RDI 1988, p. 445.

64 V. notam. : CE, 9 novembre 1956, Malbos, Rec. p. 642 ; CE, 31 mai 1963, Ewald, Rec. p. 343 ; CA Nancy, 1re ch., 29 décembre 1926, Ville de Pont-à-Mousson c/ État, préc. ; CA Nîmes, 6 juin 1955, JCP G. 1956, II, 9497, note Ponsard ; Cass. 1re civ., 8 janvier 1957, D. 1957, p. 265.

65 V. Cass. civ., 13 juillet 1908, DP 1908, 1, p. 393.

66 V. CE, 2 octobre 2006, Cne de Magny-en-Vexin, req. no 278446.

67 Le juge administratif a ainsi décidé qu’un établissement public ne peut accepter une cession à titre gratuit avec charge si le respect de cette charge le fait sortir de sa spécialité. V. CE, 10 août 1917, Cne de Vivonne, Rec. p. 634.

68 Cf. Loi no 2004-809 du 13 août 2004 relative aux libertés et responsabilités locales, préc., art. 32 pour le domaine public fluvial et art. 20-III pour le domaine public routier (CVR : art. L. 153-1 à L. 153-3).

69 En effet, le contenu de l’accord amiable ne se distingue pas dans son contenu du procès verbal rédigé lors de la mise à disposition consécutive à un transfert de compétences prescrites à l’article L. 1321-1 du CGCT. Cf. J.-C. Videlin, « Domaine public – Etablissements publics de coopération intercommunales », J. Cl. Propriétés publiques, Fasc. 36, no 49.

70 Cf. CGCT : art. L. 1614-1 : “Tout accroissement net de charges résultant des transferts de compétences effectués entre l'État et les collectivités territoriales est accompagné du transfert concomitant par l'État aux communes, aux départements et aux régions des ressources nécessaires à l’exercice normal de ces compétences. Ces ressources sont équivalentes aux dépenses effectuées, à la date du transfert, par l'État au titre des compétences transférées et évoluent chaque année, dès la première année, comme la dotation globale de fonctionnement. Elles assurent la compensation intégrale des charges transférées”.

71 V. CGCT : art. L. 5215-32 pour les communautés urbaines et art. L. 5217-12 et suiv. pour les métropoles. V. également : art. L. 5212-20, L. 5212-21, L. 5212-24 pour les syndicats de communes ; art. L. 5214-23 et L. 2333-64 pour les communautés de communes ; art. L. 5216-8 pour les communautés d’agglomération. V. M. Landbeck, “Les relations financières entre les communes et leurs E.P.C.I.”, AJDA 2001.

72 La détermination décrétale du domaine public routier national (v. loi no 2004-809 du 13 août 2004 préc., art. 18 et CVR : art. L. 121-1) doit se fonder sur la cohérence du réseau d’autoroutes et de routes d’intérêt national ou européen.

73 V. CE, 23 mai 2007, Département des Landes et autres, JCP A. 2007, act. 559, JCP A. 2007, 2168, concL. I. de Silva ; N. Merley, “Le recours contre la décentralisation des routes est rejeté”, AJDA 10 septembre 2007, pp. 1646 et suiv. ; O. Maetz, “Les collectivités territoriales peuvent-elles se prévaloir du premier protocole additionnel à la Convention européenne des droits de l’homme ?”, AJDA 24 mars 2008, pp. 562 et suiv.

74 Cf. CE, 18 mai 2010, Cne de Dunkerque, req. no 306643, AJDA 2010, p. 1594, note M. Verpeaux ; RFDA 2010, p. 713, concL. E. Geffray.

75 V. B. Fleury, “Compensation financière des charges transférées : le Conseil constitutionnel maintient sa jurisprudence”, JCP A., 2011, act. 489. Cf. Cons. const., déc. no 2011-142/145 QPC, 30 juin 2011, Dpt de la Seine-Saint-Denis et autres (concours de l’État au financement par les départements du RMI, du RMA et du RSA) consid. no 12. V. aussi : Cons. const. no 2003-489 DC, relative à la prise en charge par les départements du revenu minimum d’insertion, consid. no 22 et 24, J.O. 31 décembre 2003, Rec. p. 487 ; Cons. const. déc. no 2004-511 DC, 29 décembre 2004, à propos de la compensation des transferts accordés aux régions et à la Corse dans la loi de finances pour 2005, consid. no 35-37, Rec. p. 236 ; Cons. const. déc. no 2004-509 DC, du 13 janvier 2005, Loi de programmation pour la cohésion sociale, consid. no 8, J.O. 19 janvier 2005, Rec., p. 33.

76 Cf. Cons. const. no 2003-489 DC, préc. consid. no 23.

77 CE, 29 octobre 2010, Dpt de la Haute-Garonne, JCP A. 2011, 2058, comm. J.-M. Pontier.

78 B. Fleury, “Compensation financière des charges transférées : le Conseil constitutionnel maintient sa jurisprudence”, préc.

79 Essai sur le don. Forme et raison de l’échange dans les sociétés archaïques, PUF, coll. “Quadrige Grands Textes”, 2007.

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