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Le don en droit public

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Nathalie Jacquinot

Marché public, troc et don

Variations sur la jurisprudence Decaux

Florian Linditch

Texte intégral

1Petite exploration du don dans les contrats administratifs. En réalité, il ne s’agit pas de traiter de tout le don dans la commande publique. On laissera par exemple de côté, la renonciation de l’administration à appliquer une clause de pénalité, laquelle au strict point de vue juridique peut s’analyser comme le don de la somme d’argent à laquelle elle pouvait prétendre sur le prix à verser au titulaire. Plus largement la renonciation, même synallagmatique, peut traduire l’existence d’un don. Il est en effet admis que dans le cadre des transactions, l’administration puisse consentir des concessions excédant celles de l’autre partie, à la condition toutefois que celles-ci ne soient pas disproportionnées aux intérêts de pacification contentieuse poursuivis.

2L’objet de notre étude est plus précis. Il s’agit de s’interroger sur les montages contractuels qui fleurissent ces dernières années, aux termes desquels un opérateur économique “offre” un bien, une prestation, parfois même des travaux à l’administration. Stratégie commerciale évidente, mais dont l’économie globale n’est pas toujours aisée à décrypter. En théorie, la méthode est assez simple. Elle ramène à la question de savoir si le don ne cache pas en réalité un troc, dont les conditions économiques n’ont pas toujours été appréhendées par l’administration. L’analyse des situations comporte deux étapes :

  • Il convient pour commencer de vérifier que la démarche gracieuse de l’opérateur économique, au terme d’un examen plus approfondi ne masque pas un montage au terme duquel l’administration renoncerait en contrepartie à un élément patrimonial ou financier.
  • Puis, une fois cette contrepartie identifiée, on doit s’interroger sur sa valeur exacte. Or la monétarisation dans le troc n’est pas toujours chose aisée. Les économistes buttent déjà sur la grande question de la valeur, alors même que celle-ci est exprimée en unités monétaires. On imagine des lors, la difficulté d’estimer cette même valeur lorsqu’elle fait l’objet d’un troc.

3C’est toute la difficulté de la question. Le conseil d’Etat dans sa, ou plutôt, ses jurisprudences Decaux s’y est attelé (CE, sect., 6 déc. 1995, Dpt de l’Aveyron, Sté JC Decaux : Rec. CE 1995, p. 428 ; CJEG 1996, p. 225, concl. S. Fratacci ; RFDA 1996, p. 99, concl. ; AJDA 1996, p. 120, chron. J.-H. Stahl et D. Chauvaux ; CE, ass., 4 nov. 2005, Sté J.-C. Decaux, deux arrêts : Rec. CE 2005, p. 476 et 478 ; BJCP 2006, p. 27, concl. D. Casas, obs. Ch. Maugüé et Ph. Terneyre ; RFDA 2005, p. 1083, concl. ; RJEP/CJEG 2006, p. 58, concl., note F. Lichère ; Contrats-Marchés publ. 2005, no 297, note J.-P. Piétri et repère 10 par F. Llorens et P. Soler-Couteaux : Les contrats de mobilier urbain sont des marchés publics ; JCP A 2005, no 1831, p. 1825 ; JCP G 2006, II, 10007, p. 97, note F. Linditch ; Collectivités – Intercommunalité 2006, no 3, note G. Pelissier ; Mon. TP 6 janv. 2006, note D.-A. Camous ; LPA 18 juill. 2006, no 142, p. 20, note C.-A. Dubreuil ; LPA 28 déc. 2006, no 259, p. 10, note S. Deliancourt ; Gaz. cnes 2 janv. 2006, p. 52, note N. Nguyen).

4La valeur du contrat de mobilier urbain doit être estimée à l’aune des recettes publicitaires générées par ce même mobilier dit le droit. Bien entendu, il ne faudra pas trop compter sur les titulaires de ces contrats pour expliquer quelles recettes ils tireront des mobiliers en question. Eux-mêmes d’ailleurs, ne le savent pas forcément à l’avance. Il existe certes des grilles de tarification : le panneau commercialisé est plus ou moins visible, l’axe sur lequel il est implanté plus ou moins fréquenté… Néanmoins, le chiffre d’affaires du secteur de la publicité est un des plus volatil qui soit. En période de ralentissement économique, il est le premier touché, inversement, il est le premier à démarrer, lorsque la reprise économique s’annonce.

5Cette difficulté à estimer la valeur dans le troc peut être résolue, au moins pour partie, et l’on en arrive au troisième terme du sujet, à savoir le marché public. Ce dernier implique, comme on le sait, qu’une mise en concurrence soit effectuée entre les différents opérateurs susceptibles de satisfaire un besoin de l’administration. Il peut paraître contraignant, inutilement procédural, mais en même temps, s’il est bien mise en œuvre, il permet d’obtenir l’information manquante. Les différents opérateurs économiques, s’ils sont intéressés par le troc proposé par le pouvoir adjudicateur, devront alors proposer leurs meilleurs conditions, et parmi celles-ci, le pouvoir adjudicateur choisira l’offre économiquement la plus avantageuse. Par exemple, l’administration peut trouver aévantage à lancer une mise en concurrence pour l’exploitation de ses toitures par des sociétés qui y installeront des capteurs solaires, revendront l’énergie produite, et lui verseront un loyer et/ou remettront en état ces mêmes toitures.

6Ce raisonnement juridique étant exposé, reste à savoir à quelles situations il doit s’appliquer. Ceci conduit à explorer toute une série de “dons”, de partenariats, de mécénats, d’offres gracieuses qui en réalité n’en sont pas.

7Pour certains d’entre eux, la requalification ayant été prononcée par le juge administratif, le doute (celui du juriste, en tout cas) n’est plus permis (I). Pour d’autres montages qui présentent également l’apparence du don, on constatera au contraire que l’incertitude demeure (II).

I – LES DONS REQUALIFIES EN MARCHES PUBLICS

8La jurisprudence a requalifié plusieurs montages, faussement présentés comme des dons (A). Ces solutions paraissent pouvoir être reconduites dans d’autres hypothèses assez similaires (B)

A – Les requalifications déjà opérées par la jurisprudence

9Les solutions jurisprudentielles disponibles intéressent essentiellement les contrats de mobilier urbain (1) et les travaux d’impression “gratuits” (2).

1) Contrats de mobilier urbain

10Les contrats de mobilier urbain fournissent la première illustration sinon du montage qu’il s’agit d’identifier, du moins de la requalification du montage par le juge administratif. La formule est désormais connue, un fournisseur de mobilier urbain (abribus, panneaux, etc…) offre à une collectivité d’installer gratuitement du matériel sur son domaine public, de préférence aux endroits les mieux fréquentés les installations dont elle a besoin, en échange de quoi, la collectivité le laisse libre de commercialiser les supports auprès des annonceurs. Longtemps appréhendé comme un marché sans prix, et à ce titre non soumis au code des marchés publics (en gros la période s’étend de la fin des années soixante à la fin des années quatre-vingt), ces contrats ont été requalifiés par le conseil d’Etat à partir de 1980 comme constituant des contrats conclus à titre onéreux, devant dès lors être passés après la procédure de mise en concurrence prévue par le code des marchés publics (CE, 14 oct. 1980 : EDCE 1981, p. 196 ; AJDA 1983, p. 193, note J.-M. Auby ; GACE 2002, p. 147, comm. L. Richer)..

11Cette figure type permet dès lors de réintégrer dans le champ d’application du code des marchés publics, toutes les formules consistant pour l’administration à se faire “offrir” une prestation moyennant une renonciation à des recettes qu’elle aurait pu se procurer sur son domaine ou par son action.

2) Les travaux d’impression “gratuits”

12Les contrats de production d’annuaires, d’agenda, tous supposés gratuits dès lors que l’administration ne paie pas, sont ainsi des marchés, dans la mesure où le fournisseur commercialise un certain nombre d’espaces auprès d’annonceurs (CAA Paris, 11 oct. 1994, SARL Editor Tennog c/ Cne de Houilles : Rec. CE 1994, p. 663 ; AJDA 1994, p. 901, concl. J.-P. Paître ; LPA 26 juill. 1995, no 89, p. 38, note V. Haïm ; JCP E 1995, II, 672, note M. Guibal. ; CAA Lyon, 2 juin 2004, Sté Michel Charmettan Communication).

B – Hypothèses de transposition probables de la jurisprudence actuelle

13Bien que l’exhaustivité soit impossible, quelques hypothèses devraient très probablement être qualifiées de marchés public.

1) La carrière désaffectée

14Le contrat par lequel un carrier propose d’enlever des pierres d’une carrière désaffectée et dangereuse appartenant à une commune, et d’en assurer la mise en sécurité en nivelant le terrain constitue, selon toute vraisemblance, un marché public.

15Fait original, que l’administration ne soupçonne pas immédiatement. Les recettes générées par la carrière abandonnée n’apparaissent d’ailleurs pas immédiatement. On pense bien entendu aux pierres qui peuvent être commercialisées auprès d’entreprises de terrassement, mais il faut également tenir compte, et il s’agit de la partie la plus rentable du contrat, à l’espace vide qui doit être comblé. Une carrière fournit en effet l’opportunité à de nombreux opérateurs de se débarrasser des terres et déblais. Ceci revient à dire que le généreux donateur va pouvoir commercialiser des mètres cubes de stockage disponibles. Bien que l’administration n’en connaisse pas nécessairement le rapport, il s’agit là d’une opportunité économique non négligeable pour le donateur.

2) Le tee-shirt bien porté

16Autre variante, lors d’une grande fête nautique, une société propose à la collectivité de mettre à sa disposition un certain nombre de jeunes gens arborant le tee-shirt officiel, ceux-ci étant chargés de guider le public et d’enlever les papiers et autres déchets que ne manque pas de générer pareille manifestation.

17Le tout gratuitement. A ceci près qu’une face du tee-shirt sera réservée au donateur qui la commercialisera auprès d’annonceurs…

II – LES CAS LITIGIEUX, OPPORTUNITE DE REFLEXION SUR LA GESTION DES SERVICES PUBLICS

18Pour qu’il y ait marché public, il faut encore que la prestation rendue corresponde à un besoin de l’administration. Dans certains cas, il y a matière à hésiter. Trois hypothèses sont à l’heure actuelle très discutées : le distributeur de boissons (A), la signalétique commerciale offerte (B) la pratique des unités gratuites en milieu hospitalier (C)

A – Le distributeur de boissons

19Tout le monde connaît les distributeurs automatiques de boissons. Un exploitant installe les machines, se raccorde aux réseaux d’eau et d’électricité (à sa charge, en principe). Puis les usagers du service public ou son personnel utilisent ces installations, moyennant le paiement d’une somme d’argent.

20Dans la plupart des cas, ces distributeurs sont installés sur le domaine public et, à ce titre, donnent lieu à une autorisation d’occupation et, parfois même, à une redevance réaliste. Lorsqu’on évoque la possibilité que ce montage puisse être requalifié un jour prochain en marché public, les gestionnaires publics poussent généralement des cris d’orfraie : comment, alors que le titulaire de l’autorisation ne fournit aucune prestation directe à la collectivité, pourrait-on considérer qu’il puisse s’agir d’un marché public ?

21C’est que, précisément, l’absence de prestation peut être discutée. Pour commencer on peut considérer que le confort des usagers et des personnels correspond effectivement au besoin de la personne publique qui doit assurer le bon fonctionnement de son service. Il s’agirait en quelque sorte de prestations hôtelières accessoires. Il suffit de songer aux hôpitaux, aux prisons… et aux établissements scolaires ainsi qu’aux universités.

22Pour ce qui concerne le personnel, deux cas peuvent advenir : soit il utilise les mêmes installations que le public, et se retrouve en quelque sorte noyé dans la masse des utilisateurs, ce qui n’entraînera aucune discussion. Soit il dispose de la jouissance exclusive du matériel. Dans ce deuxième cas, la discussion est effectivement ouverte. Après tout, la machine à café traditionnelle, dans chaque bureau est généralement apportée par le personnel, sans qu’on pense à en demander la prise en charge par l’administration (pas toujours, mais enfin…). De même les agents publics français, à l’instar des agents chinois pourraient emporter un thermos de thé vert ou de café. Soit. Mais comment ne pas voir que cette conception étroite du service public est battue en brèche par l’analyse des pratiques actuelles, tant administratives que privées... Nombre de sociétés privées ont installé semblables machines. L’une d’elles est même la vedette d’une célèbre série télévisée. Il suffit d’avoir visionné un épisode de celle-ci pour comprendre que derrière la machine à défaut de caméra, des questions importantes sont traitées. Tous les praticiens confirmeront que le distributeur automatique est souvent le point de rencontre des différents services, qu’il permet la transmission d’informations, voire la prise de décision.

23On pourra trouver bien scabreux le raisonnement qui permet de considérer que le distributeur automatique participe au service public ou, au moins qu’il en améliore la qualité. Mais, à tout prendre, il ne l’est pas moins que celui par lequel le conseil d’Etat considère que les contrats de mobilier urbains sont des marchés publics, au motif qu’au travers d’eux, l’administration renonce à une recette.

B – La signalétique commerciale gratuite

24Autre pratique plus récente, mais donnant matière à réflexion : des fournisseurs de pré-enseigne ont entrepris d’implanter sur le domaine public des panonceaux indiquant la direction à suivre pour accéder aux commerces de la ville. Cette prestation est “offerte” aux communes, mais d’un autre côté, elle est tarifée aux commerces qui en bénéficieront. Sachant que ceux des commerçants qui y renonceront se priveront d’un avantage concurrentiel, on imagine aisément l’argumentaire de commercialisation.

25Ici encore, il est possible de discuter l’existence d’une quelconque prestation rendue à la collectivité publique. La localisation des commerces n’est pas son affaire, dira-t-on. Pourtant ce raisonnement est sans doute étriqué. Il est difficilement concevable qu’une commune se désintéresse de la bonne santé des entreprises situées sur son territoire. Ses impôts, son développement, celui de ses administrés en dépendent inévitablement. Par voie de conséquence, il très peu probable que si une commune procédait elle-même à l’acquisition de ces panonceaux, le juge y trouverait à redire. Une censure pour défaut d’intérêt local d’un tel achat paraît inenvisageable.

26Le besoin public est donc là. Reste à savoir au nom de quel droit la commune devrait se voir imposer une mise en concurrence. La réponse est en réalité assez aisée : au nom du même raisonnement juridique qui trouve à s’appliquer aux contrats de mobiliers urbains. On peut considérer en effet que la commune renonce à la recette que pourrait lui procurer la commercialisation des panonceaux au profit du titulaire de l’autorisation. Difficile en effet de trouver une différence entre les deux montages…

27Pourtant, en appliquant la logique de la jurisprudence Decaux, on finit par être saisi d’un doute. Après tout depuis toujours, le domaine public est source de revenus pour les opérateurs : les cafetiers s’y installent, les forains, les commerçants ambulants. Pour autant, on ne les met pas en concurrence. Le conseil d’Etat a lui-même rappelé ce principe à propos de la fameuse affaire du Bois de Boulogne et de la Ville de Paris. Point de délégation de service public dans la gestion d’équipements sportifs, quand bien même ceux-ci accueilleraient des scolaires, et pas davantage d’obligation de mettre en concurrence les titulaires potentiels de cette autorisation d’occupation du domaine public.

28En réalité, la situation n’est pas si contradictoire qu’il y paraît : le cafetier par exemple ne rend pas une prestation à la commune, mais à ses clients. Il ne pourrait en aller différemment que si l’on dilate à l’infini l’intérêt local… celui des consommateurs de café, masquerait alors l’intérêt économique de toute la collectivité, son développement économique, etc…

29La seule hypothèse pour qu’il en aille différemment pourrait concerner le cas où le café demeure le seul lieu de sociabilité du village, et du même coup accède au rang d’activité de service public (v. CE, 25 juill. 1986, no 56334, Cne Mercoeur c/ Morand : JurisData no 1986-043150 ; Dr. adm. 1986, comm. 489). Mais il s’agit là d’une situation un peu particulière.

30Du coup, pour en revenir à la signalétique commerciale, on voit qu’il n’est peut-être pas opportun de déqualifier l’offre gracieuse de l’opérateur qui implantera les panonceaux, sauf à faire basculer toute occupation du domaine public générant un profit dans le droit des marchés publics. Pour le dire différemment, la jurisprudence Decaux, bien que potentiellement applicable à l’ensemble des renonciations à recette, ne peut être systématisée, sans entraîner un bouleversement complet de l’occupation du domaine public. Dans certains cas même, sa généralisation aboutirait à des situations insensées : le propriétaire d’un café pourrait par exemple se voir privé de l’exploitation de la terrasse ouverte sur le trottoir situé au droit de son établissement. Pareillement, le banquier ne saurait se voir garantir l’utilisation du trottoir permettant d’accéder à son distributeur automatique.

31Il y a là des problématiques complexes dont on peut comprendre que les pouvoirs publics hésitent à les aborder de face

C – Les unités gratuites en milieu hospitalier

32Bien qu’elle ait été condamnée à plusieurs reprises, la pratique consistant à obtenir des fournisseurs qu’ils livrent gratuitement un certain nombre de leurs produits, perdure depuis des décennies. Le plus souvent dans les maternités, le lait, les changes, les produits de soin sont offerts, soit à l’institution publique elle-même, soit directement aux jeunes mamans. On comprend l’utilité du procédé. Il s’agit de familiariser, fidéliser les futurs consommateurs de manière à ce que sortis de l’établissement ils se reportent sur les produits qu’ils connaissent déjà. On peut faire confiance aux firmes qui procèdent de la sorte pour avoir fait le calcul qu’en pareil cas le coût des dons est largement compensé par la vente ex pot des produits initialement offerts.

33Ici encore, on peut hésiter. Après tout, il pourrait être tentant de considérer que le don est effectuée directement à l’usager et qu’il n’intéresse en rien la personne publique. Vision un peu courte, pour au moins deux raisons :

  • Premièrement, si le produit est offert à l’usager, cela revient à dire que l’établissement public, lui, n’aura pas à se le procurer : il est donc peu douteux que le montage ne permette pas de satisfaire un besoin du service public ;
  • Deuxièmement, il y aurait matière ici à apercevoir l’existence d’une renonciation à recettes, car, au final, le centre hospitalier détenait un potentiel économique dont il se défait au profit du donateur : en effet les usagers durant leur séjour à l’hôpital ont découvert le produit prescrit, et bien entendu, vont le racheter par la suite or si ce modèle économique est incontestable (puisque les entreprises en usent), on pourrait trouver anormal que l’administration ne commercialise pas ce que l’on pourrait nommer par référence à la pratique courante, notamment en milieu libéral, un “droit de présentation”.

34Le “droit de présentation” serait alors mis en concurrence. Pour en bénéficier, les fournisseurs devraient proposer à l’administration une somme déterminée.

35Ici encore, l’idée pourrait paraître étrange s’il n’existait pas un précédent, à savoir le contrat de mobilier urbain, encore lui. Lors de sa mise en concurrence en effet, les concurrents sont invités à proposer au pouvoir adjudicateur une redevance d’occupation de son domaine public. L’administration fixe en général un montant minimal pour cette redevance, les concurrents étant appelés à proposer une somme plus importante pour maximiser leurs chances d’obtenir le contrat.

36Il ne serait donc pas choquant que lorsque l’administration identifie une activité gratuite ou payante dont la source peut être localisée dans son enceinte, elle mette en concurrence les opérateurs économiques intéressés. Sur ce point, il serait d’ailleurs possible de faire un rapprochement avec les débuts (timides certes, mais incontestables) du “naming”, à savoir de la redevance demandée à un opérateur économique en échange du droit de voir sa marque commerciale affichée sur un équipement public.

CONCLUSION : LES RISQUES DU DON

37Une contribution complète pouvait être consacrée aux risques du don, lorsqu’il masque en réalité un troc, on se bornera ici à les énumérer : délit de favoritisme (méconnaissance du code des marchés ou de la loi Sapin), abus de biens sociaux (une société commerciale ne peut consacrer ses moyens à d’autres buts que ceux de son objet social), abus de confiance (le fait de se procurer des recettes revenant à l’administration, sans l’en avoir informée), faux en écriture publique (ce qui constitue un marché a été présenté comme une libéralité), gestion de fait enfin, car il est fort probable que le juge financier n’hésitera pas à qualifier de deniers publics les sommes perçues sur le domaine public ou à l’occasion du fonctionnement des services publics.

© Presses de l’Université Toulouse 1 Capitole, 2013

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