Version classiqueVersion mobile

Les patrimoines affectés

 | 
Jérôme Julien
, 
Muriel Rebourg

L'expérience des patrimoines affectés à la lumière des droits étrangers

Patrimoine affecté et common law

Florence G’Sell

Texte intégral

  • 1 M. F. Papandréou-Déterville, Le droit anglais des biens : LGDJ, préf. G. Samuel, avant-propos C. W (...)
  • 2 M. Mekki, “Le patrimoine aujourd’hui”, JCP G 2011, 1258.
  • 3 Ch. Larroumet, “La fiducie inspirée du trust ”, D. 1990 p. 119 ; M. Cantin-Cumyn, “L'avant-projet (...)

1Parler de “patrimoine affecté” à propos des droits de Common Law paraît, à première vue, une contradiction dans les termes. Le Common Law connaît, en effet, des démembrements du droit de propriété à ce point inconnus des droits romano-germaniques qu’il est difficile d’utiliser à son propos le terme de “patrimoine” ou de “patrimoine affecté”. On relève souvent que le droit anglais des biens constitue une matière si complexe, que les notions mêmes de “bien” ou de “propriété” s’y comprennent difficilement1. Pour autant, l’idée d’une comparaison entre ce que nous désignons désormais par l’expression de “patrimoine d’affectation”2 et les institutions de Common Law ne paraît pas si saugrenue dans un contexte où la fiducie des systèmes juridiques romano-germanique est régulièrement rapprochée du trust anglais3.

  • 4 B. Oppetit, “Le « trust » dans le droit du commerce international” Rev. crit. DIP, 1973, p. 1, no (...)
  • 5 Cl. Witz, “La fiducie française face aux expériences étrangères et à la convention de La Haye rela (...)
  • 6 Rép. Min. no 55, JO Sénat du 24 janvier 2008, p. 160.
  • 7 Cass. com., 13 septembre 2011, no 10-25.533 ; JCP E 2011, act. 484 ; JCP E 2011 1803, note R. Damm (...)

2En effet, même si l’on a pu, bien avant l’introduction de la fiducie en droit français estimer qu’il existait, dans notre droit positif, des institutions ressemblant au trust4, il est manifeste que la loi no 2007-211 du 19 février 2007 introduisant la fiducie a été adoptée dans le souci de renforcer l’attractivité du droit français en le dotant d’un mécanisme comparable5. C’est d’ailleurs l’existence de la fiducie qui a justifié la non ratification par la France de la convention de La Haye du 1er juillet 1985 sur la loi applicable au trust et à sa reconnaissance, le gouvernement français redoutant qu’une telle ratification emporte “reconnaissance en France, sans aucun contrôle, de patrimoines d’affectation créés selon un droit étranger qui échapperaient aux mesures de transparence imposées aux fiducies françaises et qui pourraient ainsi concurrencer sérieusement cette nouvelle institution”6. Cette considération n’a toutefois pas empêché la Cour de cassation de consacrer récemment la réception du trust en droit français dans son arrêt Belvédère du 13 septembre 20117.

  • 8Of all the exploits of Equity the largest and the most important is the invention and development (...)
  • 9But there are two achievements of the trust which in social importance and juristic interest seem (...)
  • 10 D.J. Hayton,, S.C.J.J. Kortmann and V.L.E Verhagen, Principles of European Trust Law, Kluwer, 1999
  • 11 M. Graziadei, U. Mattei, L. Smith, Commercial trusts in European Private Law, Cambridge University (...)

3Institution issue de l’Equity, le trust est fondé sur l’idée originale qu’un bien peut être la propriété d’un individu pour le bénéfice d’un autre. Pour le grand historien du droit anglais, F. W. Maitland, le trust constituait la plus grande réussite des juristes anglais8 notamment dans la mesure où, palliant l’absence de théorie de la personnalité morale en droit anglais, il a permis le développement du droit commercial9. Aujourd’hui largement utilisé en droit financier, le trust n’est pas seulement répandu dans les droits de Common Law : il a été introduit, sous des formes variées, dans nombre d’autres systèmes juridiques. Par exemple, le Japon dispose, depuis 1922, d’une loi sur le trust. De même, l’influence américaine a très tôt incité certains pays d’Amérique du Sud, tels le Mexique, Panama, le Venezuela, à introduire ce qu’ils appellent la fideicomiso. En Europe, un groupe d’universitaires a élaboré en 1999 les Principes de droit européen du trust dans l’objectif de faciliter les transactions intra-européennes10. De leur côté, les participants au projet Common Core de l’Université de Trento ont tenté de démontrer une parenté entre les différents droits connaissant l’institution du trust11. C’est ainsi que l’on peut parler d’un véritable rayonnement du trust et s’interroger sur l’analogie souvent tracée avec la fiducie des pays de droit civil.

4Nous envisagerons donc dans un premier temps l’institution du trust (I) avant de nous pencher, dans un second temps, sur ses variantes civilistes (II).

I – L’INSTITUTION DU TRUST ANGLAIS

  • 12 R. David et C. Jauffret-Spinosi, Les grands systèmes de droit contemporain., Précis Dalloz, 11e éd (...)
  • 13 Encyclopédie du Jurisclasseur, V° Grande-Bretagne, par L. Neville Brown et C. A. Weston, fasc. 2 n(...)

5L’origine du trust est remonte au Moyen Age. On raconte qu’au temps des croisades, les seigneurs anglais partant en Terre Sainte confiaient leurs terres à une personne de confiance, appelée trustee, afin que celle-ci administre leur domaine dans l’intérêt et au profit du propriétaire véritable et de ses ayants-droits. Or, les cours de Common Law refusaient, à l’époque, de tenir compte des droits des bénéficiaires du trust et considéraient le propriétaire apparent comme le seul titulaire de droits. Les bénéficiaires se tournèrent alors vers la juridiction d’Equité afin de faire valoir leurs droits à l’encontre du propriétaire apparent et des tiers. C’est ainsi que fut consacrée, dans les principes de l’Equity, l’institution du trust dans laquelle le trustee se trouve dans l’obligation de gérer le bien faisant l’objet du trust, au profit d’un bénéficiaire12. Si le trustee dispose de toutes les prérogatives d’un propriétaire, il est tenu, en Equité, à l’égard du bénéficiaire qui constitue, de ce point de vue, le véritable propriétaire. C’est ainsi que l’on peut parler, en l’occurrence, d’une “dualité de propriété”13.

6Le droit du trust a été fixé en droit anglais par l’important Trustee Act 1925. Il a été réformé par le Trustee Act 2000 relatif aux droits et devoirs des trustees et par le Charities Act 2006 relatif aux trusts à but non lucratif. Ces textes régissent le mécanisme du trust (A) et, dans une certaine mesure, son utilisation (B).

A – Le mécanisme du trust

  • 14 Maitland, cité ici par B. A. Wortley, “Le “trust” et ses applications modernes en droit anglais”, (...)

7“Lorsqu’une personne a des droits qu’elle est tenue d’exercer a) pour le compte d’une autre personne ou b) pour l’accomplissement de quelque fin particulière, elle est dite avoir ces droits en trust (en confiance) pour cette autre personne ou à cette fin et on l’appelle trustee14. Le principe est simple : le constituant du trust (settlor) stipule que certains biens seront administrés par une ou plusieurs personnes appelées trustees, dans l’intérêt d’un ou plusieurs bénéficiaires (cestuis que trust).

8L’acte constituant le trust peut être contenu dans un testament mais il est souvent un acte de disposition réalisé du vivant du constituant qui peut n’obéir à aucune condition de forme, sauf s’il porte sur des biens fonciers. Si la volonté du constituant est généralement expresse, il arrive parfois que l’on présume l’intention de constituer un trust, par exemple lorsqu’on ne parvient pas à établir une intention libérale. Tel est le cas, par exemple, lorsqu’un bien est acheté au profit d’un tiers et qu’il n’est pas prouvé que l’acquéreur est réellement animé de l’intention de donner : le tiers détenteur du bien est alors considéré comme le trustee de l’acquéreur, sauf preuve de l’intention contraire de ce dernier. Le trust est souvent irrévocable, mais il arrive que le constituant se réserve le droit de le révoquer ou d’en modifier les dispositions.

9Le trust peut, par ailleurs, être imposé par le droit indépendamment de l’intention réelle des partie : lorsqu’une personne s’est, par exemple, enrichie indûment, elle sera réputée agir comme trustee de l’appauvri. De même, l’administrateur d’une succession, qui devient dépositaire des droits du défunt le temps de liquider la succession est assimilé à un trustee agissant dans l’intérêt des titulaires de droits sur la succession. L’existence de trusts reconnus comme tels en l’absence de volonté du constituant s’explique par le fait que le trust ne s’analyse pas comme une opération contractuelle. L’acte de constitution du trust n’est pas un contrat. Il est, à la rigueur, un acte de volonté unilatérale du constituant auquel le trustee accepte de se soumettre. Le trust crée, d’ailleurs, des droits de propriété et non pas des droits personnels (au sens civiliste du terme).

10Le constituant désigne généralement le ou les trustees dans l’acte de constitution du trust, étant précisé que les tribunaux peuvent toujours intervenir pour désigner un trustee en cas de nécessité. L’éventail des personnes pouvant être trustee est assez large puisque toute personne ayant la capacité juridique peut être désignée, y compris les personnes morales. C’est ainsi que les banques et les compagnies d’assurance sont fréquemment désignées comme trustees et peuvent prétendre, à ce titre, à une rémunération. Il est notable que le settlor puisse se désigner lui-même comme trustee, à la différence de la fiducie romaine, ce qui lui permet de constituer un patrimoine distinct de son patrimoine personnel qu’il va gérer au bénéfice d’un tiers. En revanche, et contrairement, là encore, à la fiducie romaine, le bénéficiaire ne saurait être trustee : le principe du trust est, en effet, de gérer un bien au profit d’un tiers en distinguant entre le droit de propriété légal du trustee et le droit de propriété “en équité” du bénéficiaire.

11En effet, une fois désigné, le trustee est propriétaire des biens constitués en trust, donc titulaire du legal ownership, par opposition au beneficial ownership du bénéficiaire. Cela signifie que le trustee dispose, en tant que propriétaire apparent, de l’ensemble des prérogatives d’un propriétaire, alors même que les biens in trust ne font pas partie de son patrimoine propre. Les prérogatives du trustee sont réglementées par la loi mais les dispositions de l’acte de constitution du trust peuvent, en outre, mettre des obligations à sa charge, comme, par exemple celle de verser périodiquement une rente au bénéficiaire ou de vendre les biens in trust (trust for sale). Elles peuvent également lui reconnaître certains pouvoirs discrétionnaires, comme celui de répartir entre plusieurs bénéficiaires les fruits provenant des biens in trust.

12Le trust n’ayant pas la personnalité morale, plusieurs conséquences en découlent pour le trustee. Il revient au trustee d’agir en justice, le cas échéant, pour protéger le trust-fund dans l’intérêt exclusif des bénéficiaires. En outre, si le trustee contracte avec des tiers, c’est sa responsabilité personnelle qui est mise en cause et non celle du trust. Les bénéficiaires sont ainsi protégés contre toute action suscitée par la gestion du trustee. Par ailleurs, le trustee ne peut retirer d’avantage personnel de sa mission. Traditionnellement, il est de règle que le trustee n’est pas rémunéré pour ses services, à l’exception du remboursement de ses frais, sauf disposition contraire de l’acte constitutif du trust ou accord de l’ensemble des bénéficiaires. Aujourd’hui, l’utilisation fréquente du trust dans la vie des affaires a conduit les sociétés spécialisées dans cette activité à se faire systématiquement rémunérer.

13Le trustee doit rendre compte de sa gestion au bénéficiaire, qui dispose, en cas de breach of trust, d’une action en exécution du trust, de la possibilité de demander la révocation du trustee et d’une action personnelle à l’encontre de ce dernier. Si le trustee aliène les biens in trust en violation des dispositions du trust, le bénéficiaire, en ce qu’il dispose d’un beneficial title, a la faculté de revendiquer lesdits biens à l’exception du cas où l’acquéreur est de bonne foi. En ce cas, toutefois, les sommes reçues par le trustee en contrepartie de la vente des biens in trust seront réputées être subrogées à ces biens, donc gérées au profit du bénéficiaire. En outre, le tiers acquéreur de mauvaise foi ou qui a obtenu les biens à titre gratuit sera réputé agir comme trustee et gérer les biens dans l’intérêt du bénéficiaire Dans la mesure où il permet au constituant de séparer des biens de son patrimoine personnel tout en se désignant lui-même comme trustee, le trust est une technique de constitution d’un patrimoine d’affectation pouvant faire l’objet d’usages variés.

B – L’utilisation du trust

14L’institution du trust connaît un nombre d’applications d’autant plus grand que toutes les catégories de biens peuvent en faire l’objet. Longtemps utilisé à des fins de transmission ou de gestion du patrimoine de particuliers, le trust est aujourd’hui largement utilisé par les établissements financiers.

15En droit patrimonial de la famille, on recourt, par exemple, au trust dit de “protection” (protective trust) dans lequel le trustee doit verser une rente au bénéficiaire qui peut être l’enfant ou le conjoint du constituant. Un tel trust permet d’ailleurs de réduire le patrimoine du constituant et de limiter le montant des droits de succession à acquitter à son décès. Il est fréquent de créer des trusts dans lesquels sont désignés plusieurs bénéficiaires (les enfants du constituant, par exemple) qui perçoivent des rentes dans des proportions prédéterminées ou fixées discrétionnairement par le trustee. Le trustee peut, par exemple, avoir pour mission générale d’assurer l’entretien des enfants et de pourvoir à leurs besoins compte tenu de leurs ressources et de leur situation. Pour autant, même lorsqu’il se voit ainsi attribuer un ample pouvoir discrétionnaire, le trustee n’a pas le droit d’exercer ce pouvoir de façon arbitraire et peut être sanctionné pour abus.

  • 15 Ch. Larroumet, “La loi du 19 février 2007 sur la fiducie, Propos critiques”, D. 2007 p. 1350.

16En droit financier, le recours au trust permet de créer des instruments collectifs de placement en valeur mobilières. Les fonds de pension sont généralement des trusts dont les bénéficiaires sont les titulaires des pensions de retraite. Il existe, en outre, des mécanismes de garantie comme le trust obligataire au profit des créanciers ayant souscrit des obligations d’une société, dans lequel des trustees ont pour mission de verser aux obligataires les intérêts auxquels ils ont droit et de faire jouer, le cas échéant, les sûretés garantissant l’emprunt. De même, en droit des faillites, une convention conclue entre le débiteur et les créanciers peut désigner un trustee auquel les actifs du débiteur sont transférés et qui a pour mission de les administrer dans l’intérêt des créanciers. Il faut souligner ici que, même dans ces cas de figure, le trust anglais reste un instrument de gestion. Le trust anglais n’est pas utilisé comme une sûreté, même s’il peut permettre à un trustee de conserver une ou plusieurs sûretés dans l’intérêt d’autres personnes : il n’est alors qu’un instrument de portage d’une sûreté15.

  • 16 H. Hansmann, U. Mattei, “The functions of Trust Law: a comparative legal and economic analysis”, N (...)
  • 17 JurisClasseur Droit comparé, V° États-Unis d'Amérique, par John W. Reboul spéc. no 16 et s.

17L’utilisation du trust dans le domaine financier explique la fortune du trust anglais en droit américain16. Si le trust y a, à l’origine, conservé sa fonction historique en droit patrimonial de la famille, il joue de nos jours, un rôle capital dans le fonctionnement des marchés financiers américains où les fonds de pension sont dominants. Il faut dire qu’aux Etats-Unis, le choix du trust permet d’alléger les impôts fédéraux et étatiques grevant les revenus et les mutations car le trust constitue une unité imposable distincte, imposée comme une personne individuelle17. Le trust est ainsi redevable d’un impôt sur les revenus produits par les biens in trust déduction faite des revenus servis aux bénéficiaires. Pour le reste, si le droit applicable au trust varie d’un Etat à l’autre, on retrouve fréquemment les mêmes formes de trust comme le “ trust de droit de vote” dans lequel le propriétaire d’actions (non cotées) les transfère à un trust et reçoit en contrepartie des certificats qui lui donnent le droit de recevoir les profits économiques de la société mais pas celui d’exercer le droit de vote, conféré au seul trustee. Il faut également mentionner la règle relativement répandue selon laquelle le créancier du bénéficiaire peut saisir le droit de celui-ci pour obtenir paiement de sa créance, ce qui peut poser des difficultés pratiques en présence de plusieurs bénéficiaires auxquels le trustee verse des revenus de manière discrétionnaire : le trustee peut en effet décider de ne plus rien verser au bénéficiaire débiteur après avoir appris les demandes du créancier qui est alors dépourvu de moyen de contrainte.

18Enfin, en droit anglais comme en droit américain existent, à côté des trusts privés bénéficiant à un petit nombre d’individus, des trusts “publics” constitués au profit de collectivités avec des objets divers : œuvres de bienfaisance, protection de l’environnement, actions éducatives, œuvres religieuses etc.

II – LES VARIANTES CIVILISTES DU TRUST

19On a souvent fait état de l’impossibilité d’admettre, dans les systèmes de droit civil, la division du titre opérée par le trust entre legal ownership et beneficial ownership. C’est donc par d’autres mécanismes que les pays de droit civil ont pu développer des institutions comparables au trust anglo-américain. C’est ainsi que l’on trouve une variante originale du trust dans ce système mixte que constitue le droit écossais (A). Quant à la fiducie (B), elle a fini par être introduite en droit français, malgré l’attachement viscéral de celui-ci à la théorie du patrimoine.

A – Le trust dans un système mixte : l’exemple du droit écossais

  • 18 Pour une présentation détaillée, v. A. Stpekowski, L’institution du trust dans le système mixte du (...)
  • 19 A. Stpekowski, op. cit. no 15-19.

20C’est le droit romain qui semble avoir, à l’origine, constitué la principale source de l’institution du trust en droit écossais18. L’Executors Act de 1617 est considéré comme le premier texte réglementant la fiducie bien qu’il se soit contenté de sanctionner les exécuteurs (executors) testamentaires qui, contrairement aux souhaits du défunt, s’octroyaient la jouissance de la quotité disponible au lieu de l’utiliser au profit de la famille du défunt. Au cours des XVIIe et XVIIIe siècles, la jurisprudence écossaise a progressivement élaboré un régime du trust. A partir du XIXe siècle, le droit anglais des trusts a exercé une influence en Écosse alors même que le droit écossais était encore imprégné de droit romain. Plusieurs textes législatifs importants régissent aujourd’hui le trust, même si l’on relève parfois que le droit écossais sur la question est principalement jurisprudentiel19. Les textes principaux sont les Trusts (Scotland) Act de 1921 et 1961 et le Trustee Investments Act de 1961.

  • 20 JurisClasseur Droit comparé V° Grande-Bretagne Fasc. 4-Droit écossais III Trusts.

21Le trust du droit écossais revêt une certaine originalité dans la mesure où il y est analysé comme une institution civiliste20. En effet, le droit écossais ayant adopté la théorie du patrimoine, le trust constitue un véritable patrimoine d’affectation. Comme en droit anglais, les biens qui font l’objet d’un trust sont transférés au trustee qui en devient propriétaire. Le trustee est ici considéré comme étant à la tête de deux patrimoines : son patrimoine personnel et le patrimoine du trust. A la différence du droit anglais, la relation entre le bénéficiaire et le trustee est analysé comme un véritable rapport d’obligation : le trustee a un droit réel sur le bien et le bénéficiaire est titulaire d’un droit personnel à l’encontre du trustee. Le droit écossais ne connaît pas le démembrement du droit anglais entre legal ownership, et beneficial ownership. C’est ainsi que si le trust est aujourd’hui rattaché au droit des biens, il a longtemps été considéré comme relevant du droit des obligations. Pourtant, comme en droit anglais, le trust n’est pas analysé comme un contrat mais comme un acte de volonté unilatérale du constituant qui est accepté par le trustee, ce qui signifie que ce dernier est tenu par les dispositions de l’acte de constitution du trust.

22Le trustee doit gérer les biens avec la prudence et la diligence d’un bon propriétaire, sans en retirer de profit personnel. S’il aliène les biens en violation des dispositions du trust, les règles applicables diffèrent légèrement des règles anglaises compte-tenu de l’absence de beneficial title. En effet, le tiers acquéreur, qui tient son droit du trustee, devient légalement propriétaire du bien. Le bénéficiaire ne disposera que d’une action en responsabilité à l’encontre du trustee et du tiers de mauvaise foi. Il est à noter que, sauf disposition contraire dans l’acte de constitution du trust, le créancier du trust a sa créance garantie par l’intégralité du patrimoine du trustee, y compris son patrimoine personnel.

23En conclusion, si le trust écossais constitue une variante originale du trust anglo-américain et peut s’analyser comme un patrimoine d’affectation, il doit être distingué de la fiducie proprement dite.

B – Trust et fiducie

  • 21 Ch. Larroumet, “La loi du 19 février 2007 sur la fiducie. Propos critiques”, D. 2007 p. 1350.

24On a parfois affirmé que le trust puise son origine dans la fiducie du droit romain21, bien que cela soit historiquement discutable. En réalité, le trust anglo-américain se distingue largement de la fiducie romaine (1). Quant à la fiducie récemment introduite en droit français (2), elle se démarque du trust à plusieurs égards.

1) Trust et fiducie romaine

  • 22 Ibid.

25La fiducie était connue en droit romain, mais présentait des caractéristiques très différentes du trust22. La fiducie romaine était un contrat en vertu duquel les biens en faisant l’objet sortaient du patrimoine du constituant pour entrer dans celui du fiduciaire. Le constituant transférait la propriété d’un ou plusieurs biens au fiduciaire, à charge pour celui-ci de les conserver dans son propre intérêt (fiducia cum creditore) ou bien dans l’intérêt d’un bénéficiaire ou du constituant lui-même (fiducia cum amico). Dans le premier cas, la fiducie constituait un instrument de gestion alors que, dans le second cas, elle avait une fonction de garantie. Dans les deux cas, le fiduciaire était tenu d’une obligation de restitution au profit du bénéficiaire ou du constituant. Lorsque la fiducie était utilisée aux fins de sûreté, elle pouvait prendre fin par l’attribution de la propriété définitive du bien au fiduciaire.

26Une particularité notable de la fiducie romaine était que les biens concernés intégraient le patrimoine du fiduciaire pour être confondus avec tous ses autres biens. Ils servaient donc de gage aux créanciers du fiduciaire et faisaient partie de sa succession en cas de décès. Il n’y avait donc pas, à proprement parler, de patrimoine d’affectation. Le fiduciaire étant tenu d’une obligation de restitution envers le constituant ou le bénéficiaire, il y avait un risque que cette restitution ne puisse avoir lieu. Dans l’institution du trust, le trustee est légalement propriétaire des biens in trust qui lui sont transférés dans l’intérêt du bénéficiaire, mais ces biens demeurent séparés de ses autres biens et ne peuvent servir de gage à ses créanciers personnels dans la mesure où le trustee est propriétaire dans l’intérêt d’autrui. C’est d’ailleurs pour cette raison qu’il peut être très avantageux pour le constituant de se désigner comme trustee de biens dont il ne souhaite pas que ses créanciers s’emparent. Encore faut-il, en ce cas, qu’il désigne un tiers bénéficiaire qui ne soit pas lui. Au contraire, dans la fiducie romaine, le fiduciaire ne peut être le constituant puisqu’il y a, par hypothèse, transfert de propriété. Le fiduciaire peut être, en revanche, le bénéficiaire, par exemple lorsque la fiducie constitue un transfert de propriété à titre de garantie. Tel n’est pas le cas du trust qui constitue toujours un mode de gestion au profit d’autrui.

2) Trust et fiducie française

27On le sait, le droit français a longtemps repoussé l’idée d’un patrimoine d’affectation ainsi que les institutions se rapprochant du trust, telle la fiducie. Après plusieurs tentatives infructueuses, la loi no 2007-211 du 19 février 2007 a introduit la fiducie en droit français. Ce texte a été modifié et complété par la loi no 2008-776 du 4 août 2008 de modernisation de l’économie et par l’ordonnance no 2009-112 du 30 janvier 2009 portant diverses mesures relatives à la fiducie, ratifiées par la loi no 2009-526 du 12 mai 2009 de simplification et de clarification du droit.

28La fiducie française est désormais définie par l’article 2011 du Code civil aux termes duquel “La fiducie est l’opération par laquelle un ou plusieurs constituants transfèrent des biens, des droits ou des sûretés, ou un ensemble de biens, de droits ou de sûretés, présents ou futurs, à un ou plusieurs fiduciaires qui, les tenant séparés de leur patrimoine propre, agissent dans un but déterminé au profit d’un ou plusieurs bénéficiaires”. La fiducie ainsi introduite en droit français constitue, comme en droit romain, un véritable contrat nommé devant obéir à certaines conditions de forme. Elle implique un transfert de propriété au fiduciaire, raison pour laquelle le constituant ne peut se désigner fiduciaire. A la différence du droit romain, le fiduciaire est titulaire d’un patrimoine fiduciaire qui reste séparé de son patrimoine personnel. Ainsi, les créanciers personnels du fiduciaire n’ont aucun droit de gage sur le patrimoine fiduciaire, contrairement à la fiducie romaine. Seul le patrimoine fiduciaire peut être poursuivi par les créanciers dont la créance est née à raison de la conservation ou de la gestion de ce patrimoine (art. 2025 C. civ.).

29L’étanchéité de la séparation entre patrimoine fiduciaire et patrimoine personnel, qui paraît rapprocher ici la fiducie française du trust, est toutefois à relativiser. En ce qui concerne le constituant, l’article 2025 al. 2 C. civ. alinéa 2 dispose en effet qu’“ en cas d’insuffisance du patrimoine fiduciaire, le patrimoine du constituant constitue le gage commun de ces créanciers” tandis que l’alinéa 1 prévoit que les créanciers personnels du constituant ont des droits sur le patrimoine fiduciaire en cas de fraude à leurs droits, ou s’ils sont titulaires d’un droit de suite lié à la publication d’une sûreté antérieurement au contrat de fiducie. En ce qui concerne le fiduciaire, le texte prévoit également qu’une clause puisse mettre le passif à sa charge. Une limitation du gage des créanciers au seul patrimoine fiduciaire est certes envisagée par l’alinéa 3 de l’article 2025 C. civ. mais une telle stipulation n’est opposable qu’aux créanciers qui l’ont expressément acceptée.

30La fiducie française a, par ailleurs, pour caractéristique de réserver la qualité de fiduciaire à certaines personnes Si toute personne physique ou morale peut être constituante, l’article 2015 C. civ. prévoit cependant que seuls peuvent avoir la qualité de fiduciaire les établissements de crédits, les institutions autorisées, les entreprises d’investissements et les entreprises d’assurances ainsi que les avocats. En droit anglais la qualité de trustee est ouverte aux personnes physiques et morales ayant une capacité juridique.

31Une autre différence notable d’avec le trust provient du fait que l’article 2013 C. civ. dispose qu’une fiducie ne peut pas procéder d’une intention libérale. La “fiducie-libéralité” est donc exclue alors même qu’en droit anglais le trust est fréquemment utilisé pour organiser la succession des personnes physiques ou pour mettre en place des œuvres de bienfaisance.

32Au terme de cette rapide étude, il apparaît clairement que le trust, d’un côté, et ses variantes civilistes, d’un autre côté, poursuivent les mêmes finalités tout en reposant sur des mécanismes distincts et irréductibles. Alors que le trust anglo-américain consacre une dualité de propriété autorisant, en cas d’inexécution, une action réelle fondée sur l’Equity, les institutions civilistes n’autorisent qu’une action personnelle. Pour autant, ces mécanismes permettent, à l’exception de la fiducie romaine, la constitution d’un patrimoine d’affectation. Et présentent pour autre caractéristique commune d’être fondés sur la confiance.

Notes

1 M. F. Papandréou-Déterville, Le droit anglais des biens : LGDJ, préf. G. Samuel, avant-propos C. Witz, 2004.

2 M. Mekki, “Le patrimoine aujourd’hui”, JCP G 2011, 1258.

3 Ch. Larroumet, “La fiducie inspirée du trust ”, D. 1990 p. 119 ; M. Cantin-Cumyn, “L'avant-projet de loi relatif à la fiducie, un point de vue civiliste d'outre-atlantique”, D. 1992 p. 117 ; E. Cashin Ritaine, “Rapport introductif : Panorama comparé du droit matériel du trust (ou une esquisse impressionniste des concepts de trust et de fiducie)”, Rapport introductif du colloque “Le trust en droit international privé - Perspectives suisses et étrangères avant la ratification suisse de la Convention de la Haye” in Publications de l'Institut suisse de droit comparé, éd. Schulthess, 2005, no 52, p. 17-28.

4 B. Oppetit, “Le « trust » dans le droit du commerce international” Rev. crit. DIP, 1973, p. 1, no 18. H. de Vauplane, “La fiducie avant la fiducie : le cas du droit bancaire et financier”, JCP E 2007 8 ; Comp. H. Motulsky, “De l’impossibilité juridique de constituer un “ trust ” anglo-saxon sous l'empire de la loi française” Rev. crit. DIP 1948, p. 451.

5 Cl. Witz, “La fiducie française face aux expériences étrangères et à la convention de La Haye relative au trust”, D. 2007 p. 1369 ; v. égal. F. Barrière, La réception du trust au travers de la fiducie, Litec 2004.

6 Rép. Min. no 55, JO Sénat du 24 janvier 2008, p. 160.

7 Cass. com., 13 septembre 2011, no 10-25.533 ; JCP E 2011, act. 484 ; JCP E 2011 1803, note R. Dammann et A. Albertini, D. 2011, p. 2272, obs. A. Lienhard

8Of all the exploits of Equity the largest and the most important is the invention and development of the Trust. It is an ‘institute’ of great elasticity and generality; as elastic, as general as contract. This perhaps forms the most distinctive achievement of English lawyers” F. W. Maitland, “Uses and Trusts” in Equity: A Course of Lectures, Cambridge, 1936.

9But there are two achievements of the trust which in social importance and juristic interest seem to eclipse all the rest. The trust has given us a liberal substitute for a law about personified institutions. The trust has given us a liberal supplement for a necessarily meagre law of corporations”, F. W. Maitland, in Collected Papers, Cambridge University Press, 1911, vol. III, “The Unincorporated Body”, p. 279.

10 D.J. Hayton,, S.C.J.J. Kortmann and V.L.E Verhagen, Principles of European Trust Law, Kluwer, 1999.

11 M. Graziadei, U. Mattei, L. Smith, Commercial trusts in European Private Law, Cambridge University Press, 2005.

12 R. David et C. Jauffret-Spinosi, Les grands systèmes de droit contemporain., Précis Dalloz, 11e éd. 2002 no 258 et s.

13 Encyclopédie du Jurisclasseur, V° Grande-Bretagne, par L. Neville Brown et C. A. Weston, fasc. 2 no 103. Pour une étude récente du trust anglais, v. G. Thomas et A. Hudson, The Law of trusts Oxford University Press, 2e éd., 2011.

14 Maitland, cité ici par B. A. Wortley, “Le “trust” et ses applications modernes en droit anglais”, Rev. Int. de droit comp. vol. 14, 1962, p. 699-710.

15 Ch. Larroumet, “La loi du 19 février 2007 sur la fiducie, Propos critiques”, D. 2007 p. 1350.

16 H. Hansmann, U. Mattei, “The functions of Trust Law: a comparative legal and economic analysis”, New York University Law Review, 1998, 435.

17 JurisClasseur Droit comparé, V° États-Unis d'Amérique, par John W. Reboul spéc. no 16 et s.

18 Pour une présentation détaillée, v. A. Stpekowski, L’institution du trust dans le système mixte du droit privé écossais, Liber, 2005, spéc. no 15-19.

19 A. Stpekowski, op. cit. no 15-19.

20 JurisClasseur Droit comparé V° Grande-Bretagne Fasc. 4-Droit écossais III Trusts.

21 Ch. Larroumet, “La loi du 19 février 2007 sur la fiducie. Propos critiques”, D. 2007 p. 1350.

22 Ibid.

Auteur

Professeur à l’Université de Bretagne Occidentale

© Presses de l’Université Toulouse 1 Capitole, 2013

Conditions d’utilisation : http://www.openedition.org/6540

Rechercher dans OpenEdition Search

Vous allez être redirigé vers OpenEdition Search