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Les professions (dé)réglementées

 | 
Hélène Simonian-Gineste
, 
Sarah Torricelli-Chrifi

Partie 2 : Approche sectorielle

Nouvelles technologies, nouvelle ère : vers une désintermédiation du droit ?

Sarah Torricelli-Chrifi

Texte intégral

1La machine : un professionnel du droit ? S’il ne fait aucun doute que les professions juridiques sont des professions réglementées, les interrogations qu’elles suscitent semblent dépasser les enjeux traditionnels. Régulation, disruption, concurrence déloyale, les problématiques semblent s’accumuler face à un mouvement d’innovation accéléré. Les nouvelles technologies, déjà omniprésentes, connaissent un accroissement sans précédent et s’infiltrent dans les diverses sphères de notre société. Certes, là n’est pas un mal, bien au contraire. Mais les difficultés juridiques suscitées se font immédiatement jour et les colloques fleurissent sur ces différents thèmes. La réflexion doctrinale se fait dense, au point qu’il semble opportun d’en dresser un état des lieux pour une meilleure compréhension.

  • 1 « Activité ou ensemble d’activités professionnelles dont l’accès, l’exercice ou une des modalités (...)
  • 2 Plus simplement, elles sont soumises à une autorisation afin d’en permettre l’exercice, autorisati (...)

2Si l’on considère notre objet d’étude, qu’est-ce en réalité qu’une profession juridique ? Si la notion englobe toute personne exerçant une profession faisant appel au droit, le champ d’analyse est bien trop vaste et s’éloigne d’autant du vrai sens de cette expression. Il est préférable d’adopter une conception fonctionnelle : il s’agit d’un professionnel dont la mission est juridique, en ce qu’elle consiste exclusivement à connaître le droit afin d’en permettre une application concrète pour et par le justiciable. Ces professions sont alors nécessairement réglementées si l’on tient compte de la définition issue de l’Union européenne1 déjà évoquée dans cet ouvrage2. Pour ces lignes, l’analyse se concentrera sur les professions de magistrat, notaire et avocat qui s’illustrent particulièrement face à l’actualité.

  • 3 Sur cette « intelligence augmentée” caractérisant la quatrième révolution industrielle : K. Schwab (...)
  • 4 P. Adam, « Connected factory », Dalloz Dr. Soc., 2018, p. 1, citant E. Sadin, La vie algorithmique (...)
  • 5 Donner un sens à l’intelligence artificielle : pour une stratégie nationale et européenne, Doc. fr (...)
  • 6 Sur les enjeux éthiques, V. : Comment permettre à l’homme de garder la main ? Rapport sur les enje (...)

3Droit et innovations Cette actualité est brûlante et mêle le juridique et le scientifique3. On constate que « la diffusion des algorithmes dans tous les pans de la vie humaine marque un tournant épistémologique, anthropologique et plus largement civilisationnel [...] doté d’une grande puissance de bouleversement et d’imprégnation4 ». Le rapport VILLANI invite à cette accélération5. Le débat qui se fait chaque jour plus intense suscite de multiples questions juridiques6 que ces quelques lignes ne sauraient restituer dans leur intégralité.

  • 7 C. Zolynski, « La blockchain : la fin de l’ubérisation ? » Dalloz IP/IT, 2017, 385. V. le dossier  (...)
  • 8 C. Zolynski, « Fintech – Blockchain et smart contracts : premiers regards sur une technologie disr (...)
  • 9 D. Guével, « Les chaînes de blocs déjà dépassées ? », D., 2018, 409, l’auteur soulignant que la te (...)
  • 10 Sur les avancées significatives de nos voisins européens en la matière : L. Leguil, "Intelligence (...)
  • 11 IL suffit de songer au robot Sophia reconnu citoyen par l’Arabie saoudite (P. Sirinelli, S. Prévos (...)
  • 12 M. Latina, « Les professions réglementées, des experts du nouveau monde numérique », Cahiers de dr (...)

4La technologie n’étant que vitesse, l’ubérisation7, innovation d’alors, semble déjà menacée par la blockchain, technique elle aussi disruptive8. Aussitôt étudiée, celle-ci présente déjà quelques signes d’obsolescence9. Le traitement des données jurisprudentielles ; les legaltech ; les smart contracts et plus largement l’intelligence artificielle sont des sujets omniprésents dans la doctrine juridique bien qu’ils soient toujours en construction. Ces thèmes étant scientifiquement en renouvellement permanent, le juriste10 ne peut qu’en exprimer les interrogations, les inquiétudes voire les engouements, sans pouvoir y apporter de réponse certaine. Son rôle, teinté de projections dans le futur, n’est pas le même qu’à l’accoutumée. La réflexion se borne à tenter de déceler les problèmes susceptibles d’être générés et à cibler les études pertinentes à mener. Empruntant cette voie, l’on rencontre diverses questions11. Face à un tel développement, peut-on parler de désintermédiation au sens propre du terme ? Ces innovations sont-elles susceptibles de remplacer les professionnels du droit12 ? Un bref tour d’horizon de l’actualité doctrinale permet d’apporter quelques éléments de réponse. Faisant échec au plan académique en deux parties, celui-ci passera par les quatre principaux thèmes en débat : la dématérialisation du droit, la justice prédictive, les legaltech et la blockchain incluant les smart contracts.

I. Dématérialisation du droit

5Numérisation et adaptation aux nouvelles technologies – Voyons d’abord ce qui relève de la simple acclimatation aux nouvelles technologies dans le but de servir la justice. Il s’agit là plutôt d’une question d’adaptation souvent bien accueillie par le justiciable. On parle alors de dématérialisation des procédures, de numérisation, de plate-forme en ligne, le justiciable ayant, comme en de nombreuses autres matières (assurances, commerce etc.), seulement à cliquer sur son compte pour visualiser l’état d’avancement de son dossier. Est alors privilégiée l’autonomie du justiciable. Mais est-ce au préjudice de l’avocat et de son rôle de conseil ? Non, il lui évitera au contraire les communications chronophages visant simplement à s’enquérir de l’état du dossier. Surtout, le justiciable pourra toujours faire appel à lui pour obtenir des explications souvent nécessaires.

  • 13 Arrêté du 21 décembre 2017 (JO 28 déc.) prévoyant la dématérialisation du Pacs. Un télé-service es (...)
  • 14 W. Baby, « Le Pacs notarié, un acte cinq étoiles », JCP, N, 2018, 669 ; B. Beignier et W. Baby, «  (...)

6Mais lorsque la technologie va plus loin qu’une simple mise en ligne des informations pour atteindre la contractualisation, le devoir de conseil se voit réduit à peau de chagrin… Il en est ainsi du Pacs, dont le gouvernement se félicite de la nouvelle plate-forme mise en ligne pour en permettre la conclusion en quelques clics13. Ni obligatoirement reçu par notaire - facultatif bien que conseillé14 -, ni passant par les greffes, il se trouve presque dépourvu de son habit juridique pour devenir un acte d’état-civil. Or, les conséquences patrimoniales d’un tel contrat sont d’une importance capitale, alors même que le Pacs a désormais tous les atours d’une symbolique qu’il ne visait peut-être pas.

  • 15 V. E. Buat‑Ménard, P. Giambiasi, « La mémoire numérique des décisions judiciaires », D., 2017, 148 (...)
  • 16 L’article 20 de la loi complète l’article L. 10 du Code de justice administrative et l’article 21 (...)
  • 17 Question dense qui ne sera pas abordée dans la présente contribution.
  • 18 Vendôme Tech pour une justice numérique et plus accessible aux citoyens, V. notamment le projet Po (...)

7Vigilance – Dans le même sens, la loi du 7 octobre 201615 Pour une République numérique prévoit la mise à disposition du public des décisions de justice16. Ce souci d’une plus grande information des justiciables est cependant à concilier avec la protection de la vie privée et le respect des données personnelles17. Sur fondement d’accessibilité, c’est la justice numérique qui est promue18. Mais le numérique est-il véritablement synonyme d’accessibilité ?

  • 19 Rapport annuel d’activité 2017 du Défenseur des droits, dossier de presse, p. 14.
  • 20 Ibid. Le rapport invite ainsi, « chaque fois qu’une procédure est dématérialisée, à ce qu’une voie (...)

8Si elle semble présenter de nombreuses vertus, au premier rang desquelles figure la célérité, la dématérialisation recèle certains dangers, relevés par le Défenseur des droits dans son rapport annuel 2017. Il y fait état d’une « hausse préoccupante19 » des recours liés à la dématérialisation des services publics. Est d’abord fustigée la difficulté d’entrer en communication avec un interlocuteur, au point que l’on assiste à un « recul de l’accueil dans les services publics à l’ère de la dématérialisation20 ». De plus, cette adaptation aux nouvelles technologies n’est pas à la portée de tous et peut léser toute une catégorie de personnes. Le rapport attire l’attention sur les usagers vulnérables (personnes âgées ou en situation de handicap) pour lesquels ces avancées technologiques conduisent à creuser les inégalités.

  • 21 Projet de loi de programmation et de réforme pour la justice, dossier de presse, ministère de la j (...)

9Si la dématérialisation de certains services administratifs présente ses écueils, elle en présente de surcroît pour la justice en elle-même. Ainsi en est-il de la dématérialisation des petits litiges, préconisée par le projet de loi de programmation et de réforme de la justice, s’agissant en particulier des injonctions de payer ou encore du règlement de certains litiges sans audience21.

En définitive, la même conclusion apparaît : la nécessité d’un accompagnement - donc d’un recours au contact humain - pour éviter de creuser les inégalités.

Au-delà des inconvénients, il est primordial d’accompagner cette modernisation, dont les objectifs demeurent louables. La réduction des coûts est alors un argument imparable, pour peu que les droits des minorités soient garantis.

II. La « justice prédictive »

  • 22 A. Garapon, « Les enjeux de la justice prédictive », JCP, 2017. Doctr. 31 ; V. Vigneau, « Le passé (...)

10Les algorithmes dans la justice – La justice prédictive22 repose sur un outil informatique qui exploite les bases de données jurisprudentielles. Une fois appliqués les algorithmes spécialement conçus, la « prédiction » peut être énoncée : statistiques de chances de succès, de tel ou tel argument juridique qui a fait ses preuves…

  • 23 X. Ronsin, « Entretien suite au communiqué commun avec la Chancellerie du 9 octobre 2017 sur l’uti (...)
  • 24 Dans certains Etats : le Wisconsin, l’Arizona, la Pennsylvanie, la Virginie-Occidentale, l’Ohio, l (...)
  • 25 V. pour une réflexion sur les premiers principes processuels de la justice prédictive aux Etats-Un (...)

11L’expérimentation de l’outil Predictice conçu sur ce modèle dans les cours d’appel de Douai et Rennes a déjà essuyé un échec. Il a été conclu que l’outil n’apporte « aucune plus-value en l’état » et que « le rôle de conseil de l’avocat est irremplaçable et celui du juge qui tranche un cas précis l’est tout autant »23. Si ces innovations suscitent ainsi le débat, notons qu’elles sont mises en pratique hors de nos frontières, notamment aux Etats-Unis24 en tant qu’outil d’évaluation du risque de récidive. Quand bien même, il semblerait que le juge y conserve la maîtrise : le contrôle du résultat algorithmique est abandonné à l’office du juge et « ne doit pas être considéré comme un élément central dans la détermination de la peine25 ».

12Déjà, la seule présence informatique lors de l’évaluation de la prestation compensatoire avait pu être décriée, alors même que ses pourfendeurs/créateurs précisaient à qui voulaient l’entendre qu’il ne s’agissait là que d’un outil supplémentaire venant à l’appui de l’appréciation du juge. Que dire désormais d’une justice qui se dirait prédictive grâce à l’appui des nouvelles technologies ? D’ailleurs, l’expression même « justice prédictive » se rapprocherait presque de l’oxymore… si la justice se prédit, n’est-ce pas qu’elle ne laisse aucune place à l’intime conviction, à l’appréciation souveraine et par là-même à ce qui constitue l’essence de la justice ?

  • 26 J. Dupré et J. Lévy Véhel, loc. cit.
  • 27 S.‑M. Ferrié, « Les algorithmes à l’épreuve du droit au procès équitable », JCP, 2018, 297.

13Le terme idoine serait plutôt celui de « justice quantitative », puisque « l’aléa est inhérent au jugement26 ». La doctrine a d’ailleurs pu relever que le procès équitable ne saurait être garanti par une justice ainsi fondée sur les algorithmes27.

  • 28 Pourtant, c’est par le truisme de cet apaisement que le danger est plus grand. Combien de ces outi (...)
  • 29 L’article 10 alinéa 2 de la loi n° 78‑17 du 6 janvier 1978 dite, informatique et liberté, prévoit (...)

14Néanmoins, le concept lui-même peut être accepté si l’on postule une nouvelle fois la marginalité de son rôle qui ne relèverait que d’un outil supplémentaire au service de la justice28. L’outil est concevable voire profitable lorsqu’il ne prétend pas être un instrument de prédiction, mais plus simplement d’anticipation. Un autre effet positif peut être souligné : il favoriserait le recours aux modes alternatifs de règlement des différends en évitant une saisine du juge vouée à l’échec. Or, l’on sait que la promotion de ces modes alternatifs est le nouveau fer de lance des pouvoirs publics pour prolonger le mouvement de désengorgement des tribunaux propre à une économie budgétaire. Relevons par ailleurs que notre droit dispose en l’état de quelques garde-fous29.

15Débats passionnés - Anticipation et non pas prédiction : s’il reste un outil de sélection pertinente de la jurisprudence utile à la constitution de l’argumentaire de l’avocat, il doit être approuvé. Si l’ambition est plus grande, il y a des risques pour la pratique elle-même. Quelques arguments peuvent l’illustrer.

  • Tout le droit n’est pas dans la jurisprudence, c’est évident. Aussi, un tel réflexe risque d’occulter les textes ou encore la doctrine, ou simplement de voir la question juridique par son seul prisme contentieux qui ne peut être que particulier. Surtout, c’est céder à la dimension pathologique du droit qui n’est pas celle du droit continental fondé sur la sécurité juridique. C’est peut-être aussi se laisser bercer par les douces sirènes de la common law fondée sur les précédents jurisprudentiels…30
  • Quid du raisonnement juridique ? Le risque est que la pratique perde ses réflexes en commençant par analyser l’application à l’espèce avant la règle de droit… En l’état, ces logiciels s’appuyant sur des bases de données se fondent sur les éléments de fait, inversant alors le raisonnement. Certains auteurs ont dégagé le concept de « factualisation du droit »31, privilégiant l’analyse des faits dans la réflexion et faisant pressentir une certaine distorsion du droit.
  • Comment la machine pourrait-elle remplacer le raisonnement juridique au sens large, fait de connections temporelles, d’analyses transversales (tel argument présent dans telle affaires pourrait-il être transposé à une toute autre situation ?), de passerelles entre les matières et de conception globale du droit ? Notre système juridique est façonné « sous une forme conceptuelle32 », qui ne peut être appréhendée par un logiciel.
  • 33 Et du même auteur, précisant qu’on ne pourrait alors déceler la fraude, théorie de l’apparence, la (...)

16D’ailleurs, quid des concepts qui n’ont pas de définition instituée ? Quid des standards juridiques, indispensables à la souplesse du droit ? 33

L’interprétation est une étape essentielle de la décision, qui est elle aussi réticente à la systématisation. Il en est de même de l’appréciation souveraine du juge, dont la complexité ne peut se résumer à une méthode statistique (comment la machine pourrait-elle apprécier l’intérêt de l’enfant ; l’intention libérale ; l’intention frauduleuse ?).

  • Les statistiques aboutissant à des probabilités de chance de succès ou de perspectives d’échec peuvent devenir un réel danger pour le droit. Quelques éléments peuvent appuyer ce propos :
  • elles représentent une « déformation de l’appréhension du droit34 » étant donné « la lenteur avec laquelle se constitue la jurisprudence35 ». À cet égard, elles ne tiennent pas compte de la dimension temporelle : le droit ancien, le droit nouveau, ou encore celui en construction…
  • chaque fois que le résultat démontrera des probabilités importantes d’échec, il entrainera certainement la renonciation du justiciable à agir36. Ce sera alors autant d’affaires non portées devant les juridictions37 et partant, autant d’occasion manquées de revirement… À vouloir trop anticiper on risque d’aboutir à la paralysie du droit. En ce sens, cette technologie « pousse à une uniformisation des pratiques38 », voire à « un effet moutonnier39 ». Notre droit n’est pas fondé sur les précédents, mais sur la sécurité juridique. Si celle-ci implique la prévisibilité, elle ne doit pas être confondue avec la prédiction.
  • 40 Op. cit., p. 182 ; et passant notamment par la parole, op. cit., p. 183.

17Justice et humanité – L’évidence s’impose. La dimension humaine de la justice est omniprésente, consubstantielle à son bon exercice, à sa bonne administration. La perte de la « ritualisation40 » du jugement serait elle aussi un échec. Il faut en effet prendre garde à ne pas minorer la portée du symbolique dans nos sociétés. Le droit échappe à la machine car il n’est pas une science exacte. Il est une science humaine. En cela, le droit ne peut pas être « systématisé » ou « objectivé ». Même en utilisant ces nouvelles innovations que sont les « réseaux neuronaux », capables d’appliquer un raisonnement logique, ils seront irrémédiablement dépourvus d’humanité.

  • 41 F. Guérandier, « Réflexions sur la justice prédictive », Gaz. Pal., 3 avr. 2018. 15
  • 42 F. Rouvière, « Le raisonnement par algorithmes : le fanstasme du juge-robot », RTD civ., 2018, p.  (...)
  • 43 Y. Meneceur, « Quel avenir pour la « justice prédictive » ? Enjeux et limites des algorithmes d’an (...)

18Mais il ne faut pas céder à une tentation technophobe pour autant. Il paraît évident que la statistique à laquelle se prête ces nouveaux outils est « un miroir déformant41 » dont les effets néfastes ont pu être mesurés en d’autres matières. On peut cependant rétorquer que la prédiction relèverait bien plus du fantasme42, le résultat étant simplement le fruit de statistiques43 qui ne portent pas en elles de caractère divinatoire, mais qui se fondent au contraire sur les solutions passées.

  • 44 F. Rouvière, op. cit., relevant que « les algorithmes sont souvent présentés de façon normative co (...)
  • 45 Du côté du justiciable, c’est aussi désingulariser les affaires.

C’est confondre la description du droit positif (incluant alors la jurisprudence) et la solution à donner au litige qui relève du prospectif44. C’est annihiler les cas d’espèce45, pour ne plus s’inscrire que dans la continuité.

  • 46 F. Rouvière, op. cit.
  • 47 L. Godefroy, « La code algorithmique au service du droit », D., 2018, 734.

19Il convient de faire preuve de mesure et d’éviter de se laisser envahir par la passion, qui se résume bien plus ici à une attitude de défiance systématique. Ces nouveaux logiciels apparaissent également comme des outils d’allégement des missions chronophages, dont le professionnel du droit devra user avec maîtrise et jugement46. C’est par l’utilisation qui en sera faite que ces vertus se déploieront47 ou bien que ses effets pervers se manifesteront… L’important est alors cette prise de conscience des professionnels du droit du rôle dont ils sont désormais investis. À cet égard, l’on ne peut que se satisfaire de l’engouement suscité par ces questions dans les corps des professions juridiques.

III. Les Legaltech

  • 48 P. Sirinelli et S. Prévost, « Génération Legaltech », D. IP/IT, 2017, 65 ; T. Wickers, « Quelques (...)

20Start-up juridique – Les mêmes critiques peuvent être formulées à l’encontre des legaltech48, en particulier, lorsqu’elles font la même utilisation des logiciels de prévisibilité. Là encore, il faut prendre garde aux terminologies employées et aux préjugés qu’elles peuvent susciter. Qu’est-ce qu’une legaltech ?

La legaltech regroupe les technologies numériques appliquées au juridique. De façon générique, on parle plus couramment « des » legaltech, entendues alors comme les start-up qui se fondent sur cette technique.

  • 49 B. Lamon, « La profession d’avocat et la justice prédictive : un bel outil pour le développement d (...)
  • 50 Cass. crim., 21 mars 2017, n° 16‑82.437 ; D., act. 23 mars 2017, J. Mucchielli ; D. avocats 2017. (...)
  • 51 La solution fut la même au civil : TGI Paris, 11 janv. 2017, CCE 2017. Comm. 22, note G. Loiseau ; (...)

21Y aurait-il alors une forme de concurrence déloyale ? Certaines activités relèvent exclusivement de la profession d’avocat49, telles que l’assistance et la représentation en justice. Dès lors que les prestations de ces legaltech ne prétendent pas s’y substituer, elles participent du libre jeu de la concurrence. C’est ce qu’a rappelé la Cour de cassation50, en rejetant le pourvoi formé par l’ordre des avocats de Paris et le Conseil national des barreaux contre les sites demanderjustice.com et saisirprudhommes.com. L’activité de ces « start-up du droit » ne saurait « constituer l’assistance juridique que peut prêter un avocat à son client, à défaut de prestation intellectuelle syllogistique consistant à analyser la situation de fait qui lui est personnelle, pour y appliquer la règle de droit abstraite correspondante ». Elle en conclut que les services proposés par ces legaltech ne relèvent pas de l’exercice illégal de la profession d’avocat puisqu’ils ne constituent « ni des actes de représentation, ni des actes d’assistance51 ». Certes, la solution est évidente : aucun conseil ni aucune assistance n’est prodigué par ces sites qui se contentent de constituer le dossier du client pour les litiges pour lesquels l’assistance d’un avocat n’est pas obligatoire. Or, chaque non initié peut saisir seul la juridiction compétente en suivant la procédure énoncée par les sites du service public. Là où certains voient une innovation, d’autres décèlent une manne tirant profit de cette appréhension par le justiciable face à de telles procédures pourtant à sa portée. L’ampleur et la complexité du droit ont un effet épouvantail nécessitant la présence d’un intermédiaire dont on peut regretter qu’il ne soit pas toujours le professionnel idoine. Point de désintermédiation à cet égard, mais une réintermédiation par d’autres canaux dématérialisés qui montrent déjà leurs limites eu égard au contentieux qu’ils portent en leur sein.

  • 52 CNB, déc., 26 janv. 2017 (NOR : JUSC1701802S) : JO 13 avril 2017.
  • 53 Sur ces derniers, V. P. Sannino (président de la Chambre nationale des huissiers de justice), « Hu (...)

22D’ailleurs, les avocats eux-mêmes en prennent conscience et s’organisent pour intégrer ces nouvelles technologies. La dématérialisation des consultations participe de ce mouvement encouragé par le gouvernement. La profession, soucieuse de s’inscrire dans cette évolution, a modifié son règlement intérieur national concernant son champ d’activité professionnelle et les prestations juridiques en lignes52 (sous l’impulsion de l’ordonnance relative à la reconnaissance des qualifications professionnelles de professions réglementées du 22 décembre 2016, ord. n°2016-1809, 22 déc. 2016, art. 25). Le Conseil National des Barreaux a émis le souhait d’une inclusion de ces outils. Il en est de même des notaires, dont il sera question ci-après, mais aussi des huissiers53.

  • 54 Concernant la réglementation de l’activité de consultation juridique, V. art. 54 à 60 de la loi n° (...)

23En pratique, si concurrence il y a, il n’est pas certain que la prestation dématérialisée54 soit celle qui suscite une meilleure attractivité pour le justiciable. Le savoir de la machine pourra-t-il remplacer le savoir du professionnel du droit ? Si l’on sent la substitution opérer, de nombreuses failles existent tel qu’il a été relevé précédemment. La culture juridique du praticien et ses compétences dans la mobilisation du savoir pour prodiguer le conseil approprié semblent difficilement substituables, si ce n’est de façon périlleuse.

  • 55 H. Croze, loc. cit. ; S. Chassagnard‑Pinet, « Les usages des algorithmes en droit », art. précité.

24Marché et éthique – Pour autant, la problématique est plus large et peut se résumer de la façon suivante : le droit est-il un marché ? Elle peut alors se prolonger ainsi : ce marché peut-il échapper au juriste ?55

On remarque alors que certaines prestations peuvent se passer du professionnel du droit et être prises en charge par la technologie (plate-forme ; outil de probabilités statistiques, d’évaluation ; de mise en relation ; blockchain etc.), et ce, de façon autonome. Les professionnels du droit n’ont plus l’exclusivité de la qualité de tiers de confiance. L’on assiste alors à une redéfinition des rôles… la difficulté est que celle-ci est tributaire de l’évolution technologique puisqu’elle se greffe sur ces innovations.

  • 56 A. Bensamoun, G. Loiseau, « L’intelligence artificielle à la mode éthique », D., 2017, 1371 ; plus (...)
  • 57 V. rapport de la CNIL, Les enjeux éthiques des algorithmes et de l’intelligence artificielle, Comm (...)
  • 58 Rapport de la CNIL précité, p. 48.
  • 59 X. Delpech, « Vers un droit des robots », AJ contrat 2017, p. 148 ; A. Bensamoun et G. Loiseau, «  (...)
  • 60 A. Bensamoun, G. Loiseau, « L’intelligence artificielle à la mode éthique », précité.
  • 61 Ibid. et sur la nécessité de légiférer : A. Bensamoun et G. Loiseau, « L’intégration de l’intellig (...)

25Toutefois, l’actualité a le mérite d’inciter à une profonde réflexion sur les missions confiées à ces professions, ce qui fait leur cœur de métier et ce qui les rend le cas échéant irremplaçables. Ces technologies pourront-elles accomplir ces missions ? Point de réponse pour l’instant, les recherches étant en cours. Mais la véritable question n’est-elle pas : doivent-elles le faire ? Même si elles en ont la capacité, faut-il les écarter ? On retrouve les mêmes interrogations qu’en matière de bioéthique : si la recherche scientifique peut s’étendre à l’extrême, il est du rôle de l’éthique56, par l’instrument du droit, d’y imposer des limites. Un arsenal juridique protecteur de certaines questions insusceptibles d’être déshumanisées57 devrait alors faire l’objet d’une réflexion par le juriste dans sa dimension internationale. La « technoéthique » a de beaux jours devant elle… C’est en ce sens que le rapport de la CNIL s’interroge sur le sens « d’éthique des algorithmes » et a relevé deux principes fondateurs pour le développement des algorithmes et de l’intelligence artificielle : loyauté et vigilance58. Mais c’est au niveau européen que la réflexion est plus féconde. Ainsi, le Parlement européen a adopté le 16 février 2017 une résolution contenant recommandations à la Commission concernant des règles de droit civil sur la robotique. S’il reconnaît qu’il ne faut pas entraver l’innovation, il enjoint la Commission à présenter une proposition de directive afin d’adopter des règles pour encadrer et sécuriser la matière et consacrer des « principes éthiques de référence59 ». De même, un avis d’initiative sur « les retombées de l’intelligence artificielle pour le marché unique (numérique), la production, la consommation, l’emploi et la société » a été rendu par le Comité économique et social européen (CESE) 60. Il y défend un « développement responsable, sûr et utile de l’intelligence artificielle (…) sous le contrôle permanent des humains », systématisé par la formule « human-in-command ». Le droit souple est privilégié par l’idée d’une charte dont le caractère contraignant relève d’une toute autre question…61

IV. La Blockchain Et Le Smart Contract

  • 62 V. le fascicule D. Legeais, V° Blockchain, JurisClasseur commercial, 2018 ; M. Mekki, « Les mystèr (...)
  • 63 Même s’il a pu être précisé que celle-ci n’est pas si nouvelle : D. Guével, « Les chaînes de blocs (...)
  • 64   Sur la question de la protection des données : F. Chafiol, « La blockchain à l’heure de l’entrée (...)

26Chaîne de blocs – Sans conteste, la blockchain62 perturbe nos conceptions traditionnelles63 et en cela, perturbe le droit. Quelle application dans la sphère juridique ? Quelle utilité ? mais surtout quels risques64 ?

  • 65 Ord. n° 2017‑1674 du 8 déc. 2017, relative à l’utilisation d’un dispositif d’enregistrement électr (...)
  • 66 Le projet de loi ratification de l’ordonnance a été déposé le 30 mai 2018 : Projet de loi AN n° 99 (...)

La technologie blockchain est autorisée et encadrée par l’ordonnance n°2017-1674 du 8 décembre 201765 dans laquelle elle prend le nom de « dispositif d’enregistrement électronique partagé ». Ce premier pas législatif porte sur la représentation et la transmission de titres financiers66.

  • 67 Ordonnance n° 2016‑520 du 28 avr. 2016 relative aux minibons.
  • 68 CJUE 22 oct. 2015, aff. C‑264/14, Skatteverket c/ Hedqvist, D., 2015, 2251 ; RTD eur., 2016, 77, o (...)
  • 69 Article issu de l’ordonnance n° 2016‑520 du 28 avril 2016, JO 29 avril 2016.
  • 70 A. Reygrobellet, loc. cit.
  • 71 Ibid.
  • 72 Énonçant que « avec la blockchain, la confiance se fonde exclusivement sur la technologie », E. A. (...)
  • 73 D. Legais, « La blockchain », RTD com., 2016, p. 830.
  • 74 S. Drillon, « La révolution Blockchain, la redéfinition des tiers de confiance », RTD com., 2016, (...)

27Blockchain France définit la blockchain comme « une technologie de stockage et de transmission d’informations, transparente, sécurisée, et fonctionnant sans organe central de contrôle ». Traduite en français, elle signifie « chaîne de blocs ». L’engouement qu’elle suscite justifie sa prise en compte par le législateur, tant français67 qu’européen68. Le Code monétaire et financier la décrit comme un « dispositif d’enregistrement électronique partagé permettant l’authentification d’opérations » (art. L. 223-12 du Code monétaire et financier69). Le lexique de l’informatique publié au journal officiel (JO 3 mai 2017) la définit comme « un mode d’enregistrement de données produites en continu, sous forme de blocs liés les uns aux autres dans l’ordre chronologique de leur validation, chacun des blocs et leur séquence étant protégés contre toute modification ». La pluralité des définitions démontre les difficultés pour le néophyte d’en saisir les mécanismes. On peut la voir comme un registre d’inscription ou une base de données dématérialisée, partagé entre tous les utilisateurs. L’image est celle d’ « un grand livre comptable qu’un ensemble, déterminé ou non, de personnes peut lire, sur lequel ces mêmes personnes peuvent écrire, mais duquel il est impossible d’effacer la moindre information 70 ». On parle alors de décentralisation, d’absence de tiers de confiance et d’inviolabilité des données71. Rendue célèbre par le bitcoin, toutes les opérations y sont enregistrées et leur consultation est publique. Sous l’étendard de la transparence, de la sécurité et de la stabilité, elle est à la fois crainte et désirée72. Elle aurait vocation « à remplacer tous les tiers de confiance73 » ou du moins, à les « redéfinir74 ».

  • 75 F. Dempuré, « Où en est la Blockchain ? », JCP, N, 2018, n° 18‑19, 1182.
  • 76 Concernant la preuve : J. Deroulez, « Blockchain et preuve », D. Avocats 2017, 58.

28Son caractère infalsifiable offre de nombreuses applications dans le domaine de la traçabilité75 (par exemple la traçabilité de diamants, l’identification de bouteilles de vin ; la traçabilité d’un « label rouge »). En ce sens, cette technologie est vertueuse en ce qu’elle permet de lutter contre la contrefaçon. Cet outil a aussi pu être mis au service des administrations, par exemple pour construire un système cadastral en Afrique (projet Bitland issu d’une ONG). Elle a alors bien plus une fonction de certification. D’autres applications sont possibles telles que la fonction d’horodatage (time stamping) et de conservation des données (record keeping), pour laquelle on parle « d’authentification76 ».

  • 77 F. Collard, « Le notaire à l’heure de la pensée algorithmique », Études offertes à Jacques Combret(...)
  • 78 M. Mekki, « Notaire- Blockchain, smart contracts et notariat : servir ou asservir ? » JCP, N, 2018 (...)
  • 79 « Considérant : - que l’authenticité requiert la vérification de l’identité, de la capacité et des (...)
  • 80 Ibid.

29Imprégnation dans la profession – Certification, authentification, la frontière est ténue pour qui conçoit mal ces notions… L’activité notariale77 pourrait-elle en souffrir 78? Certaines start-ups se sont déjà emparées de cette technologie dans sa fonction d’authentification telle que ContractChain. Cependant, la réaction du notariat est consensuelle et non défensive. La profession, fidèle à la vigilance qui la caractérise, s’était déjà saisie de ces questions. Aussi, le 113e congrès des notaires de France intitulé « Familles, solidarités, numérique, le notaire au cœur des mutations de la société », avait largement travaillé sur ces questions. La troisième commission consacrée au numérique a repris chacun des attributs de l’authenticité (date certaine, force probante et force exécutoire) et a démontré qu’il était impossible pour la blockchain de les revêtir79. Elle conclut ainsi : « le 113e congrès des notaires de France constate qu’en aucun cas la technologie de la blockchain ne peut se substituer à l’authenticité, comme n’ayant aucun rapport avec la pleine foi de ce que l’officier public a personnellement accompli ou constaté ; et propose de déterminer des cas d’usage pertinents pour utiliser cette technologie dans le notariat80 ». Penser le contraire serait méconnaître la profession notariale qui est loin de se limiter à la fonction d’authentification. Celle-ci est certes la mission officielle et objective du notaire, mais elle ne saurait avoir d’existence sans son rôle de conseil, préalable substantiel et fondamental. Elle implique en même temps qu’un contrôle des consentements, un contrôle de légalité, et assure la validité et l’efficacité de l’acte rédigé.

  • 81 V. Chambre des notaires de Paris, 10 Propositions notariales pour la sécurisation de l’économie nu (...)

30Les bases de la réflexion étant ainsi posées, la profession s’entreprend alors à intégrer cette technologie en tant qu’instrument au service de la pratique. La chambre des notaires de Paris81 a mis en place une blockchain privée afin d’inscrire les différentes informations concernant un immeuble, permettant de réduire le travail fastidieux quoique indispensable des multiples vérifications. Le conseil supérieur du notariat envisage quant à lui son utilisation pour les copies exécutoires, pour en faciliter la transmission, en partenariat avec les huissiers et les banques.

  • 82 « En matière de blockchain, bien maladroit celui qui fait fi du droit ! » : E. A. Caprioli, « La b (...)
  • 83 X. Delpech, « La délicate appréhension de la Blockchain par le droit », AJ cont. 2017, p. 244 ; ** (...)

La blockchain accompagne alors la pratique et en cela, accompagne le droit, sans prétendre s’y substituer – d’ailleurs le pourrait-elle ? - 82. Ce qui est certain, c’est que les applications de cette technologie doivent être encadrées par le droit, sans pour autant freiner l’innovation83. Les smarts contracts posent à cet égard plus d’interrogations voire d’inquiétudes.

  • 84 V. le dossier in Dalloz, droit de la propriété intellectuelle et du numérique, 2018, n° 7, 4 juil. (...)
  • 85 Sur l’origine du smart contract, mis en place par Ethereum, une blockchain plus perfectionnée que (...)
  • 86 Ch. Gijsbers, in « Les fondamentaux du notariat confrontés à l’intelligence artificielle », (entre (...)
  • 87 M. Mekki, loc. cit.
  • 88 Pour un exemple simple d’une location de voiture, ou d’appartement par l’utilisation d’application (...)
  • 89 M. Mekki, loc. cit.

31Smarts contracts84. Ils sont une application de la blockchain85. Leur terminologie s’apparente à un abus de langage puisqu’il est acquis que le smart contract (contrat intelligent) n’est ni un contrat, ni intelligent86. Il n’est ni plus, ni moins, qu’un programme informatique, s’appuyant certes sur une certaine logique juridique87, mais insusceptible d’égaler le raisonnement juridique. Pour grossir le trait, le smart contract, c’est l’automatisation du contrat dans certaines étapes de la vie contractuelle. Il ne peut qu’obéir à une programmation qui impliquera une certaine systématisation du résultat, sans aucune marge subjective propre à l’humain. En cela, il ne doit être conçu que comme un outil au service du contrat, dans sa phase formation ou exécution. Par exemple il peut prendre en compte certaines dates d’échéances (une condition suspensive ; envoi de fonds ou de documents ; divers délais) pour en apporter automatiquement les effets au terme échu88. S’appuyant sur une blockchain, il peut s’appliquer à la formation d’un contrat ou à la conduite d’un projet immobilier, les divers documents étant alors déposés et authentifiés sur la blockchain, le smart contract veillant ensuite à en retirer les effets automatiques produits : point de départ d’un délai, appel de fonds, attestations diverses. Le smart contrat permettrait là un gain de temps. Du point de vue de l’exécution, il peut trouver de nombreuses applications lorsqu’il s’agit du versement automatique de fonds ou d’indemnités. Dès lors que le déclencheur de cette obligation est inscrit dans la blockchain, l’indemnité d’assurance, de retard, ou encore d’une clause pénale est versée au créancier. En ce sens, le smart contract est un intéressant outil de prévision. Les applications sont nombreuses puisque « la seule limite reste l’imagination des informaticiens et des commerciaux » (droit des sûretés ; droit de la propriété intellectuelle ; crowdfunding, etc.)89

  • 90 Ibid.

On le voit, le smart contract fait l’objet d’une prévisibilité sans faille et d’un automatisme inhérent. Mais c’est en cela même qu’il est limité. Les variables ne sont prises en compte que si elles ont été entrées au préalable dans la programmation. Pas de place pour l’aléa. Pourtant, les situations humaines juridiques portent en elles un certain aléa insusceptible d’être prévu par les algorithmes. Il est donc primordial d’encadrer juridiquement ces smart contracts. Il faut alors « contractualiser le smart contract » !90

  • 91 V. la proposition de M. Mekki (art. préc.) pour que l’Oracle (personne chargée d’entrer l’informat (...)

32Le danger ne porte pas seulement sur le contentieux suscité, mais également sur la désintermédiation qui en découle. On parle de « déshumanisation du contrat », qui a, selon certains, ses vertus : gain de temps ; réduction des coûts, voire renforcement de la force obligatoire et lutte contre la mauvaise foi. Cependant, si le smart contract n’est conçu que comme un outil au service du contrat « humain », cette désintermédiation est limitée. D’abord, parce que tout ce qui préside au contrat ne peut pas être inscrit sur la blockchain. Ensuite parce que quelle que soit la densité de la programmation, celle-ci ne pourra jamais saisir les subtilités du droit, faites d’interconnections, de visions transversales, de cas particuliers, de données subjectives et d’appréciations nécessaires. À ce titre, la même observation que pour la justice prédictive prévaut. L’automatisme ne peut saisir qu’une certaine part des contrats sans toucher son essence dominée par l’humain, dès l’échange des consentements, jusqu’à sa disparition. Si le smart contract ne peut se passer d’un contrat physique dont il assure l’exécution, ou bien d’un contrat chargé d’encadrer juridiquement ce même smart contract, l’intervention d’un professionnel du droit est en réalité primordiale, ce qui pourrait gommer la désintermédiation apparente91

33Conclusion - En définitive, ces innovations technologiques impliquent la prévisibilité. Or, si celle-ci est l’âme de la sécurité juridique, elle a plus les atours d’un idéal à atteindre que d’une effectivité pratique. Aussi, puisqu’il est impossible de prévoir le droit, qu’il s’agisse tant de sa consistance que de son application aux faits, en ce qu’il nécessite la prise en compte de l’humain, ces technologies ne pourront saisir l’intégralité des situations juridiques. La sécurité juridique ne peut être systématisée au risque d’obtenir un droit sclérosé.

  • 92 D’autant que subsisteront nécessairement des domaines du droit insusceptibles de “déshumanisation” (...)
  • 93 Interview lors d’une émission télévisée française en 1972.

34Le rôle des professionnels du droit demeurera crucial, même si leur domaine d’intervention est susceptible de se modifier, que ce soit pour accompagner ces nouveaux outils, pour en sécuriser l’application ou pour en dénouer le contentieux92. Déjà, à l’apparition du terme « intelligence artificielle » dans les années 70, Walter Rosenblith, directeur du Massachusset Institute of Technology affirmait que « ce stade de l’évolution n’est pas celui de l’homme contre la machine, mais celui de l’homme et de la machine […] qui doivent coopérer »93.

35Angle citoyen - Pour terminer, qu’en est-il du justiciable ? Si l’on adopte son prisme, est-il raisonnable de penser qu’il sera séduit par ces innovations ? Le besoin d’un réel échange avec le professionnel du droit, en face à face, sur ses souhaits, ses vindictes, ses inquiétudes, ne se fera-t-il pas au contraire plus pressant ? Un rendez-vous avec un notaire ou un avocat permet d’aborder d’autres points que ceux de l’affaire et peut-être d’obtenir des conseils ou un autre rendez-vous pour apporter la solution adaptée. Ce sera alors l’oreille attentive et source de confiance du professionnel qui aura encouragé le client à faire le premier pas sur un thème pourtant étranger à l’objet du rendez-vous initial. C’est encore une simple expression du client qui peut inviter le notaire à modifier son discours pour proposer une solution qui semblerait plus adaptée ou encore le pousser à faire des investigations supplémentaires. C’est une hésitation à la prise du stylo au moment de la signature (même d’ailleurs pour un acte électronique) qui peut susciter des explications supplémentaires de la part du professionnel pour s’assurer de la bonne compréhension par le client de son engagement. La pédagogie du conseil ne peut se passer du contact humain. Dans ces thèmes qui ne sont que tentatives d’anticipation et prospectives pour le juriste, on peut espérer que le justiciable sera plus partisan de cette relation chaleureuse que de la relation froide, distante et déshumanisée des algorithmes…

  • 94 « L’algorithme-prestataire de services juridiques oblige donc a minima à repenser la place et les (...)

36Réflexion vertueuse – Quoiqu’il en soit, ces débats ont un mérite : s’interroger sur la faculté de la machine à remplacer le juriste implique de s’interroger sur les missions de ces professions, sur ce qui fait le cœur de leur métier. Peut alors s’en suivre une remise en question94 qui entrainera un souci d’amélioration. En cela, les algorithmes n’ont que des effets bénéfiques.

  • 95 A. Garapon et J. Lassègue, op. cit., p. 13, estimant que « la justice digitale […] doit être compr (...)

Et l’on ne peut nier que le thème est dense : alors que l’on assiste seulement à la naissance des interrogations juridiques, le débat par son ampleur se déplace vers une nouvelle problématique : quelle normativité pour les algorithmes ?95

  • 96 A. Garapon et J. Lassègue, s’interrogeant : « pourquoi une telle confiance dans le numérique bien (...)
  • 97 D. Guével, loc. cit.
  • 98 Il faudra aussi concilier ces technologies énergivores avec le développement durable et la protect (...)
  • 99 Le rapport du conseil d’Etat sur le numérique et les droits fondamentaux a insisté sur la la néces (...)

En somme, la réflexion n’est à cet égard que richesse dès lors qu’elle est mesurée et dépassionnée. S’il ne faut pas être technophobe, il ne faut pas pour autant céder à une exacerbation d’optimisme96, niant les possibilités de détournements de ces divers outils à des fins peu vertueuses97, essentiellement mercantiles98. La sécurisation juridique99 de ces nouvelles technologies est le nouvel objectif, qu’il semble peu probable d’atteindre sans l’implication effective des professions juridiques.

Notes

1 « Activité ou ensemble d’activités professionnelles dont l’accès, l’exercice ou une des modalités d’exercice est subordonné directement ou indirectement, en vertu de dispositions législatives, réglementaires ou administratives, à la possession de qualifications professionnelles déterminées; l’utilisation d’un titre professionnel limitée par des dispositions législatives, réglementaires ou administratives aux détenteurs d’une qualification professionnelle donnée constitue notamment une modalité d’exercice. » Article 3‑1‑a de la directive 2005/36/CE du Parlement européen et du Conseil du 7 sept. 2005.

2 Plus simplement, elles sont soumises à une autorisation afin d’en permettre l’exercice, autorisation qui sera délivrée par un organisme ou une autorité elle-même désignée par l’État. L’obtention d’un diplôme est nécessaire, à laquelle il faut ajouter l’inscription à l’ordre concerné lorsque ce n’est pas directement une nomination du ministère de la justice.

3 Sur cette « intelligence augmentée” caractérisant la quatrième révolution industrielle : K. Schwab, La quatrième révolution industrielle, Dunod, 2017, p. 18. Quant à A. Garapon et J. Lassègue, ils considèrent qu’il s’agit plutôt d’une révolution “symbolique, c’est-à-dire d’une transformation des médiations à travers lesquelles nous construisons les significations sociales », in Justice digitale, PUF 2018, p. 12-13.

4 P. Adam, « Connected factory », Dalloz Dr. Soc., 2018, p. 1, citant E. Sadin, La vie algorithmique. Critique de la raison numérique, L’Echappée, 2015, 30.

5 Donner un sens à l’intelligence artificielle : pour une stratégie nationale et européenne, Doc. fr., mars 2018 ; sur lequel, X. Delpech, « Intelligence artificielle : le droit (des contrats) a aussi son mot à dire », AJ contrat 2018, p. 145.

6 Sur les enjeux éthiques, V. : Comment permettre à l’homme de garder la main ? Rapport sur les enjeux éthiques des algorithmes et de l’intelligence artificielle, Synthèse du débat public animé par la CNIL dans le cadre de la mission de réflexion éthique confiée par la loi pour une République numérique, 15 déc. 2017 : www.cnil.fr II.

7 C. Zolynski, « La blockchain : la fin de l’ubérisation ? » Dalloz IP/IT, 2017, 385. V. le dossier : Les dangers de l’ubérisation, in Dalloz IP/IT, 2017, 362.

8 C. Zolynski, « Fintech – Blockchain et smart contracts : premiers regards sur une technologie disruptive », RD banc. Fin. 2017, dossier 4, n° 8.

9 D. Guével, « Les chaînes de blocs déjà dépassées ? », D., 2018, 409, l’auteur soulignant que la technologie de la blockchain pourrait être déjà dépassée au profit de la mécanique quantique…

10 Sur les avancées significatives de nos voisins européens en la matière : L. Leguil, "Intelligence artificielle et nouvelles technologies : que font nos voisins européens ?" JCP, N, 2018, n° 24, p. 39.

11 IL suffit de songer au robot Sophia reconnu citoyen par l’Arabie saoudite (P. Sirinelli, S. Prévost, « Citoyen robot, levez-vous ! », D. IP/IT, 2017, p. 613 ; V. également, A. Bensoussan, “La personne robot”, D., 2017, 2044).

12 M. Latina, « Les professions réglementées, des experts du nouveau monde numérique », Cahiers de droit de l’entreprise, n° 3, mai 2018, dossier 22.

13 Arrêté du 21 décembre 2017 (JO 28 déc.) prévoyant la dématérialisation du Pacs. Un télé-service est accessible sur le site www.service-public.fr permettant la transmission des formulaires Cerfa n°15725 et n°15726 directement à l’officier d’état civil de la commune. V. J.‑J. LEMOULAND et D. Vigneau, D. pan. 2018, 1104 ; Th. GARE, « L’état‑civil : modernisation et simplification, quel rôle demain ? », in Personnes et familles du XXIe siècle, PUPPA, janv. 2018, ss la dir. de J.‑J. LEMOULAND et D. VIGNEAU.

14 W. Baby, « Le Pacs notarié, un acte cinq étoiles », JCP, N, 2018, 669 ; B. Beignier et W. Baby, « Le Pacs authentique ou l’aventure à deux sans l’aventure en droit », JCP, N, 2012, n° 17, 1207 ; J. Combret et X. Ginon, « Le notaire et le Pacs », in Mélanges J. Rubellin‑Devichi, 2002, Litec, p. 253 et s. ; le 111e Congrès des notaires de France (La sécurité juridique, un défi authentique, Strasbourg, 2015) a proposé « que toute conclusion d’un Pacs autre que soumis au régime supplétif et toute modification d’un Pacs soient obligatoirement réalisées par acte notarié », deuxième proposition de la deuxième commission.

15 V. E. Buat‑Ménard, P. Giambiasi, « La mémoire numérique des décisions judiciaires », D., 2017, 1483.

16 L’article 20 de la loi complète l’article L. 10 du Code de justice administrative et l’article 21 modifie le Code de l’organisation judiciaire. Est inséré l’article L. 111‑13 : « Sans préjudice des dispositions particulières qui régissent l’accès aux décisions de justice et leur publicité, les décisions rendues par les juridictions judiciaires sont mises à la disposition du public à titre gratuit dans le respect de la vie privée des personnes concernées. Cette mise à disposition du public est précédée d’une analyse du risque de ré‑identification des personnes. Les articles L. 321‑1 à L. 326‑1 du code des relations entre le public et l’administration sont également applicables à la réutilisation des informations publiques figurant dans ces décisions. Un décret en Conseil d’État fixe, pour les décisions de premier ressort, d’appel ou de cassation, les conditions d’application du présent article. »

17 Question dense qui ne sera pas abordée dans la présente contribution.

18 Vendôme Tech pour une justice numérique et plus accessible aux citoyens, V. notamment le projet Portalis (P. Ghaleh‑Marzban, « Portalis : le projet de modernisation de la justice », Interview, D. IP/IT, 2018, 152.)

19 Rapport annuel d’activité 2017 du Défenseur des droits, dossier de presse, p. 14.

20 Ibid. Le rapport invite ainsi, « chaque fois qu’une procédure est dématérialisée, à ce qu’une voie alternative – papier, téléphonique ou humaine – soit toujours proposée en parallèle », Rapport annuel d’activité 2017 du Défenseur des droits, p. 54.

21 Projet de loi de programmation et de réforme pour la justice, dossier de presse, ministère de la justice, p. 9 à 11 ; C. Bléry, « Le projet de loi de programmation prévoit un règlement des litiges sans audience », D., act. 27 mars 2018.

22 A. Garapon, « Les enjeux de la justice prédictive », JCP, 2017. Doctr. 31 ; V. Vigneau, « Le passé ne manque pas d’avenir. Libres propos d’un juge sur la justice prédictive », D., 2018, 1095 ; B. Dondero, « Justice prédictive : la fin de l’aléa judiciaire ? », D., 2017. 532 ; F. Rouvière, « La justice prédictive, version moderne de la boule de cristal », RTD civ., 2017. 527 ; B. Barraud, « Avocats et magistrats à l’ère des algorithmes : modernisation ou gadgétisation de la justice ? », Revue pratique de la prospective et de l’innovation, oct. 2017. Dossier 11 ; G. Pillet, « Du code civil au code informatique : le droit va‑t‑il cesser d’être raisonnable pour devenir calculable ? », Revue pratique de la prospective et de l’innovation, oct. 2017. Dossier 10 ; T. Cassuto, « La justice à l’épreuve de sa prédictibilité », AJ pénal 2017. 334 ; L.‑M. Augagneur, « D’où jugez-vous ? Un paradoxe entre justice prédictive et réforme de la motivation des décisions », JCP, 2018, n° 13, 341 ; J‑B. Duclercq, « Les algoritmes en procès », RFDA, 2018, 131 ; M. Clément, « Algorithmes au service du juge administratif : peut‑on en rester maître ? », AJDA, 2017, p. 2453 et « Les juges doivent-ils craindre l’arrivée de l’intelligence artificielle ? », D., 2017, 104 ; J. Dupré et J. Lévy Véhel, « L’intelligence artificielle au service de la valorisation du patrimoine jurisprudentiel », D. IP/IT, 2017, 500 ; M. Léna, « Les rapprochements judiciaires », AJ Pénal 2017, 305.

23 X. Ronsin, « Entretien suite au communiqué commun avec la Chancellerie du 9 octobre 2017 sur l’utilisation du logiciel Predictice », D., act., 16 oct. 2017.

24 Dans certains Etats : le Wisconsin, l’Arizona, la Pennsylvanie, la Virginie-Occidentale, l’Ohio, l’Oklaoma et le Kentucky.

25 V. pour une réflexion sur les premiers principes processuels de la justice prédictive aux Etats-Unis : F. Defferard et Ch. Papineau, « Le pouvoir de jurisdictio des algorithmes aux Etats-Unis : entre fantasme et réalité jurisprudentielle », D. IP/IT, 2017, p. 668.

26 J. Dupré et J. Lévy Véhel, loc. cit.

27 S.‑M. Ferrié, « Les algorithmes à l’épreuve du droit au procès équitable », JCP, 2018, 297.

28 Pourtant, c’est par le truisme de cet apaisement que le danger est plus grand. Combien de ces outils, qui ne devraient être qu’accessoires, ont pris une place primordiale dans notre vie quotidienne ? Il est certain qu’il ne faut pas sous-estimer les implications et conséquences que de tels outils sont susceptibles d’avoir à l’avenir.

29 L’article 10 alinéa 2 de la loi n° 78‑17 du 6 janvier 1978 dite, informatique et liberté, prévoit qu’aucune « décision produisant des effets juridiques à l’égard d’une personne ne peut être prise sur le seul fondement d’un traitement automatisé de données destiné à définir le profil de l’intéressé ou à évaluer certains aspects de sa personnalité » (mod. Loi n° 2004‑801 du 6 août 2004 relative à la protection des personnes physiques à l’égard des traitements de données à caractère personnel). De même, la loi du 7 octobre 2016 pour une République numérique énonce que « une décision individuelle prise sur le fondement d’un traitement algorithmique comporte une mention explicite en informant l’intéressé. Les règles définissant ce traitement ainsi que les principales caractéristiques de sa mise en œuvre sont communiquées par l’administration à l’intéressé s’il en fait la demande. » (art. 4 de la loi pour une république numérique, art. L. 311‑1 CRPA).

30 D. Guével, « La technologie : un danger pour le Droit continental ? », D., 2017, 2145.

31 H. Croze, « La factualisation du droit », JCP, 2017. Act. 101 ; E. Jeuland, « Justice prédictive : de la factualisation au droit potentiel », Revue pratique de la prospective et de l’innovation, 2017, Dossier 9 ; V. également, C. Atias et D. Linotte, « Le mythe de l’adaptation du droit au fait », D., 1977, chron. 251.

32 R. Boucq, « La justice prédictive en question », D., act., 14 juin 2017.

33 Et du même auteur, précisant qu’on ne pourrait alors déceler la fraude, théorie de l’apparence, la simulation.

34 Ibid.

35 Ibid.

36 Sur les risques systémiques dont la raréfaction des jugements : A. Garapon, J. Lassègue, op. cit., p. 238.

37 Sans parler de l’effet pervers que cela peut avoir sur les assurances de protection juridique…

38 A. Garapon et J. Lassègue, op. cit., p. 239.

39 Ibid.

40 Op. cit., p. 182 ; et passant notamment par la parole, op. cit., p. 183.

41 F. Guérandier, « Réflexions sur la justice prédictive », Gaz. Pal., 3 avr. 2018. 15

42 F. Rouvière, « Le raisonnement par algorithmes : le fanstasme du juge-robot », RTD civ., 2018, p. 530.

43 Y. Meneceur, « Quel avenir pour la « justice prédictive » ? Enjeux et limites des algorithmes d’anticipation des décisions de justice », JCP, 2018, 190.

44 F. Rouvière, op. cit., relevant que « les algorithmes sont souvent présentés de façon normative comme dictant la solution du litige et non comme une description intelligente des données pertinentes ».

45 Du côté du justiciable, c’est aussi désingulariser les affaires.

46 F. Rouvière, op. cit.

47 L. Godefroy, « La code algorithmique au service du droit », D., 2018, 734.

48 P. Sirinelli et S. Prévost, « Génération Legaltech », D. IP/IT, 2017, 65 ; T. Wickers, « Quelques leçons à tirer de l’essor de la Legaltech », Rev. pratique de la prospective et de l’innovation, n° 1, p. 2.

49 B. Lamon, « La profession d’avocat et la justice prédictive : un bel outil pour le développement du droit », D., 2017. 808.

50 Cass. crim., 21 mars 2017, n° 16‑82.437 ; D., act. 23 mars 2017, J. Mucchielli ; D. avocats 2017. 148, obs. M. Bénichou ; CCE 2017. Comm. 43, note G. Loiseau, rejetant les pourvois formés par le CNB et l’Ordre des avocats de Paris contre Paris, pôle 5, ch. 12, 21 mars 2016, n° 14/04307, Dalloz IP/IT 2016. 311, obs. L. Baby ; D., 2017. 74, obs. T. Wickers.

51 La solution fut la même au civil : TGI Paris, 11 janv. 2017, CCE 2017. Comm. 22, note G. Loiseau ; comp. Paris, pôle 5, ch. 2, 18 déc. 2015, n° 15/03732, JCP, 2016. Actu. 4, obs. F. G’sell, partiellement cassé par Civ. 1re, 11 mai 2017, n° 16‑13.669, JCP, 2017. 758, note F. G’sell ; JCP, 2017. Doctr. 660, n° 32, obs. F. G’sell ; CCE 2017. Comm. 62, note G. Loiseau ; D., 2017. 1054 ; D. avocats 2017. 234, obs. A. Bolze ; Dalloz IP/IT 2017. 410, obs. A. Lecourt ; Aix-en-Provence, 1re ch., sect. C, 2 avr. 2015, n° 14/00449, RTD civ., 2015. 590, obs. J. Hauser ; CCE 2015. Comm. 50, note G. Loiseau.

52 CNB, déc., 26 janv. 2017 (NOR : JUSC1701802S) : JO 13 avril 2017.

53 Sur ces derniers, V. P. Sannino (président de la Chambre nationale des huissiers de justice), « Huissiers de justice – “Disruption”, justice prédictive, blockchain, legaltech : de nouvelles opportunités pour la profession ? », Rev. procédures n° 12, 2017, entretien 1.

54 Concernant la réglementation de l’activité de consultation juridique, V. art. 54 à 60 de la loi n° 71‑1130 du 31 décembre 1971.

55 H. Croze, loc. cit. ; S. Chassagnard‑Pinet, « Les usages des algorithmes en droit », art. précité.

56 A. Bensamoun, G. Loiseau, « L’intelligence artificielle à la mode éthique », D., 2017, 1371 ; plus largement sur l’éthique de la recherche dans ce domaine : R. Chatila, « Intelligence artificielle et robotique : un état des lieux en perspective avec le droit », Dalloz IP/IT, 2016, 284.

57 V. rapport de la CNIL, Les enjeux éthiques des algorithmes et de l’intelligence artificielle, Comment permettre à l’homme de garder la main ?, décembre 2017, p. 47 : « faut-il interdire les algorithmes et l’intelligence artificielle dans certains secteurs ? ».

58 Rapport de la CNIL précité, p. 48.

59 X. Delpech, « Vers un droit des robots », AJ contrat 2017, p. 148 ; A. Bensamoun et G. Loiseau, « L’intelligence artificielle : faut-il légiférer ? » D., 2017, 581 ; V. aussi le rapport de l’Office Parlementaire d’évaluation des choix scientifiques et technologiques (OPECST) du 29 mars 2017 « Pour une intelligence artificielle maîtrisée, utile et démystifiée ».

60 A. Bensamoun, G. Loiseau, « L’intelligence artificielle à la mode éthique », précité.

61 Ibid. et sur la nécessité de légiférer : A. Bensamoun et G. Loiseau, « L’intégration de l’intelligence artificielle en droit commun : questions de temps », Dalloz IP/IT, 2017, 239 ; « L’intégration de l’intelligence artificielle dans certains droits spéciaux », Dalloz IP/IT, 2017, 295 ; A. Bensamoun, « Des robots et du droit… », Dalloz IP/IT, 2016, 281 (pour des « réponses nouvelles et spécifiques du législateur, soit par la création de règles idoines, soit par l’assouplissement, la modulation, des règles positives ») ; A. Mendoza‑Caminade, « Le droit confronté à l’intelligence artificielle des robots : vers l’émergence de nouveaux concepts juridiques ? », D., 2016, 445.

62 V. le fascicule D. Legeais, V° Blockchain, JurisClasseur commercial, 2018 ; M. Mekki, « Les mystères de la Blockchain », D., 2017, 2160 ; C. Zolynski, « La blockchain : la fin de l’ubérisation ? » Dalloz IP/IT, 2017, 385 ; Y. Cohen‑Hadria, « Blockchain : révolution ou évolution ? » Dalloz IP/IT, 2016, 537 ; Y. Moreau et C. Dornbierer, « Enjeux de la technologie de blockchain », D., 2016, 1856 ; E. A. Caprioli, « Les enjeux juridiques et sécurité des blockchains », Cahiers de droit de l’entreprise, n° 3, 2017, dossier 19.

63 Même s’il a pu être précisé que celle-ci n’est pas si nouvelle : D. Guével, « Les chaînes de blocs déjà dépassées ? », D., 2018, 409.

64   Sur la question de la protection des données : F. Chafiol, « La blockchain à l’heure de l’entrée en application du règlement général sur la protection des données », Dalloz IP/IT, 2017, 637.

65 Ord. n° 2017‑1674 du 8 déc. 2017, relative à l’utilisation d’un dispositif d’enregistrement électronique partagé pour la représentation et la transmission de titres financiers, JO 9 déc. ; V. X. Delpech, « L’utilisation de la Blockchain en droit des titres financiers », AJ Contrat 2018. 5 ; A. Reygrobellet, « Titres financiers non cotés : vers la ratification de l’“ordonnance blockchain” », JCP, N, 2018, n° 24, 532.

66 Le projet de loi ratification de l’ordonnance a été déposé le 30 mai 2018 : Projet de loi AN n° 997, 30 mai 2018. V. sur la régulation de cette technique : N. Devillier, « Jouer dans le “bac à sable” règlementaire pour réguler l’innovation disruptive : le cas de la technologie de la chaine de blocs », RTD com., 2017, 1037.

67 Ordonnance n° 2016‑520 du 28 avr. 2016 relative aux minibons.

68 CJUE 22 oct. 2015, aff. C‑264/14, Skatteverket c/ Hedqvist, D., 2015, 2251 ; RTD eur., 2016, 77, obs. D. Berlin ; T. Bonneau, « Analyse critique de la contribution de la CJUE à l’ascension juridique du bitcoin », Mélanges Sousi‑Roubi, p. 289.

69 Article issu de l’ordonnance n° 2016‑520 du 28 avril 2016, JO 29 avril 2016.

70 A. Reygrobellet, loc. cit.

71 Ibid.

72 Énonçant que « avec la blockchain, la confiance se fonde exclusivement sur la technologie », E. A. Caprioli, « La blockchain ou la confiance dans une technologie », JCP, G, 2016, n° 23, 672.

73 D. Legais, « La blockchain », RTD com., 2016, p. 830.

74 S. Drillon, « La révolution Blockchain, la redéfinition des tiers de confiance », RTD com., 2016, p. 893 ; T. Douville et T. Verbiest, « Blockchain et tiers de confiance : incompatibilité ou complémentarité ? », D., 2018, 1144.

75 F. Dempuré, « Où en est la Blockchain ? », JCP, N, 2018, n° 18‑19, 1182.

76 Concernant la preuve : J. Deroulez, « Blockchain et preuve », D. Avocats 2017, 58.

77 F. Collard, « Le notaire à l’heure de la pensée algorithmique », Études offertes à Jacques Combret, Defrénois 2017, p. 38 ; P. Chassaing, « Notariat : histoire récente et perspectives dans l’économie numérique », Études précitées, p. 375.

78 M. Mekki, « Notaire- Blockchain, smart contracts et notariat : servir ou asservir ? » JCP, N, 2018, n° 27, 599. V. aussi, E. Netter, « Blockchain et professions réglementées », Cahiers de droit de l’entreprise, n° 3, mai 2018, dossier 21, énonçant qu’« à ce stage de la démonstration, les notaires peuvent encore dormir tranquilles et ce sont les établissements de crédit, les prestataires de services d’investissement et autres chambres de compensation qui sont poussés à revoir leurs modèles en profondeur ». 

79 « Considérant : - que l’authenticité requiert la vérification de l’identité, de la capacité et des pouvoirs, éléments non vérifiés lors des dépôts d’un document dans une blockchain ;
- que le temps de latence de la blockchain pour obtenir la preuve de travail est inconciliable avec la date certaine de l’acte authentique ;
- que la seule empreinte d’un document déposé dans une blockchain ne saurait être constitutive de la force probante ;
- que la force exécutoire, qui découle par essence d’une délégation de la puissance publique, ne peut en conséquence être associée à la technologie de la blockchain ;
- que l’absence de conservation des documents dans la blockchain ne satisfait pas à l’obligation faite aux notaires de représenter un acte authentique pendant 75 ans. », Propositions du 113e congrès des notaires de France, troisième commission, troisième proposition.

80 Ibid.

81 V. Chambre des notaires de Paris, 10 Propositions notariales pour la sécurisation de l’économie numérique, octobre 2015.

82 « En matière de blockchain, bien maladroit celui qui fait fi du droit ! » : E. A. Caprioli, « La blockchain ou la confiance dans une technologie », JCP, G, 2016, n° 23, 672.

83 X. Delpech, « La délicate appréhension de la Blockchain par le droit », AJ cont. 2017, p. 244 ; *** « La blockchain va bouleverser le monde du droit », JCP, 2017, 1026 ; S. Rolland, « Les startups de la Blockchain aux élus : surtout, ne réglementez pas ! », www. Latribune.fr, 5 oct. 2016 ;

84 V. le dossier in Dalloz, droit de la propriété intellectuelle et du numérique, 2018, n° 7, 4 juil. 2018 : P. Gossa, « Les blockchains et smart contracts pour les juristes », p. 393 ; J‑C. Roda, « Smart contracts, dumb contracts ? », p. 397 ; B. Schafer, « Smart social contracts ? Jurisprudental reflections in blockhain enabled e-voting», p. 403 ; M. Mekki, « Le contrat, objet des smart contracts (Partie 1) », p. 409. V. également G. Guerlin, « Considérations sur les smart contracts », Dalloz IP/IT, 2017, 512 ; B. Dondero, « Smart contracts, pacte d’actionnaires et droit de préemption », LPA, 17 mai 2016.

85 Sur l’origine du smart contract, mis en place par Ethereum, une blockchain plus perfectionnée que Bitcoin, v. M. Mekki, article précité.

86 Ch. Gijsbers, in « Les fondamentaux du notariat confrontés à l’intelligence artificielle », (entretiens), JCP, N, 2018, n° 10, 1111 ; M. Mekki, loc. cit. ; sur un « robot contractuel », Ph. Ginestié, « La robotisation des contrats – par les juristes eux-mêmes – sera leur prochain eldorado », Dalloz IP/IT, 2017, p. 527.

87 M. Mekki, loc. cit.

88 Pour un exemple simple d’une location de voiture, ou d’appartement par l’utilisation d’applications dédiées, V. S. Drillon, « La révolution Blockchain, la redéfinition des tiers de confiance », précité, spéc., n° 16.

89 M. Mekki, loc. cit.

90 Ibid.

91 V. la proposition de M. Mekki (art. préc.) pour que l’Oracle (personne chargée d’entrer l’information sur la Blockchain afin de déclencher le smart contract) soit un juriste.

92 D’autant que subsisteront nécessairement des domaines du droit insusceptibles de “déshumanisation”, pour lesquelles de telles applications ne pourront être que marginales : droit de la famille, filiation, droit patrimonial de la famille etc.

93 Interview lors d’une émission télévisée française en 1972.

94 « L’algorithme-prestataire de services juridiques oblige donc a minima à repenser la place et les missions des tiers de confiance », S. Chassagnard‑Pinet, loc. cit.

95 A. Garapon et J. Lassègue, op. cit., p. 13, estimant que « la justice digitale […] doit être comprise comme une source alternative de normativité juridique" ; et p. 30 sur un "conflit de normativité ». V. aussi, S. Chassagnard‑Pinet, loc. cit., pour leur utilité dans les études d’impact par une évaluation algorithmique des projets de lois ; E. Marique et A. Strowel, « Gouverner par la loi ou les algorithmes : de la norme générale de comportement au guidage rapproché des conduites », Dalloz IP/IT, 2017, p. 517 ; G. Chantepie, « Le droit en algorithmes ou la fin de la norme délibérée ? », Dalloz IP/IT, 2017, p. 522 ; A. Rouvroy et T. Berns, « Gouvernementalité algorithmique et perspectives d’émancipation », Réseaux, La Découverte, 2013/1, n° 177, p. 163‑196, spéc. p. 165., pour une normativité venant alors de la pratique.

96 A. Garapon et J. Lassègue, s’interrogeant : « pourquoi une telle confiance dans le numérique bien au-delà de ses performances ? Sur quoi repose ce phénomène à bien des égards central : l’attraction extraordinaire qu’exerce la délégation aux machines ? », op. cit., p. 15.

97 D. Guével, loc. cit.

98 Il faudra aussi concilier ces technologies énergivores avec le développement durable et la protection de la planète…Ibid.

99 Le rapport du conseil d’Etat sur le numérique et les droits fondamentaux a insisté sur la la nécessité d’encadrer l’utilisation des algorithmes et de mettre en place des instruments de régulation, afin d’atteindre un objectif de « sécurisation juridique ». Conseil d’État, Le numérique et les droits fondamentaux, rapport annuel 2014, Doc. fr., p. 6.

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