Version classiqueVersion mobile

Les patrimoines affectés

 | 
Jérôme Julien
, 
Muriel Rebourg

Les patrimoines affectés en droit français

Sûreté et valorisation des patrimoines affectés

Cécile Le Gallou

Texte intégral

  • 1 W. Shakespeare, Le marchand de Venise, acte I, scène 3.

1Dans l’œuvre de Shakespeare, le Marchand de Venise, Antonio souhaite aider financièrement son ami, Bassanio ; à cette fin, Bassanio emprunte de l’argent à Shylock et Antonio, le marchand de Venise accepte de garantir cet emprunt par une sûreté personnelle qui serait aujourd’hui une sorte de garantie autonome. Mais l’objet de cette garantie autonome est très particulier : ils conviennent tous deux que si le prêt n’est pas remboursé à temps, le prêteur Shylock prélèvera une livre de chair dans le corps du garant Antonio1. Antonio qui n’a aucun doute sur le fait que l’emprunt sera remboursé, accepte cette sûreté. L’avenir lui donnera tort. Son ami Bassanio l’avait d’ailleurs mis en garde contre un tel risque d’amputation ; s’il avait connu la loi du 19 février 2007 relative à la fiducie, l’ordonnance du 30 janvier 2009 concernant la fiducie-sûreté et la loi du 15 juin 2010 introduisant l’EIRL, Bassanio aurait pu le convaincre de refuser cette étrange et dangereuse sûreté et de diviser son patrimoine en deux masses patrimoniales étanches.

  • 2 P. Berlioz, “L’affectation au cœur du patrimoine”, RTDciv. 2011, p. 635 ; A.-L. Thomas-Raynaud, “L (...)

2En effet, grâce à ces deux innovations juridiques, un patrimoine peut désormais être divisé en deux masses patrimoniales étanches, le patrimoine affecté ou fiduciaire et le patrimoine non affecté ou personnel2. Or, l’actif du patrimoine est traditionnellement le droit de gage général des créanciers (art. 2284 c. civ.). D’ailleurs, afin d’éviter la concurrence des autres créanciers ou afin de se prémunir de la diminution, voire de la disparition, de l’actif, les créanciers ont tout intérêt à bénéficier d’une priorité ou d’une exclusivité de paiement sur certains biens du débiteur, ou de pouvoir s’appuyer sur un tiers pour le paiement de leur créance. Ces sûretés, qu’elles soient conventionnelles, légales ou judiciaires, qu’elles soient personnelles ou réelles, rassurent le créancier, mais corrélativement elles constituent un poids, une menace, sur le patrimoine du débiteur.

3Par conséquent, la division du patrimoine provoque aussi une division du droit de gage général des créanciers chirographaires. Leur droit de gage général devient spécial, tantôt limité au patrimoine non affecté, tantôt limité au patrimoine affecté. L’assiette du droit de gage général est donc restreinte en cas de division du patrimoine. Mais quelle est l’influence de cette division du patrimoine sur les créanciers qui bénéficient de sûretés personnelles ou réelles ? Le législateur a organisé l’opposabilité des sûretés en cas de division du patrimoine, ainsi que leur assiette dans certains cas. Pour l’EIRL (entrepreneur individuel à responsabilité limitée), il n’y a qu’un seul article, bien que très détaillé, qui concerne le sort des sûretés (art. L. 526-12 c. com.). S’agissant de la fiducie, il faut distinguer le sort des créanciers dans la fiducie de droit commun qui est envisagé par l’article 2025 du code civil, et le sort du créancier dans la technique particulière qu’est la fiducie-sûreté détaillée sur cinq articles du code civil (art. 2372-1 à 2372-5 c. civ.).

4Tandis que les sûretés constituent des garanties de paiement au profit des créanciers, elles représentent un poids financier et une menace sur le patrimoine du débiteur en tant que constituant de la sûreté. Est-ce que la division de ce patrimoine permettrait au contraire d’atténuer cette menace, en protégeant une masse en particulier ou en diminuant l’assiette des poursuites ; in fine, cette atténuation aurait pour conséquence de redonner de la valeur aux deux (voire plus) patrimoines divisés ? Si la réponse est positive, donc si la division revalorise les patrimoines, l’on peut aller plus loin : la revalorisation du patrimoine du débiteur grâce à la division, à l’affectation, profite-t-elle seulement au débiteur ou ne profite-t-elle pas tout autant aux créanciers bénéficiant d’une sûreté en excluant plus efficacement encore la concurrence d’autres créanciers ? Dans une telle hypothèse, tant le débiteur que le créancier muni de sûreté auraient intérêt à encourager la division du patrimoine. Dans cette optique d’analyse de la revalorisation du patrimoine divisé en présence de sûretés, il convient logiquement de n’envisager que les sûretés qui grèvent tout ou partie du patrimoine divisé du débiteur ; si c’est le patrimoine du créancier qui est divisé, ses éventuelles sûretés sont logiquement considérées comme des biens qui peuvent être affectées ou non selon les règles classiques désormais reposant sur le caractère nécessaire ou utile à l’activité, caractère qui doit être combiné à un autre, le caractère accessoire ou autonome de la sûreté. Mais encore une fois, peu importe ici, car ces sûretés sont considérées comme des biens, comme des éléments d’actif du créancier.

5En somme, l’on peut observer que la division du patrimoine ouvre deux perspectives de valorisation des patrimoines divisés, malgré l’existence de sûretés (I) et grâce aux sûretés (II).

I – LA VALORISATION DES PATRIMOINES DIVISÉS MALGRÉ LES SÛRETÉS

6Le législateur distingue clairement tant pour la fiducie que pour l’EIRL deux catégories de créanciers : les créanciers qui sont antérieurs à la constitution de l’affectation (art. L. 526-12, al. 2 ; art. 2025, al. 1er c. civ.) et ceux qui y sont postérieurs (art. L. 526-12, al. 1er et al. 6 c. com. ; art. 2025, al. 1er in fine, c. civ. a contrario). Ainsi, par deux aspects, la division du patrimoine permet aux patrimoines divisés de conserver une certaine valeur en dépit de sûretés les grevant : tout d’abord, la division est un moyen possible de réduction des sûretés antérieures (A) et ensuite, cette division est un moyen certain de réduction des sûretés postérieures (B).

A – La division, moyen possible de réduction des sûretés antérieures

7La division du patrimoine est un moyen possible de réduction des sûretés antérieures. La fiducie (1) et l’EIRL (2) l’illustrent.

1) La fiducie

8Dans le cas de la fiducie, les créanciers antérieurs, bien que munis de sûretés, peuvent voir leurs droits réduits. Toutefois, deux hypothèses, prévues par le législateur, les protègent clairement : s’il y a fraude de la part du constituant dans la constitution de la fiducie (concrètement, on ne peut pas utiliser la fiducie pour vider son patrimoine propre) ; ou si le créancier antérieur bénéficie d’un droit de suite attaché à une sûreté publiée antérieurement (concrètement, s’il s’agit donc d’une sûreté réelle, telle que l’hypothèque).

9Dans ces deux cas de figure, la fiducie ne fait pas écran. La protection des créanciers est encore plus simple, puisqu’il n’y a pas d’opposition à former, contrairement à l’EIRL, ni d’information pour le débiteur à délivrer aux créanciers. Il faut simplement accomplir une formalité générale, celle d’enregistrer le contrat de fiducie, à peine de nullité, aux services des impôts (art. 2019, al. 1 c. civ.). Mais cette absence d’information est justifiée par le fait que le droit de suite est maintenu pour les sûretés réelles. En revanche, si le constituant est caution, seul le patrimoine personnel constitue l’assiette des poursuites du créancier, du moins tant qu’il n’y a pas fraude. Une partie du patrimoine de la caution, le patrimoine fiduciaire échappe à la saisie. Il faut, contrairement à la logique de l’EIRL, affecter au patrimoine fiduciaire, les biens personnels et indiquer que le bénéficiaire est également le constituant.

2) L’EIRL

10Avant d’envisager les conséquences de la constitution d’une entreprise individuelle à responsabilité limitée sur les sûretés personnelles (b) et réelles (c), il convient de présenter préalablement le mécanisme général d’opposabilité de la division aux créanciers (a).

a) Le mécanisme général d’opposabilité de la division aux créanciers

  • 3 S. Schiller, “L’EIRL et les créanciers”, Droit et patrimoine, avr. 2011, no 202, p. 56 ; C. Kuhn, (...)

11L’affectation d’une partie du patrimoine d’un EIRL est, en principe, inopposable aux créanciers antérieurs, privilégiés ou chirographaires. La division peut donc n’avoir aucun effet bénéfique sur le patrimoine. Toutefois, si l’entrepreneur souhaite que l’affectation des biens (et notamment l’assiette des sûretés) soit opposable aux créanciers privilégiés, il doit respecter les trois conditions d’affectation, d’information et de non-opposition3.

12Si l’opposition formée par un créancier est admise par le juge, trois conséquences sont possibles : soit le créancier obtient le paiement immédiat de la dette, soit il obtient d’autres garanties en remplacement ; à défaut, mais ce n’est que subsidiaire, la division n’est pas opposable au créancier. En somme, les créanciers antérieurs ne subissent guère le changement de l’organisation patrimoniale du débiteur ou du garant, et c’est parfaitement logique.

13Ce mécanisme d’opposabilité de l’affectation aux créanciers est d’application très large, car il concerne aussi bien les créanciers sans sûreté que les créanciers avec sûretés, et parmi ceux-ci aussi bien les sûretés personnelles que les sûretés réelles.

14Malgré ce domaine d’application large, sans distinction, l’on doit observer que les conséquences ne sont pourtant pas les mêmes selon que le garant dont le patrimoine est divisé est tenu d’une garantie personnelle ou réelle.

b) Les sûretés personnelles

15En effet, si l’entrepreneur a consenti un cautionnement avant la constitution de l’EIRL, les créanciers, et notamment ceux qui bénéficient du cautionnement, peuvent saisir l’ensemble du patrimoine, sans avoir à faire de distinction entre les biens appartenant au patrimoine non affecté et ceux du ou des patrimoine(s) affecté(s). La division du patrimoine de la caution n’est pas opposable au créancier. Mais, si l’entrepreneur-caution a déclaré sa dette de cautionnement, en a informé le créancier et que celui-ci n’a pas fait opposition (ou que celle-ci n’a pas été admise), la division lui est alors opposable. Par conséquent, le droit de gage général du créancier ne s’exerce plus sur l’ensemble du patrimoine, comme initialement, mais seulement sur le patrimoine divisé dont relève le cautionnement, c’est-à-dire soit le patrimoine affecté, soit le patrimoine non affecté. Concrètement, si l’EIRL cautionne les dettes d’un fournisseur, la sûreté est nécessaire, ou simplement utile, à l’activité professionnelle ; la dette de cautionnement tombe dans le patrimoine affecté ou de l’un des patrimoines affectés (en 2013, il sera possible pour un EIRL de constituer plusieurs patrimoines affectés). Il y a donc une restriction possible de la marge de manœuvre du créancier : l’assiette du cautionnement se réduit ; et, tel un mécanisme de vases communicants, le patrimoine non affecté de la caution est à l’abri de la saisie du créancier. Inversement, il peut s’agir d’un cautionnement relevant du patrimoine non affecté, auquel cas, c’est le patrimoine professionnel qui est à l’abri.

16De même, si l’EIRL n’est que le débiteur cautionné, il doit pareillement déclarer sa dette, informer le créancier de l’existence de sa dette et qu’il n’y ait pas d’opposition. Dans cette hypothèse, le droit de gage général du créancier se réduit soit au patrimoine affecté, soit au patrimoine non-affecté selon le cas ; mais cette division n’a aucune incidence sur la caution dont le patrimoine n’est pas divisé. Le créancier peut donc être face au patrimoine divisé du débiteur qui limite son droit de gage général, tandis que celui de la caution est bien plus important. Mais si la caution veut se prévaloir du bénéfice de discussion, comme ce n’est là qu’une prérogative que la caution peut exiger du créancier, le créancier est lié par l’affectation. Et cela déteint donc sur la caution, comme un effet secondaire. Il y a fort à parier qu’en cas de défaillance du débiteur dont le patrimoine est divisé, la caution supportera d’autant plus durement, avec solitude, la dette.

  • 4 H. Synvet et A. Gaudemet, “EIRL et sûretés”, LPA avr. 2011, no 84, p. 32.

17La division du patrimoine du débiteur peut également avoir des conséquences sur les recours de la caution contre lui ; en effet, l’affectation n’est pas sans effet sur le recours subrogatoire ou personnel de la caution contre le débiteur. Concernant le recours subrogatoire, le sort de la caution suit celui du créancier qu’elle remplace. Si le créancier pouvait tout saisir, de même en sera-t-il pour la caution contre le débiteur ; à défaut, la caution ne pourra que saisir le patrimoine affecté ou le patrimoine non affecté. Concernant le recours personnel de la caution contre le débiteur, la caution ne bénéficie d’aucune sûreté, c’est un créancier comme un autre. Il est soumis au régime des créanciers chirographaires. Mais qu’il s’agisse du recours subrogatoire ou du recours personnel, il faut déterminer si la créance de la caution est antérieure ou postérieure à la division. Sur ce dernier point, les choses doivent être précisées : si la caution exerce le recours subrogatoire, sa créance est celle du créancier, il faut donc regarder la date de la créance du créancier (par exemple, la date du prêt). S’il s’agit du recours personnel, la date de la créance de la caution contre le débiteur ne naît pas lors de l’exercice du recours, mais au jour de la conclusion du cautionnement. La créance peut donc potentiellement précéder la division. L’on en revient alors au mécanisme de l’EIRL : si c’est une dette antérieure, le débiteur doit la déclarer, en informer la caution et qu’il n’y ait pas d’opposition de sa part. Or, en pratique, il arrive que le débiteur ne sache pas que son engagement est cautionné (en matière professionnelle par exemple), il ne pense donc pas à prévenir la caution4 ; en outre, même s’il connaît l’existence de la caution, il ne sait pas forcément qu’il supporte potentiellement une dette à son égard. S’il n’y a pas d’information, la caution peut saisir le patrimoine dans son entier, alors que le créancier pouvait ne pas avoir eu une telle chance !

18En somme, la division du patrimoine permet la réduction de l’assiette de la sûreté personnelle, si les trois conditions sont réunies (déclaration, information, non-opposition). Il faut maintenant envisager si ces effets sont identiques en présence de sûretés réelles.

c) Les sûretés réelles

19Les sûretés réelles garantissant les créances antérieures ne soulèvent pas, quant à elles, les mêmes difficultés que les sûretés personnelles. En effet, le droit de suite et le droit de préférence qui leur sont attachés perdurent malgré la division, encore une fois sous réserve du respect des trois conditions (déclaration, information et non-opposition). Deux situations ne posent aucune difficulté particulière : si la dette et la sûreté réelle relèvent du même patrimoine, il n’y a pas de soucis ; tel est le cas, par exemple, d’un emprunt destiné à financer l’achat du logement familial avec constitution d’une hypothèque sur cette maison ou la maison de campagne ; inversement, il peut s’agir d’un emprunt pour investissements professionnels avec gage du fonds de commerce. Mais que se passe-t-il s’il y a dichotomie, si le bien grevé relève d’un patrimoine non affecté et la dette du patrimoine affecté ? Cette hypothèse soulève deux questions : d’une part, est-il possible de constituer une telle sûreté et, dans l’affirmative, cette division empêche-t-elle de saisir le bien, de se le faire attribuer ? Concrètement, l’exemple serait la garantie par une hypothèque prise sur le logement familial d’une dette professionnelle, par définition relevant du patrimoine affecté.

  • 5 H. Synvet et A. Gaudemet, précité.
  • 6 H. Synvet et A. Gaudemet, précité.

20Si la dette tombe dans le patrimoine affecté, le caractère accessoire de la sûreté réelle justifie que la sûreté relève à son tour du patrimoine affecté ; mais l’assiette de la sûreté réelle peut relever du patrimoine personnel (par exemple, dettes professionnelles garanties par hypothèque sur le logement familial). Le droit de suite, qui est attaché à la sûreté, peut-il justifier que le créancier passe outre la barrière entre les patrimoines divisés ? Certains auteurs5 l’admettent ; c’est d’ailleurs fréquent, puisque nous sommes dans l’hypothèse d’une division postérieure à la sûreté. Mais le créancier bénéficiant de la sûreté réelle doit alors faire opposition à la division au titre non seulement de la créance mais aussi au titre de la sûreté6. En effet, c’est pleinement logique, car à défaut de précision que la sûreté serait concernée, les créanciers perdraient le droit de suite ; et c’est le droit de suite qui justifie que les créanciers puissent franchir la barrière des deux patrimoines. Mais encore une fois, à défaut d’opposition du créancier gagiste ou hypothécaire, le droit de suite sera perdu, car le créancier ne pourrait plus que se limiter au patrimoine dont relève sa créance. Une telle situation peut être davantage complexe, si l’assiette de la sûreté réelle est composée de plusieurs biens, les uns affectés au patrimoine affecté et les autres au patrimoine non affecté…

21Toutefois, le créancier bénéficiant d’une sûreté réelle sur un bien de l’EIRL peut être protégé grâce à deux mesures : la première est une mesure expressément prévue par le législateur en 2010 ; il s’agit de la fraude, puisque la constitution de patrimoine affecté ne peut être inspirée par la fraude (art. L. 526-12, al. 7 c. com.) ; en pratique, si l’EIRL a été constituée, à dessein, pour placer l’objet du gage dans le patrimoine autre que celui de la dette, il y a fraude. Et surtout, il existe une seconde mesure de droit des sûretés qui viendrait protéger le créancier : le constituant d’une sûreté réelle a souvent l’obligation de maintenir la valeur du bien gagé ou hypothéqué. Si l’affectation a précisément pour finalité de diminuer fortement ou de vider l’assiette de la sûreté réelle, le créancier peut engager la reconstitution de l’assiette ou le remplacement du bien.

22Enfin, le créancier d’une sûreté réelle avec dépossession serait-il davantage à l’abri des effets de l’affectation ? Vraisemblablement pas, car la possession matérielle du bien permet seulement de surveiller qu’il n’y a pas dévalorisation matérielle du bien, mais juridiquement, rien n’empêche l’affectation. Dans cette logique, il y aurait donc moins de changement, moins de risque pour le créancier antérieur d’une EIRL à être créancier d’une sûreté réelle que d’une sûreté personnelle.

23En somme, la division du patrimoine à la suite d’une fiducie ou d’une EIRL peut donc nuire au créancier antérieur bénéficiant d’une sûreté personnelle ou d’une sûreté réelle, bien que dans une moindre mesure. La division du patrimoine permet ainsi de réduire, dans certains cas, les sûretés antérieures à l’affectation. Elle permet aussi de redonner de la valeur aux patrimoines divisés en réduisant plus certainement les sûretés prises postérieurement à l’affectation.

B – La division, moyen certain de réduction des sûretés postérieures

24En effet, toujours en dépit de la présence de sûretés, les patrimoines divisés peuvent conserver de la valeur, car la division est un moyen certain de réduction des sûretés postérieures. La fiducie et l’EIRL ont pour objectif, entre autres, de préserver un îlot patrimonial. Cependant, il existe quelques variantes entre les deux. De cette comparaison, il va apparaître d’ailleurs que c’est l’EIRL qui protège le plus efficacement le patrimoine personnel. En effet, la réduction de l’assiette est certaine, mais pas inexorable en cas de fiducie (1) tandis qu’elle est inexorable en cas d’EIRL (2).

1) La réduction de l’assiette est certaine, mais pas inexorable en cas de fiducie

25La constitution d’un patrimoine fiduciaire réduit l’assiette des créanciers postérieurs, mais ce n’est pas inexorable. En effet, l’article 2025, al. 1er du code civil, prévoit que le patrimoine fiduciaire ne peut servir ni d’assiette pour les créanciers postérieurs du fiduciaire ni pour ceux du constituant, à une exception près : s’il s’agit des créanciers pour les créances de conservation ou de gestion du patrimoine fiduciaire. S’il en est autrement, seul le patrimoine personnel du constituant peut être saisi. Par exemple, si le constituant se porte ultérieurement caution, le créancier ne peut saisir que ses biens personnels et non le patrimoine fiduciaire. De même, si le fiduciaire se porte caution, le créancier ne peut pas davantage réaliser les biens du patrimoine fiduciaire.

26En revanche, il y a homogénéité pour les dettes de conservation ou de gestion du patrimoine fiduciaire : ces dettes peuvent être payées sur les biens relevant du patrimoine fiduciaire. Toutefois, l’écran est ici fragile, puisque, en cas d’insuffisance des biens fiduciaires, les créanciers peuvent attaquer le patrimoine personnel du constituant. C’est pourquoi la seule hypothèse de constitution d’une sûreté sur les biens du patrimoine fiduciaire, c’est celle qui garantit une créance de gestion ou de conservation.

27Peut-on envisager de remettre en cause cette barrière entre le patrimoine du fiduciaire, le patrimoine du constituant et le patrimoine fiduciaire ? L’on peut concevoir que les dettes de conservation et de gestion soient garanties par des sûretés réelles dont l’assiette est constituée de certains biens du patrimoine fiduciaire, ou pourquoi pas de biens appartenant aux patrimoines du constituant et/ou du fiduciaire. En revanche, on ne peut pas envisager que les biens du patrimoine fiduciaire servent de sûretés réelles pour la garantie de dettes du constituant (il n’en est plus propriétaire), ni pour les dettes du fiduciaire, qui bien qu’il en soit propriétaire, doit les tenir séparément conformément à la finalité de la fiducie.

28De même, le créancier peut-il prendre des sûretés personnelles sur le patrimoine fiduciaire ? Certainement, si les dettes sont encore une fois de conservation et de gestion. Le créancier peut même demander au constituant et/ou au fiduciaire de se porter cautions ; le droit de gage général du créancier s’étend alors au patrimoine non fiduciaire du fiduciaire et au patrimoine personnel du constituant. Ce n’est qu’une application de la fragilité de l’écran des patrimoines dans la fiducie, telle que le législateur l’a admis pour les créanciers chirographaires. En effet, tout créancier chirographaire, pour une créance fiduciaire, peut saisir le patrimoine personnel du constituant, en cas d’insuffisance du patrimoine fiduciaire, ou saisir le patrimoine personnel du fiduciaire s’il l’accepte (art. 2025, al. 2 c. civ.) ; inversement, tout créancier peut renoncer à ces deux extensions du droit de gage général s’il consent (art. 2025, al. 3 c. civ.). Par analogie, s’il s’agit de sûretés personnelles, qui peut le moins, peut le plus.

2) La réduction de l’assiette est certaine, mais inexorable en cas d’EIRL

29Dans l’EIRL, il y a création d’au moins deux patrimoines ; l’on distingue donc, après l’affectation, deux catégories de créanciers : les professionnels et les personnels, qu’ils soient chirographaires ou privilégiés.

  • 7 F. Macorig-Venier, “Observations sur l’EIRL et les sûretés”, Bull. Joly Soc., 1er mars 2011, no 3, (...)

30Il n’y a aucun problème à ce que le débiteur constitue une sûreté réelle ″ homogène ″ pour reprendre l’expression d’un auteur7 : une dette personnelle est garantie par un bien relevant du patrimoine personnel ou, inversement, une dette professionnelle par un bien professionnel. C’est homogène si l’on peut dire puisqu’il y a une cohérence entre l’assiette et la dette. Les créanciers ne peuvent que subir le cloisonnement des patrimoines sans recours possible (sauf à invoquer la fraude ou certains manquements, et dans ce cas, les patrimoines sont réunis).

31Toutefois, une question émerge de ce mécanisme de division : le législateur, en instaurant l’EIRL en 2010, a souhaité favoriser l’initiative professionnelle individuelle en rassurant les chefs d’entreprise sur les risques patrimoniaux personnels ; ainsi, le patrimoine personnel, non affecté, est censé être à l’abri des erreurs de gestion professionnelle ou d’une mauvaise conjoncture économique. Tout l’intérêt du patrimoine affecté, c’est de ne pas avoir à constituer une société qui, par sa personnalité morale, ferait écran avec les associés et/ou le gérant. Sauf qu’encore une fois, puisque le constituant d’une sûreté réelle ne peut pas dévaloriser (sauf hypothèse d’un bien consomptible ou clause contraire) le bien, assiette de la sûreté, peut-on admettre que l’entrepreneur utilise le bien gagé, voire hypothéqué, faisant partie du patrimoine affecté, professionnel, à des fins personnelles ? N’y a-t-il pas une obligation tacite ou découlant naturellement de l’affectation de n’utiliser le bien que selon les finalités affectées ? Concrètement, le chef d’entreprise qui utilise la camionnette le dimanche pour transporter sa fille et ses amies à un match de basket, un jour de grand départ, et qui a un accident, ne pourrait-il pas engager sa responsabilité à l’égard du créancier (sous réserve qu’il n’y ait pas remploi possible de l’indemnité d’assurance par exemple) ?

32S’agissant maintenant des sûretés réelles non homogènes (par exemple, une dette professionnelle est garantie par un gage ou une hypothèque pris sur le patrimoine personnel) : est-il possible d’admettre la validité d’un tel procédé ? Au regard de l’esprit de la loi de 2010, on pourrait en douter si l’on se souvient que le but était de protéger le patrimoine personnel. Toutefois, l’article L. 313-21 du code monétaire et financier l’évoque expressément tout en organisant une certaine protection du chef d’entreprise. Précisément, l’établissement de crédit qui souhaite prendre une sûreté réelle sur un bien ″ personnel ″, non-professionnel, en garantie d’une dette professionnelle, doit informer par écrit le chef d’entreprise de la possibilité de proposer plutôt une sûreté réelle sur un bien professionnel ou de solliciter le soutien d’une caution professionnelle (référence faite implicitement à Oseo ou Siagi, aux conventions selon lesquelles ils interviennent en garantissant la dette en cas de non paiement par le débiteur, à hauteur de 80 % pour les toutes nouvelles EIRL et 70 % pour les transformations en EIRL, 1er avril 2011). La sanction du défaut d’information est radicale : c’est la déchéance de la sûreté. Mais ce n’est qu’une obligation d’information, pas une interdiction.

33En conclusion de ce premier axe de réflexion, l’on peut retenir que les patrimoines divisés bénéficient chacun d’une véritable valorisation, car les deux masses sont censées être parfaitement étanches. La valorisation, malgré la présence des sûretés, des patrimoines divisés peut également résulter de la constitution même de sûretés.

II – VALORISATION DES PATRIMOINES DIVISÉS GRÂCE AUX SÛRETÉS

34Ce second axe de réflexion peut paraître inattendu, voire étrange. Comment des sûretés qui sont censées constituer une menace pour le patrimoine du débiteur, peuvent-elles être utilisées dans le but inverse, celui de redonner de la valeur aux patrimoines divisés ?

  • 8 B. Dondero, “L’EIRL, ou l’entrepreneur fractionné, A propos de la loi du 15 juin 2010”, JCP G 2010 (...)

35L’idée est ici d’observer que la constitution d’une sûreté doit inviter le garant à diviser son patrimoine, non pas pour le protéger, mais afin de donner davantage d’efficacité à la sûreté. En outre, le créancier peut avoir tout intérêt à encourager la division du patrimoine de son débiteur afin d’exclure la concurrence des autres créanciers, puisque le droit de gage général sera réduit ou parce que le bien grevé échappera à l’une des deux masses8 ; cette astuce vaut d’ailleurs tant pour un créancier privilégié qu’un créancier chirographaire. C’est en cela que, grâce aux sûretés cette fois, les patrimoines divisés prennent une certaine valeur.

  • 9 S. Cabrillac, “EIRL et sûretés personnelles : faute de grives, on mange des merles”, Cah. Dr. entr (...)

36Deux questions doivent alors être envisagées : d’une part, une sûreté peut-elle être prise sur tout ou partie d’un patrimoine divisé pour garantir les dettes nées dans l’autre patrimoine ? C’est ce que l’on peut résumer sous l’appellation d’auto-garanties9. Mais le problème ne se pose pas de la même manière dans l’EIRL et dans la fiducie : dans l’EIRL, d’une part, la constitution d’une sûreté invite à la division du patrimoine du débiteur ou du constituant (A), tandis que dans la fiducie-sûreté, d’autre part, elle invite à la division du patrimoine du créancier (B).

A – Deux patrimoines pour une personne

  • 10 C. Albiges, “Sûretés et EIRL : les sûretés réelles portant sur un bien déterminé”, Cah. Dr. entr. (...)

37Dans l’EIRL, un créancier professionnel peut, sans difficulté, exiger une sûreté réelle constituée sur un bien du patrimoine professionnel, voire du patrimoine personnel sous réserve d’une certaine obligation d’information. L’auto-garantie réelle est donc possible10.

  • 11 C. Albiges, précité.

38Mais la question devient plus épineuse en matière de sûreté personnelle. Concrètement, est-ce que l’entrepreneur peut engager, son patrimoine personnel, en cautionnement ses dettes professionnelles ? Pour répondre à cette question, il faut revenir à la notion de contrat de cautionnement. C’est un contrat liant le créancier et le garant qui accepte de payer la dette du débiteur en cas de défaillance de celui-ci. C’est une sûreté personnelle en ce que le créancier n’a pas un droit sur un bien ou un ensemble de biens, mais il exerce, le cas échéant, le droit de gage général sur tout le patrimoine de la caution, et cela, de manière subsidiaire, c’est-à-dire seulement si le débiteur ne paie pas lui-même. Si l’on est en présence d’un EIRL, il existe deux masses, donc deux assiettes de droit de gage général pour le créancier. L’EIRL revêt alors les deux qualités, débiteur et caution, la première qualité au titre du patrimoine non affecté, par exemple, et la seconde au titre du patrimoine affecté (ou inversement) ; l’avantage pour le créancier de demander un tel auto-cautionnement serait de faire voler en éclat la division du patrimoine en retrouvant un droit de gage général sur l’ensemble du patrimoine, peu importe les affectations11. Le débiteur-garant, quant à lui, peut obtenir un crédit de manière relativement plus aisée en présentant un patrimoine (personnel par exemple) plus séduisant que son patrimoine professionnel qui peut se résumer à trois machines déjà gagées par un autre créancier.

39Deux sous-questions se posent alors : peut-on être à la fois débiteur et caution ? Et l’EIRL peut-il renoncer à l’affectation, et donc au cloisonnement des patrimoines, en se portant caution de ses propres dettes ?

  • 12 E. Cevaer, P.-E. Perrot, “L’EIRL et les sûretés négatives – Un vin nouveau pour de vieilles outres (...)

40Si l’on admet l’auto-cautionnement, alors l’affectation disparaît. On pourrait se demander quel serait l’intérêt alors pour l’EIRL d’avoir fait une déclaration d’affectation pour ensuite accepter l’auto-cautionnement. Or, l’enjeu pratique est important : en effet, si l’EIRL peut se porter caution de ses propres dettes, alors le droit de gage général est rétabli, mais non pas erga omnes (pour tous les créanciers à égalité), mais seulement au profit du créancier qui a conclu le cautionnement ! Exit les autres créanciers ! En présence d’une sûreté personnelle, ce n’est pas négligeable. Il peut alors se révéler crucial pour ces créanciers d’avoir envisagé cette hypothèse et ainsi d’avoir anticipé une parade grâce à un arsenal de clauses les liant au débiteur et en vertu desquelles ils conserveront certains avantages12.

  • 13 F. Macorig-Venier, précité ; H. Synvet, A. Gaudement, précité.
  • 14 Rép. Min., 19 oct. 2010 : elle exclut les sûretés personnelles ainsi que celles des proches.

41La doctrine est divisée sur le point de savoir si le débiteur peut s’auto-cautionner sur l’autre patrimoine. Certains auteurs contestent cette possibilité en avançant plusieurs arguments13. Tout d’abord, le cautionnement n’est pas un contrat pour soi-même, c’est-à-dire que la caution est traditionnellement une personne distincte du débiteur. Ensuite, ce serait une remise en cause du cloisonnement, qui est la caractéristique de l’EIRL14 ; enfin, l’auto-cautionnement supposerait une renonciation globale à la division au profit d’un seul créancier. Certes, l’article L. 526-15 du code de commerce envisage la renonciation à l’affectation, mais sans préciser s’il peut s’agir d’une renonciation erga omnes ou ad nominem.

  • 15 A. Aynes, “EIRL : la séparation des patrimoines à l’épreuve du droit des sûretés”, RLDC 2011/86, p (...)

42Toutefois, ces arguments ne sont pas irréfutables. Ainsi, la définition du cautionnement donnée par l’article 2288 du code civil n’exige pas expressément que la caution soit une personne distincte du débiteur. En outre, le cautionnement, comme toute sûreté personnelle, a pour but d’ajouter un droit de gage général à un autre droit de gage général, un patrimoine à un autre patrimoine. Alors pourquoi ne pas admettre qu’un patrimoine non affecté garantisse le patrimoine non affecté ? Enfin, l’auto-cautionnement est parfaitement possible si l’on définit ou redéfinit le cautionnement à la lumière des patrimoines divisés : le cautionnement pourrait être une garantie au profit d’un créancier qui est titulaire d’un droit de gage général limité au patrimoine affecté du débiteur, et, en cas de défaillance de celui-ci, le créancier jouit d’un autre droit de gage général sur le patrimoine non affecté. C’est aussi là la conséquence de la disparition de l’unicité du patrimoine15.

  • 16 S. Cabrillac, précité.

43Dans cette logique, les patrimoines divisés prennent une valeur toute particulière. En outre, le droit du cautionnement peut espérer un développement fructueux. Mais il faudrait alors, dans cette logique, repenser certains effets du cautionnement (bénéfice de discussion, les recours avant et après contre le débiteur, la déchéance en cas de perte de garanties, etc.). Le même raisonnement pourrait d’ailleurs être étendu aux autres sûretés personnelles, telles que la lettre d’intention ou la garantie autonome16. Il faudrait finalement repenser les sûretés personnelles à la lumière de l’EIRL.

44L’auto-garantie ne soulève pas du tout la même controverse pour la fiducie.

B – Deux patrimoines pour deux personnes

45Contrairement à l’EIRL, la division des patrimoines dans le mécanisme de la fiducie-sûreté entraîne la création de deux patrimoines, non pas chez le débiteur ou le garant, mais chez le créancier ou une sorte de séquestre.

46L’ordonnance du 30 janvier 2009 a instauré la fiducie-sûreté (c. civ., art. 2372-1 à 2372-5), qui est désormais classée parmi les sûretés mobilières (livre 4, titre 2, sous-titre 2, chap 4) avec la précision que le mécanisme de garantie repose sur la cession de la propriété (intitulé du chapitre 4) : le débiteur transfère des meubles à son créancier, ou à un tiers, qui les tient séparés dans son patrimoine en cas d’inexécution de l’obligation par le débiteur.

47Il y a transfert de biens (art. 2011 c. civ.) qui passent du patrimoine du constituant au patrimoine du fiduciaire professionnel (art. 2015 c. civ.) ; le fiduciaire peut être le créancier ou un professionnel qui joue le rôle d’une sorte de séquestre. La fiducie entraîne donc une division du patrimoine du créancier ; pour le débiteur, cela reste un transfert de propriété.

48Par conséquent, les problèmes d’auto-garanties, et notamment d’auto-cautionnement, ne soulève pas les mêmes difficultés. L’on peut même dire que la fiducie-sûreté est une version aboutie de l’auto-cautionnement : le débiteur et la caution ne sont qu’un seul et même sujet, la fiducie-sûreté repose sur la division non pas du patrimoine du débiteur/caution, mais sur celle du créancier. Ainsi, elle procure une double protection de chaque intérêt en présence : le créancier est protégé, car il récupère la propriété de biens appartenant au débiteur, évitant ainsi tout risque de dévalorisation ou de disparition de ces éléments ; et inversement, le débiteur est également protégé, car s’il paie sa dette, récupère ses biens, sans craindre le concours des créanciers de son créancier. Toutefois, l’auto-cautionnement présenterait l’avantage d’être une sûreté personnelle, alors que la fiducie-sûreté joue davantage comme une sûreté réelle dont l’assiette est composée d’un ou plusieurs biens. La fiducie-sûreté peut d’ailleurs présenter l’avantage d’être comme une sûreté réelle avec ou sans dépossession, puisque le débiteur garder la jouissance de ces biens.

49La fonction-sûreté justifie ici pleinement la division du patrimoine. Cette valorisation du patrimoine par la division peut d’ailleurs paradoxalement profiter au créancier-fiduciaire qui est ravi de ne pas être en concurrence avec un autre créancier de son débiteur.

50En conclusion, comme ce colloque se déroule en Bretagne, l’on pourrait résumer la valorisation des patrimoines affectés, malgré ou grâce, aux sûretés comme un dîner breton un soir de tempête : sur la table, il y a d’un côté, le Kig a Farz, et de l’autre le Kouign-aman. En principe, les convives ne sont pas autorisés à goûter les deux plats. Tantôt tous les convives auront droit aux deux ; mais selon les règles de l’hôte de maison, tantôt certains d’entre eux mangeront les deux ; tantôt encore certains créanciers ne goûteront que l’un ou l’autre plat, mais ils seront peu autour de l’unique plat ; enfin, un convive pourra même prétendre à prendre ce plat et ce dessert et à les dévorer seul. Au-delà de cette boutade, le droit des sûretés s’enrichit grâce aux patrimoines d’affectation ; et dans cette problématique précise, il est intéresser d’approfondir les auto-garanties et peut-être d’y puiser un renouveau du cautionnement, mais ce sera pour un autre jour de tempête…

Notes

1 W. Shakespeare, Le marchand de Venise, acte I, scène 3.

2 P. Berlioz, “L’affectation au cœur du patrimoine”, RTDciv. 2011, p. 635 ; A.-L. Thomas-Raynaud, “Le patrimoine d’affectation : réflexions sur une notion incertaine”, RLDC 2010/72, p. 65.

3 S. Schiller, “L’EIRL et les créanciers”, Droit et patrimoine, avr. 2011, no 202, p. 56 ; C. Kuhn, “Des patrimoines et des hommes”, Droit et patrimoine, févr. 2012, no 211, p. 30 ; A.-L. Thomas-Raynaud, “Protection des biens personnels de l’entrepreneur individuel et droit des créanciers : vers quel équilibre ? Premier volet : la redéfinition du droit des créanciers de l’entrepreneur individuel”, Rev. Lamy Droit des Affaires 2010/50, p. 51.

4 H. Synvet et A. Gaudemet, “EIRL et sûretés”, LPA avr. 2011, no 84, p. 32.

5 H. Synvet et A. Gaudemet, précité.

6 H. Synvet et A. Gaudemet, précité.

7 F. Macorig-Venier, “Observations sur l’EIRL et les sûretés”, Bull. Joly Soc., 1er mars 2011, no 3, p. 253.

8 B. Dondero, “L’EIRL, ou l’entrepreneur fractionné, A propos de la loi du 15 juin 2010”, JCP G 2010, no 679.

9 S. Cabrillac, “EIRL et sûretés personnelles : faute de grives, on mange des merles”, Cah. Dr. entr. no 3, mai 2011, dossier 16.

10 C. Albiges, “Sûretés et EIRL : les sûretés réelles portant sur un bien déterminé”, Cah. Dr. entr. no 3, mai 2011, dossier 17.

11 C. Albiges, précité.

12 E. Cevaer, P.-E. Perrot, “L’EIRL et les sûretés négatives – Un vin nouveau pour de vieilles outres”, JCP E 2011, no 1443 ; adde, J. Vallansan, “Volonté d’affectation des droits et des biens par EIRL”, Cah. Dr. entr. no 3, mai 2011, dossier 14.

13 F. Macorig-Venier, précité ; H. Synvet, A. Gaudement, précité.

14 Rép. Min., 19 oct. 2010 : elle exclut les sûretés personnelles ainsi que celles des proches.

15 A. Aynes, “EIRL : la séparation des patrimoines à l’épreuve du droit des sûretés”, RLDC 2011/86, p. 28.

16 S. Cabrillac, précité.

© Presses de l’Université Toulouse 1 Capitole, 2013

Conditions d’utilisation : http://www.openedition.org/6540

Rechercher dans OpenEdition Search

Vous allez être redirigé vers OpenEdition Search