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Les patrimoines affectés

 | 
Jérôme Julien
, 
Muriel Rebourg

Rapport introductif. Patrimoine ou patrimoines ?

Anne-Laure Thomat-Raynaud

Texte intégral

  • 1 Loi no 2010-658 du 15 juin 2010 relative à l’entrepreneur individuel à responsabilité limité, JO. 1 (...)
  • 2 Loi no 2007-211 du 19 février 2007 instituant la fiducie, JO 21 février, v. art. 2011 et s. c. civ.
  • 3 Ph. Simler, “Patrimoines et patrimoine : polysémie du concept”, RDI 2009 p. 441 ; v. encore, J. Roc (...)

11. Polysémie du mot patrimoine. Dans un monde où on attend du législateur des réponses rapides, voire immédiates à de nouveaux problèmes, notre droit écrit est confronté au pragmatisme anglo-saxon et mérite un réexamen. Dans cette introduction, il me revient d’orienter les projecteurs vers le socle théorique de la notion à l’étude et de procéder au questionnement préalable à toute réflexion de fond. Patrimoine au singulier ou patrimoines au pluriel ? Cette question posée par les organisateurs du colloque, peut-être avec un brin de malice, vient à point nommé. L’évolution du droit français a été récemment marquée par la création légale de plusieurs patrimoines d’un genre nouveau : le patrimoine professionnel de l’entrepreneur individuel à responsabilité limitée en 20101 et le patrimoine fiduciaire en 20072. Ces patrimoines sont venus se rajouter à d’autres patrimoines également assortis d’un qualificatif en matière juridique, tels le patrimoine commun de l’humanité, le patrimoine génétique, le patrimoine culturel, le patrimoine environnemental, ou encore plus récemment le patrimoine du vivant ou le patrimoine monumental. Si l’existence de ces différents patrimoines révèle la polysémie du mot patrimoine3, il convient de distinguer ces différentes acceptions du concept de patrimoine au cœur de la question posée.

  • 4 M. Grimaldi, “Rapport de synthèse”, Congrès des notaires de France Le patrimoine au XXIe siècle Def (...)
  • 5 Ph. Simler, “Le patrimoine dans l’avant-projet de réforme du droit des biens”, RDI 2009, p. 505.
  • 6 V. V. Lasserre, La doctrine du patrimoine chez Zachariae, mémoire de DEA en philosophie du droit so (...)
  • 7 Ch. Aubry et Ch. Rau, Cours de droit civil français, d’après la méthode de Zachariae, 4ème éd. revu (...)

22. Le patrimoine, un “pilier central”. Ce patrimoine là n’est pas un patrimoine ayant besoin d’un qualificatif complémentaire pour être défini4. Ce n’est pas non plus seulement le patrimoine au sens courant qui désigne “ ce qui vient du père”, et vise “l’ensemble des biens, des droits hérités du père”. Le patrimoine sur lequel porte la question posée constitue un concept central du droit français. C’est selon un auteur éminent “le pilier central de l’édifice que forme le droit des biens… sur lequel s’appuient aussi le droit des régimes matrimoniaux, des successions, et bien d’autres départements du vaste paysage juridique”5. Le code civil de 1804 qui a fourni les assises de sa conceptualisation ne l’a utilisé qu’incidemment et ne l’a pas défini. Les professeurs Aubry et Rau, qui ont traduit et adapté la théorie initiale du professeur allemand Zachariae sont associés à sa conceptualisation.6 Selon ces deux auteurs : “ le patrimoine est l’ensemble des biens d’une personne, envisagée comme formant une universalité de droit”.7

  • 8 V. notre thèse, L’unité du patrimoine, EJA-Defrénois, collection Université-Notariat, tome 25, janv (...)
  • 9 Ch. Aubry et Ch. Rau, op. cit.§ 573, p. 231.
  • 10 G. Cornu, Droit civil, Les personnes, 13ème éd. Montchrétien, 2007 no 5.

33. Unité du patrimoine-personnalité. Cette notion juridique ainsi définie, s’est vu conférer un caractère qui fait sa particularité : l’unité, terme qui englobe à la fois l’unicité et l’indivisibilité8. Le patrimoine est ainsi posé comme une émanation nécessaire de la personnalité. Un célèbre triptyque en a été déduit : “les personnes physiques ou morales peuvent seules avoir un patrimoine, toute personne a nécessairement un patrimoine alors même qu’elle ne possèderait actuellement aucun bien, une même personne ne peut avoir qu’un seul patrimoine”9. La place essentielle reconnue aux personnes dans notre système juridique était ainsi consacrée. C’était aussi là un moyen d’assurer l’égalité civile des personnes entre elles, toutes les personnes humaines se voyant reconnaître la même aptitude à être sujet de droit et d’obligation10. Cette égalité recherchée ne trouva son accomplissement qu’à la disparition de l’esclavage et de la mort civile. Cette construction offrait aussi le moyen de fonder l’autonomie des personnes morales : un patrimoine ne pouvant être détenu par plusieurs personnes, cela justifie la création d’une personne morale qui sera à sa tête. Ce “patrimoine personnalité” est nécessairement unique et indivisible comme l’est la personne, comme l’est la personnalité juridique.

  • 11 Aubry et Rau admettaient néanmoins l’existence ponctuelle de certaines universalités juridiques se (...)
  • 12 M. Grimaldi, “Le patrimoine au XXIe siècle”, Defrénois 2000, doct. 37199, p. 802.
  • 13 F. Geny, Méthodes d’interprétation et sources en droit privé positif français, préc., no 61, p. 129

44. Unité du patrimoine-ensemble de biens. En tant qu’ensemble de biens, le patrimoine est également considéré par principe comme unique et indivisible. La nature intellectuelle du patrimoine empêche sa division en parties matérielles ou de quantité, et l’unité de la personne empêche un partage en plusieurs universalités juridiques distinctes les unes des autres. Le patrimoine a un contenu abstrait ce qui explique la fongibilité de ses éléments. Les biens qu’il contient ne sont envisagés que sous leur valeur pécuniaire et non en fonction de leur nature, de leurs qualités propres.11 Ce patrimoine ainsi entendu est le gage indivisible des créanciers, ce qui permet d’assurer le crédit de la personne. Au décès de son titulaire, le patrimoine devenu une “hérédité” est transmis indivisément à ses héritiers. Cette conception unitaire d’un patrimoine fédérant tous les biens et dettes de toute personne12 jugée par certains “non susceptible de s’assouplir aux exigences changeantes et variées de la vie”13, allait marquer pour longtemps le droit français.

  • 14 V. notre thèse préc. spéc. no 683 et s. et notre fascicule ; V. Patrimoine des personnes physiques (...)
  • 15 Loi no 2003-721 du 1er août 2003, JO 5 août 2003, p. 13449. v. art. L526-1 à L526-5 c. com. v. not. (...)

55. Progression contemporaine d’un autre modèle de patrimoine. Un autre modèle de patrimoine moins subjectif allait être mis en avant pour répondre à des considérations pragmatiques. Progressivement, le législateur contemporain allait appréhender le contenu du patrimoine de manière plus concrète et opérer ponctuellement la différenciation de certains éléments du patrimoine14. Cette approche lui a ainsi permis de soumettre certains biens à un régime spécifique, en particulier pour les faire échapper au gage des créanciers, comme en témoigne par exemple la déclaration d’insaisissabilité de la résidence principale de l’entrepreneur individuel15.

  • 16 Pour un bilan : v. M. Mekki, “Le patrimoine aujourd’hui”, JCP éd. G. 2011, 1258 ; V ; aussi le doss (...)
  • 17 V. encore l’ancienne fortune de mer. C. de Cet Bertin “Le patrimoine affecté en droit maritime : l’ (...)

66. Vers la pluralité des patrimoines ? Mais aujourd’hui, le législateur français a franchi une étape supplémentaire vers l’appréhension de plusieurs patrimoines16. Il a intégré dans la loi des notions qui lui étaient jusqu’alors étrangères : la notion de patrimoine affecté et celle de patrimoine séparé. Le patrimoine de l’EIRL et le patrimoine fiduciaire en constituent les deux illustrations légales actuelles17. Du fait de ces deux créations de patrimoines affectés, la réponse à la question de savoir si le patrimoine est unique ou bien pluriel pourrait paraître simple. Elle suppose néanmoins de vérifier s’il existe bien réellement une pluralité de patrimoines, i. e. une pluralité d’entités assimilables au patrimoine tel qu’il a été forgé par la doctrine civiliste. Derrière ce qui peut apparaître à certains égards comme une pluralité des patrimoines (I) pourrait bien se cacher une unicité persistante (II).

I – LA PLURALITÉ APPARENTE DES PATRIMOINES :

77. La pluralité apparente des patrimoines passe d’abord par l’affectation des patrimoines (A), et se traduit ensuite par une séparation des patrimoines (B).

A – La pluralité par l’affectation des patrimoines

  • 18 En ce sens J. Rochfeld, op. cit. p 367 ; V. encore F. Terré, “La personne et ses patrimoines, des p (...)
  • 19 V. S. Guinchard, L’affectation des biens en droit privé français, Bibl. dr. pr. t. CXLV, LGDJ, 1976 (...)
  • 20 Ces patrimoines contiennent des biens qui constituent néanmoins une unité juridique en raison de le (...)
  • 21 S. Guinchard, op. cit.

88. Affectation et isolement des biens. La prise en compte de l’affectation des biens permet d’envisager une certaine forme de pluralité de patrimoines18. L’affectation permet en effet de choisir un usage pour un bien ou un ensemble de biens19. Ceci permet ensuite leur identification concrète et leur distinction des autres biens du patrimoine. Ces biens affectés n’étant plus fongibles, sont dès lors isolés au sein du patrimoine20. Il existe ainsi en droit français un grand nombre d’illustrations de biens dont l’affectation particulière entraîne la soumission à un régime particulier, c’est le cas par exemple des souvenirs de famille, ou encore des biens insaisissables car affectés à la vie du débiteur21.

  • 22 S. Guinchard, thèse préc. spéc. no 15.
  • 23 Sur cette idée, V. H. Motulsky “De l’impossibilité de constituer un “trust” anglo-saxon sous l’empi (...)
  • 24 S. Guinchard, thèse préc. no 27 ; G. Wicker, Les fictions juridiques contribution à l’analyse de l’ (...)
  • 25 G. Wicker, thèse préc. no 193.
  • 26 V. notre thèse préc. spéc. no 899 et s. Comp. à propos de l’universalité de fait R. Boffa, La desti (...)

99. Affectation et patrimoine d’affectation. La prise en compte de l’affectation concrète d’un ensemble de biens n’est toutefois pas suffisante à elle seule pour créer un patrimoine dit d’affectation. L’affectation n’est en effet pas en elle même une technique22 et le patrimoine d’affectation n’a pas en lui même un effet créateur23. Par ailleurs, si dans le patrimoine au sens d’Aubry et Rau, on constate une affectation générale et indifférenciée du contenu24, dans un patrimoine affecté, l’affectation des biens est spéciale et permet de satisfaire un intérêt spécifique et distinct25. L’idée de patrimoine affecté renvoie à celle d’ensemble de biens destinés à une utilité déterminée26.

  • 27 V. art. 2011 c. civ. “La fiducie est l’opération par laquelle un ou plusieurs constituants transfèr (...)
  • 28 V. l’art. 12 de la Loi 2007-211 du 19 février 2007 : “les éléments d’actif et de passif transférés (...)
  • 29 V. cet ouvrage, C. Ginestet, “Patrimoines affectés et droit des affaires” ; Pour une étude d’ensemb (...)
  • 30 Selon l’article L526-6 du code de commerce de “ l'ensemble des biens, droits, obligations ou sûreté (...)

1010. Des “patrimoines affectés” à la consécration légale : On retrouve cette première approche doctrinale dans les deux catégories officielles de patrimoine affecté reconnus par le législateur. Ainsi, le patrimoine fiduciaire est-il composé de biens, droits ou sûretés, ou d’un ensemble de ces biens, droits ou sûretés transférés au fiduciaire pour qu’il agisse dans un but déterminé.27 Il constitue selon une disposition non codifiée de la loi du 19 février 200728 un patrimoine d’affectation. Dans le cas du patrimoine affecté à l’activité professionnelle de l’EIRL29, celui-ci se compose principalement des biens nécessaires à l’activité professionnelle entendus comme “ceux qui par nature ne peuvent être utilisés que dans le cadre de cette activité30, et des biens utiles à l’activité professionnelle que l’entrepreneur décidera d’affecter.

  • 31 V. nos art. “L’entrepreneur individuel à responsabilité limitée : naissance d’une nouvelle catégori (...)
  • 32 Dossier, Les utilisations de la fiducie, dr et patrimoine, mars 2012.
  • 33 V cet ouvrage, l’art. de F. Macrez-G’sell ; v. encore J.P. Beraudo. et J.-M. Tirard, Les trusts ang (...)
  • 34 V. art. L526-6 c. com.
  • 35 V. art. 2015 c. civ.
  • 36 V. not. P. Crocq, “Transparence et patrimoines d’affectation”, Dr et patrimoine mars 2012 p. 26.
  • 37 Article 2018 c. civ.
  • 38 Art 2019 c. civ.
  • 39 Article 2020 c. civ.

1111. Fondements de la pluralité : l’autorisation de la loi : La pluralité de patrimoines se fonde dans ces deux cas sur une autorisation de la loi en fonction d’un besoin jugé légitime. Dans le cas de l’EIRL un lien a été fait entre la limitation de la responsabilité et le patrimoine d’affectation31. Dans le cas de la fiducie32, ce qui était recherché en premier était la sécurisation des actifs transférés, et la promotion de l’attractivité du droit français censé pouvoir ainsi accueillir une institution étrangère comme le trust33. Cette pluralité est encadrée par le législateur qui la conditionne à la prise d’une qualité, celle d’EIRL34 et celle de fiduciaire35. Il rend par ailleurs obligatoires certaines formalités, en particulier d’opposabilité aux tiers36, pour que soit créé un patrimoine affecté et qu’il produise ses effets. Dans le cas de l’EIRL, on songe au dépôt de la déclaration d’affectation à un registre de publicité légale, à laquelle est joint un état descriptif des biens, droits, obligations ou sûretés affectés à l’activité professionnelle, en nature, qualité, quantité et valeur, ou encore par exemple à la publication d’un acte notarié pour l’affectation des immeubles, ou encore à l’accord du conjoint ou de l’indivisaire en cas d’affectation d’un bien commun ou indivis. Dans le cas du fiduciaire37, le contrat qui contient des mentions obligatoires à peine de nullité, est soumis à des formalités également obligatoires telles que l’enregistrement au service des impôts et, quand il porte sur des immeubles ou des droits réels immobiliers, sa publication38, ou encore son inscription au registre des fiducies39.

  • 40 Ceci est d’ailleurs logique eu égard à sa qualité de professionnel.

1212. Pluralité des patrimoines affectés. La loi permet encore la pluralité des patrimoines affectés : le fiduciaire peut être à la tête de plusieurs patrimoines fiduciaires40, et l’EIRL devrait pouvoir à partir de 2013 créer plusieurs patrimoines professionnels d’affectation en cas de pluriactivité.

  • 41 Le code civil québécois (C.C.Q.) envisage un titre spécifique, le titre 6 “ de certains patrimoines (...)
  • 42 Comp. sur la souplesse de la figure juridique du trust. V J.P. Beraudo, J. M. Tirard, op. cit. no 2 (...)
  • 43 Ph., Marini “Enfin la fiducie à la française !”, D. 2007, dossier sur la fiducie p. 1348.
  • 44 V. notre art. “Le patrimoine d’affectation, réflexions sur une notion incertaine”, RLDC 2010/72 p.  (...)
  • 45 À l’instar de l’Allemand Brinz qui voyait à côté des patrimoines des personnes, des patrimoines san (...)
  • 46 Il ne semble pas que la volonté privée puisse affecter un patrimoine quelconque à un but déterminé, (...)

1313. Vers d’autres patrimoines affectés ? Mais à côté de ces patrimoines affectés encadrés et reconnus par la loi41 pourrait-on concevoir que d’autres formes de patrimoines affectés viennent s’ajouter ? Les composantes de la notion permettent d’en avoir une vision extensible42 et en tant qu’ensemble de biens spécialisé, certains auteurs et praticiens le voient comme le support d’opérations juridiques diverses43. Il existe en effet diverses conceptions du patrimoine affecté44 : patrimoine affecté non rattaché à une personne, ou au contraire nécessairement rattaché à la personne, ou une juxtaposition des deux types45. Il existe encore diverses conceptions sur la place à laisser à la liberté individuelle en matière de création des patrimoines affectés. Faudra-t-il nécessairement dans tous les cas une autorisation de la loi pour créer un patrimoine affecté ? Le législateur français ne l’a pas précisé. Pourtant la sécurité des obligations semble l’imposer.46

  • 47 Sur la pseudo consécration du patrimoine d’affectation par les Allemands. V. F. Terré, “La personne (...)
  • 48 V. sur le projet du land de Bavière d’introduire le “commerçant à responsabilité limitée” (Kaufmann (...)
  • 49 V. K Krolop et. M. Bittlinger, art. préc. spéc. p. 271-272.
  • 50 V. cet ouvrage, C. Morin, “Les patrimoines affectés en droit québécois : fiducie et droit des succe (...)

1414. Patrimoines affectés et droit étranger. Si l’on se tourne vers les droits étrangers, on ne trouvera pas de consécration de la notion de patrimoine d’affectation dans le droit allemand47, et a fortiori pas de consécration d’un patrimoine d’affectation dédié au commerçant devant lui permettre de limiter sa responsabilité.48 Ce qui s’en rapprocherait seraient le Zweckvermögen-patrimoine à but dont l’exemple est la fondation et les Sondervermögen -patrimoines particuliers, catégorie indéterminée dans laquelle les Allemands classent par exemple la fiducie49. Mais si l’on regarde du côté des droits ayant intégré la notion dans leur législation, on s’aperçoit que les législateurs étrangers n’ont pas forcément la même vision que celle du législateur français50. C’est ce que nous verrons à un autre moment du colloque dans les approches différentes sans doute révélatrices de la pluralité des patrimoines affectés. Quoi qu’il en soit, la prise en compte de l’affectation des biens permet d’identifier et de différencier des ensembles de biens qui ne sont dès lors plus interchangeables. Mais encore faut-il que cet ensemble spécialisé soit ensuite considéré par la loi comme étant une entité séparée du patrimoine.

B – La pluralité par la séparation

  • 51 L 526-6 c. com. : “Tout entrepreneur individuel peut affecter à son activité professionnelle un pat (...)
  • 52 Ce terme est aussi utilisé par les Italiens : V. S. Tondo (a cura di) I patrimoni separati fra trad (...)
  • 53 V. art. 2011 c. civ.
  • 54 Le législateur québécois distingue quant à lui la division et l’affectation du patrimoine dans l’ar (...)
  • 55 Le “patrimoine divisé” québécois (ex. le “patrimoine familial”) constitue une exception à l’article (...)

1515. Une séparation-division. La pluralité des patrimoines passe ensuite dans un second temps par la séparation des entités ainsi identifiées. Dans le cas de l’EIRL, l’article L526-6 du code de commerce51 qualifie ainsi le patrimoine affecté à l’activité professionnelle de “patrimoine séparé”52 et le distingue du “patrimoine personnel”. Ce patrimoine personnel est conçu comme un patrimoine n’ayant pas reçu d’affectation spécifique. Ce patrimoine non affecté a une vocation résiduelle : il est destiné à rassembler ce que l’EIRL n’a pas spécialement affecté à son patrimoine professionnel séparé. Dans le cas du fiduciaire, le ou les “patrimoines fiduciaires” sont “séparés” de son “patrimoine propre53. L’emploi de ce terme de patrimoine séparé n’est semble-t-il pas anodin. Il renvoie à l’idée de division du contenu du patrimoine de la personne dont il traduit la possible réalisation. Il vient en effet s’opposer au principe d’indivisibilité du patrimoine, qui signifie que l’on ne peut pas séparer cet ensemble en plusieurs unités. Le législateur français n’a ainsi pas fait le choix, de différencier ce qui relèverait de la division du patrimoine et ce qui relèverait de l’affectation54. Sont ainsi associées par l’effet de la volonté du législateur “l’affectation” et la “division-séparation”55. Le patrimoine séparé au sens du législateur français est ainsi le résultat d’un cloisonnement du contenu du patrimoine de la personne.

  • 56 Art. L 526-13 c. com.
  • 57 Loi 2007-211 du 19 février 2007 art. 12.
  • 58 J. P. Beraudo, J. M. Tirard, op. cit. no 12.
  • 59 V.not. C Larroumet, art. préc. no 5, no 11 ; V. J.P Beraudo. et J.-M. Tirard, op. cit. no 34 ; M.F (...)
  • 60 P. Crocq, “Transparence et patrimoines d’affectation”, Dr et pat Mars 2012 p. 26.
  • 61 V. not. B. Mallet-Bricout “Fiducie et propriété” in Liber amicorum C. Larroumet, 2009, p. 297s. ; R(...)
  • 62 P. Crocq, art. préc. p. 26.
  • 63 En ce sens. V. not. T. Revet. RTDCiv 2010, p. 584; V. égal. F. Terré, “La personne et ses patrimoin (...)
  • 64 V. la définition du Sondervermögen des Allemands : ce patrimoine spécifique ou patrimoine particuli (...)
  • 65 Il constitue “ une parcelle particulière de ce patrimoine soumise un statut spécial”. V. H. Motulsk (...)
  • 66 F. Terré, Ph. Simler, Droit civil, les biens, 8ème éd. Dalloz 2010, no 17, p. 23. F. Zénati-Castain (...)

1616. Patrimoine séparé et autonomie. Ce terme de patrimoine séparé ainsi entendu devrait permettre de mesurer l’autonomie dont jouissent les ensembles ainsi distingués. La séparation des patrimoines est d’ailleurs assurée par une obligation de tenir une comptabilité séparée tant pour l’EIRL56 que pour le fiduciaire57, et par celle d’ouvrir un compte bancaire dédié. Pour certains auteurs, cette notion de patrimoine séparé permettrait même de comprendre le trust, cette institution originale de la common law, aux multiples visages et aux usages diversifiés58, que ne connaissent pas les pays continentaux.59 Pourtant ces deux catégories de patrimoine affecté ne constituent pas des entités entièrement autonomes et distinctes sur lesquelles ni le fiduciaire, ni l’EIRL n’auraient de droit réel. Dans le cas de la fiducie, il y a “création d’un patrimoine d’affectation supposant un transfert de propriété”60 au fiduciaire, mais la question est discutée puisque le législateur n’a pas précisé la nature de ce transfert61. Les biens objets du contrat de fiducie quittent le patrimoine du constituant pour former un ensemble différent dans le patrimoine du fiduciaire. Dans le cas de l’EIRL, il y a “création d’un patrimoine d’affectation sans transfert de propriété”.62 Cet ensemble dont la propriété est conservée par l’EIRL constitue en réalité un sous-ensemble63 du patrimoine résultant de sa division volontaire par l’EIRL. Le patrimoine affecté et séparé se voit reconnaître une place à part, ou une position juridique particulière64 au sein du patrimoine65. Toutefois, le législateur ne précise pas la nature de ces patrimoines séparés. Peut-on les considérer comme des universalités, c’est-à-dire comme un tout réalisant l’unification d’un ensemble divers et plus particulièrement comme étant une universalité de droit, c’est-à-dire un ensemble composé d’un actif auquel est rattaché de plein droit un passif ? Pourtant cette notion d’universalité serait de nature à éclairer l’appréhension du patrimoine séparé comme une abstraction distincte de ses composantes matérielles, comme un ensemble soumis à des règles différentes de celles régissant les droits envisagés de façon isolée66.

  • 67 S’agissant du titulaire du patrimoine affecté, ses pouvoirs sur les biens peuvent être limités, v. (...)
  • 68 Comp. en droit québécois : art. 2244 C.C.Q. :“Les biens du débiteur sont affectés à l’exécution de (...)
  • 69 Elle ne porte plus sur un unique ensemble de biens affectés indistinctement à la garantie de tous l (...)
  • 70 Ainsi selon l’article L526-12 du code de commerce la déclaration d’affectation est opposable de ple (...)
  • 71 Ce sont “les créanciers auxquels la déclaration d’affectation est opposable et dont les droits sont (...)
  • 72 V. le dernier alinéa de l’article L526-12 du code de commerce.
  • 73 Une extension du gage des seuls créanciers alimentaires aurait à notre sens été préférable. V. de m (...)
  • 74 V. infra. C. Le Gallou, “La valorisation des patrimoines affectés et le droit des sûretés”. A. Aynè (...)

1717. Conséquences du patrimoine séparé. Des conséquences essentielles découlent de la constitution de ce patrimoine affecté et séparé. Celui-ci est ainsi soumis à un régime différent de celui du reste du patrimoine, tant à l’égard du propriétaire du patrimoine affecté67, qu’à l’égard des créanciers. L’assiette de leur gage n’est plus indivisible. L’opposabilité du patrimoine séparé sera toutefois subordonnée à la connaissance de l’affectation par les tiers. S’agissant de l’EIRL, l’article L526-12 du code de commerce, prévoit expressément une dérogation aux articles 2284 et 2285 du code civil68. La responsabilité à la dette de l’EIRL n’est plus unitaire.69 L’EIRL a ainsi plusieurs catégories de créanciers dont les droits ne s’exercent pas de façon uniforme sur tous ses biens mais seulement sur certaines catégories de ses biens70. Certains créanciers ne pourront appréhender que le seul “patrimoine professionnel séparé71, tandis que d’autres n’auront pour gage que le patrimoine non affecté. Toutefois, par exception en cas d’insuffisance du “patrimoine non affecté72, l’assiette du gage de ces mêmes créanciers pourrait également s’étendre au bénéfice réalisé par l’EIRL lors du dernier exercice clos73. Il n’y a donc pas d’étanchéité absolue. Il en va de même pour le cantonnement des droits des créanciers concernés par le patrimoine affecté : il n’est pas à l’abri d’une remise en cause, en particulier si les règles de cloisonnement du patrimoine affecté n’ont pas été respectées. Par ailleurs, il serait peut-être possible de faire échec à la séparation du patrimoine affecté de l’EIRL par la constitution de sûretés ayant pour assiette tout ou partie de l’un de ces patrimoines au profit des créanciers qui n’y ont pas accès74.

  • 75 Article 2024 c. civ.
  • 76 Le fiduciaire ne peut selon l’article 2026 du code civil être responsable sur son patrimoine propre (...)
  • 77 V. Art. 2025. c. civ.

1818. En est-il de même pour le fiduciaire ? Pendant le temps de la fiducie, les biens objet de la fiducie sont à l’abri des créanciers personnels du fiduciaire. Ils constituent un ensemble autonome au sein du patrimoine du fiduciaire, à l’abri de sa procédure collective75. Néanmoins la loi ne précise pas qui est débiteur des dettes liées à l’opération fiduciaire, ni qu’il y a dérogation aux articles 2284 et 2285 du code civil. Elle précise seulement que les créanciers dont la créance se rapporte à la conservation ou à la gestion du patrimoine fiduciaire, peuvent seuls saisir le patrimoine fiduciaire. Mais contrairement à la conception traditionnelle de la fiducie, les biens mis en fiducie ne sont pas les seuls à répondre des dettes liées à l’opération fiduciaire76. Ces mêmes créanciers disposent en effet d’un recours subsidiaire contre le patrimoine du constituant en cas d’insuffisance du patrimoine fiduciaire77. Une clause du contrat de fiducie pourrait toutefois limiter l’obligation de payer le passif fiduciaire, au seul actif fiduciaire. Elle ne serait opposable qu’aux seuls créanciers l’ayant expressément acceptée.

  • 78 Il en est de même pour la fiducie luxembourgeoise : V. A. Prum et C. Witz, “La nouvelle fiducie lux (...)

1919. Dans l’hypothèse d’une pluralité de patrimoines fiduciaires, les patrimoines fiduciaires ne forment pas une masse commune, mais restent distincts les uns des autres.78 Dans l’hypothèse de l’EIRL pluriactif, propriétaire d’une pluralité de patrimoines professionnels, ces derniers devraient également rester séparés les uns des autres. La combinaison de l’idée d’affectation et de celle de séparation pourrait dès lors conduire à la nécessité de parler de patrimoines au pluriel. Cependant malgré la consécration des patrimoines affectés, nous devons constater des limites à leur autonomie ce qui renvoie à la persistance de l’unicité du patrimoine.

II – L’UNICITE PERSISTANTE DU PATRIMOINE

2020. Ce qui persiste incontestablement, c’est l’unicité du lien personne patrimoine (A) et l’unicité du patrimoine en tant que réceptacle (B).

A – L’unicité du lien personne patrimoine

  • 79 Pour une synthèse, V. notre article “Le patrimoine d’affectation, réflexions sur une notion incerta (...)
  • 80 V. art. L526-6 c. com. préc.
  • 81 V. encore art. L526-18 c. com.
  • 82 V. art. 526-17 c. com.
  • 83 V. B. Mallet-Bricout “Fiducie et propriété” in Liber amicorum C. Larroumet, 2009, p. 297 s. ; R Lib (...)
  • 84 V. C. Witz, “La fiducie française face aux expériences étrangères et à la convention de La Haye rel (...)
  • 85 V. F. Barriere La réception du trust au travers de la fiducie. Thèse Paris II, 2001. FNDE, bibl. dr (...)
  • 86 Le texte français laisse par endroits penser que la fiducie serait une personne morale. Au Québec, (...)
  • 87 Le trust est caractérisé par une dualité de propriété sur les mêmes biens. Cette dualité de proprié (...)

21Un patrimoine d’affectation à la française. Parmi les différentes conceptions possibles du patrimoine affecté79, le législateur français n’a pas choisi de consacrer une conception du patrimoine d’affectation détaché de la personne. Il n’a pas rompu le lien personne patrimoine, élément essentiel de la théorie d’Aubry et Rau et élément structurant de notre droit. De plus il relève de l’évidence qu’il faut bien une personne à la tête des biens car on ne peut pas définir la propriété sans se référer à un propriétaire. Chacun des patrimoines affectés officiels est rattaché à une personne ayant une qualité spécifique, soit l’EIRL, soit le fiduciaire. Ces deux types de personnes sont propriétaires des biens contenus dans les patrimoines affectés. Dans le cas de l’EIRL cela est particulièrement net comme en atteste d’ailleurs dans la loi nouvelle les références multiples au possessif “son” à propos du patrimoine personnel80, ou patrimoine non affecté81, mais aussi au sujet du patrimoine affecté82. Dans le cas du fiduciaire, la conception classique de la fiducie l’admet aussi, mais la conception légale est ambigüe83. Quoi qu’il en soit, c’est sans doute en cela que nous avons ici une consécration du patrimoine d’affectation à la française : adaptée à notre droit d’inspiration romano-germanique. S’agissant en particulier de la fiducie française, elle ne correspond pas exactement au schéma traditionnel de la fiducie84, peut-être parce que ses concepteurs ont voulu au travers de la fiducie85 recevoir le trust86. Elle s’en différencie pourtant en l’absence d’existence en droit français d’une dualité de propriétés comparables87.

  • 88 V. F. Speth La divisibilité du patrimoine et l’entreprise d’une personne. LGDJ-Editions Desoer Lièg (...)
  • 89 V. notre thèse préc. spéc. no 886-894.
  • 90 V. G. Wicker, thèse préc. no 423. V. encore J.-P. Verschave, Essai sur le principe de l’unité du pa (...)

2222. Unité du lien personne patrimoine. En dépit de la consécration légale de ces deux patrimoines affectés, le lien existant entre la personne et ses biens semble toujours unitaire comme l’est la personnalité juridique. On ne peut pas en effet concevoir en droit français une division de ce lien, du fait de l’unité de la propriété. A notre sens, en effet le législateur n’a fait que reconnaître la divisibilité du contenu du patrimoine. Or cette reconnaissance n’implique pas nécessairement la pluralité des patrimoines. Si l’on divise en effet un tout, le patrimoine, on le sépare en plusieurs entités qui en constituent des sous-ensembles que l’on peut appeler sous-patrimoines ou encore “patrimoines spécialisés” ou “petits patrimoines”, distingués du patrimoine dans sa globalité88. Ces sous-ensembles nés de la division peuvent eux-mêmes constituer des universalités distinctes. Ce sont des abstractions ayant des propriétés supplémentaires qui se différencient à ce titre du patrimoine, mais ne remettent pas en question l’existence de l’ensemble que constitue le patrimoine89. Autrement dit, il n’y a toujours qu’une seule abstraction qualifiée de patrimoine pour expliquer ce lien nécessaire entre une personne et ses biens.90 De plus, le patrimoine au singulier perdure en tant que globalité des droits et obligations d’une personne.

B – L’unicité du patrimoine en tant que réceptacle

  • 91 V. Ph. Simler, “Le patrimoine dans l’avant-projet de réforme du droit des biens”, RDI 2009, p. 505. (...)
  • 92 Voir la définition du code civil québécois : art. 2 C.C.Q. “toute personne est titulaire d’un patri (...)
  • 93 F. Polliaud-Durand, op. cit. p. 23.

2323. L’unicité du patrimoine demeure en tant que réceptacle. Contrairement à ce que l’on pourrait croire, il ne s’agit pas d’une persistance de l’unicité du patrimoine à titre de règle de principe souffrant d’une exception : la pluralité des patrimoines. A cet égard, la proposition de l’association Henri Capitant n’est pas à nos yeux pleinement satisfaisante. Si l’on se penche sur le projet d’article 519 du code civil, son alinéa 1 dispose d’abord que “Le patrimoine d’une personne est l’universalité de droit comprenant l’ensemble de ses biens et obligations, présents et à venir, l’actif répondant du passif”.91 Il y a là d’une part une proposition bienvenue d’intégrer une définition majoritairement admise du patrimoine dans le code civil. Il est également particulièrement opportun d’autre part de faire le lien avec la personne, titulaire nécessaire du patrimoine92 et sans laquelle il n’y a pas de patrimoine93.

  • 94 C’est d’autre part selon F. Polliaud-Durand, in op. cit. parce que “les critiques qui lui avaient é (...)
  • 95 Ont-ils voulu reprendre l’idée d’exceptions à l’unicité comme l’envisageait Zachariae, exceptions q (...)

2424. Néanmoins l’alinéa 2 de ce même article 519 nous intéresse plus particulièrement car il dispose que “toute personne physique ou morale est titulaire d’un patrimoine et, sauf si la loi en dispose autrement, d’un seul”. On reconnaît ici la proposition classique d’Aubry et Rau et de Zachariae, qu’il est proposé de consacrer dans la loi. S’il a paru “juste” à la commission présidée par M. le Professeur Perinet-Marquet de la conserver, c’est parce que ses membres ont retenu son caractère de “construction rationnelle et cohérente, bien assimilée et acceptée”94. Cet alinéa second semble admettre que des exceptions d’origine légale à l’unicité du patrimoine soient concevables. Mais la commission n’a pas précisé ce qu’elle entendait par là.95

  • 96 F. Terré, Ph. Simler, op. cit. no 16.
  • 97 V. infra, cet ouvrage : M. Nicod, “Le décès du titulaire du patrimoine affecté” et A. M. Leroyer et (...)

2525. Si par facilité de langage on envisage parfois la pluralité de patrimoines, il convient pourtant de distinguer le patrimoine en tant que “contenant”, en tant que “cadre”96 des patrimoines séparés qu’il contient et qui ne se situent pas au même niveau. Le patrimoine a vocation à demeurer l’entité distincte des éléments le composant, réceptacle de tous les biens de la personne et de ses dettes, que cette personne ait procédé à une division du patrimoine ou non. Dans le cas de l’EIRL, ceci pourrait être justifié par le fait que le législateur a prévu la disparition de l’étanchéité des patrimoines, soit à titre de sanction du non respect des conditions de création du patrimoine séparé, soit en cas de non respect de son autonomie, soit en cas de constitution d’une sûreté sur un élément d’une des masses de bien. On trouve d’ailleurs dans l’article L526-10 alinéa 4 du code de commerce une référence à l’unicité de son patrimoine dès lors qu’est envisagée la responsabilité exceptionnelle de l’EIRL “sur la totalité de son patrimoine, affecté et non affecté…”. Cette vocation cohérente du patrimoine à demeurer le réceptacle de tous les biens et dettes de la personne ne se retrouve-t-elle pas également en cas de disparition du titulaire du patrimoine affecté ?97 La réunion possible de ces patrimoines séparés au reste du patrimoine de l’EIRL, confirme dans cette hypothèse l’absence de rupture entre le patrimoine affecté et le reste du patrimoine de la personne.

  • 98 La définition retenue par les Allemands pour caractériser le Sondervermögen est intéressante : ce “ (...)
  • 99 B. Beigner, C. Bléry, Cours d’introduction au droit, Lextenso, 2011, Lexique constitué par A-L. Tho (...)

2626. Dans le cas du fiduciaire, la situation est différente et plus complexe. Tout lien entre le patrimoine fiduciaire et le patrimoine du constituant n’a pas totalement disparu au moins de façon sous-jacente. Selon l’article 2025 du code civil, en cas d’insuffisance du patrimoine fiduciaire, le patrimoine du constituant constitue le gage commun de ces créanciers, sauf stipulation contraire du contrat de fiducie mettant tout ou partie du passif à la charge du fiduciaire. Par ailleurs, selon l’article 2030 “Lorsque le contrat de fiducie prend fin en l’absence de bénéficiaire, les droits, biens ou sûretés présents dans le patrimoine fiduciaire font de plein droit retour au constituant. Lorsqu’il prend fin par le décès du constituant, le patrimoine fiduciaire fait de plein droit retour à la succession”. Mais cette particularité qui mériterait d’être creusée, n’empêche pas de chercher à définir le patrimoine affecté et séparé mais toujours rattaché à une personne reconnu par le droit français98. Ce patrimoine d’affectation de la personne ne pourrait-il pas se définir comme un “ensemble de biens affectés à une utilité particulière, ensemble isolé au sein du patrimoine de la personne et soumis par la loi à un régime spécifique tant à l’égard du titulaire du patrimoine, que de ses créanciers99.

  • 100 En ce sens, M. Mekki, “Le patrimoine aujourd’hui”, JCP éd. G. 2011, 1258. Contra. N. Molefessis, “E (...)
  • 101 Ph. Simler, “Patrimoines et patrimoine : polysémie du concept”, RDI 2009, p. 441.

2727. Bilan, A l’issue de cet étude théorique, il nous semble que l’évolution récente du droit français, ne réalise pas un renversement complet de perspective, encore moins une rupture avec le concept de patrimoine100. Cette évolution se traduit seulement par un assouplissement du principe d’indivisibilité du contenu du patrimoine appréhendé de façon plus concrète. Le lien personne patrimoine demeure mais paraît plus en retrait, puisque l’on met en avant l’affectation. La grande “portée symbolique”101 de la notion de patrimoine n’a pas disparu. L’unicité du patrimoine exprime toujours l’unicité du lien entre la personne et son patrimoine. Désormais coexistent à côté du patrimoine entité globale, deux patrimoines affectés intégrés dans la loi. L’avenir dira si par la suite d’autres formes de patrimoines affectés, seront accueillis pas la loi peut-être sous l’influence des droits étrangers. Il m’avait été demandé de définir et d’ordonner les termes de patrimoines au singulier et au pluriel. Il s’agissait même, puisque nous sommes à Brest, de bien les arrimer pendant la traversée peut-être tempétueuse de ce colloque. La question posée me semblait nécessiter cette “inversion de la direction naturelle de la pensée” selon les mots de Bergson et ce cheminement à rebours des apparences. Je me suis efforcée d’éclairer derrière la pluralité et la diversité des patrimoines affectés, le point d’ancrage majeur et sûr que constitue le patrimoine : son cordage est à la fois souple et ferme comme notre droit et ne s’oppose nullement à des adaptations pragmatiques liées à des besoins nouveaux.

Notes

1 Loi no 2010-658 du 15 juin 2010 relative à l’entrepreneur individuel à responsabilité limité, JO. 16 juin 2010, p. 10984 v. art. L 526-6 et s. c. com.

2 Loi no 2007-211 du 19 février 2007 instituant la fiducie, JO 21 février, v. art. 2011 et s. c. civ.

3 Ph. Simler, “Patrimoines et patrimoine : polysémie du concept”, RDI 2009 p. 441 ; v. encore, J. Rochfeld, Les grandes notions du droit privé, Thémis droit, PUF, 2011, spéc. p. 389 et no 46 p. 421 ; Dossier Le patrimoine. Existences multiples. Essence unique ? Dr et pat. janv. 2005, p. 63 et s.

4 M. Grimaldi, “Rapport de synthèse”, Congrès des notaires de France Le patrimoine au XXIe siècle Defrénois 2000, doct. 37199, p. 802.

5 Ph. Simler, “Le patrimoine dans l’avant-projet de réforme du droit des biens”, RDI 2009, p. 505.

6 V. V. Lasserre, La doctrine du patrimoine chez Zachariae, mémoire de DEA en philosophie du droit sous la direction de M. R. Sève, Paris II, 1995 ; R. Sève, “Déterminations philosophiques d’une théorie juridique : la théorie du patrimoine d’Aubry et Rau”, Arch. phil. Droit, Les biens, et les choses en droit, t. 24, 1979, p. 247 et s. du même auteur, “La théorie du patrimoine chez Aubry et Rau : une révision” Annexe V-7, Sociologie du patrimoine, La réalité de la règle de l’unicité du patrimoine (dans la perspective de la fiducie) juillet 1995, sous la direction de M.A. Frison-Roche et F. Terré (Laboratoire de sociologie juridique de l’université Paris II), p. 1. V. P. Y. Gautier, “Karl Salomon Zachariae”, RDC. 2011-2-039, p. 631.

7 Ch. Aubry et Ch. Rau, Cours de droit civil français, d’après la méthode de Zachariae, 4ème éd. revue et complétée par Ch. Aubry et Ch. Rau, t. 6, Paris, Imprimerie et librairie générale de jurisprudence Cosse, Marchal et Billard, Imprimeurs-Editeurs, Libraire de la Cour de cassation, 1873 t. 6, 1873, § 573, p. 229. La majorité de la doctrine postérieure en a retenu l’association nécessaire du passif à tel point que le projet de réforme du droit des biens proposé par l’Association Henri Capitant en propose la définition suivante dans un projet d’article 519 alinéa 1 du code civil. “Le patrimoine d’une personne est l’universalité de droit comprenant l’ensemble de ses biens et obligations, présents et à venir, l’actif répondant du passif” V. Ph. Simler, “Le patrimoine dans l’avant-projet de réforme du droit des biens”, RDI 2009, p. 505 ; F. Polliaud-Durand, “Le patrimoine et les biens qui le composent”, in Propositions de réforme de l’association Henri Capitant coll. Carré droit, p 22. Comp. not. A. Sériaux, “La notion de patrimoine, brèves notations civilistes sur le verbe avoir”, RTD civ. 1994-4, p. 801 et s. et du même auteur, Rép. civ., v.° patrimoine, no 8. v. encore, F. Zénati, “La proposition de refonte du livre II du code civil”, RTDCiv. 2009-2, p 211, spéc. no 8.

8 V. notre thèse, L’unité du patrimoine, EJA-Defrénois, collection Université-Notariat, tome 25, janvier 2007, spéc. no 127-147.

9 Ch. Aubry et Ch. Rau, op. cit.§ 573, p. 231.

10 G. Cornu, Droit civil, Les personnes, 13ème éd. Montchrétien, 2007 no 5.

11 Aubry et Rau admettaient néanmoins l’existence ponctuelle de certaines universalités juridiques se distinguant du patrimoine, en particulier en matière successorale, comme par exemple les biens composant une hérédité en cas d’acceptation de la succession sous bénéfice d’inventaire, les biens affectés d’un droit de retour légal, ou encore les biens compris dans un fidéicommis universel ou à titre universel, mais encore les biens de l’absent, ou les biens compris dans un majorat.

12 M. Grimaldi, “Le patrimoine au XXIe siècle”, Defrénois 2000, doct. 37199, p. 802.

13 F. Geny, Méthodes d’interprétation et sources en droit privé positif français, préc., no 61, p. 129.

14 V. notre thèse préc. spéc. no 683 et s. et notre fascicule ; V. Patrimoine des personnes physiques in Lamy Personnes et familles, nov. 2012.

15 Loi no 2003-721 du 1er août 2003, JO 5 août 2003, p. 13449. v. art. L526-1 à L526-5 c. com. v. not. S. Piédelièvre, “Le nouveau droit de l’insaisissabilité”, Defrénois 2008, p. 2245. V. cet ouvrage, C. Ginestet, “Patrimoines affectés et droit des affaires”.

16 Pour un bilan : v. M. Mekki, “Le patrimoine aujourd’hui”, JCP éd. G. 2011, 1258 ; V ; aussi le dossier “Réflexions croisées la théorie du patrimoine : unité ou affectation ? RLDC-77. Prolégomènes par Y. Lequette.

17 V. encore l’ancienne fortune de mer. C. de Cet Bertin “Le patrimoine affecté en droit maritime : l’exemple du navire”.

18 En ce sens J. Rochfeld, op. cit. p 367 ; V. encore F. Terré, “La personne et ses patrimoines, des pépins par milliers.” JCP. N. 2010, 1328 ; C. Kuhn “Des patrimoines et des hommes et patrimoine”, Dr et patrimoine, février 2012, p. 30 s. H. Lécuyer, X. Boutiron, P.J. Gastanet, C. Marechal, l’entrepreneur et ses patrimoines, Les intégrales, lextenso éditions, 2012.

19 V. S. Guinchard, L’affectation des biens en droit privé français, Bibl. dr. pr. t. CXLV, LGDJ, 1976, spéc. no 13.

20 Ces patrimoines contiennent des biens qui constituent néanmoins une unité juridique en raison de leur affectation commune déterminée à partir de la matérialité et en raison de leur rattachement à un même intérêt juridique de la personne. V. note thèse préc. spéc. no 934 s.

21 S. Guinchard, op. cit.

22 S. Guinchard, thèse préc. spéc. no 15.

23 Sur cette idée, V. H. Motulsky “De l’impossibilité de constituer un “trust” anglo-saxon sous l’empire de la loi française”. Rev. Crit. DIP 1948 p. 451 et s. spéc. p. 459.

24 S. Guinchard, thèse préc. no 27 ; G. Wicker, Les fictions juridiques contribution à l’analyse de l’acte juridique, bibl. dr. privé, t. 253, LGDJ, 1997, préface J. Amiel-Donat spéc. no 192. Contra. P. Berlioz, “L’affectation au cœur du patrimoine”, RTDCiv 2011-4, p. 635, spéc. p. 639.

25 G. Wicker, thèse préc. no 193.

26 V. notre thèse préc. spéc. no 899 et s. Comp. à propos de l’universalité de fait R. Boffa, La destination de la chose, Defrénois, Lextenso-éditions, tome 32, 2008, no 561 et s.

27 V. art. 2011 c. civ. “La fiducie est l’opération par laquelle un ou plusieurs constituants transfèrent des biens, des droits ou des sûretés, ou un ensemble de biens, de droits ou de sûretés, ou un ensemble de biens, de droits ou de sûretés, présents ou futurs, à un ou plusieurs fiduciaires qui les tenant séparés de leur patrimoine propre, agissent dans un but déterminé au profit d’un ou plusieurs bénéficiaires. V. C. Witz La fiducie en droit privé français. Préface D. Schmidt Economica Paris 1981.

28 V. l’art. 12 de la Loi 2007-211 du 19 février 2007 : “les éléments d’actif et de passif transférés dans le cadre de l’opération mentionnée à l’article 2011 forment un patrimoine d’affectation”.

29 V. cet ouvrage, C. Ginestet, “Patrimoines affectés et droit des affaires” ; Pour une étude d’ensemble V. F. Terré et al. L’EIRL, coll. Droit 360°, Lexisnexis Litec, déc. 2010 ; et de E. Dubuisson, L’EIRL, Litec. Oct. 2010.

30 Selon l’article L526-6 du code de commerce de “ l'ensemble des biens, droits, obligations ou sûretés dont l'entrepreneur individuel est titulaire, nécessaires à l'exercice de son activité professionnelle. Il peut comprendre également les biens, droits, obligations ou sûretés dont l'entrepreneur individuel est titulaire, utilisés pour l'exercice de son activité professionnelle et qu'il décide d'y affecter…”. V. Décret no 2012-122, du 30 janvier 2012, JO 31 janvier. art 3.

31 V. nos art. “L’entrepreneur individuel à responsabilité limitée : naissance d’une nouvelle catégorie de personne physique ?” (Entrée en vigueur de la loi no 2010-658 du 15 juin 2010, ordonnance no 2010-1512 du 9 déc. 2010, Décret 2010-1706 du 29 décembre 2010, arrêté du 29 décembre 2010), Rev. dr. fam. mai 2011 étude 15 et “L’entrepreneur individuel à responsabilité limitée : une nouvelle personne physique ? Réflexions sur une différenciation d’ordre personnel et patrimonial”, Rev dr fam sept. 2012, p. 25.

32 Dossier, Les utilisations de la fiducie, dr et patrimoine, mars 2012.

33 V cet ouvrage, l’art. de F. Macrez-G’sell ; v. encore J.P. Beraudo. et J.-M. Tirard, Les trusts anglosaxons et les pays de droit civil, Ed. Académy et Finances SA Genève 2006, no 34 ; M.F. Papandréou-Déterville. “Droit des trusts et droit des biens”, Rev. Lamy dr. civ. mars 2006 p. 57 ; Y. Emerich “Les fondements conceptuels de la fiducie française face au trust de la common law : entre droit des contrats et droit des biens”, R.I.D.C. 1-2009, p. 49 ; F. Barriere La réception du trust au travers de la fiducie. Thèse Paris II, 2001. FNDE, bibl. dr. de l’entreprise, 2004, t. 66. C. Witz, “La fiducie française face aux expériences étrangères et à la convention de La Haye relative au “trust”, D. 2007, dossier la fiducie, p. 1369.

34 V. art. L526-6 c. com.

35 V. art. 2015 c. civ.

36 V. not. P. Crocq, “Transparence et patrimoines d’affectation”, Dr et patrimoine mars 2012 p. 26.

37 Article 2018 c. civ.

38 Art 2019 c. civ.

39 Article 2020 c. civ.

40 Ceci est d’ailleurs logique eu égard à sa qualité de professionnel.

41 Le code civil québécois (C.C.Q.) envisage un titre spécifique, le titre 6 “ de certains patrimoines d’affectation”. Il envisage sous ce titre la fondation et la fiducie. V. art 1256 al 1 C.C.Q. “La fondation résulte d’un acte par lequel une personne affecte, d’une façon irrévocable, tout ou partie de ses biens à une fin d’utilité sociale ayant un caractère durable” ; Art 1257 C.C.Q. “Les biens de la fondation constituent soit un patrimoine autonome et distinct de celui du disposant et de toute autre personne, soit le patrimoine d’une personne morale” ; Art. 1260 C.C.Q. “La fiducie résulte d’un acte par lequel une personne, le constituant, transfère de son patrimoine à un autre patrimoine qu’il constitue, des biens qu’il affecte à une fin particulière et qu’un fiduciaire s’oblige, par le fait de son acceptation, à détenir et à administrer” ; Art. 1261 C.C.Q. : “Le patrimoine fiduciaire, formé des biens transférés en fiducie, constitue un patrimoine d’affectation autonome et distinct de celui du constituant, du fiduciaire ou du bénéficiaire, sur lequel aucun d’entre eux n’a de droit réel”.

42 Comp. sur la souplesse de la figure juridique du trust. V J.P. Beraudo, J. M. Tirard, op. cit. no 27.

43 Ph., Marini “Enfin la fiducie à la française !”, D. 2007, dossier sur la fiducie p. 1348.

44 V. notre art. “Le patrimoine d’affectation, réflexions sur une notion incertaine”, RLDC 2010/72 p. 65.

45 À l’instar de l’Allemand Brinz qui voyait à côté des patrimoines des personnes, des patrimoines sans sujet. V. Fl. Bellivier, “Brinz et la réception de sa théorie du patrimoine en France”, in La science juridique française et la science juridique allemande de 1870 à 1918, Annales de la faculté de droit de Strasbourg, Nouvelle série, no 1 1997, PUF Strasbourg sous la direction de O. Beaud et de P. Wachsmann. Du même auteur, Le patrimoine génétique humain : étude juridique, Paris I. 1997 spéc. no 325-355. V. égal. M. Xifaras, La propriété, Etude de philosophie du droit PUF 2004, spéc. p. 298 et s. et p. 309.

46 Il ne semble pas que la volonté privée puisse affecter un patrimoine quelconque à un but déterminé, sans que la loi l’ait prévue. En ce sens H. Motulsky, art. préc. p. 459. v. encore Ph. Simler, “Le patrimoine dans l’avant-projet de réforme du droit des biens”, RDI 2009 p. 505 ; T. Revet et F. Zénati, Les biens, PUF, 3ème éd. 2008, no 134.

47 Sur la pseudo consécration du patrimoine d’affectation par les Allemands. V. F. Terré, “La personne et ses patrimoines, Des pépins par milliers.” JCP. N. 2010, 1328. spéc. no 1 ; T. Riehm, “Le patrimoine d’affectation en droit allemand notamment en droit des sociétés” in dossier Réflexions croisées la théorie du patrimoine : unité ou affectation, RLDC 2010-77, p. 66.

48 V. sur le projet du land de Bavière d’introduire le “commerçant à responsabilité limitée” (Kaufmann mit beschränkter Haftung) : K Krolop et. M. Bittlinger “La société unipersonnelle et l’idée d’un patrimoine d’affectation en Allemagne”, in Qu’en est-il du Code de commerce 200 ans après ? Etat des lieux et projections, sous la dir. de C. Saint-Alary-Houin, travaux de l’IFR no 8, LGDJ, P.U. Toulouse, 2009, p. 267, spéc. p. 278, V. encore le projet ancien de Pisko cité par J. Dubarry et J. W. Flume “Patrimoine + publicité = responsabilité limitée. Une démystification de l’EIRL”, RLDC sept 2011, 4364. p 59 s.

49 V. K Krolop et. M. Bittlinger, art. préc. spéc. p. 271-272.

50 V. cet ouvrage, C. Morin, “Les patrimoines affectés en droit québécois : fiducie et droit des successions” ; Li Bin, “Les patrimoines affectés en droit chinois : la notion d’affectation et la fiducie, et du même auteur “Le patrimoine, l’approche du droit chinois”, Dr et pat. Déc. 2011, p. 19. V. encore C. Cassagnabère, “De la division du patrimoine au démembrement de la personnalité : étude du concept de patrimoine d’affectation à travers l’exemple québécois”, RLDCiv 2012 - 92.

51 L 526-6 c. com. : “Tout entrepreneur individuel peut affecter à son activité professionnelle un patrimoine séparé de son patrimoine personnel, sans création d’une personne morale”.

52 Ce terme est aussi utilisé par les Italiens : V. S. Tondo (a cura di) I patrimoni separati fra tradizione et innovazione, Quaderni CESIFIN nuova serie, T. 31, G. Giappichelli Editore-Torino, 2007.

53 V. art. 2011 c. civ.

54 Le législateur québécois distingue quant à lui la division et l’affectation du patrimoine dans l’article 2 du C.C.Q. : Toute personne est titulaire d’un patrimoine. Celui-ci peut faire l’objet d’une division ou d’une affectation, mais dans la seule mesure prévue par la loi”.

55 Le “patrimoine divisé” québécois (ex. le “patrimoine familial”) constitue une exception à l’article 2645 C. C. Q. prévoyant le droit de gage général. Il y a division du patrimoine i. e. cloisonnement à l’intérieur du patrimoine général de la personne. Le patrimoine divisé est intégré dans le patrimoine de base mais constitutif d’une universalité différente. Au contraire le “patrimoine séparé” québécois (ex. la fiducie) est séparé de la personne et détaché du patrimoine principal. V. M. Naccarato, “La fiducie : réflexions sur la réception judiciaire d’une nouvelle institution”, in Colloque du trentenaire, (Thirtieth anniversary conférence) Regards croisé sur le droit privé, (Cross-examining private law), 1975-2005, 22 et 23 sept. 2005, Faculté de droit, Université Mc-Gill, Ed. Y. Blais, 2008 p. 111, spéc. p. 116-117 ; M Cantin Cumyn “Pourquoi définir la fiducie comme un patrimoine d’affectation ?” in Colloque du trentenaire préc. p. 131 Comp. D. A. Riendeau, “La société en droit québécois”, Revue du barreau t. 63 printemps 2003, p. 134, spéc. p. 140 sur l’idée d’une division de patrimoine source d’un patrimoine d’affectation non autonome. et infra. art. de C. Morin.

56 Art. L 526-13 c. com.

57 Loi 2007-211 du 19 février 2007 art. 12.

58 J. P. Beraudo, J. M. Tirard, op. cit. no 12.

59 V.not. C Larroumet, art. préc. no 5, no 11 ; V. J.P Beraudo. et J.-M. Tirard, op. cit. no 34 ; M.F Papandréou-Déterville “Droit des trusts et droit des biens”, Rev. Lamy dr. civ. mars 2006 p. 57 spéc. p. 62 Voir la définition de la convention de La Haye : art 2 les biens du trust constituent une masse distincte et ne fait pas partie du patrimoine du trustee in J.-P. Beraudo et J.-M. Tirard, op. cit. no 16 : selon ces auteurs “le terme a été utilisé à dessein pour éviter le débat sur les liens entre personne et patrimoine ou celui sur le patrimoine d’affectation. Toute conclusion dans un sens ou dans un autre aurait été approximative”.

60 P. Crocq, “Transparence et patrimoines d’affectation”, Dr et pat Mars 2012 p. 26.

61 V. not. B. Mallet-Bricout “Fiducie et propriété” in Liber amicorum C. Larroumet, 2009, p. 297s. ; R Libchaber. Les aspects civils de la fiducie dans la loi du 19 février 2007, 1ère partie Def. 2007 38631, spéc. no 25 s.

62 P. Crocq, art. préc. p. 26.

63 En ce sens. V. not. T. Revet. RTDCiv 2010, p. 584; V. égal. F. Terré, “La personne et ses patrimoines, Des pépins par milliers.” JCP. N. 2010, 1328. no 14.

64 V. la définition du Sondervermögen des Allemands : ce patrimoine spécifique ou patrimoine particulier est “ un patrimoine auquel la loi accorde une position juridique spéciale, sans qu’apparaisse une personne juridique nouvelle avec une personnalité juridique propre Greifelds, Dictionnaire juridique, cité par K Krolop et M. Bittlinger “La société unipersonnelle et l’idée d’un patrimoine d’affectation en Allemagne”, art. préc. Les Allemands classent par exemple dans cette catégorie, la fiducie, ou le patrimoine commun des époux. Ce patrimoine spécifique constitue une catégorie large et incertaine qui reste séparée du reste du patrimoine de la personne.

65 Il constitue “ une parcelle particulière de ce patrimoine soumise un statut spécial”. V. H. Motulsky préc. spéc. no 11.

66 F. Terré, Ph. Simler, Droit civil, les biens, 8ème éd. Dalloz 2010, no 17, p. 23. F. Zénati-Castaing et T. Revet, Les biens, PUF, 3ème éd. 2008, no 133.

67 S’agissant du titulaire du patrimoine affecté, ses pouvoirs sur les biens peuvent être limités, v. art. 2023 c. civ.. “Dans ses rapports avec les tiers, le fiduciaire est réputé disposer des pouvoirs les plus étendus sur le patrimoine fiduciaire, à moins qu'il ne soit démontré que les tiers avaient connaissance de la limitation de ses pouvoirs”. V. encore à propos de l’EIRL, art. L526-6 al 2 c com. Il ne peut affecter des biens ni nécessaires, ni utiles à l’exercice de l’activité professionnelle. Il lui est encore interdit s’il est pluriactif de faire entrer “ un même bien, droit, obligation ou sûreté” dans la composition de plus d’un patrimoine affecté. Il ne dispose donc pas d’une totale liberté de gestion, contrairement à ce que la jurisprudence fiscale a reconnu en matière d’inscription au bilan. Les limites légales au pouvoir d’affecter les biens, sont de nature à restreindre la capacité de l’EIRL. V. encore cet ouvrage M. Rebourg “La gestion des patrimoines affectés du couple”.

68 Comp. en droit québécois : art. 2244 C.C.Q. :“Les biens du débiteur sont affectés à l’exécution de ses obligations et constituent le gage commun de ses créanciers” ; art. 2645 C.C.Q. “Quiconque est obligé personnellement est tenu de remplir son engagement sur tous ses biens meubles et immeubles, présents et à venir, à l’exception de ceux qui sont insaisissables et de ceux qui font l’objet d’une division du patrimoine. Toutefois le débiteur peut convenir avec son créancier qu’il ne sera tenu de remplir son engagement que sur les biens qu’ils désignent”.

69 Elle ne porte plus sur un unique ensemble de biens affectés indistinctement à la garantie de tous les créanciers, quelle que soit la date de naissance ou la nature de la créance. V. notre art. “L’entrepreneur individuel à responsabilité limitée : une nouvelle personne physique ? Réflexions sur une différenciation d’ordre personnel et patrimonial”, Rev dr fam sept. 2012, p. 25 spéc. no 6 et 11.

70 Ainsi selon l’article L526-12 du code de commerce la déclaration d’affectation est opposable de plein droit à tous les créanciers dont les droits sont nés postérieurement à son dépôt. Elle pourra être également opposée aux créanciers dont les droits sont nés antérieurement à ce dépôt à la condition que l’EIRL l’ait mentionné dans la déclaration d’affectation et en ait informé les créanciers antérieurs par l’envoi d’une lettre recommandée avec accusé de réception adressée individuellement à chacun d’entre eux dans le mois de la déclaration d’affectation. Ce courrier contient les informations contenues dans la déclaration d’affectation et doit de même avertir les créanciers de leur droit de faire opposition à cette déclaration d’affectation et du délai dont ils disposent pour agir en justice devant le tribunal compétent selon les règles de droit commun selon l’article R526-8 du code de commerce issu du Décret no 2010-1706 du 29 déc. 2010 relatif à l’EIRL. Sur les modalités de l’opposition, V. art. L526-12 alinéa 3 et 4 c. com. Sur cette opposabilité : V. la décision du C. Const. 10 juin 2010 no 2010-607-DC, JO. 16 juin 2010, p. 10988, S. Mouton, “La modernisation du droit constitutionnel de propriété : à propos de la constitutionnalisation du droit de propriété des créances” D. 2010 p 2553 ; RTDCiv 2010-3 p 597, obs. T. Revet.

71 Ce sont “les créanciers auxquels la déclaration d’affectation est opposable et dont les droits sont nés à l’occasion de l’exercice de l’activité professionnelle à laquelle le patrimoine est affecté”. Les autres créanciers, i. e. ceux “auxquels la déclaration est opposable [et qui] ont pour seul gage général le patrimoine non affecté”.

72 V. le dernier alinéa de l’article L526-12 du code de commerce.

73 Une extension du gage des seuls créanciers alimentaires aurait à notre sens été préférable. V. de même A.-M. Leroyer, RTDCiv 2010-3 p. 637.

74 V. infra. C. Le Gallou, “La valorisation des patrimoines affectés et le droit des sûretés”. A. Aynès “La séparation des patrimoines à l’épreuve du droit des sûretés”, RLDC oct. 2011 p 28.

75 Article 2024 c. civ.

76 Le fiduciaire ne peut selon l’article 2026 du code civil être responsable sur son patrimoine propre que des fautes commises dans l’exercice de sa mission.

77 V. Art. 2025. c. civ.

78 Il en est de même pour la fiducie luxembourgeoise : V. A. Prum et C. Witz, “La nouvelle fiducie luxembourgeoise” p. 79 in Trust et fiducie la convention de la Haye et la nouvelle législation luxembourgeoise actes du colloque du Luxembourg 11 déc 2003, Montchretien 2005.

79 Pour une synthèse, V. notre article “Le patrimoine d’affectation, réflexions sur une notion incertaine”, RLDC 2010/72, p. 65.

80 V. art. L526-6 c. com. préc.

81 V. encore art. L526-18 c. com.

82 V. art. 526-17 c. com.

83 V. B. Mallet-Bricout “Fiducie et propriété” in Liber amicorum C. Larroumet, 2009, p. 297 s. ; R Libchaber. Les aspects civils de la fiducie dans la loi du 19 février 2007, 1ère partie Def. 2007 38631, spéc. no 25 s. Contra. F. Zénat-Castaing et T. Revet, op. cit. no 255.

84 V. C. Witz, “La fiducie française face aux expériences étrangères et à la convention de La Haye relative au “trust”, D. 2007, dossier la fiducie, p. 1369.

85 V. F. Barriere La réception du trust au travers de la fiducie. Thèse Paris II, 2001. FNDE, bibl. dr. de l’entreprise, 2004, t. 66. Y Emerich “Les fondements conceptuels de la fiducie française face au trust de la common law : entre droit des contrats et droit des biens”, RIDC 1-2009, p. 49 ; A plus d’un égard, l’institution apparaît hybride.

86 Le texte français laisse par endroits penser que la fiducie serait une personne morale. Au Québec, selon Madame M. Cantin Cumyn (“La fiducie, un nouveau sujet de droit ?”, in Mélanges E. Caparros, dir. J. Beaulne, Montréal, Wilson et Lafleur, 2002, p. 129 s.) les membres de l’office de révision du code civil ont été dans l’incapacité de rallier toutes les voix soit autour de la propriété du fiduciaire, soit de la personnification de la fiducie. La qualification de patrimoine d’affectation n’aurait été arrêtée qu’à l’étape ultérieure par les légistes du ministère de la justice. Le fiduciaire est un administrateur du bien d’autrui. La troisième voie choisie a été de définir la fiducie comme un patrimoine d’affectation titulaire de biens et chargé d’obligations sans avoir la personnalité juridique. Le patrimoine fiduciaire est une universalité juridique autonome et distincte des patrimoines propres du constituant et du fiduciaire et du bénéficiaire.

87 Le trust est caractérisé par une dualité de propriété sur les mêmes biens. Cette dualité de propriété provient de l’histoire du droit anglais, très exactement de la formation originale de ce droit qui a un caractère éminemment judiciaire, même si le droit écrit a aujourd’hui une place importante Le trust constitue selon J.-P. Beraudo et J.-M. Tirard la relation juridique créée par une personne, le constituant, lorsqu’il a placé des biens sous le contrôle d’une seconde personne, le trustee, dans l’intérêt d’une troisième, le bénéficiaire, ou dans un but autorisé par la loi”. J.-P. Beraudo et J.-M. Tirard Les trusts anglo-saxons et les pays de droit civil, approche juridique et fiscale académy et finance Genève 2006. op. cit. no 12 p 33. V. H. Motulsky de l’impossibilité de constituer un trust anglo-saxon sous l’empire de la loi française, PREC. Comp. A.-M. Toledo-Wolfsohn, “Le trust et le droit civil français”, 1ère partie RLDC sept. 2004 p 29 et 2ème partie octobre 2004 p 24.

88 V. F. Speth La divisibilité du patrimoine et l’entreprise d’une personne. LGDJ-Editions Desoer Liège, Thèse 1957 préface M. Philonenko thèse no 125-126 ; V. C. Kuhn Le patrimoine fiduciaire contribution à l’étude de l’universalité. Thèse Paris I 2003 et “Des patrimoines et des hommes et patrimoine”, Dr et patrimoine février 2012, p. 30 s. G. Wicker, thèse préc. no 195, p. 189.

89 V. notre thèse préc. spéc. no 886-894.

90 V. G. Wicker, thèse préc. no 423. V. encore J.-P. Verschave, Essai sur le principe de l’unité du patrimoine, thèse Lille 1984, spéc. no 423.

91 V. Ph. Simler, “Le patrimoine dans l’avant-projet de réforme du droit des biens”, RDI 2009, p. 505. F. Polliaud-Durand, Le patrimoine et les biens qui le composent, in Propositions de réforme de l’association Henri Capitant coll. Carré droit, p 22.

92 Voir la définition du code civil québécois : art. 2 C.C.Q. “toute personne est titulaire d’un patrimoine celui-ci peut faire l’objet d’une division ou d’une affectation, mais dans la seule mesure prévue par la loi”.

93 F. Polliaud-Durand, op. cit. p. 23.

94 C’est d’autre part selon F. Polliaud-Durand, in op. cit. parce que “les critiques qui lui avaient été adressées et les besoins auxquelles la théorie du patrimoine d’affectation entendait répondre semblent moins convaincants depuis que le législateur a institué des sociétés unipersonnelles et à, un moindre degré, la fiducie sûreté”.

95 Ont-ils voulu reprendre l’idée d’exceptions à l’unicité comme l’envisageait Zachariae, exceptions qu’Aubry et Rau ont choisi de ne plus faire apparaître au premier plan ? La commission n’a pas repris la formulation de Zachariae qui envisageait deux types d’exceptions à l’unicité du patrimoine : “une seule et même personne ne peut posséder plus d’un patrimoine, à moins que la loi n’ait attribué à un seul et même individu une même personnalité multiple, ou n’ait permis, soit au propriétaire du patrimoine, (béneficium inventarii ; art. 1483) soit à un tiers (bénéficium separationis art. 878) de séparer du patrimoine d’une personne certains biens, comme pour en former un patrimoine à part”.

96 F. Terré, Ph. Simler, op. cit. no 16.

97 V. infra, cet ouvrage : M. Nicod, “Le décès du titulaire du patrimoine affecté” et A. M. Leroyer et V. A.-M. Leroyer et J.-F. Pillebout, “EIRL et droit des régimes matrimoniaux et des successions”, in L’EIRL préc. spéc. p 122 no 300.

98 La définition retenue par les Allemands pour caractériser le Sondervermögen est intéressante : ce “patrimoine particulier” est défini comme un “patrimoine auquel la loi accorde une position juridique spéciale, sans qu’il apparaisse une personne juridique nouvelle avec une personnalité juridique propre”. Greifelds, dictionnaire juridique, cité par K. Krolop et M. Bittlinger préc. p. 271).

99 B. Beigner, C. Bléry, Cours d’introduction au droit, Lextenso, 2011, Lexique constitué par A-L. Thomat-Raynaud, p. 537.

100 En ce sens, M. Mekki, “Le patrimoine aujourd’hui”, JCP éd. G. 2011, 1258. Contra. N. Molefessis, “Entreprise et patrimoine” : évolution ou révolution, Gaz. Pal. 19 mai 2011, no 139, p. 63. F. Chenede.

101 Ph. Simler, “Patrimoines et patrimoine : polysémie du concept”, RDI 2009, p. 441.

© Presses de l’Université Toulouse 1 Capitole, 2013

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